RKR-3/2018

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW MAREK NIECHCIAŁ Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Kraków, 30 maja 201 8 r. RKR - 410 - 1 ( 34 )/17 (MŻ) DECYZJA Nr RKR - 3 /2018 Stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229, z późn. zm.) , w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez: - Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, - Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i - ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach p orozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów , polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego , których przedmiotem były u sługi hostingu i kolokacji serwerów i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji w wysokości : 1) 931 465 zł (słownie: dziewięćset trzydzieści jeden tysięcy czterysta sześ ćdzie siąt pięć 00/100) na Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu , 2) 19 866 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset sze śćdziesiąt sześć 00/100 ) na Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi , 3) 47 814 zł (słownie: czterdzieści siedem tysięcy osiemset czternaście 00/100) na ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach płatne do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 poz. 125 7, z późn. zm.) w związku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obciąża się kosztami niniejszego postępowania w wysokości: 1) 23,4 0 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote 4 0/100 ) – Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu , 2) 23,4 0 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote 4 0/100 ) – Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi , 3) 23,4 0 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote 4 0/100 ) – ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach , oraz zobowiązuje się tych przedsiębiorców do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. U Z AS A D N I E N I E Postępowanie antymonopolowe w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte po uprzednim przeprowadzeniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego d alej „Prezesem Urzędu” ) postępowania wyjaśniającego mają cego na celu wstępne ustalenie, czy w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych na usługi komputerowe mogło dojść do naruszenia ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229, z późn. zm.) (zwanej dalej „ ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów” ) . W toku postępowania wyjaśniającego przeprowadzono m.in. przeszukanie w siedzibie Infomex sp. z o.o. i Nabino sp. z o.o., w trakcie którego zgromadzono materiał dowodowy w postaci dokumentów ( m.in. umów, ofert, faktur, wyciągów z rachunków b ankowych) oraz korespondencji e - mail. W związku z ustaleniami dokonanymi w postępowaniu wyjaśniającym Prezes Urzędu w dniu 5 stycznia 2017 r. postanowieniem Nr RKR - 3/2017 wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia przez: - Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (zwany dalej „Infomex” ) , - Nabino sp. z o.o. (obecnie Nabino sp. z o.o. w likwi dacji) z siedzibą w Łodzi (zwane dalej „Nabino” ) i - ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (zwany dalej „NETcom” ) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów , polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który za oferował wyższą cenę, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W postanowieniu przedstawiono budzące wątpliwości zdarzenia i zachowania stron postępowania w trzech przetargach przeprowadzonych przez Centralną Komisję Egzaminacyjną (zwaną dalej „CKE” ) w 2012 r. oraz Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego (zwany dalej „UMWM” ) w 2012 i 2015 r. , których przedmiotem były zamówienia na usługi hostingu i kolokacji serwerów. Wyj aśniono także , że strony 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl postępowania działając w porozumieniu mogły realizować jeden z wariantów zmowy przetargowej nazywany w doktrynie prawa konkurencji rozstawianiem i wycofywaniem ofert. Mechanizm ten polega na odpowiednim różnicowaniu cen zawartych w ofertach uczestników porozumienia („rozstawienie” ofert) oraz – jeżeli po otwarciu ofert oferty zmawiających się zawierają kolejno najniższe ceny – wycofaniu oferty zawierającej niższą cenę w celu doprowadzenia do wyboru oferty tego z uczestników zmowy, k tóry zaoferował wyższą cenę . Powyższy mechanizm nakierowany jest zatem na wygranie przetargu przy osiągnięciu możliwie jak najwyższej ceny. W postanowieniu zwrócono uwagę na prawidłowość, że kompletna była zawsze jedynie ta oferta, która zawierała najwyżs zą cenę. Pozostałe oferty stron postępowania zawierały braki formalne w postaci nie załączenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z podatkami albo aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakł adu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Prezes Urzędu wskazał, że m ogło to być uzgodnione działanie podejmowane w celu przygotowania ofert zawierających niższą cenę do ewentualnego wycofania. Dalej w postanowieniu wskazano, że po otwarciu ofert i uzyskaniu wiedzy o cenach zaproponowanych przez innych wykonawców, przedsiębiorcy podejrzewani o działanie w ramach zmowy, na wezwanie zamawiającego, uzupełniali swoje oferty , w zależności od układu ofert w klasyfikacji, o prawidłowe (aktualne) zaświadczenia albo nieprawidłowe (nieaktualne) zaświadczenia. Wyjaśniono, że t akie działanie może wskazywać na istnienie zmowy przetargowej . Ponadto w postanowieniu zwróc ono uwagę na o koliczność , że w każdym z ww. przetargów Infomex został wskazany przez Nabino i NETcom jako kompleksowy podwykonawca i podmiot użyczający zasoby, zaś zamówienia, po ich uzyskaniu przez Nabino lub NETcom, były w całości realizowane przez Infomex. Strony p ostępowania zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania antymonopolowego i poinformowane o możliwości odniesienia się do postawionych zarzutów. Pismem z dnia 8 lutego 2017 r. Infomex stanowczo zaprzeczył, aby podejmował jakiekolwiek działania , których celem lub skutkiem miałoby być ograniczenie konkurencji poprzez zawarcie niezgodnych z prawem porozumień. Infomex wyjaśnił, że we wszystkich trzech postępowaniach przetargowych wskazanych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego złożył ofe rty podwykonawstwa Nabino i NETcom, jednak współpraca miała charakter oddzielny i niezależny . Odnośnie poszczególnych postępowań przetargowych Infomex przedstawił następujące wyjaśnienia. W przetargu przeprowa d zonym przez CKE Infomex nie wziął bezpośrednio udziału, gdyż us ługi kolokacji i serwerów dedykowanych nie leżą co do zasady w kręgu zainteresowania Infomex jako wykonawcy, szczególnie w sektorze publicznym. W związku z tym przetargiem do Infomex zgłosiły się niezależnie od siebie Nabino i NETcom i ot rzymały niezależne oferty. W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r. Infomex wziął udział tylko dlatego, że sprzęt, który był przedmiotem usługi kolokacyjnej znajdował się już w Data Center Infomex. Poza tym Infomex złożył oferty na realizację usług objętych przetargiem Nabino i NETcom. Z kolei w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. Infomex nie wziął udziału, gdyż złożył oferty dwóm podwykonawcom , tj. Nabino i NETcom , 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl którzy się po nie zwrócili. Żaden z tych przedsiębiorców nie wiedział o o fercie złożonej drugiemu z nich. Podsumowując Infomex wskazał, że gdyby doszło do zawarcia jakiegoś porozumienia ograniczającego konkurencję, to miałoby ono znacznie szerszy charakter . Infomex od lat bierze bowiem udział w postępowaniach przetargowych, a t ylko w trzech na kilkaset, w jakich od roku 20 12 Infomex składał oferty, brali udział jednocześnie uczestnicy przedmiotowego postępowania antymonopolowego. Dodatkowo Infomex wskazał, że ze względu na charakter zarzucanych mu naruszeń polegających na zmowi e przetargowej w trzech różnych przetargach, ewentualne porozumienie ograniczające konkurencję zawierane było każdorazowo przy okazji konkretnego przetargu. Z tego względu w odniesieniu do przetargów przepro wadzonych w 2012 r. postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte po upływie uregulowanego w art. 93 ustawy o ochr onie konkurencji i konsumentów – w brzmieniu obowiązującym w czasie p rzeprowadzenia tych przetargów – terminu ( „Nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok” ). Pismem z dnia 3 lutego 2017 r. Nabino oświadczyło, że nigdy nie zawierało żadnych porozumień ograniczających konkurencję ani nie działało w celu zawarcia takich porozum ień. Nabino wyjaśniło, że współpracuje z Infomex od 2009 r., z którym wielokrotnie występowało w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego współpracując w formie konsorcjum lub działając jako wzajemni podwykonawcy. Taka współpraca, zdaniem Nabino , nie jest niczym niewskazanym ani zabronionym. Nabino wyjaśniło, że nigdy nie miało żadnych kontaktów z NETcom. Odnośnie składania nieaktualnych zaświadczeń z ZUS i US Nabino wskazało , że nie jest to niezgodne z prawem i że uczestnicząc w przetargach zabe zpiecza się niekiedy w ten sposób, aby w przypadku gdy wygrana przestaje być w interesie spółki, móc wycofać się bez konsekwencji. Jest to praktyka zupełnie niezależna od jakiejkolwiek współpracy podwykonawczej i nigdy nie było dokonywane w zmowie z żadną inną firmą. Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. NETcom stwierdził, że podejrzenie zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję jest całkowicie niezasadn e i pozbawion e jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych . NETcom zakwestionował prawidłowość „wyrwania” pojedynczych zdarzeń z okresu 3 lat i wyciągnięcie z nich wniosków o możliwości stosowania mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert. Zdaniem NETcom dla formułowania takich wniosków konieczne jest podejmowa nie działań przez domniemanych zmawiających się w krótkich okresach czasu i w sposób powtarzalny, tak żeby wyeliminować przypadek. NETcom oświadczył, że nigdy ni e prowadził współpracy z Nabino. D la NETcom jest to całkowicie konkurencyjna firma. Natomiast z Infomex czasem współpracuje na zasadzie wymiany zas o b ów lub zakupu sprzętu. Zdaniem NETcom współpraca na zasadzie podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów jest dopuszczalna przez prawo i nie można z niej czynić zarzutów o stosowaniu praktyk ograniczając ych konkurencję. Odnośnie poszczególnych przetargów NETcom wskazał, że : (1) w postępowaniu przeprowadzonym przez CKE oferta Nabino była na pierwszy m miejscu, a oferta NETcom na czwartym wobec czego powoływanie się przez Prezesa Urzędu na ten przetarg jest „po prostu niepoważne.”, (2) w postępowaniu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. oferta NETcom została odrzucona tylko z tego powodu, że to zamawiający stwierdził, iż zawiera ona rażąco niską 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl cenę, którą NETcom nie był w stanie udokumentować z uwagi na błą d w kalkulacji. NETcom zwrócił uwagę, że bierze udział w dużej liczbie przetargów i z tego względu łączenie wystąpienia pomyłek lub uchybień w dwóch lub trzech postępowaniach na przestrzeni 3 lat w jakiś związek lub porozumienie jest całkowicie niezasadne. Końcowo NETcom dodał, że zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2014 r. nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzest ało ich stosowania upłynął rok. Z tego względu, w ocenie NETcom, postępowanie antymonopolowe w zakresie dotyczącym przetargów przeprowadzonych w 2012 r. powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. W piśmie z dnia 29 lutego 2018 r. Prezes Urzędu przedsta wił stronom postępowania Szczegółowe uzasadnienie zarzutów (zwane dalej „SUZ” ). Dokument ten stanowi formę zapowiedzi, jakim rozstrzygnięciem Prezes Urzędu planuje zakończyć postępowanie w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów wydawane jest zgodnie z „Wyjaśnieniami dotyczącymi przedstawiania Szczegółowego uzasadnienia zarzutów w postępowaniach w sprawach 1) praktyk ograniczających konkure ncję, 2) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz 3) nakładania kar pieniężnych za naruszenie przepisów ustawy” opublikowanymi na stronie internetowej Prezesa Urzędu. W SUZ został przedstawiony ustalony s tan faktyczny oraz zaprezentowana je go ocena prawna . Prezes Urzędu wskazał, że planuje wydać decyzję stwierdzającą zawarcie przez Infomex, Nabino i NETcom porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nałożyć ka ry pieniężne. Strony postępowania zostały poinformowane w SUZ o możliwości odniesienia się do przedstawionych w nim twierdzeń i zamierzeń Prezesa U rzędu . Pismami z dnia 28 lutego 2018 r. Prezes Urzędu wezwał przedsiębiorców do przedłożenia informacji o w ysokości obrotu osiągniętego w poprzednim roku obrotowym. Przedsiębiorcy przekazali informacje o obrocie uzyskanym w 2017 r. W przypadku Nabino dodatkowo pozyskano dane o obrocie uzyskanym w latach 2015 i 2016. Pismem z dnia 15 marca 2018 r. Infomex ponow nie zaprzeczył, żeby doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. Infomex wskazał, że przedmiotowe postępowanie antymonopolowe ma w istocie charakter poszlakowy. Zarzut zawarcia zmowy przetargowej wymaga wykazania w sposób nie budzący wątpliwości, co – w ocenie Infomex – w przedmiotowej sprawie nie zostało spełnione, a w materiale dowodowym zg r omadzonym przez Prezesa Urzędu brak jest dowodów pozwalających na stwierdzenie, że doszło do zawarcia zabronionego porozumienia. Infomex wyraził wątpliwość, czy rynek właściwy, na którym miało dojść do zarzucanych naruszeń, został prawidłowo zdefiniowany. Jeżeli chodzi o produktowy wymiar rynku właściwego, w ocenie Infomex usługi hostingu i kolokacji serwerów nie są usługami substytucyjnymi z uwag i na ich techniczn e i technologicz ne odmienności oraz zaspokajan ie innych potrzeb kontrahentów. Z kolei w ujęciu geograficznym rynek właściwy – w ocenie Infomex – z uwagi na aspekt techniczny i praktykę rynkową, powinien zostać określony jako rynek regiona lny, a nie krajowy. W ocenie Infomex podmioty korzystające z usług kolokacji 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl serwerów przy dokonywaniu wyboru usługi kierują się kryterium bliskości wykorzystywanych w tym celu pomiesz czeń i preferują usługi świadczone przez podmioty, których pomieszczenia i infrastruktura zlokalizowana jest w tym samym mieście lub związku metropolitalnym. Dalej Infomex zakwestionował zaprezentowaną w SUZ kwalifikację zarzucanych porozumień jako jednego, ciągłego naruszenia. W ocenie Infomex brak jest przesłanek, aby trakt ować naruszenia w trzech postępowaniach przetargowych opisanych w SUZ jako jedno naruszenie, gdyż badane w sprawie praktyki różniły się zakresem podmiotowym, przedmiotowym i terytorialnym. Infomex podkreślił, że dla stwierdzenia ciągłości naruszenia musi zostać wykazane istnienie pomiędzy stronami porozumienia z góry określonego celu, jaki ma zostać zrealizowany poprzez zawarcie porozumienia. Zdaniem Infomex nie zostały spełnione przesłanki uznania zarzucanych porozumień za jedno, ciągłe naruszenie. Nie sposób bowiem uznać, że w związku z udział em w trzech przetargach, w przypadku gdy pomiędzy przetargiem drugim a trzecim upłynął okres niemal 3 lat, stronom przyświecał nieprzerwanie cel real nego w płynięcia na konkurencję na rynk ach właściwych hostingu i kolokacji serwerów. Konkludując Infomex stwierdził, że w przypadku przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, każde z dokonanych narus zeń jest odrębnym czynem, mającym inc ydentalny charakter, gdyż każde z nich odnosiło się tylko do jednego przetargu, a po jego zakończeniu nie było przez strony postępowania kontynuowane. Dalej Infomex wskazał, jakie okoliczności powinien uwzględnić Preze s Urzędu przy ustalaniu wysokości kary, w przypadku uznania, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Są nimi: (1) krótkotrwały charakter porozumienia ( ograniczało się do trwania każdego z przetargów ) , (2) niewielki geograficznie rynek właściwy, znikomy u dział Infomex w rynku właściwym, a co za tym idzie brak lub niewielkie negatywne skutki rynkowe zarzucanych naruszeń, (3) niewielki ułamek, jaki stanowi pr zychód osiągnięty w związku z realizacją trzech badanych przetargów, jak i ogólnie z usług hostingu i kolokacji serwerów w stosunku do całego przychodu Infomex, (4) dobrowolne, samodz i elne zaprzestanie rzekomego naruszenia, (5) współpraca z Prezesem Urzędu, w tym złożenie propozycji wdrożenia w Infomex polityki zgodności z prawem antymonopolowym – compliance oraz zapłaty kwoty stanowiącej różnicę cen zawartych w ofertach złożonych w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. Pismem z dnia 9 marca 2018 r. NETcom przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Rdzeń argumentacji jest tożsamy z tą przedstawioną we wcześniejszym piśmie z 24 stycznia 2017 r. Odnośnie – szeroko opisanej w SUZ – kwestii nieprzedłużenia przez NETcom ważności oferty w przetargu przeprowadzonym przez CKE przedsiębiorca wskazał, że jego oferta zajęła dopiero czwarte miejsce w kla syfikacji ofert i realnie nie miała żadnych szans na wygranie przetargu. Kwota wadium w wysokości 17 500 zł była zaś dla NETcom bardzo wysoka i brak było jakiegokolwiek uzasadnienia, aby te pieniądze były zamrożone p r zez dodatkowe 60 dni. Odnośnie pr zetargu przeprowadzonego przez UMWM w 2015 r. NETcom powtórzył, że jego oferta została odrzucona tylko z tego powodu, że zamawiający niezasadnie stwierdził, iż zawiera rażąco niską cenę, której NETcom nie był w stanie udokumentować. W tej sprawie NETcom z wracał się do swojego podwykonawcy (Infomex) o udostępnienie kalkulacji ceny, jednakże Infomex odmówił. NETcom wskazał, że Prezes Urzędu nie przedstawił żadnych dowodów na porozumienie pomiędzy NETcom i Nabino. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Nabino nie przedstawiło końcowego stanowiska w sprawie. Strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Z tego prawa skorzystał Infomex. Część informacji, na których Prezes Urzędu opiera niniejszą decyzję podlega ochronie prawnej i nie może być podana do wiadomości publicznej. Wobec powyższego informacje tego rodzaju zostały zastąpione symbolem [  ] . Dane osobowe (imiona i nazwiska) osób wymienionych w decyzji zostały zastąpione określeniami ogólnie wskazującymi na ich funkcje w strukturach zmawiających się przedsiębiorców. U ST A LE N I A F A K T Y C Z N E Strony postępowania Infomex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu j est przedsiębiorcą wpisanym do rejestru p rzedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) przez Sąd Rejonowy w Bielsku - Białej pod numerem 0000114797 . Infomex został wpisany do KRS w 2002 r. w wyniku przekształcenia wcześniej działającej spółki cywilnej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. W czasie przeprowadzenia przetargów opisa nych w niniejszej decyzji prezesem z arządu Infomex by ł [  ] , wiceprezesem z arządu [  ] , a prokurentem [  ] . [ Wspólnik1 ] posiada połowę (3 100) udziałów Infomex, taką samą liczbę udziałów posiada [ Wspólnik2 ] . Infomex jest spółką branży technologii informacyjnych (IT). Zajmuje się integracją systemów IT, dostawami sprzętu komputerowego, oprogramowania i usługami typu centrum danych (Data Center) . Infomex posiada własne centrum (przetwarzania) danych zlokalizowan e w Żywcu przy ulicy Wesołej 19b, które służy do świadczenia usług hostingu i kolokacji serwerów. Infomex jest członkiem Polish Data Center Association – ogólnopolskiej organizacji zrzeszającej kilkanaście największych firm zajmujących się przetwarzaniem danych w Polsce. Nabino spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi j est przedsiębiorcą wpisanym do rejestru p rzedsiębiorców KRS przez Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi pod numerem 0000323482 . Spółka została u tworzona w 2009 r. W czasie trwania przetargów opisanych w niniejszym dokumencie prezesem z arządu Nabino był a [  ] , wiceprezesem [  ] , a prokurentem [  ] . Jedynym wspólnikiem Nabino jest [ Wspólnik ] . Nabino jest spółką branży IT. Zajmuje się przede wszystkim tworzeniem oprogramowania komputerowego, aplikacji i stron internetowych. Nie posiada własnego centrum danych, a usługi kolokacji serwerów świadczy w charakterze pośrednika. W styczniu 2018 r. zgromadzenie wspólników Nabino podjęło uchwałę o rozwiązaniu spółki. W czasie wydania niniejszej decyzji spółka była w trakcie likwidacji. ncNETcom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach jest przedsiębiorcą wpisan ym do rejestru przedsiębiorców KRS przez Sąd Rejonowy w Kielcach pod numerem 0000 617191 . Spółka została utworzona w maju 2016 r. i stanowi kontynuację działalności gospodarczej prowadzonej od 1997 r. przez [  ] pod firmą [  ] Przedsiębiorstwo Handlowe NETcom . W trakcie postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Prezesa Urzędu 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl ww. działalność gospodarcza na podstawie art. 551 § 5 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2 017 r. poz. 1577 , z późn. zm.) została przekształcona w jednoosobową spółkę kapitałową – ncNETcom sp. z o.o. Spółka jest następcą prawnym przedsiębiorcy przekształconego i przysługują jej wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształconego związane z prowadzoną dotychczas działalnością gospodarczą (ar t. 584 2 § 1 ww. Kodeksu). NETcom jest spółką z branży IT. Zajmuje się m.in. integracją systemów IT, sprzedażą i serwisem sprzętu komputerowego oraz doradztwem w zakresie informatyki. Nie posiada własnego centrum danych, a usługi kolokacji serwerów świadcz y w charakterze pośrednika. Infomex od lat pozostaje w relacjach gospodarczych z Nabino i NETcom . Współpraca Infomex z Nabino rozpocz ę ła się w 2009 r. i polegała m.in. na tworzeniu konsorcjów przetargowych w celu wspólnego ubiegania się o różne zamówienia publiczne na usługi branży IT . Obydwie spółki utworzyły konsorcja m.in. : (1) w 201 0 r. w przeprowadzonym przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie aplikacji „Scentralizowany System D ostępu do Informacji Publicznej” , (2) w 2011 r. w przeprowadzonym przez Województwo Warmińsko - Mazurskie przetargu na budowę oraz kompleksowe wdrożenie internetowego portalu turystycznego w ramach projektu pod nazwą „Portal Turystyczny Warmia Mazury” , (3) w 201 3 r. w przeprowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie wortalu promocji obronności www.wojsko – polskie.pl wraz z przeniesieniem dotychczasowej jej zawartości do nowego środowiska hosting owego oraz transmisji relacji na żywo do Internetu, ( 4 ) w 2013 r. w przeprowadzonym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych przetargu na „ Budowę, obsługę oraz rozwój zintegrowanego środowiska hostingowego w architekturze chmury dla Ministerstwa Spraw Zagra nicznych” i ( 5 ) w 2014 r. w przeprowadzonym przez Narodowy Bank Polski postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była budowa systemu zintegrowanych serwisów internetowych NBP. Zarzuty postawione Infomex, Nabino i NETcom w niniejszej sprawie dotyczą ich współpracy w przetargach publicznych , których przedmiotem były zamówienia na usługi hostingu i kolokacji serwerów. Prezes Urzędu ustalił, że przedsiębiorcy wzięli udział w trzech przetargach na takie usługi, w których składali samodzie lne oferty. Były to : 1) przetarg na dzierżawę i kolokację serwerów dedykowanych przeprowadzon y przez Centralną Komisję Egzaminacyjną (zwaną dalej : „CKE” ) w 2012 r. 2) przetarg na kolokację serwerów i serwis pogwarancyjny przeprowadzo ny przez Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego (zwany dalej : „UMWM” ) w 2012 r. i 3) przetarg na kolokację serwerów i serwis pogwarancyjny przeprowadzonego przez UMWM w 2015 r. Nabino i NETcom uczestniczyli w każdym z tych przetargów jako wykonawcy bezpo średnio ubiegający się o uzyskanie zamówienia, zaś Infomex w każdym przypadku pełnił rolę kompleksowego podwykonawcy dla tych przedsiębiorców . W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r. Infomex wystąpił w podwójnej roli, tj. podwykonawcy wskazanego w ofertach Nabino i NETcom oraz wykonawcy, który złożył zamawiającemu własną ofertę. 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Hosting i kolokacja serwerów Przedmiotem zamówienia w ww. p ostępowaniach przetargowych był y usługi hosting u i kolokacji serwerów . Kolokacja serwerów to usługa w ramach kt órej usługodawca oddaje do używania usługobiorcy powierzchnię w serwerowni wraz z szafami kolokacyjnymi, w której usługobiorca może ulokować swój sprzęt komputerowy , a także zapewnia dodatkowe usług i niezbędne dla działania kolokowanych serwerów i zdalnego dostępu do nich . Są to w szczególności zapewnienie zasilania serwerów w energię elektryczną, połączenia ich z siecią Internet , bieżące serwisowanie i wsparcie administratorów sieci . Dla świadczenia usługi kolokacji serwerów niez będne jest posiadanie inf rastruktury technicznej – specjalistycznej serwerowni lub centrum (przetwarzania) danych . Pojęcia serwerownia i centrum danych (także centrum przetwarzania danych) bywają używane zamiennie, natomiast w języku technicznym wskazuje się na odrębności obydwu t erminów. Funkcja serwerowni i centrum danych jest podobna – są to pomieszczenia przeznaczone do utrzymania pracy komputerów pełniących rolę serwerów w odpowiednich warunkach . Cen tra danych projektowane są z myślą o szczególnie istotnych systemach komputerowych, które wymagają warunków środowiskowych (temperatura pomieszczenia, wilgotność, awaryjne zasilanie, instalacje przeciwpożarowe) o wyższym standardzie niż te, które zapewnia typowa serwerownia. Z tego względu centra danych składają się z zespo ł u pomieszczeń, tj. serwerowni oraz pomieszczeń ją wspierających . Mogą nimi być pomieszczenie UPS ( w którym rozmieszczone są urządzenia podtrzymujące zasilanie w przypadku zaniku zasilania sieciowego) , pomieszczen ie dystrybucji energii, pomieszczenie telekomunikacyjne, operacyjne, dystrybucji chłodu i inne. F unkcjonalny podział pomieszczeń ma na celu m.in. zwiększenie niezawodności i bezpieczeństwa oraz uproszczenie serwisowania. Centra danych wyposaża się w tzw. s ystemy redundantne, tj. niezależną, rezerwową infrastrukturę, która jest automatycznie uruchamiana w przypadku awarii systemu podstawowego (dwa niezależne przyłącza energetyczne, układy klimatyzacyjne, łącza telekomunikacyjne ). Dla fizycznej izolacji serwe rów od otoczenia w centra ch danych zapewnia się systemy anty włamaniowe, monitoring, kontrolę dostępu, o gniotrwałą konstrukcję budynku. Infomex jako jedyny ze stron postępowania dysponował opisywaną infrastrukturą – centrum danych zlokalizowanym w Żywcu przy ulicy Wesołej 19b. H osting to usługa polegająca na udostępnieniu przez usługodawcę miejsca na własnym serwerze (przestrzeni dyskowej), z którego klient może swobodnie korzystać zamieszczając własne dane (strony internetowe, konta e - mail, itp. ) . Usługi hostingu występują w różnych wariantach. Hosting współdzielony polega na umieszczaniu na tym samym serwerze danych (najczęściej stron internetowych) wielu klientów. Hosting VPS (Virtual Private Server) polega na udostępnieniu klientowi wirtualnie wydzielonej – poprzez zainstalowanie odrębnego oprogramowania i systemu operacyjnego – części serwera użytkowanego także przez innych klientów. Hosting serwerów dedykowanych to usługa, w ramach której usługodawca wydzierżawia klientowi serwer na jego wyłą cz n y użytek , przy czym sprzęt serwerowy pozostaje w centrum danych usługodawcy, gdzie jest przez niego kolokowany . Taki serwer nie jest współdzielony z innymi klientami usługodawcy. Ten ostatni typ hostingu był 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przedmiotem zamówienia w przetargu przeprowad zonym przez CKE. Zamawiający w specyfikacji zamówienia określił parametry serwerów, jakie zamierzał wydzierżawić oraz wymogi dotyczące centrum da nych, w którym serwery miały być kolokowane. Postępowanie przetargowe przeprowadzone przez CKE w 2012 r. Postę powanie o udzielenie zamówienia na dzierżawę i kolokację serwerów przeprowadzone przez CKE zostało wszczęte w drodze ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2012 r. pod numerem 216464 - 2012. Zamawiający wymagał wnie sienia wadium w wysokości 17 500 zł. Jedynym kryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty , było kryterium ceny. Termin składania ofert został ostatecznie ustalony do dnia 27 sierpnia 2012 r. W dniu 22 sierpnia 2012 r. [P racownik1 Infomex ] zatrudniony w Infomex na stanowisku [  ] przesłał do [C złonek zarządu Nabino] wiadomość e - mail o tytule „Prośba o złożenie oferty do CKE” . W treści e - maila wskazano m.in.: „Proszę o wrzucenie dokumentów firmowych do oferty i wpłacenie wadium zgodnie z usta leniami. Jutro (czwartek) doślę wypełnioną tabelę opisu przedmiotu zamówienia oraz aktualizację cen, dlatego jeszcze nie drukujcie.” . Do e - maila został załączony plik komputerowy Microsoft Word o nazwie „oferta Nabino” . Dokument zawiera 19 stron stanowiących gotową ofertę, jaką Nabino złożyło w przetargu CKE, tj. wypełniony „Formularz Oferty/Formularz Cenowy” w raz z załącznikami . Oferta nie zawierała jedynie dokumentów określonych w ww. e - mailu jako dokumenty firmowe, tj. odpisu aktualnego KRS Nabino, zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w składkach i zaświadczenia US o niezaleganiu w podatkach. Omawiany dokument „oferta Nabino” zawierał kilka pustych stron, na który ch wskazano jedynie to, co powinno się na nich znaleźć (strona 8 – „[Tutaj KRS]” , strona 9 „[Tutaj KRK osoby + firma]” , strona 10 – „[Tutaj KRK ]” , strona 19 – „[Tutaj dowód wpłaty wadium]” . Na stronie 11 znajduje się następująca treść: „[Tutaj zaświadczenie Urzędu Skarbowego ale nieaktualne!]” . Dla słów „ale nieaktualne!” został us tawiony czerwony kolor czcionki. W dniu 27 sierpnia 2012 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu złożono 11 ofert. Oferty czterech wykonawców zostały odrzucone. Oferty, które nie podlegały odrzuceniu, zawierały następujące ceny brutto: - 549 072 zł – Nabino; - 678 586 zł – Beyond.pl sp. z o.o.; - 736 155 zł – Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o.; - 747 840 zł – NETcom ; - 799 500 zł – Datacom System S.A.; - 1 160 687 zł – konsorcjum Varion Telecom sp. z o.o. i COMP S.A.; - 1 314 346 zł – A TM S.A . Oferty Nabino i NETcom zajęły w klasyfikacji ofert pozycje odpowiednio 1 i 4; oferty te zostały przedzielone dwiema „obcymi ofertami”. Infomex nie wziął udziału w postępowaniu przetargowym jako bezpośredni wykonawca, lecz użyczył zasobów Nabino i NETcom or az został wskazany w ich ofertac h jako kompleksowy podwykona wca . 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Oferta NETcom była kompletna, zaś oferta Nabino zawierała braki – do oferty zostało dołączone zaświadczenie naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach wystawione w dniu 13 lutego 2012 r. i stwierdzające s tan na dzień 27 stycznia 2012 r . Zaświadczenie to było nieaktualne dla potrzeb przedmiotowego postępowania przetargowego, gdyż stwierdzało stan na dzień w cześniejszy niż trzy miesiące przed terminem składan ia ofert (27 sierpnia 20 12 r.). W dniu 31 sierpnia 2012 r. [Członek zarządu Nabino] przesłał [Pracownik1 Infomex] wiadomość e - mail o treści „ [Pracownik1 Infomex] , excela do CKE mi podeślij.” . W odpowiedzi [Pracownik1 Infomex] przesłał [Członek zarządu Nabino] plik w formacie obsługiwanym przez program komputerowy Microsoft Excel zawierający zestawienie wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu wraz z zaoferowanymi cenami oraz pozycją w rankingu. W treści e - maila [Pracownik1 Infomex] wskazano: „ [Członek zarządu Nabino] jak wezwą do uzupełnienia (ZUS czy US nie pamiętam co było za stare) – to uzupełnijcie prawidłowo – tym ważnym na dzień składania ofert. Ok?” . W związku z ww. brakiem, pismem z dnia 26 września 2012 r. zamawiający wezwał Nabino do przedłoże nia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu w podatkach. W odpowiedzi Nabino p rzesłało właściwe zaświadczenie . Pismem z dnia 19 października 2012 r. zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie związania of ertą o dodatkowe 60 dni. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę, za wyjątkiem NETcom, który poinformował, że nie będzie przedłużać związania ofertą , w związku z czym z wraca się o zwrot wadium. W dniu 31 października 2012 r. między Nabino a CKE została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie przetargowe przeprowadzone przez UMWM w 2012 r. Postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „ Usługa kolokacji serwerów oraz serwis pogwarancyjny dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego” został o wszczęte w drodze ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2012 r. pod numerem 300973 - 2012. Przedmiot zamówienia był zgodny z jego nazwą. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 50 000 zł. Jedynym k ryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty było kryterium ceny. Termin składania ofert ustalony został do dnia 30 pa ździernika 2012 r. W toku przeszukania w siedzibie Infomex pozyskano dwa dokumenty stanowiące oferty cenowe Infomex dla N abino i NETcom za wykonanie w całości usług zamawianych przez UMWM w 2012 r. Są to oferta OŻ/001991/12 dla Nabino z dnia 26 października 2012 r. oraz oferta OŻ/001995/12 dla NETcom z dnia 26 października 2012 r. Oferta dla Nabino zawiera cenę [  ] zł netto miesięcznie, tj. [  ] zł za 36 miesięcy świadczenia usług. W ofercie dla NETcom została wskazana cena [  ] zł netto miesięcznie, tj. [  ] zł netto z a 36 miesięcy świadczenia usług. W dniu 30 października 2012 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert. B ezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 399 607 zł. W postępowaniu złożono pięć ofert, które zawierały następujące ceny brutto: 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1) 1 412 532,00 zł – Nabino; 2) 1 726 920,00 zł – NET com; 3) 1 919 538,00 zł – ORTI Byliński sp.k.; 4) 1 992 600,00 zł – Infomex; 5) 2 6 13 637,40 zł – Polcom sp. z o.o . Oferty Nabino, NETcom i Infomex zajęły w klasyfikacji ofert pozycje odpowiednio 1, 2 i 4. Oferty NETcom i Infomex zostały przedzielone „obcą ofertą”. W ofertach Nabino oraz NETcom jako kompleksowy podwykonawca oraz podmiot użyczający zasobów został wskaza ny Infomex. Oferta Infomex była kompletna zaś o ferty Nabino oraz NETcom zawierały następujące braki formalne: - do oferty Nabino nie dołączono aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z pod atkami, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; - do oferty NETcom nie załączono aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem s kładek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający wezwał Nabino i NETcom do złożenia brakujących dokumentów. Obydwaj przedsiębiorcy uzupełnili s woje oferty przesyłając zaświadczenia, przy czym jedynie NETcom przesłał zaświadczenie spełniające warunek aktualności. Nabino przesłało zaświadczenie wystawione w dniu 5 czerwca 2012 r. przez Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego Łódź - Górna i stwierdzaj ą ce stan na dzień 30 maja 2012 r . Zaświadczenie to nie spełniało wymogu aktualności w omawianym postępowaniu przetargowym. Aby bowiem zaświadczenie mogło zostać uznane za aktualne na potrzeby tego postępowania powinno zostać wystawione nie wcześniej niż w dniu 30 lipca 2012 r. (3 miesiące przed dniem 30 października 2012 r.). Prezes Urzędu ustalił , że Nabino na swój wniosek uzyskało od Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego Łódź - Górna zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane w dniu 31 sierpnia 2012 r. i stwierdzające s tan na dzień 29 sierpnia 2012 r . Nabino dysponowało zatem aktualnym zaświadczeniem o niezaleganiu w podatkach (zaświadczenie z dnia 31 sierpnia 2012 r.), pomimo tego uzupełniło swoją ofertę zaświadczeniem nieaktualnym (zaświadczenie z dnia 5 czerwca 2012 r.). Mając powyższe na uwadze zamawiający odrzucił ofertę Nabino i dokonał wyboru jako n ajkorzystniejszej oferty NETcom. W dniu 11 grudnia 2012 r. między NETcom a zamawiającym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy NETcom wystąpił do zamawiającego z propozycją pozostawienia całego sprzętu komputerowego w dotychczasowej lokalizacji, tj. centrum danych Infomex w Żywcu (Infomex wygrał wcześniejszy przetarg na kolokację serwerów przeprowadzony przez UMWM w 2009 r. ). Zamawiający zaakceptował tę propozycję. UMWM zwrócił o Nabino wniesione wadium . 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Wadium W dniu 24 października 2012 r. z rachunku bankowego Infomex na rachunek bankowy Nabino został zrealizowany przelew kwoty [  ] zł. Jako tytuł transakcji wskazano dokument o nazwie „1/2012/INFOMEX proforma”. Jest to faktura VAT pro forma nr FPROF/1/1012/INFOMEX z dnia 24 października 2012 r. Dokument ten zawiera następujące dane dotyczące transakcji: (1) sprzedawca: [  ] , (2) naby wca: [  ] , (3) nazwa towaru lub usługi: [  ] , (4) cena netto: [  ] zł, (5) podatek VAT: [  ] , (6) wartość brutto: [  ] zł. Obok faktury pro forma Nabino wystawiło w dniu 25 października 2012 r. fakturę zaliczkową nr 1/2012/INFOMEX zawierającą identyczne dane, c o faktura pro forma. W dniu 7 grudnia 2012 r., po zakończeniu przetargu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, [Członek zarządu Nabino] przesłał [Pracownik2 Infomex] , pracownikowi Infomex zatrudnionemu na stanowisku [  ] , wiadomość e - mail, w której poinformował o zwrocie Nabino przez UMWM wadium oraz zapytał o procedurę „cofania” zaliczki. W odpowiedzi [Pracownik2 Infomex] wskazał, że Nabino zwraca pieniądze Infomex oraz wystawia fakturę korygującą do faktury zaliczkowej . W dniu 17 grudnia 2012 r. z rachunku bankowego Nabino na rachunek bankowy Infomex został zrealizowany „zwrotny” przelew kwoty [  ] zł. W tytule przelewu wskazano, że jest to zwrot zaliczki dotyczącej fak tury zaliczkowej 1/2012/INFOMEX . Powyższe fakty wskazują, że transakcja opisana w ww. fakturach była pozorna, a ukrytym celem zrealizowanego na rzecz Nabino przelewu było przekazanie temu przedsiębiorcy środków pieniężnych niezbędnych dla wpłaty przez niego wadium przetargowego. W koresp ondencji e - mail pomiędzy [Członek zarządu Nabino] a [Pracownik2 Infomex] powiązano zwrot Nabino wadium przez UMWM z koniecznością wystawienia faktury korygującej i zwrotem środków pieniężnych przez Nabino na rzecz Infomex. Wskazana w ww. fakturach wartość netto usługi odpowiada wysokości wadium. Potwierdzają to również daty poszczególnych zdarzeń: bezpośrednio po uzyskaniu środków od Infomex (24 października 2012 r.) Nabino dokonało wpłaty wadium na rzecz UMWM (26 października 2012 r.), z kolei przelew zw rotny zaliczki (17 grudnia 2012 r.) miał miejsce kilka dni po przeprowadzeniu przytoczonej korespondencji e - mail (7 grudnia 2012 r.). Logicznym wnioskiem z powyższych faktów jest to, że zaliczka, o której mowa w e - mailu [Członek zarządu Nabino] , to płatnoś ć określona w fakturze nr 1/2012/INFOMEX. Postępowanie przetargowe przeprowadzone przez UMWM w 2015 r. W dniu 2 lipca 2015 r. na st r o nie internetowej UWMW zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu pn. „Usługa kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM” . Ogłoszenie nie zawierało szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, który został zamieszczony na stronie internetowej UMWM kilka dni później, w dniu 7 lipca 2015 r. Wartość szacunkową zamówienia net to (bez podatku VAT) zamawiający określił na 1 979 674,00 zł . Zamówione usługi miały być wykonywane przez 36 miesięcy. Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były: (1) cena z wagą 90%, (2) liczba krajowych punktów wymiany ruchu, do których podłączona będzie serwerownia z wagą 5% oraz (3) liczba operatorów klasy TIER I/TIERII z pełną tablicą BGP z wagą 5%. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 40 000 zł. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 14 sierpnia 2015 r. i był dwukrotnie z mieniany: ogłoszeniem UMWM 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl z dnia 7 sierpnia 2015 r. został wyznaczony na dzień 19 sierpnia 2015 r., zaś ogłoszeniem z dnia 18 sierpnia 2015 r. na dzień 25 sierpnia 2015 r. W dniu 3 lipca 2015 r. [Pracownik2 Infomex] prze kazał swojemu przełożonemu [Członek zarządu Infomex] pocztą elektroniczną informację , że UMWM zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamó wieniu . W odpowiedz i [Członek zarządu Infomex] stwierdził , że „ (…) będziemy musieli do tego przesiąść i wymyśleć patent” oraz, że po opubl ikowaniu przez UMWM pełnej specyfikacji zamówienia [Pracownik2 Infomex] ma „dać cynk bo trza będzie tą lekturę przeczytać i podrapać się po gł owie jaki z astosować manewr aby nie stracić klienta a jeszcze na tym dobrze zarobić ” . W dniu 5 sierpnia 2015 r. od godziny 07:42 [Pracownik2 Infomex] przeprowadził z [Człon k iem zarządu Nabino] wymianę wiadomości SMS o następującej treści : [Pracownik2 Infomex] : „ Potrzebuję złożyć ofertę do Umwm tak jak 3 lata temu. ” [Członek zarządu Nabino] : „ Wadium? ” [Pracownik2 Infomex] : „ 40k ” [Członek zarządu Nabino] : „ A termin składania ofert ?” [Pracownik2 Infomex] : „14 sierpień” [Członek zarządu Nabino] : „Ok. Skont aktuj się z [Prokurent Nabino] , ma prokurę . Ja mu dam znać, ż e się z nim skontaktujes z i uzgodnisz wszystkie szczegół y.” O godzinie 07:55 [Członek zarządu Nabino] przesłał [Prokurent Nabino] SMS o treści: „ [Pracownik2 Infomex] z Infomex się z Tobą skontaktuje w sprawie oferty do umwm. Wyjaśni wszystko telefonicznie/mailowo.” . [Prokurent Nabino] odpowiedział, że „czeka m w takim razie na kontakt” . O godzinie 09:59 [Prokurent Nabino] przesłał [Pracownik2 Infomex] e - mail, w którym wskazał, że Nabino chce wystartować w przetargu na „Usługę kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM” i w związku z tym prosi o wycenę przedmiotu zamówienia. W treści e - maila podano link do strony internetowej na której znajduje się ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami. W odpowi edzi [Pracownik2 Infomex] napisał: „Dziękuj ę za zapytanie – przygotujemy stosowną ofertę” (e - mail z dnia 05.08.2017 r . , godz. 11:11). W dniu 10 sierpnia [Pracownik2 Infomex] poprosił [Prokurent Nabino] w e - mailu o „przesłanie papieru firmowego” . W odpowiedzi [Prokurent Nabino] przesłał [Pracownik2 Infomex] e - mail z załączonym plikiem „papier firmowy.docx.” . W lewym górnym rogu tego dokumentu znajduje się logotyp Nabino, zaś u dołu dane teleadresowe Nabino oraz nr KRS, NIP i REGON . Jest to zatem papier firmowy Nabino. W toku przeszukania w siedzibie Infomex pozyskano dwa dokumenty stanowiące oferty cenowe Infomex dla Nabino i NETcom za wykonanie usługi zamawianej przez UMWM. Są to oferta OŻ/001393/15 dla Nabino z dnia 13 sierpnia 2015 r. i oferta OŻ/001392/15 dla NETcom z dnia 13 sierpnia 2015 r. Oferta dla NETcom zawiera cenę [  ] , zaś dla Nabino cenę [  ] . W dniu 13 sierpnia 2015 r. [Pracownik2 Infomex] przesłał [Prokurent Nabino] wiadomość e - mail o treści „Witam w załączeniu przesyłam ofertę na kolokację UMWM” . Do wiadomości został dołączony plik w formacie PDF o nazwie „OŻ_001393_15”. Plik stanowi oznaczoną 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl datą 13 sierpnia 2015 r. ofertę cenową od Infomex dla Nabino na kolokację i serwis pogwarancyjny dla UMWM. W ofercie wskazano cenę netto za jeden miesiąc u sługi w wysokości [  ] zł netto , a zatem za cały okres świadczenia usługi [  ] zł netto . Później tego samego dnia [Pracownik2 Infomex] przesłał [Prokurent Nabino] e - mail o tytule „ nabino ” . Wiadomość nie zawierała żadnej treści, był do niej załączony jedynie plik – archiwum ZIP – o nazwie „nabino ” , który zawiera łącznie cztery pliki: trzy doku menty Microsoft Word o nazwach „koperta” , „oferta - umwm - nabino” i „siwz” oraz jeden pli k tekstowy w formacie txt o nazwie „instrukcja” . A rchiwum zostało zaszyfrowane co oznacza, że dla otwarcia poszczególnych plików wymagane jest podanie hasła, jaki m plik ZIP został zabezpieczony . Na wezwanie Prezesa Urzędu Infomex i Nabino przekazały wyjaśn ienia, że obecnie nie mają wiedzy, jakie hasło zostało ust awione dla zabezpieczenia archiwum ZIP. W związku z powyższym pliki w nim zawarte nie zostały otwarte. W dniu 18 sierpnia 2015 r. [Pracownik2 Infomex] przesłał [Prokurent Nabino] e - mail o treści „Witaj Trzeba to jeszcze dorzucić do oferty” zawierający w załączniku plik Microsoft Word o nazwie „osw_powierzenie.docx” . Dokument stanowi oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy , tj. Infomex. W górnej części dokume ntu znajduje się znak firmowy NETcom, pełna firma tego przedsiębiorcy wraz adresem firmy, danymi kontaktowymi (nr telefonu, faksu, adres e - mai l , adre s strony internetowej), NIP, REGON oraz nr rachunku bankowego NETcom. U dołu znajdują się logotypy firm, kt órych NETcom jest partnerem ( dystrybutorem ) . Treść oświadczenia została zatem zamieszczona na papierze firmowym NETcom. W miejscu, w którym należało wpisać miejscowość (miejsce) i datę złożenia oświadczenia wpisano „Kielce, dnia 17.08.2015 r.” . Oświadczeni e, jakie zostało załączone do oferty Nabino złożonej zamawiającemu, różniło się od ww. pliku tym, że został zmieniony papier firmowy NETcom na Nabino, natomiast nie zostały zmienione data oraz miejscowość. W dniu 25 sierpnia 2015 r. zamawiający dokonał otw arcia ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 035 500 zł. W postępowaniu złożono dwie oferty, które zawierały następujące ceny brutto: 1) 1 323 972,00 zł – NETcom; 2) 1 580 796,00 zł – Nabino. Infomex nie wziął udziału w postępowaniu przetargowym jako bezpośredni wykonawca, lecz użyczył zasobów Nabino i NETcom oraz został wskazany w ich ofertach jako kompleksowy podwykonawca. Oferta NETcom zawierała braki formalne – do oferty nie dołączono zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2015 r. wezwał NETcom do złożenia aktualnego zaświadczenia ZUS potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezp ieczenia zdrowotne i społeczne, a także złoż enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, gdyż jego 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl oferta była o 30% niższa od określonej przez zamawiającego wartości zamówienia brutto (2 035 500 zł). Ponadto zamawiający wezwał NETcom oraz Nabino do złoże nia wyjaśnień dotyczących załączonych do ich ofert referencji wystawionych Infomex przez spółkę [  ] mających potwierdzić spełnie nie warunku udziału w przetargu . Pismem z dnia 1 września 2015 r. NETcom uzupełnił ofertę o prawidłowe zaświadczenie, ale jednoc ześnie poinformował, że po otrzymaniu wezwania zamawiającego dokonał ponownej kalkulacji ceny. Ponowne obliczenia wykazały, że w pierwotnej kalkulacji został popełniony błąd skutkujący tym, że cena została omyłkowo zaniżona i nie gwarantuje prawidłowego wy konania umowy. W związku z powyższym oferta NETcom została odrzucona, a jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Nabino. W dniach 14 i 15 października 2015 r., już p o odrzuceniu przez zamawiającego oferty NETcom, [Członek zarządu Nabino] prowadził kor espondencję e - m ail z przedstawicielami Infomex dotyczącą wysokości wynagrodzenia (prowizji) Nabino od Infomex. [Członek zarządu Nabino] , niezadowolony z propozycji finansowych Infomex, podnosił m.in., że: „Bufor pomiędzy dwoma ofertami [ UOKiK: ofertą Nabino i NETcom] był na ponad 250 tysięcy. Temat byście wzięli w każdym z przypadków bo byliście zapewne podwykonawcą tu i tu.” , „ [Członek zarządu Infomex] , wszystko prawda. Jak również to, że macie +250tys względem innej firmy.” „w przypadku [  ] [ U OKiK: prowizja od Infomex dla Nabino] nadal masz [  ] tys . więcej do dyspozycji niż w przypadku nie brania udziału przez nas.” . Z kolei p rzedstawiciele Infomex podkreślali , że zamówienie będzie w całości realizowane przez Infomex . Poniżej zostały przedstawione wyimki omawianej korespondencji. [Pracownik2 Infomex] : „ [ przyp. UOKiK: O Nabino] W tym temacie nie robicie dokładnie nic. Nie ponosicie żadnych kosztów. Jedyne koszty to wadium, za które odsetki Wam zapłacimy.” [Członek zarządu Nabino] : „Pano wie, za [  ] zł nie wyrażałbym nawet zgody na składanie papierów na taką wartość. Przysługa przysługą, ale jakieś koszty obsługi mam” [Pracownik2 Infomex] : „Napisz mi proszę jakie będziesz miał koszty obsługi? Jeżeli kosztem obsługi jest wystawienie FV i wy słanie jej pocztą no to gratuluję” [Członek zarządu Infomex] : „Ile chcesz za to fakturowanie” [Członek zarządu Nabino] : „(…) przyjęta stawka to [  ] (…)” [Członek zarządu Infomex] : „Za fakturę? Hehe. Kosmita. Ja mogę dać ci [  ] i uważam że to uczciwa propozycja masz [  ] zł za nic mc. (...) 3 lata inna firma dostawała [  ] zł m - c i się cieszyła [Członek zarządu Nabino] . Masz obrót przepływ kasy i referencje plus za nic [  ] ” [Członek zarządu Nabino] : „ Proponowana stawka jest standa rdem. Za odpowiedzialność, za kwotę i wszystko inne” [Członek zarządu Infomex] : „ [Członek zarządu Nabino] jedyne co masz robić to wystawiać fakturę i robić przelew ile to kosztuje? 20 zł mc? (…) Nie masz żadnych kosztów poza przefakturowaniem.” [Pracownik2 Infomex] : „Generalnie jest to prośba aby nam [ przyp. UOKiK: Infomex] pomóc w temacie a nie czerpać z niego korzyści” 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl [Pracownik2 Infomex] : „(…) myślałem o Tobie [ przyp. UOKiK: (Członek zarządu Nabino )] , że jesteś facetem, któremu jak przyniosę temat to się ucieszy i pomoże koledze po fachu” , [Członek zarządu Nabino] : „Pomóc pomogłem, zgłosiłeś się, złożyłem, nie robiłem żadnych fochów (…)” . W kolejnych dniach [Członek zarządu Nabino] kontaktował się z firmą [  ] z propozycją powierzenia tej spółce podwyko nawstwa . Do zmiany podwykonawcy jednak nie doszło i w dniu 22 października 2015 r. między Nabino a UMWM została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy Nabino poinformowało zamawiającego, że sprzęt komputerowy pozostanie w dotychczasowej lokalizacji, tj. centrum danych Infomex w Żyw cu. Zamawiający zwrócił NETcom wniesione wadium. O C E N A P R AW N A U ST A L O N Y C H F AK T Ó W Określenie zarzutu Stronom niniejszego postępowania antymonopolowego postawiony został zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 p kt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającego na uzgadnianiu w postępowaniach przetargowych o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji serwerów , warunków składanych ofert oraz innych zachowań t ych przedsiębiorców, mających na celu wybór oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Porozumienie takie w doktrynie prawa konkurencji określane jest jako „zmowa przetargowa”. Interes publiczny Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie k onkurencji i konsumentów określa ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów” . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie i nteresu publicznego (ogólnospołecznego). Prezes Urzędu nie może zatem podejmować działań w celu ochrony interesów indywidualnych. Kompetencją Prezesa Urzędu jest zwalczanie niekorzystnych zjawisk naruszających (mogących naruszyć) konkurencję lub wywołujący ch (mogących wywołać) na rynku inne niekorzystne zjawiska. Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest ze względu na fakt, że praktyki naruszające zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję godzą w interes odb iorców, a ostatecznie w dobrobyt konsumenta i jako sprzeczne z naczelnym celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinny być surowo karane. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem stałym; jest konkretyzowany w każdej sprawie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zmowa przetargowa, tj. rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami) porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystn e skutki na rynku, zniekształcając go , ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie pomiędzy k onkurentami treści składanych 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl ofert przetargowych oraz zachowań w toku przetargu mogą powodować podwyższenie poziom u cen przedmiotu zamówienia oraz ograniczyć zakres wyboru i jakość usług dostępnych dla zamawiającego. Zmo w y przetargowe mogą zniweczyć cel, jaki ma być osiągnięty w drodz e przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji. Z powyższych względów w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka naruszenia interesu publicznego, a zatem istnieją podstawy dla przeprowadzenia analizy zachowań Infomex, Nabino i NETcom w świetle zakazu sto sowania praktyk ograniczających konkurencję. Rynek właściwy i wpływ porozumienia na handel UE Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym , który powinien zostać zdefiniowany w sprawie . Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika, że rynek właściwy określa się w uję ciu produktowym (przedmiotowym) i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Pr zez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaj u, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb na bywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Określenie wymiar u geograficznego polega na wskazaniu obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla wszystkich konk urentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortyme ntowego) i geograficznego. W niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na jakim zostało zawarte niedozwolone p orozumienie jest rynek usług hostingu i kolokacji serwerów . Za takim określeniem rynku w ujęciu produktowym przemawia przeznaczenie tych usług oraz ich właściwości. Usługobiorca mi usług centrum danych są podmioty, którym zależy na zapewnieniu optymalnych w arunków pracy serwerów oraz ich bezpieczeństwie. Są to główn i e (duże) podmioty gospodarcze oraz instytucje publiczne. Decyzja usługobiorcy o skorzystaniu z usług centrum danych zazwyczaj j est związana z rozszerzeni em dotychczasowej działalności czy rozpocz ęciem nowego, istotnego projektu (serwisu internetowego, sklepu internetowego 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl itp.) . Usługi centrum danych mogą przybrać postać wyłącznie kolokacji, polegającej na ulokowaniu serwerów należących do usługobiorcy w centrum danych lub kolokacji wraz z dzierż awą przez usługobiorcę serwerów w centrum danych (usługa hostingu). Ta odmienność pomiędzy obydwoma wariantami usług świadczonych przez centra danych nie jest jednak istotna . W obydwu wariantach kluczowym eleme ntem usług i świadczonej prze z centra danych jest bowiem zapewnienie pracy serwerów w środowisku o wysokich parametrach , zapewniających bezpieczeństwo i ciągłość działania serwerów. Usługi centrum danych w tym a s pekcie zasadniczo nie różnią się ze względu na to, do kogo należy kolokowany sprz ęt serwerowy; ta kwestia ma drugorzędne znaczenie. Z tego względu kolokacja i hosting (w szczególności serwerów dedykowanych ) mogą być postrzegane przez usługobiorców jako usługi substytucyjne, dwa warianty usług centrum danych zapewniając ych ten sam rezul tat. W analizowanych przetargach UMWM wybrał zakup własnego sprzętu i jego kolokację w centrum danych , zaś CKE określił wymagania dotyczące serwerów dedykowanych, jakie miał wydzierżawić oraz warunki ich późniejszej kolokacji w centrum danych . Analizując okoliczności niniejszej sprawy Prezes Urzędu doszedł do przekonania, że rynek usług hostingu i kolokacji serwerów ma wymiar krajowy. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim brak występowania na nim istotnych barier prawnych lub faktycznych, które mogłyby ograniczać swobodę prowadzenia przez przedsiębiorców działalności rynkowej na terenie Polski. Na obszarze całego kraju przedsiębiorcy mają co do zasady jednolite warunki konkurowania. Prawidłowość takiego określenia geografic znego wymiaru rynku może potwierdza ć fakt, że w analizowanych przetarg ach oferty składali przedsiębiorcy z różnych regionów Polski. W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. oferty złożyli jedynie NETcom i Nabino, jednak należy mieć na uwadze, że p o ogłoszeniu przetargu do UMWM wpływały zapytania dotyczące wyjaśnienia zapisów specyfikacji zamówienia od przedsiębiorców z różnych regionów Polski. Fakt, że n ie złożyli oni później ofert przetargowych należy wiązać głównie z oczekiwaniami zamawiającego co do czasu relokacji sprzętu do nowego centrum danych, nie zaś z ogólnymi cechami usług kolokacji. Jednocześnie brak jest jakichkolwiek przesłanek dla przyjęcia, że rynek może mieć wymiar szerszy niż krajowy. Wskazuje na to w szczególności okoliczność, że w żadnym z opisywanych przetargów nie wziął udziału przedsiębiorca spoza terytorium Polski, pomimo zamieszczania ogłoszeń o przetargu w Dzienni ku Urzędowym Unii Europejsk iej . Odnos ząc się do przedstawionych przez Infomex wątpliwości, czy rynek właściwy w ujęciu produktowym i geograficznym został prawidłowo określony, Prezes Urzędu wskazuje, że powyżej przedstawiona an aliza rynku właściwego jest właśc iwa, a jej szczegółowość – przy uwzględnieniu charakteru zarzutu – w zupełności wystarczająca . Należy mieć bowiem na uwadze, że przedmiotem sprawy jest horyzontalne porozumienie ograniczające konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. T akie porozumienia są zawsze zabronione i nie podlegają wyłączeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z uwagi na udział w rynku nie przekraczający tzw. progu bagatelności . Z tego względu szczególnie dokł adna definicja rynku , a także analiza jego struktury, stanu konkurencji, czy udziału uczestników porozumienia w rynku nie jest konieczna. 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Takie podejście jest zgodne z orzecznic twem unijnym , w którym wyraźnie różnicuje się znaczenie definiowania rynku właściwego w sprawach nadużywania pozycji dominującej i porozumień ograniczających konkurencję. W przypadku nadużycia pozycji dominującej zdefiniowanie rynku właściwego jest pierwszym, niezbędnym krokiem dla oceny ewentualnych nar uszeń prawa antymonopolo wego. Nie jest bowiem możliwe ustalenie, czy przedsiębiorca posiada pozy cję dominującą bez wcześniejszego zdefiniowania rynku właściwego . Z kolei w przypadku porozumień ograniczających konkurencję celem zdefiniowania rynku właściwego jest jedynie zbadanie tego, czy porozumienie może wpływać na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE i czy jego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji w inny sposó b 1 . Należy przy tym wskazać, że istnienie daleko idących podobieństw między polskim a unijnym prawem antymonopolowym uprawnia do postawienia tezy, iż co do zasady właściwym jest przenoszenie reguł analitycznych wypracowanych w unijnym prawie konkurencji na gru nt prawa polskiego. Mając to na uwadze uprawnione jest również twierdzenie, że na Prezesie Urzędu – podobnie jak na Komisji Europejskiej – nie ciąży obowiązek zdefiniowania rynku właściwego na potrzeby określenia, czy doszło do naruszenia art. 6 ustawy o o chronie konkurencji i konsumentów (w przypadku Komisji art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), chyba że bez takiej definicji nie jest możliwe ustalenie, czy porozumienie miało na celu lub skutkowało dostrzegalnym (odczuwalnym) wpływem na kon kurencję. W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość nie istnieje. Negatywny wpływ analizowanego 1 Taki pogląd został wyrażony w wyrokach Sądu I Instancji UE w sprawie T - 62/98 Volkswagen AG przeciwko Komisji, pkt 230 oraz w sprawie T - 29/92 SPO i inni przeciwko Komisji, pkt 74. ( „As regards the scope of the Commission's obligation to define the relevan t market before finding an infringement of the Community competition rules, the Court points out that the approach to defining the relevant market differs according to whether Article 85 or Article 86 (now Article 82 EC) of the Treaty is to be applied. Fo r the purposes of Article 86, the proper definition of the relevant market is a necessary precondition for any judgment as to allegedly anti - competitive behaviour, since, before an abuse of a dominant position is ascertained, it is necessary to establish t he existence of a dominant position in a given market, which presupposes that such a market has already been defined. On the other hand, for the purposes of applying Article 85, the reason for defining the relevant market, if at all, is to determine whethe r the agreement, the decision by an association of undertakings or the concerted practice at issue is liable to affect trade between Member States and has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common ma rket (Case T - 29/92 SPO and Others v Commission [1995] ECR II - 289, paragraph 74). Consequently, there is an obligation on the Commission to define the market in a decision applying Article 85 of the Treaty where it is impossible, without such a definition, to determine whether the agreement, decision by an association of undertakings or concerted practice at issue is liable to affect trade between Member States and has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within th e common market (Joined Cases T - 374/94, T - 375/94, T - 384/94 and T - 388/94 European Night Services and Others v Commission [1998] ECR II - 3141, paragraphs 93 to 95 and 105).” ) ("Jeśli chodzi o zakres obowiązku Komisji zdefiniowania rynku właściwego przed stwie rdzeniem naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, należy zauważyć, że podejście do definiowania właściwego rynku różni się w zależności od tego, czy stosowany jest art. 85 czy art. 86 (obecnie art. 82 Traktatu WE). W przypadku art. 86 właściwa definicj a rynku właściwego jest niezbędnym , wstępnym warunkiem dla jakiegokolwiek orzeczenia o rzekomo antykonkurencyjnym zachowaniu, ponieważ przed stwierdzeniem nadużycia pozycji dominującej konieczne jest ustalenie istnienia pozycji dominującej na danym rynku, co wymaga uprzedniego zdefiniowania rynku. Z drugiej strony, w celu zastosowania art. 85, powód określenia rynku właściwego, jeżeli w ogóle należy go określić, to ustalenie, czy porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw lub uzgodniona praktyka mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, a jego celem lub skutkiem jest zapobieganie, ograniczenie lub zakł ócenie konkurencji w ramach wspólnego rynku (sprawa T - 29/92 SPO i in. przeciwko Komisji [1995] ECR II - 289, paragraf 74). W konsekwencji Komisja ma obowiązek zdefiniowania rynku w decyzji wydanej na podstawie art. 85 Traktatu, jeżeli bez takiej definicji ni e jest możliwe ustalenie, czy porozumienie, decyzja związku przedsiębiorców lub uzgodniona praktyka może wpływać na handel między państwami członkowskimi, a jej celem lub skutkiem jest zapobieganie, ograniczanie lub zakłócanie konkurencji w ramach wspólneg o rynku (połączone sprawy T - 374/94, T - 375/94, T - 384/94 i T - 388/94 European Night Services i in. Przeciwko Komisji [1998] ECR II - 3141, pkt 93 - 95 i 105).") 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl porozumienia na konkurencję jest oczywisty i przejawia się przede wszystkim podwyższeniem cen, po jakich zamawiający nabywali usługi. Wartość, o jaką cena zamówienia została podwyższona na skutek celowego działaniem uczestników porozumienia stanowi z jednej strony szkodę dla zamawiającego związaną z naruszeniem regulacji antymonopolowy ch, a z drugiej strony korzyści, jakie uczestnicy porozumienia odnieś li w związku z uczestnictwem w porozumieniu. Przy okazji rozważań dotyczących rynku właściwego Prezes Urzędu dokonał analizy porozumienia w kontekście możliwości wywierania przez nie wpływu transgranicznego. Ustalenie istnienia takiego wpływu uzasadniało by zastosowanie, obok prawa krajowego, prawa unijnego. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE z dnia 4 stycznia 2003 r. nr L 1) w celu zapewnienia skutecznego stosowania unijnych reguł konkurencji wynikających z TFUE organy ochrony konkurencji oraz sądy państw członkowskich UE zostały zobowiązane do stosowania art. 101 TFUE w sytuacji, gdy stosują krajowe prawo konkurencji w odniesieniu do praktyk, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi UE. W ocenie Prezesa Urzędu analizowane porozumienie nie spełniało przesłanki wpływu na handel między państwami członkowskimi UE . Taka ocena uwzględnia takie czynniki jak charakter porozumienia, charakter produktów nim objętych oraz pozycję i znaczenie uczestników porozumienia. Jeżeli chodzi o charakter porozumienia, to Prezes Urzędu uwzględnił fakt, że, w niniejszej sprawie, zasady działania mechanizmu rozsta wiania i wycofywania ofert, na którym oparte było porozumienie, nie utrudniały przedsiębiorcom spoza Polski dostępu do rynku krajowego. Odnośnie do charakteru produktu, tj. usług hostingu i kolok acji serwerów uwzględniono, że ze względów praktycznych mało prawdopodobne jest, aby zamawiający przedmiotowe usługi decydowali się na skorzystanie z centrum danych zlokalizowanych poza terytorium kraju. Klienci centrum danych m ają m.in. zapewnione prawo dostępu do kolokowanego sprzętu w celu sprawdzenia warunków je go przechowywania. Ulokowanie sprzętu serwerowego w centrum danych poza granicami kraju utrudniałoby realizację tego uprawnienia. Takie spostrzeżenie po st ronie podażowej potwierdza brak udziału w analizowanych przetargach przedsiębiorców spoza Polski . Pre zes Urzędu uwzględnił także pozycję rynkową uczestników porozumienia , która nie jest silna. Spośród stron postępowania jedynie Infomex n ależy do grona kilkunastu znaczących przedsiębiorców oferujących w Polsce usługi hostingu i kolokacji serwerów. Aktywnoś ć pozostałych uczestników porozumienia w sektorze publicznym na omawianym rynku właściwym ograniczała się do trzech przetargów omówionych w niniejszej decyzji . „Z mowa przetargowa” – definicja Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzga dnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Powyższe porozumienia w doktrynie prawa konkuren cji nazywane są zmowami przetargowymi. W celu ustalenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia ww. przepisu, Prezes Urzędu musi ustalić następujące przesłanki: 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1) zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami; 2) celem lub skutkiem porozumienia by ło wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; 3) porozumienie nie podlega wyłączeniu spod zakazu. Należy przy tym wyjaśnić, że z porozumieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mamy do czynienia nie tylko w sytuacji, w której jego strony dokonały ustaleń dotyczących konkretnych warunków składanych przez ka żdą ze stron ofert, ale zakaz wynikający z tego przepisu należy rozumieć szerzej. Znamiona zmowy przetargowej mają bowiem różnego rodzaju zachowania podejmowane przez zmawiających się prowadzące do koordynacji ich działań. Jak wskazuje się w orzecznictwie „przedsiębiorcy nie muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania (…) lub tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się” 2 . Również możliwe jest stwierdzenie zawarcia zmowy przetargowej w razie uzgodnienia co do nie uczestniczenia określonych wykonawców w danym przetargu, czy w razie zawarcia antykonkurencyjnego konsorcjum 3 . Status przedsiębiorców Zakaz stosowania praktyk og raniczających konkurencję adresowany jest wyłącznie do przedsiębiorców. Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem tym należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ust awy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działaln ości gospodarczej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2168 , z późn. zm.). Zarazem należy wskazać, że zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jed nostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydo bywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 4 ust. 1 i art. 2 ww. ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone ww. prze pisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe: po pierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, po drugie wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. Strony nini ejszego postępowania antymonopolowego prowadzą we własnym imieniu działalność gospodarczą, posiadają zatem status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W konsekwencji są oni również przedsiębiorcami w rozumieni u art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i podlegają regulacjom tej ustawy, w tym mają do nich zastosowanie przepisy dotyczące zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 2 W yrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 października 2009 r., sygn. akt: VI ACa 6/09 3 W yrok S ądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r, sygn. akt VI ACa 651/15 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Forma porozumienia Pod pojęciem porozumienia w prawie o chrony konkurencji rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają formy prawnie wiążącej umowy. Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konku rencji i konsumentów, przez porozumienie rozumie się: 1) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo ni ektóre postanowienia tych umów, 2) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, 3) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia, a wszys tkie trzy formy porozumienia, o ile są antykonkurencyjne, są zakazane. Należy podkreślić, że porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest pojęciem szerszym niż umowa. Formami porozumienia są bowiem także uzgodnienia w jakiejko lwiek formie oraz uchwały i inne akty. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które mają na celu lub skutkują ograniczeniem konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ogranic zającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji . Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że pomiędzy przedsiębiorcami istniało porozumienie w formie uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy ochronie konkurencji i konsumentów. Taki wniosek wynika przede wszystkim z dowodów uzyskanych w toku prze szukania . Przedsiębiorcy dokonywali uzgodnień w bezpośrednich rozmowach telefonicznych i z wykorzystaniem komunikatora internetowego Skype , w korespondencji przesyłanej pocztą elek troniczną oraz w wiadomościach SMS . Metody udowodnienia zmowy W orzecznictw ie S ądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i K onsumentów podkreśla się, że: „wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy (…)” 4 . Z kolei w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, w odniesieniu do porozumień cenowych, że „mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania przez Prezesa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań” 5 . W celu wykazania zmowy przetargowe j możliwe jest stosowanie przez Prezesa Urzędu reguł dowodzenia opartych na domniemaniach faktycznych. Zgodnie bowiem z art. 231 ustawy 4 W yrok SO KiK z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XVII AmA 117/05 5 W yrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 201 8 r. poz. 155 ), który w postępowaniu antymonop olowym znajduje zastosowanie w związku z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, można uznać za ustalone fakty mające istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ust alonych faktów. Analogiczne za sady wynikają z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE , w którym wielokrotnie wyrażany był pogląd o tym, że skoro zakaz udziału w antykonkurencyjnych porozumieniach oraz sankcje, które grożą podmiotom naruszającym prawo, są powszechnie znane, to normaln e jest, iż działania, które te porozumienia obejmują takie jak spotkania odbywają się potajemnie, a dokumentacja z nimi związana jest ograniczona do minimum. Nawet jeżeli zostaną wykryte dokumenty świadczące o bezprawnym działaniu przedsiębiorców, to będą one zazwyczaj jedynie f ragmentaryczne i odosobnione. D latego często będzie konieczna rekonstrukcja niektórych elementów w drodze dedukcji. W większości przypadków istnienie niedozwolonego porozumienia musi być wywnioskowane na podstawie szeregu zbieżnych okoliczności oraz przesłanek, które rozpatrywane łącznie mogą stanowić, w braku innego możliwego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji 6 . Taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Zebrany w postępowaniu materiał dowodowy zawiera wiele szczegółowych informacji o przebiegu współpracy Infomex z Nabino i NETcom w ww. przetargach. Część zdarzeń oraz ich znaczeni e musi być jednak rekonstruowana w oparciu o zasady logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego na podstawie fragmentaryc znych informacji. Ta f ragmentaryczność wynika przy tym z różnych okoliczności, spośród których można wskazać trzy zasadnicze. Po pierwsze, część uzgodnień dokonywana była jedynie ustnie w rozmowach telefonicznych. Przykładowo , bezpośrednio prze d cytowaną j uż wymianą wiadomości SMS pomiędzy [Pracownik2 Infomex] a [Członek zarządu Nabino] rozpoczynającej się od zdania: „Potrzebuję złożyć ofertę do Umwm jak 4 lata temu” [Pracownik2 Infomex] próbował połączyć się z [Członek zarządu Nabino] telefonicznie. [Czło nek zarządu Nabino] był jednak w tym czasie na spotkaniu . Wymiana wiadomości SMS miała zatem miejsce jedynie dlatego, że [Członek zarządu Nabino] nie mógł odebrać telefonu . Po drugie, część korespondencji e - mail pomiędzy przedstawicielami Infomex, Nabino i NETcom mogła zostać usunięta przed przeprowadzeniem przeszukania. Potwierdza to chociażby wymiana wiadomości SMS pomiędzy [Prokurent Infomex] a [Członek zarządu Nabino] o następującej treści: [Prokurent Infomex] : „Usuń proszę te ostatnie maile, jutro Ci p owiem o co kaman” , [Członek zarządu Nabino] : „Są tylko na naszych serwerach” , [Prokurent Infomex] : „Niech nie będzie nigdzie” , [Członek zarządu Nabino] : „Done [ ang. „ Zrobione ” ] . Dobranoc” . R ozmowa ta miała miejsce w dniu 30 października 2012 r., tj. w dniu otwarcia ofert w przetargu przeprowadzonym przez UMWM. Po trzecie, przeszukanie zostało przeprowadzone jedynie w siedzibach Infomex i Nabino , w związku z czym informacje o współpracy tych przedsięb iorców są znacznie obszerniejsze niż o współpracy Infomex z NETcom . 6 W yrok w sprawie Knauf Gips KG przeciwko Komisji, C - 407/08 P, pkt 49, wyrok w sprawach połączonych Aalborg Portland i inni przeciwko Komisji, pkt 55 – 57 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Odnosząc się do podniesionego przez Infomex argumentu, że przedmiotowe postępowanie ma w istocie charakter poszlakowy, należy wskazać , iż w materiale dowodowym sprawy zostały zgromadzone nie tylko dowody pośrednie, ale i bezpośrednie. Dowodami o takim charakterze są zabezpieczone w trakcie przeszukania wiadomości e - mail, a w szczególności dotycząca przetargu przeprowadzonego przez CKE korespon dencja prowadzona pomiędzy [Pracownik2 Infomex] a [Członek zarządu Nabino] , która stanowi b ezpośredni dowód na okoliczność uzgodnienia przez Infomex i Nabino złożenia niekompletnej oferty oraz sposobu uzupełnienia oferty, a zatem uzgodnienia w przedmiocie wycofania oferty. To zagadnienie zostało szerzej przedstawione w dalszej części uzasadniania. Mechanizm r ozstawiania i wycofywania ofert Zasada działania Z ebrane w sprawie dowody zdaniem Prezesa Urzędu wskazują, że strony postępowania realizowały jeden z m echa nizmów zmowy przetargowej nazywany w doktrynie prawa konkurencji „rozstawianiem i wycofywaniem ofert ” . Oferty Infomex, Nabino i NETcom były „rozstawiane”, tj. oferowane w nich ceny były odpowiednio różnicowane, a następnie po otwarciu ofert , gdy przeds iębiorcy uzyskiwali wiedzę, że ich oferty zawierają kolejno najniższe ceny, oferta tego z przedsiębiorców, który zaoferował n iższą cenę była wycofywana. Skuteczne zastosowanie metody rozstawiania i wycofywania ofert warunkuje szczególny układ ofert w klasy fikacji, w którym oferty uczestników zmowy muszą zająć pierwsze i bezpośrednio kolejne miejsca. Tylko taki układ ofert w klasyfikacji umożliwia , w przypadku wycofania oferty zawierającej niższą cenę, uzyskanie przez zmawiających się dodatkowych korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia za wyższą cenę . Przedzielenie ofert zmawiających się ofertą wykonawcy nie będącego uczestnikiem zmowy oznacza, że wycofanie oferty nie może zostać zrealizowane, gdyż spowodowałoby uzyskanie zamówienia przez podmiot spoza kręgu zmawiających się. Układ ofert w klasyfikacji umożliwiający podwyższenie ceny zamówienia przy zapewnieniu jego uzyskania przez innego uczestnika zmowy wystąpił w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r. w zakresie ofert Nabino i NETcom oraz w p rzetargu przeprowadzonym przez tego samego zamawiającego w 2015 r . W pierwszym przetargu oferta Nabino zajęła pierwszą pozycję , a oferta NETcom drugą. W kolejnym przetargu pozycje tych przedsiębiorców były odwrotne . W obydwu przypadkach oferta zawierająca niższą cenę została wycofana. W ocenie Prezesa Urzędu wycofanie tych ofert było działaniem uzgodnionym i zapl a nowanym. Omawiany rozkład ofert nie wystąpił natomiast w przetargu przeprowadzonym przez CKE oraz w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r. w zakresie oferty NET com i Infomex. W przetargu CKE o ferty Nabino i NETcom zajęły w klasyfikacji ofert pozycje odpowiednio 1 oraz 4 i zostały przedzielone dwiema „obcymi ofertami”. W przetargu UMWM oferta Infomex zajęła 4 pozycję i została w klasyfikacji ofert oddzielona od ofert Nabino (pozycja pierwsza) i NETcom (pozycja druga) ofertą przedsięb iorcy nie będącego uczestnikiem porozumienia. W powyższych przypadkach nie doszło do wycofania ofert. W ocenie Prezesa Urzędu , w razie wystąpienia oczekiwanego przez zmawiających się układu 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl ofert w klasyfikacji, doszłoby także do wycofania ww. ofert (tj. Nabino w przetargu CKE i NETcom w przetargu UMWM z 2012 r.) . Tym samym w przetargu przeprowadzonym przez UMWM 2012 r. najdalej idący, najkorzystnie jszy dla zmawiających się scenariusz zakładał wycofanie dwóch ofert (Nabino i NETcom) i dopr owadzenie w ten sposób do wyboru zawierającej najwyższą cenę oferty Infomex. W ocenie Prezesa Urzędu brak wycofania ofert w omawianych przypadkach należy tłumaczyć tym, że spowodowałoby to uzyskanie zamówienia przez podmiot spoza grona uczestników zmowy. Odmowa przedłużenia związania ofertą W kontekście mechanizmu wycofywania ofert wa rto omówić okoliczność dotyczącą przedłużenia związania ofertą, jaka wystąpiła w przetargu przeprowadzonym przez CKE. Zamawiający po ogłoszeniu wyników przetargu wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą o 60 dni, co wiązało się również z przedłużeniem okresu ważności wadium. Wszyscy wykonawcy za wyjątkiem NETcom , którzy nadal uczestniczyli w postępowaniu przetargowym (tj. którzy nie zostali wykluczeni lub których oferty nie zostały odrzucone), wyrazili taką zgodę. NETcom przesłał zamawiającemu e - mail w którym wskazał, że nie wyraża zgody na przedłużenie związania ofertą i wnosi o zwrot wpłaconego wadium w wysokości 17 500 zł. W ocenie Prezesa Urzędu takie działanie NETcom było związane z układem ofert NETcom i Nabino w klasyfikacji. Zostały one przedziel one dwoma „obcymi” ofertami. Oznacza to, że nie wystąpiły warunki mogące pozwolić na uzyskanie dodatkowych korzyści w przypadku wycofania tańszej oferty. Na tym etapie postępowania przetargowego Infomex posiadał już wiedzę, że oferta Nabino nie zostanie wy cofana. Tym samym dalszy udział NETcom w przetargu nie był potrzebny, a odmowa przedłużenia okresu związania ofertą umożliwiała NETcom szybsze odzyskanie wpłaconego wadium. Prezes Urzędu rozważył, czy działania NETcom można uzasadniać wyłącznie tą ostatnią okolicznością (wcześniejsze odzyskanie wadium) i ocenia to jako mało prawdopodobne. W oderwaniu od ok oliczności przedmiotowej sprawy nie jest wykluczone, że takie działanie przedsiębiorcy byłoby racjonalne. Przedsiębiorca mógłby uznać, że w związku z zaj ęciem odległego miejsca w klasyfikacji ofert nie ma realnej szansy na uzyskanie zamówienia i chcąc wcześniej odzyskać wadium odmawia wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. W kontekście przedmiotowego przetargu należy jednak zwrócić uwagę, że ww. zgodę wyraził każdy z pozostałych wykonawców, w tym ci , którzy w klasyfikacji ofert zajęli miejsca dalsze niż NETcom. Było to zatem zachowanie najbardziej adekwatne w warunkach omawianego przetargu. Odmowa przedłużenia związania ofertą była zaś wyj ątkiem, zachowaniem nietypowym. Czwarta pozycja NETcom w klasyfikacji pozostawiała przy tym pewną szansę na uzyskanie zamówienia w przypadku rezygnacji z dalszego udziału w przetargu (np. poprzez niewyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą) wyprzed ających go przedsiębiorców. Udział w niedozwolonym porozumieniu spowodował jednak, że taka niepewność co do zachowania Nabino nie istniała. Metoda wycofywania ofert Stosowaną przez przedsiębiorców metodą wycofywania ofert było ich nieprawidłowe uzupełniani e na wezwanie zamawiającego. Pierwotnie składane przez przedsiębiorców oferty nie zawierały aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z podatkami albo aktualnego zaświadczenia 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl właściwego oddz iału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Po otwarciu ofert i uzyskaniu wiedzy o cenach zaproponowanych przez innych wykonawców, przedsiębiorcy podejrzewani o działanie w ramach zmowy, na wezwanie zamawiającego, uzupełniali swoje oferty, w zależności od układu ofert w klasyfikacji, o prawidłowe (aktualne) zaświadczenia albo nieprawidłowe (nieaktualne) zaświadczenia. Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, że przedsi ębiorcy w każdym przypadku dysponowali aktualnym zaświadczeniem. Oferta tego z przedsiębiorców podejrzewanych o udział w zmowie, który proponował najwyższą cenę, była zawsze kompletna. W przetargu przeprowadzonym przez CKE niekompletna była tańsza oferta N abino, a kompletna droższa oferta NETcom. W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r. kompletna była jedynie zawierająca najwyższą cenę oferta Infomex, zaś tańsze od niej oferty Nabino i NETcom były niekompletne. W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. kompletna była droższa oferta Nabino, zaś tańsza oferta NETcom była niekompletna. Szczególna sytuacja wystąpiła w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r., w którym zamawiający wezwał NETcom do złożenia – obok aktualnego zaświadczenia ZUS – wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powyższa okoliczność mogła nie być przewidziana przez przedsiębiorców i wpłynąć na zmianę ich planów co do sposobu wycofania oferty. NETcom uzupełnił ofertę o prawidłowe zaświadczenie, ale jednocześnie poinformował, że cena w ofercie została omyłkowo zaniżona i nie gwarantuje prawidłowego wykonania umowy. Udzielenie takich wyjaśnień spowodowało odrzucenie oferty NETcom. W ocenie Prezes a Urzędu pierwotną intencją zmawiających się było wycofanie oferty NETcom poprzez przesłanie na wezwanie UMWM nieaktualnego zaświadczenia. Ostatecznie jednak do wycofania oferty został wykorzystany fakt wezwania NETcom przez zamawiającego do przedłożenia sz czegółowej kalkulacji ceny. Taki sposób wycofania oferty mógł być korzystniejszy dla przedsiębiorców, gdyż zapewniał ochronę wadium i dodatkowo uwiarygadniał działania NETcom – skoro to sam zamawiający powziął wątpliwość odnośnie zaoferowanej przez NETcom ceny to wystarczające było potwierdzenie, że wątpliwości UMWM są zasadne, a cena została błędnie skalkulowana. Błąd w wycenie usługi przez NETcom jako przyczyna wycofania oferty Prezes Urzędu dokonał analizy przedstawionego przez Infomex najbardziej prawdopodobnego – zdaniem tego przedsiębiorcy – powodu wycofania oferty przez NETcom w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r . W ocenie Infomex NETcom ewidentnie pomylił się w wycenie usługi , gdyż złożył ofertę z ceną niższą od oferty, którą otrzyma ł od Infomex. Infomex wskazał przy tym, że ze zgromadzonych w trakcie przeszukania dowodów wynika, iż Nabino oraz NETcom otrzymali od Infomex podobne oferty cenowe. W pierwszej kolejności należy wskazać, że istnieją poważne wątpliwości , jaką ofertę Infomex faktycznie złożył NETcom. W trakcie przeszukania w siedzibie Infomex pozyskano bowiem ofertę OŻ/001393 /15 od Infomex dla Nabino oznaczoną datą 13.08.2015 r. na usługę [  ] zawierającą cenę [  ] zł. Natomiast przeszukanie skrzynki poczty elektronicznej [Prokurent Nabino] pozwoliło na ustalenie, że w dniu 13 sierpnia 2015 r. [Pracownik2 Infomex] przesłał [Prokurent Nabino] pocztą e - mail plik w formacie PDF stanowiący ofertę oznaczoną takim samym symbolem (OŻ/001393/ 15), taką samą datą (13.0 8.2015 r.) 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl i dotyczącą tej samej usługi , lecz zawierającą inną cenę. W ofercie przesłanej pocztą e - mail wskazano jako opłatę miesięczną cenę [  ] zł, a zatem za cały okr es świadczenia usługi [  ] zł . Kwestia ceny, jaką Infomex zaoferował Nabino została poruszona także w korespondencji e - mail z dnia 14 października 2015 r. stanowiącej negocjacje wysokości prowizji dla Nabino. [Członek zarządu Nabino] argumentował w niej, ż e : „ Ofertę od was [ przyp. UOKiK: Infomex] dostaliśmy na [  ] pln , c o przy różnicy w ofercie dawało [  ] netto (…) ” . Nie powinno być zatem wątpliwości, że taka właśnie oferta (a zatem zawierająca cenę niższą niż w ofercie pozyskanej w trakcie przeszukania w siedzibie Infomex) została złożona Nabino przez Infomex. W tej sytuacji istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że również NETcom otrzymał od Infomex ofertę z ceną inną niż ta zawarta w ofercie pozyskanej w trakcie przeszukania siedziby Infomex. Jeżeli Infomex zaproponował NETcom taką samą ( lub podobną ) cenę co Nabino , to oznacza to, że N ETcom złożył UMWM ofertę zawierającą cenę wyższą od ceny zaoferowanej mu przez Infomex. Taką sytuację uprawdopodabnia okoliczność, że popełnienie przez NETcom omyłki polegającej na zaoferowaniu zamawiającemu ceny istotnie niższej od ceny zawartej w ofercie podwykonawczej należy uznać za wyjątkowo mało prawdopodobne. W tej sytuacji nie chodziło o błąd w kalkulacji wysokości prowizji czy wyceny usług NETcom , lecz o z aoferowanie ceny poniżej znanych NETcom kosztów podwykonawstwa, określonych wprost w ofercie otrzymanej od Infomex. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić , że zgroma dzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje , iż rzeczywiste rozliczenia pomiędzy Infomex a Nabino i NETcom mogły ni e opierać się na powyższych ofertach. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności. N egocjacje pomiędzy Infomex a Nabino odnośnie wysokości prowizji dla Nabino związanej z przetargiem UMWM z 2015 r. były prowadzone już po rozstrzygnięciu tego przetargu, tj. w dniach 14 i 15 października 2015 r. W ich toku [Członek zarządu Nabino] próbując uzyskać satysfakcjonującą go prowizję wskazywał, że „ Ofertę od was [ przyp. UOKiK: Infomex] dostaliśmy na [  ] pln, co przy różnicy w ofercie dawało [  ] netto, myślę sobie dobra. Gdzieś tam jesteśmy sensownie uwzględnieni przy normalnych stawkach, lecimy. A po otwarciu nagle okazuje się, że nie jesteśmy uwzględnieni” . Z kolei [Członek zarządu Infomex] sugerował [Członek zarządu Nabino] , żeby ten „nie rob ił cyrków i że następnym razem wpierw ustalą warunki a potem będą robić nie na odwrót” . Już powyższy wyimek negocjacji wskazuje, że nie ograniczały się one jedynie do korekty kwoty zawartej w ofercie Infomex dla Nabino, lecz w istocie prowadzone były od początku , a cena zawarta w ofercie Infomex dla Nabino nie stanowiła ich punktu wyjścia. Ostatecznie Nabino uzyskało prowizję w wysokości jedynie [  ] ceny zamówienia, a zatem znacznie mniej od kwoty stanowiącej różnicę ceny zawartej w ofercie Nabino dla UMW M oraz ofercie Infomex dla Nabino (1 580 796 zł – [  ] zł = [  ] zł, tj. około [  ] % ceny zamówienia). Jeżeli oferta Infomex dla Nabino byłaby traktowana przez strony jako wiążąca, to powyższe neg ocjacje zasadniczo nie powinny mieć miejsca . Usługa Infomex na rzecz Nabino byłaby wykonywana po cenie wynikaj ącej z oferty Infomex , zaś prowizja doliczona przez Nabino do ceny zawartej w ofercie Infomex stanowiłaby jego wynagrodzenie bez konieczności dokonywania jakichkolwiek uzgodnień. 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Rozbieżność pomiędzy prowizją wynikającą z porównania ceny zawartej w ofercie Infomex i ofercie przetargowej a faktyczną prowizją uzyskaną przez wykonawcę mogła dotyczyć także przetargu przeprowadzonego przez UMWM w 2012 r. Wskazuje na to fragment ww. negocjacji pomiędzy Infomex a N abino , w którym [Członek zarządu Infomex] próbując przekonać [Członek zarządu Nabino] do proponowan ego wynagrodzenia stwierdził , że „ 3 lata inna firma dostawała [  ] zł m - c i się cieszyła. Masz obrót przepływ kasy i referencje plus za nic [  ] ” . [Członek zarządu Infomex] bez wątpienia odnosił się w tym zdaniu do zamówienia udzielonego przez UMWM w 2012 r., zaś „inna firma” to NETcom. Z porównania ceny zawartej w ofercie Infomex dla NETcom z 2012 r. oraz oferty NETcom dla UMWM może wynika ć , że NETcom dolicz ył do ceny zao ferowanej mu przez Infomex [  ] zł brutto własnej prowizji (1 726 920 zł - [  ] zł) . Z powyższego e - maila wynika natomiast, że NETcom za pełnienie funkcji formalnego wykonawcy otrzymywał jedynie [  ] zł netto miesięcznie, tj. łącznie [  ] zł net to w ciągu 36 miesięcy wykonywania usługi. Kwota podana przez [Członek zarządu Infomex] jest przy tym prawdopodobnie prawdziwa. Wskazują na to comiesięczne przelewy NETcom na rzecz Infomex wykonywane w trakcie realizacji zamówienia udzielonego przez UMWM w 2012 r. tytułem wynagrodzenia za usługi podwykonawcy. Były to kwoty [  ] zł brutto (np. faktura VAT FŻ/002465/15 z dnia 12 sierpnia 2015 r . Z kolei miesięczne płatności, jakie UMWM zobowiązany był realizować na rzecz NETcom z tytułu świadczenia zamówionej usługi wynosiły 47 970 zł (1 726 920 zł/36 miesięcy). Różnica między tymi kwotami wyno si [  ] zł brutto, a więc dokładnie [  ] zł netto. Konkludując powyższe rozważania należy wskaza ć, że rzekomy błąd NETcom w wycenie usługi nie był faktyczną przyczyną wycofania oferty NETcom w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. W ocenie Prezes a Urzędu nie doszło do omyłki w tym zakresie. N ajbardziej prawdopodobną przyczyną złożenia przez NETcom oferty zawierającej cenę niższą od ceny zawartej w ofercie pozyskanej w trakcie przeszukania w siedzibie Infomex jest to, że Infomex nie przesłał NETcom tej oferty, lecz inną, zawierającą niższą cenę. Z gromadzony w spraw ie materiał dowodowy wskazuje ponadto , że faktyczne rozliczenia między stronami mogły nie opierać się na tych ofertach. Uzgodnienie w sprawie wycofania oferty w przetargu CKE – dowód bezpoś redni Bezpośrednich dowodów na celowe i uzgodnione z Infomex złożenie przez Nabino niekompletnej oferty w przetargu przeprowadzonym przez CKE, a następnie uzgodnienie przez tych przedsiębiorców sposobu uzupełnienia oferty, dostarczyło przeszukanie skrzynki poczty elektronicznej [Członek zarządu Nabino] . Dowód w tym zakresie stanowi korespondencja e - mail pomiędzy [Pracownik 1 Infomex] a [Członek zarządu Nabino] prowadzona w trakcie trwania postępowania przetargowego. W ramach tej korespondencji [Pracownik 1 Infomex] przesłał [Członek zarządu Nabino] gotową ofertę, jaką Nabino miało złożyć CKE, tj. wypełniony „Formularz Oferty/Formularz Cenowy” wraz z załącznikami. Na 11 stronie tej oferty znajduje się treść: „[Tutaj zaświadczenie Urzędu Skarbowego ale nieakt ualne!]” . Dla słów „ale nieaktualne!” został ustawiony czerwony kolor czcionki. Już po otwarciu przez zamawiającego ofert, kiedy przedsiębiorcy mieli wiedzę o układzie ofert w klasyfikacji, [Pracownik 1 Infomex] przesłał [Członek zarządu Nabino] wiadomość e - mail, w której wskazał: „ [Członek zarządu Nabino] jak wezwą do uzupełnienia (ZUS czy US nie pamiętam co było za stare) – to uzupełnijcie prawidłowo – tym ważnym na dzień składania ofert. Ok?” . 30 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Ryzyko zatrzymania wadium W każdym z trzech analizowanych w niniejszej sprawie postępowań przetargowych zostało zastrzeżone wadium . Stosowanie mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert może wiązać się z ryzykiem zatrzymania przez zamawiającego wadium . Wobec powyższego Prezes Urzędu dokonał oceny racjonalności (op łacalności) analizowanego porozumienia w kontekście ryzyka zatrzymania wadium. W przypadku postępowań przetargowych, w których zamawiający zastrzega wniesienie wadium, a mechanizm zmowy obejmuje działania, które umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium, korzyść jaką mogą odnieść uczestnicy niedozwolonego porozumienia, stanowi róż nica zaoferowanych przez nich cen pomniejszona o kwotę wadium (w przypadku zatrzymania wadium przez zamawiającego). Jeżeli wysokość wadium przewyższa różnicę zaoferowanych cen, to uczestnicy zmowy nie uzyskają żadnych korzyści związanych z udziałem w zmow ie. Taka sytuacja, ze względu na brak ekonomicznego uzasadnienia, może wskazywać na inne przyczyny wycofania oferty niż zamiar doprowadzenia do wyboru droższej oferty innego uczestnika przetargu. Z tego względu ryzyko zatrzymania wadium może mieć istotne z naczenia dla oceny zachowań przedsiębiorców podejrzanych o działanie w ramach zmowy przetargowej i racjonalności ewentualnie zawartego porozumienia. Poziom r yzyka utraty wadium uzależniony jest od stosowanej me tody wycofania ofert . W przypadku odmowy pod pisania umowy w sprawie zamówienia publicznego zatrzymanie wadium jest obligatoryjne (art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm., zwanej dalej: „PZP” ) ) . Z tego względu w prak tyce uczestnicy zmów przetargowych zazwyczaj stosują inne metody wycofywania ofert, w szczególności nieprawidłowe uzupełnienie oferty na wezwanie zamawiającego. Taka metoda była stosowana w przedmiotowej sprawie. Zagadnienie zatrzymania wadium w przetargu nieograniczonym w przypadku nieuzupełnienia lub nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uregulowane w art. 46 ust. 4a PZP . Przepis ten został wprowadzony do PZP ustawą nowelizującą z 2008 r. Cel regulacji następująco przybliża uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej: „Istotna z punktu widzenia ochrony interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających speł nianie warunków udziału w postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać o ferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. (…)” 7 . Od czasu wprowadzenia omawiany przepis był kilkukrotnie nowelizowany. W czasie przetargów przeprowadzonych w 2012 r. obowiązywał w brzmieniu „Zamawiający 7 Druk Nr 471 Sejmu RP VI kadencji 31 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.” , zaś w trakcie przetargu przeprowadz onego w 2015 r. w brzmieniu: „Zamawiają cy zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów nal eżących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrani a oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” . Uregulowany w omawianym art. 46 ust. 4a PZP problem zatrzymania wadium z uwagi na nieuzupełnienie bądź nieprawidłowe uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywołał w doktrynie i orzecznictwie liczne rozbieżności, co przełożyło się na niejednolitą praktykę zamawiających. Decyzja w sprawie zatrzymania wadium w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia oferty jest podejmowana przez zamawia jącego i zale żny od jego oceny przyczyn wadliwego uzupełnia oferty przez wykonawcę (czy „leżą one po jego stronie”). W praktyce n ieprawidłowe uzupełnienie oferty na wezwanie zamawiającego może służyć jako metoda wycofania ofert pozwalająca na ograniczoną ochronę wadium . W przedmiotowej sprawie metoda okazał a się skuteczna , gdyż w przetargach , w których doszło do wycofania oferty, wadium zostało zwrócone. Niezależnie od powyższych rozważań należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie różnice cen w poszczególnych ofert ach w każdym przypadku znacznie przewyższały zastrzeżone przez zamawiających wadium. W przetargu przeprowadzonym przez CKE różnica w cenie oferty NETcom i Nabino wynosiła 198 768 zł , podczas gdy wadium 17 500 zł, tj. ponad 10 razy mniej. Natomiast w przeta rgac h przeprowadzonych przez UMWM w 2012 r. i 2015 r. różnica cen zawartych w drugiej i pierwszej ofercie (odpowiednio 314 388 zł i 256 824 zł) stanowiła ponad sześciokrotność wadium (odpowiednio 50 000 zł i 40 000 zł). W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r., w którym w ocenie Prezesa Urzędu zamiarem stron było, w razie wystąpienia sprzyjających okoliczności , wycofanie dwóch ofert i doprowadzenie w t en sposób, do wyboru zawierającej najwyższą cenę oferty Infomex , różnica w cenie najdroższej oferty Infomex i najtańszej oferty Nabino wynosiła 580 068 zł, zaś wadium 50 000 zł. Zatem nawet w przypadku zatrzymania wadium wniesionego przez Nabino oraz NETcom (łącznie 100 000 zł), korzyść związana z udziałem w przetargu w ramach zmowy sześciokrotnie przew yższałaby straty związane z zatrzymaniem wadium. Podsumowując nini ejszy punkt uzasadnienia należy wskazać, że: (1) przedsiębiorcy stosowali metodę wycofywania ofert, która zmniejszała ryzyko zatrzymania wadium (chociaż nie eliminowała go) i (2) w każdym m ożliwym scenariuszu wycofania oferty korzyść, jaką przedsiębiorcy uzyskali lub mogli uzyskać znacznie przewyższała kwoty wadium, jakie mogły zostać utracone w związku z wycofywaniem ofert . Tym samym ryzyko zatrzymania wadium nie miało wpływu na racjonalnoś ć działania stron postępowania w warunkach zmow y przetargowej opartej o mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert. 32 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Rola Infomex w porozumieniu Strony postępowania wskazały, że ich współpraca w poszczególnych przetargach inicjowana była przez Nabino i NETc om, które – niezależnie od siebie – zwracały się do Infomex z p rośbą złożenia im oferty podwykonawczej . Ustalone w sprawie fakty nie potwierdzają takiego przebiegu zdarzeń. W szczególności przeczy temu wymian a wiadomości SMS pomiędzy [Pracownik2 Infomex] a [Członek zarządu Nabino] z dnia 5 sierpnia 2015 r. zaczynającą się od SMS [Pracownik2 Infomex] o treści „Potrzebuję złożyć ofertę do Umwm tak jak 3 lata temu.” . Ta rozmowa zainicjowała współpracę Infomex i Nabino w ramach przetargu UMWM przeprowadzonego w 2015 r. Zatem to pracownik Infomex jako pierwszy zwrócił się do [Członek zarządu Nabino] z propozycją współpracy. Późniejszy e - mail [Prokurent Nabino] , zawierający informację o zamiarze udziału Nabino w tym przetargu oraz prośbę o wycenę zamawianej prze z UMWM usługi stanowił następstwo ww. wymiany wiadomości SMS i nie był inicjatywą własną [Prokurent Nabino] . Podobny wniosek może wynikać z korespondencji e - mail [Pracownik2 Infomex] i [Członek zarządu Infomex] przeprowadzonej bezpośrednio po ukazaniu się ogłoszenia o przetargu UMWM w 2015 r. W świetle całokształtu okoliczności sprawy s łowa [Członek zarządu Infomex] o tym, że „ (…) będziemy musieli do tego przesiąść i wymyśleć patent” oraz, że po opublikowaniu pr zez UMWM pełnej specyfikacji zamówienia [Pracownik2 Infomex] ma „dać cynk bo trza będzie tą lekturę przeczytać i podrapać się po głowie jaki zastosować manewr aby nie stracić klienta a jeszcze na tym dobrze zarobić” w ocenie Prezesa Urzędu dotyczą właśnie taktyki ubiegania się o to zamówienie poprzez pośredników z wykorzystaniem mechanizmu wycofywania ofert. Taki sam wniosek wynika z poniżej zacytowanych wyimków korespondencji e - mail pomiędzy [Pracownik2 Infomex] a [Członek zarządu Nabino] z dnia 14 paździ ernika 2015 r. stanowiącej negocjacje wysokości wynagrodzenia przysługującego Nabino od Infomex: [Pracownik2 Infomex] : „Generalnie jest to prośba aby nam [Infomex ] pomóc w temacie a nie czerpać z niego korzyści” , [Pracownik2 Infomex] : „(…) myślałem o Tobie [ przyp. UOKiK: [Członek zarządu Nabino ] , że jesteś facetem, któremu jak przyniosę temat to się ucieszy i pomoże koledze po fachu” , [Członek zarządu Nabino] : „Pomóc pomogłem, zgłosiłeś się, złożyłem, nie robiłem żadnych fochów (…)” . Po wyższe wskazuje, że Infomex był inicjatorem współpracy co najmniej w przetargu UMWM z 2015 r . To Infomex „zgłosił się” do Nabino i „przyniósł temat” temu przedsiębiorcy. [Członek zarządu Nabino] stwierdzając, że [Pracownik2 Infomex] „zgłosił się” niewątpli wie miał na myśli cytowaną już w niniejszej decyzji wymianę wiadomości SMS, w której reprezentant Infomex wyr aził potrzebę złożenia oferty do UMWM. Zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują, że współpraca w pozostałych przetargach, tj. UMWM z 2012 r . i CKE miała takie same początki. Wskaz uje na to fakt, że to Infomex był głównym beneficjentem współpracy z Nabino i NETcom nakierowanej na manipulowanie procedurą przetargową w celu podwyższenia ceny zamówienia . Przykładowo w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. wycofanie oferty przez NETcom skutkowało podwyższeniem ceny zamówienia o 256 824 zł brutto. Jak już wyjaśniono, 33 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl p rowizja dla Nabino za pełnienie funkcji wykonawcy miała wynieść jedynie [  ] ceny zamówienia. Oznacza to, ż e pozostała kwota stanowiła dodatkową korzyść dla Infomex wynikającą z udziału w niedozwolo nym porozumieniu. Podobna sytuacja miała miejsce w przetargu UMWM przeprowadzonym w 2012 r., w którym wycofanie oferty przez Nabino skutkowało podwyższeniem ceny o 314 388 zł brutto. Jak już wyjaśniono prowizja NETcom wyniosła [  ] zł brutto ( [  ] zł x 36 miesięcy), zaś pozostała kwota stanowiła dodatkową korzyść Infomex. Wykazywanie przez Infomex większej aktywności w zawarciu i realizacji porozumienia w porównaniu do pozostałych uczestników mogło być związane z e specyficzną pozycją Infomex względem Nabino i NETcom. Infomex w każdym z analizowanych przetargów został wskazany w ofertach tych przedsiębiorców jako kompleksowy podwykonawca i podmiot użyczający zasoby. In fomex jako jedyny posiadał infrastrukturę niezbędną do wykonania zamówienia, tj. centrum danych. Z tego względu po uzyskaniu zamówienia przez Nabino lub NETcom były one w całości realizowane przez Infomex. Z ustalonych faktów wynika , że Infomex pełnił rol ę lidera zmowy, który koordynował działan ia pozostałych uczestników porozumienia , opracowywał dla nich gotowe do złożenia zamawiającym oferty przetargowe i przekazywał wytyczne dotyczące działania po otwarciu ofert. W tym zakresie należy szczególną uwagę z wrócić na powoływaną już korespondencję [Pracownik 1 Infomex] z [Członek zarządu Nabino] w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego przez CKE. Załączona do tej korespondencji oferta dla Nabino zawierała informację, aby dołączyć do niej nieaktualne zaświadczenie ZUS. Natomiast po otwarciu ofert przez zamawiającego , gdy Infomex posiadał wiedzę o rozkładzie ofert w klasyfikacji, [Pracownik 1 Infomex] przesłał [Członek zarządu Nabino] prośbę, aby ten na wezwanie zamawiającego uzupełnił ofertę prawidłowo. Infomex był do tego stopnia zainteresowany udziałem Nabino i NETcom w przetargach, że przekazał (pożyczył) Nabino środki na zapłatę wadium wymaganego w przetargu przep rowadzonym przez UMWM w 2012 r. Ustalone okoliczności wskazują, że Infomex p rzygotowywał dla Nabino i NETcom ofert y przetargowe , które po uzupełnieniu o „dokumenty firmowe” (zaświadczenie z ZUS i US, odpis KRS, informacja z KRK) mogły zostać złożone zamawiającym. B ezpośrednio wskazuje na to przesłanie przez [Pracownik 1 Infomex] [C złonek zarządu Nabino] pocztą e - mail dokumentu o nazwie „oferta Nabino” stanowiącego gotową ofertę, jaką Nabino złożyło w przetargu CKE. Ostatecznie złożona przez Nabino w tym przetargu oferta zawierała wyższą cenę od tej zawartej w ofercie przesłanej prze z [Pracownik 1 Infomex] . Wytłumaczenie tego faktu wynika z treści jego e - maila, w którym wskazał: „ doślę wypełnioną tabelę opisu przedmiotu zamówienia oraz aktualizację cen, dlatego jeszcze nie drukujcie” . Taka sytuacja najprawdopodobniej powtórzyła się w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r. [Pracownik2 Infomex] w dniu 13 sierpnia 2015 r. przesłał [Prokurent Nabino] e - mail z załączonym archiwum ZIP o nazwie „nabino” , które zawiera łącznie cztery pl iki: trzy dokumenty Microsoft Word o nazwach „koperta” , „oferta - umwm - nabino” i „siwz” oraz jeden plik tekstowy w formacie txt o nazwie „instrukcja” . Jak już wyjaśniono, ze względu na nieustalenie hasła poszczególne pliki nie zostały otwarte. Jednak w świet le ustalonych faktów w ocenie Prezesa Urzędu uprawniony jest wniosek, że plik „oferta - umwm - nabino” 34 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl miał podobny charakter co plik „oferta Nabino” przesłany Nabino w 2012 r. na potrzeby przetargu CKE, czyli była to uzupełniona i gotowa do złożenia UMWM ofer ta przetargowa. Taki wniosek wzmacnia prośba [Pracownik2 Infomex] do [Prokurent Nabino] z dnia 10 sierpnia 2015 r. o „przesłanie papieru firmowego” Nabino, w odpowiedzi na którą [Prokurent Nabino] przesłał [Pracownik2 Infomex] e - mail z załączonym plikiem „ papier firmowy.docx.” . Z tych faktów wynika oczywisty wniosek, że [Pracownik2 Infomex] przygotował Nabino gotową ofertę dla UMWM, a jego działania były tak daleko idące, że obejmowały nawet zamieszczenie poszczególnych dokumentów wchodzących w skład ofert na papierze firmowym Nabino. Na przygotowanie ofert przez Infomex dla NETcom wskazuje w szczególności fakt, że przesłane przez [Pracownik2 Infomex] [Prokurent Nabino] w 2015 r. oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy zostało sporządzone na papierze firmowym NETcom, zaś w miejscu, w którym należało wpisać miejscowość (miejsce) i datę złożenia oświadczenia wpisano „Kielce, dnia 17.08.2015 r.” . Wskazuje to , że plik zawierający to oświadczenie został pierwotnie przygotowany przez [Pracownik2 Infomex] dla NETcom , a następnie przesłany Nabino , które miało go dostosować do własnej oferty poprzez zmianę papieru firmowego oraz miejsca i daty złożenia oświadczenia (Nabino zmieniło jedynie papier firmowy, zaś słowa „Kielce, dnia 17.08.2015 r.” nie zostały zmienione) . Z powyższego faktu można wyprowadzić wniosek, że pozostała część oferty przetargowej NETcom również została przygotowana przez Infomex. Powyżej wskazane fakty (większa aktywność Infomex w zawarciu i realizacji porozumienia, jego organizowanie oraz koordynacja działań pozostałych uczestników, jak również faktyczna dostawa zamawianych usług przez Infomex) sprawiają, iż to , że Infomex w niek tórych przetargach występował wyłącznie w charakterze podwykonawcy Nabino i NETcom nie skład ając własnej oferty przetargowej nie ma wpływu na zakres podmiotowy porozumienia lub sposób ograniczenia konkurencji. Fakt, że Infomex był w każdym przypadku podwy konawcą Nabino i NETcom oraz faktycznym dostawcą usług wprowadza do porozumienia dodatkowo element wertykalny, jednak nie zmienia jego charakteru, tj. ograniczenia konkurencji pomiędzy konkurentami w postępowaniach przetargowych, których przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji serwerów. Prawnej oceny i kwalifikacji współpracy stron postępowania jako porozumienia ograniczającego porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o horyzontalnym charakterze (sk utku) nie zmienia także to, że nie wykazano istnienia bezpośrednich kontaktów pomiędzy Nabino i NETcom. Dla wystąpienia horyzontalnego skutku porozumienia nie jest konieczne dokonywanie uzgodnień bezpośrednio przez wszystkich uczestników porozumienia. W p rzedmiotowej sprawie o horyzontalnym charakterze (skutku) porozumienia decydują nie bezpośrednie ustalenia, lecz ustalenia pośrednie w postaci koordynacji działań Nabino i NETcom przez Infomex. Konkludując powyższe należy wskazać , że całokształt przedsta wionych pow yżej faktów i ich ocena wskazuje na zawarcie przez Infomex , Nabino i NETcom zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 35 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl W opisanych przetargach strony postępowania występowały jako podmioty pozornie ze sobą konkuru jące, które w rzeczywistości nie konkurowały ze sobą warunkami składanych ofert, lecz za pośrednictwem Infomex koordynowały ich treść oraz czynności związane z pr zygotowywaniem ofert i dalszym zachowaniem w przetargach z ich udziałem. Celem p orozumienia Infomex, Nabino i NETcom było osiągnięcie dodatkowych korzyści finansowych - o ile pozwolą na to okoliczności, zdeterminowane przez rozkład ofert złożonych przez po zostałych uczestników przetargu, nieuczestniczących w porozumieniu - poprzez wygranie przetargów, przy jednoczesnym osiągnięciu możliwie jak najwyższej ceny. Stosowanie przez przedsiębiorców metody rozstawiania i wycofywania ofert umożliwiało im pozyskiwan ie zamówień po cenie wyższej niż w przypadku braku porozumienia. Jedno naruszenie W ocenie Prezes a Urzędu uzgodnienia i działania podejmowane przez przedsiębiorców we wszystkich trzech przetargach stanowią przejawy jednego naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 u stawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kluczowa dla takiej kwalifikacji jest wypracowana w prawie antymonopolowym Unii Europejskiej koncepcja jednego i ciągłego naruszenia („single continuous infringement”). Koncepcja ta zakłada, że w zmowach trwający ch wiele lat, w których różne uzgodnione praktyki i porozumienia stanowią część całego ciągu wysiłków podejmowanych przez przedsiębiorców w wykonaniu wspólnego celu w postaci ograniczenia konkurencji, uprawnione jest przyjęcie, iż stanowią one jedno, ciągł e naruszenie. Omawiane rozwiązanie pozwala na zgrupowanie wielu działań zmierzających do realizacji tego samego celu i potraktowanie ich jako przejawy funkcjonowania tego samego porozumienia. Takie podejście zostało zaprezentowane po raz pierwszy w decyzj i Komisji Europejskiej z 1986 r. w sprawie Polyprophylene, w której ustalono, że kilkunastu producentów branży petrochemicznej przez pięć lat podejmowało różnorodne działania charakteryzujące się jednakowym celem – kontrolowaniem cen polipropylenu w Europ ie. W tej sprawie Sąd Pierwszej Instancji UE uznał, że „sztucznym byłoby dzielenie takiego ciągłego zachowania, charakteryzującego się jednym celem, na oddzielne naruszenia.” 8 . Z kolei w sprawie Komisja Europejska przeciwko Anic Partecipazioni SpA , Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że antykonkurencyjne porozumienie może się składać nie tylko z odosobnionych aktów, lecz również z serii aktów lub ciągłego działania 9 . Powyższa koncepcja jest stosowana w krajowym orzecznictwie sądowym 10 . Jest także szeroko wykorzystywana w orzecznictwie Prezesa Urzędu , w którym przyjmuje się, że zmowa przetargowa może mieć nie tylko charakter jednorazo wy i dotyczyć jednego przetargu, ale i charakter ciągły i polegać na uzgadnianiu przez przedsiębiorców zachowa ń w szeregu następujących po sobie przetargach. W takich przypadkach Prezes Urzędu przyjmuje, że działania podejmowane przez przedsiębiorców w ramach poszczególnych przetargów stanowią jedynie przejawy realizacji szerszej i uzgodnionej przez przedsiębiorcó w strategii nakierowanej na ograniczanie konkurencji. Przyjęcie, że 8 Sprawa T - 6/89 Enichem Anic SpA przeciwko Komisji, pkt 204 9 Wyrok SPI w sprawie T - 7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja 10 Przykładowo wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2017 r., sygn. akt 1057/15 36 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl w przypadku każdego przetargu przedsiębiorcy umawiają się po raz kolejny, tworząc za każdym razem nowe, odrębne porozumienie, byłoby sztuczne i nierealne. W ocenie Prezes Urzędu okoliczno ści przedmiotowej sprawy w pełni uzasadniają zastosowanie koncepcji jednego naruszenia. Szczegółowe uzgodnienia dotyczące taktyki działani a w poszczególnych przetargach oraz realizacja tych uzgodnień stanowiły przejawy stosowania porozumienia nakierowanego na zakłócanie konkurencji w przetargach na usługi hostingu i kolokacji serwerów. Działania przedsiębiorców w analizowanych postępowaniach przetargowych polegające na składaniu niekompletnych ofert i późniejszym ich wycofywaniu były jednorodne i powtarzalne ; nie miały one charakteru incydentalnego . Jednakowa była metoda wycofywania ofert wykorzystująca nieaktualne zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub opłacaniu składek ubezpieczeniowych. O wypracowaniu i stosowaniu przez przedsiębiorców pow tarzalnej metody działania świadczy sposób zapoczątkowania uzgodnień dotyczących przetargu przeprowadzonego przez UMWM w 2015 r. Była to wyjątkowa krótka wymiana wiadomości SMS pomiędzy [Pracownik2 Infomex] a [Członek zarządu Nabino] ( „Potrzebuję złożyć of ertę do UMWM jak 3 lata temu” ; „Wadium ? ” ; „40k” ; „OK” ). [Członek zarządu Nabino] nie był zainteresowany jakimikolwiek szczegółami zasad współpracy z Infomex , gdyż miał pełną świadomość na czy m miał polegać jego udział w przetargu . Kolejnymi elementami wsk azującymi na jedno naruszenie jest stały krąg uczestników porozumienia – Infomex, Nabino oraz NETcom, a także zbliżony charakter usług zamawianych w analizowanych przetargach (usługi centrum danych – kolokacja dla UMWM i hosting dla CKE ) . Ponadto w dwóch p rzetargach zamawiającym był ten sam podmiot – UMWM. Dla możliwości zastosowania koncepcji jednego naruszenia istotne jest także podejmowanie poszczególnych działań w określonym przedziale czasu. W tym kontekście należało rozważyć, czy upływ 3 lat pomiędzy dwoma przetargami przeprowadzonymi w 2012 r. a przetargiem przeprowadzonym w 2015 r. jest przeszkodą dla przyjęcia koncepcji jednego naruszenia. W ocenie Prezes a Urzędu odpowiedź jest negatywna , a d okonując takiej oceny miał na uwadze specyficzne okoliczności sprawy, tj. w szczególności to, że trzy letni okres rozdzielał jedynie samo przeprowadzenie postępowań przetargowych, nie zaś bieżącą współpracę Infomex z Nabino i NETcom związaną z realizacj ą uzyskanych zamówień. Trzyletni cykl dokonywania szczegółowych uzgodnień w przetargach determinowany był więc jedynie okresem, na jaki zawierane były umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wiązał się z ewentualnym porzuceniem przez poszczególnych pr zedsiębiorców zamiaru niedozwolonego wpływania na wyniki przetargów. Należy także podkreślić, że nie niweczy ciągłości i jednolitości porozumienia okoliczność, że strony dokonują uzgodnień w pewnych odstępach czasu, o ile dotyczą tego samego celu i są powz ięte ze z góry podjętym zamiarem. Podsumowując niniejszy punkt uzasadnienia w ocenie Prezesa Urzędu analizowane porozumienie ma charakter ciągły i jednolity w szczególności z tych względów, że polega na działaniach dotyczących usług o zbliżonym charakterz e (w ocenie Prezesa Urzędu należących do tego samego rynku właściwego) , ma ten sam cel gospodarczy i antykonkurencyjny charakter w postaci uzgodnionego wpływania na wyniki przetargów i podwyższaniu cen zamawianych usług , oraz było realizowane przez dłuższy okres przez zwartą grupę przedsiębiorców. 37 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Antykonkurencyjny cel lub charakter porozumienia Zgodne z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych o fert, w szczególności zakresu prac lub ceny” . Z powyższego przepisu wynika , że antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie muszą wystąpić łącznie i zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ogranicze nie konkurencji, zaś efekt w postaci ograniczenia konkurencji wcale nie musi wystąpić. W niniejszej sprawie antykonkurencyjny cel porozumienia jest jednoznaczny – mamy do czynienia z działaniami przedsiębiorców polegającym i na dokonywaniu uzgodnień zachowa ń wpływających na ostateczne wyniki przetargów, a sprowadzających się do wspólnego przygotowywania ofert, a następnie, w przypadku złożenia ofert zawierających kolejno co najmniej dwie najniższe ceny, wycofywania tańszej oferty w celu doprowadzenia do wyb oru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia. Zebrane w sprawie dowody wskazują, że celem współpracy przedsiębiorców było ograniczenie konkurencji. Porozumienie będące przedmiotem niniejszego postępowania nie tyl ko zmierzało do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, ale i cel ten został faktycznie zrealizowany przez uczestniczących w nim przedsiębiorców, którzy dzięki uzgodnionym zachowaniom uzyskali zamówienia po wyższej cenie, wpływając na wynik postępowań przetargowych . Tym samym spełniony został warunek zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegający na istnieniu antykonkurencyjnego celu lub skutku porozumienia. Wyłączenia spod zakazu porozumień, o których mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję: - zasada de minimis – wyłączenie na podstawie art. 7 tej ustawy, - wyłączenia grupowe – na podstawie art. 8 ust. 3 tej ustawy, - wyłączenia indywidualne – na p odstawie art. 8 ust. 1 tej ustawy. Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mieć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z tym w art. 7 ustaw y o ochronie konkurencji i konsumentów przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 tej ustawy wyłączenie to ma miejsce w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy są konkurentami, jeżeli ich łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy o ochron ie konkurencji i konsumentów, wyżej 38 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl wskazane wyłączenie nie ma zastosowania m.in. do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, tj. do zmów przetargowych. Biorąc pod uwagę, że analizowane w niniejszej sprawie porozumienie stanowi właśnie taki rodzaj porozumienia, nie korzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi natomiast, że Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia wyłączyć określone rodzaje porozumień spod zakazu zawie rania antykonkurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści jakie te porozumienia mogą przynieść. Żadne z rozporządzeń wykonawczych wydanych w oparciu o delegację zawartą w tym przepisie nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, a rozpatrywane w przedmiotowej sprawie porozumienie nie podlega wyłączeniu na podstawie tego przepisu spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Odnosząc się z kolei do możliwości wyłączenia indywidualnego porozumienia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy zauważyć, że ciężar uwodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie, to jest wykazania, iż porozumienie spełnia następujące warunki: - przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towar ów lub do postępu technicznego lub gospodarczego; - zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści; - nie nakłada na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; - nie stwarza tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów, spoczywa na przedsiębiorcy , a zatem strona powołująca się na wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulat ywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 ww. ustawy, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. K AR A P I E N I Ę Ż N A Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, „Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawi e art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9.” . Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej ma fakultatywny charakter. O tym, czy w konkretnej sprawie zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Skuteczna polityka przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowan ia przez przedsiębiorcę takiej praktyki zasadą było nakładanie kary pieniężnej. W dotychczasowym orzeczni ctwie Prezesa Urzędu dotyczącym zmów przetargowych odstąpienie od nałożenia kary miało miejsce jedynie wyjątkowo, w tych sprawach, w których wystąpiły nadzwyczajne okoliczności, takie jak precedensow y 39 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl charakter sprawy. W przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie wystąpiły. S tosowany przez uczestników porozumienia mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert jest od l at intensywnie zwalczany przez Prezesa Urzędu i stanowi najliczniej reprezentowany w jego orzecznictwie typ zmowy przetargowej . Prezes Urzędu uznał zatem za zasadne nałożenie na wszystkie strony postępowania antymonopolowego kar pieniężnych. Przemawiają z a tym cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Nałożenie kary pieniężnej służyć będzie zatem jako środek odstraszający strony postępowania od stosowania podobnych praktyk w przyszłości (prewencja indywidualna). Rozstrzygnięcie o karze ma również być sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku, że tego typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna). Kara pieniężna spełni również funkcję represyjną, to znaczy stanowić będzie do legliwość dla stron niniejszego postępowania uzasadnioną zidentyfikowanymi korzyściami, jakie przedsiębiorcy odnieśli wskutek udziału w niedozwolonym porozumieniu. Umyślność i nieum yślność działania Możliwość nałożenia na przedsiębiorców kary na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga wykazania , że naruszenie zakazu określonego w tej ustawie było co najmniej nieumyślne . Oznacza to, że z punktu widzenia zas to sowania art. 106 ust. 1 ustawy i stotna jest podmiotow a strona czynu, tj. wina przedsiębiorcy i świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Win a może przybrać dwa stopnie, tj. winy umyślnej i winy nieumyślnej. Umyślność naruszenia zachodzi w sytuacji, gdy sprawca działa ze świadomością ograniczeń , jakie nakłada na niego ustawa, oraz świadomością antykonkurencyjnych skutków swojego zachowania. Natomiast z działaniem nieumyślnym mamy do czynienia wówczas, gdy przedsiębiorca nie miał świadomości, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lecz jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć ( można od niego zasadnie wymagać, aby taką świadomość w odniesieniu do swoich działań posiadał ) 11 . Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy w ocenie Prezes a U rzędu każda ze stron postępowania ponosi co najmniej winę nie umyślną, co umożliwia nałożenie kar pieniężnych na wszystkich uczestników porozumienia . W przypadku Infomex wi na przybiera postać umyślności. Przedsiębiorca ten realizował z góry ustaloną taktykę pozyskiwania zamówień publicznych polegającą na składaniu ofert zamawiającym za pośrednictwem współpracującyc h prze dsiębiorców. Infomex przygotowywał tym podmiotom gotowe do złożenia zamawi a jącym oferty oraz uzgadniał z nimi braki formalne ofert. Celem tych działań było uzysk iw anie ko ntroli nad przebiegiem przetargów i osiąganie dodatkowych korzyści poprzez manipulację jego wynikami. Działania Infomex były powtarzalne, zaplanowane i przemyślane. Infomex re alizował swój plan umyślnie i z pełną świadomością jego bezprawności. W przypadku Nabino oraz NETcom wina występuje w postaci co najmniej nieumyślności. Zgromadzony materiał dowodowy nie wskazuje na to , aby uzgodnienia były dokonywane 8 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SK 24/14 i z dnia 21 kwietnia 2 011 r., sygn. akt III SK 45/10 40 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl bezpośrednio pomiędzy Nabino i NETcom. Koordynacja poszczególnych działań tych przedsiębiorców następowała w sposób pośredni, po przez Infomex . N ie można wykluczyć , że Infomex nie przekazy wał Nabino i NE Tcom pełnej informacji o swoich zamierzeniach i roli, jaką miały spełnić w jego taktyce pozyskiwania zamówień . Należy jednak mieć na uwadze, że Nabino i NETcom są profesjonalistami w obrocie i wielokrotnymi uczestnikami postępowań przetargowych na różne zamówienia z sektora IT. Przedsiębiorcy z całą pewnością posiadają znaczną wiedzę dotyczącą praktycznych aspektów procedury udzielania zamówień publicznych. Można od nich zasadnie wymagać, aby domyślili się , że przyczyną przekazywanych im przez Infomex po leceń złożenia oferty niekompletnej (ale podlegającej uzupełnieniu) było przygotowanie tej oferty do ewentualnego wycofania. Nabino i NETcom powinni mieć przy tym świadomość, jaki jest najbardziej prawdopodobny cel takiego wycofania oferty. Obyd waj przedsi ębiorcy powinni rozpoznać to, że wykonując prośby i polecenia Infomex stają się elementem procederu nakierowanego na zakłócenie konkurencji . W odniesieniu do Nabino potwierdza to wprost korespondencja e - mail pomiędzy [Członek zarządu Nabino] a reprezentan tami Infomex prz eprowadzona już po rozstrzygnię ciu przetargu UMWM w 2015 r. i dotycząca wysokości wynagrodzenia dla Nabino. [Członek zarządu Nabino] wskazał m .in. że : „Bufor pomiędzy dwoma ofertami [ przyp. UOKiK: ofertą Nabino i NETcom] był na ponad 250 tysięcy. Temat byście wzięli w każdym z przypadków bo byliście zapewne podwykonawcą tu i tu.” , „ [Członek zarządu Infomex] , wszystko prawda. Jak również to, że macie +250tys względem innej firmy.” i „w przypadku [  ] [ przyp. UOKiK: wynagrodzenie od Infomex d la Nabino] nadal masz [  ] więcej do dyspozycji niż w przypadku nie brania udziału przez nas.” . Wynika z teg o, że [Członek zarządu Nabino] domyśla ł się, jakie były plany Infomex i rola Nabino w tych planach, jednak mimo tego kontynuował współpracę z Infomex. Obrót Jako zasadę w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów przyjęto, że kara pieniężna nakładana na przedsiębiorcę nie może być większa niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Od powyżej zasady przyjęto dwa odstępstwa modyfikujące relewantny okres „obrotowy”, jaki Prezes Urzędu bierze pod uwagę przy ustaleniu kary pieniężnej oraz maksymalną wysokość kary. Pierwsza regulacja szczególna dotyczy przypadku, gdy przedsiębiorca w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie osiągnął obrotu lub osiągnął obrót w wysokości nieprzekraczającej równowartości 100.000 euro. W takim przypadku Prezes Urzędu, nakładając karę pieniężną na podstawie art. 106 ust. 1, uwzględnia średni obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę w trzech kolejnych latach obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary (art. 106 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Jeżeli jednak średni obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę w trzech kolejnych latach obrotowych pop rzedzających rok nałożenia kary nie osiągnął równowartości co najmniej 100.000 euro zastosowanie znajdzie druga regulacja szczególna. W takim przypadku Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę w wysokości nieprzekraczającej równ owartości 10.000 euro (art. 106 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Pojęcie „obrotu” zostało sprecyzowane w art. 106 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym: „Obrót, o którym mowa w ust. 1, oblicz a się jako sumę: 1) przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat – w przypadku 41 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przedsiębiorcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości; 2) przychodów wykazanych w rocznym sprawozdaniu finansowym równoważnym do rachunku zyskó w i strat sporządzanym na podstawie przepisów o rachunkowości lub w innym dokumencie podsumowującym przychody w roku obrotowym, w tym w sprawozdaniu z wykonania budżetu – w przypadku przedsiębiorcy, który nie sporządza rachunku zysków i strat na podstawi e przepisów o rachunkowości; 3) udokumentowanych przychodów uzyskanych w roku obrotowym w szczególności ze sprzedaży produktów, towarów lub materiałów, przychodów finansowych oraz przychodów z działalności realizowanej na podstawie statutu lub innego dokum entu określającego zakres działalności przedsiębiorcy, a także wartości uzyskanych przez przedsiębiorcę dotacji przedmiotowych – w przypadku braku dokumentów, o których mowa w pkt 1 i 2 ; 4) (…) ” . Zgodnie z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przeliczenie wartości euro na złote jest dokonywane według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary. Dla ustalenia wartości euro w przedmiotowej sprawie rele wantny jest zatem kurs średni euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 29 grudnia 2017 r. w tabeli nr 251/A/NBP/2017 i wynoszący 4,1709 . Uwzględniając ten kurs próg 100.000 euro, o którym mowa w pr zywołanych przepisach wynosi 417 090 zł, zaś maksymalna kara, jaką Prezes Urzędu może nałożyć na pods tawie art. 106 ust. 6 wynosi 41 709 zł. W 2017 r. Infomex, NETcom i Nabino osiągnęły obrót odpowiednio w wysokości [  ] zł, [  ] i [  ] zł. Infomex i NETcom przekroczyli próg 417 090 zł, co ozn acza , że maksymalna wysokość kary, jaką Prezes Urzędu mógł nałożyć na tych przedsiębiorców wynosi odpowiednio [  ] zł i [  ] zł. Z kolei Nabino osiągnęło obrót w wysokości nieprzekraczającej równowartości 100.000 euro. W związku z powyższym Prezes Urzędu uwz ględnił średni obrót osiągnięty przez Nabino w trzech k olejnych latach obrotowych (2015, 2016 i 2017), który wyniósł [  ] zł. Maksymalna kara , jaka mogła zostać nałożona na Nabino wynosi zatem [  ] zł. Wysokość kar pieniężnych Ustalając wysokość kar pieniężnych Prezes Urzędu kieruje się normatywnymi przesłankami ustalania wysokości kar pieniężnych wymienionymi w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz dodatkow o regułami wypracowanymi w orzecznictwie sądowym. Prezes Urzędu dokonując wyliczenia wysokości kar stosuje opublikowane na stronie internetowej Urzędu „Wyjaśnienia dotyczące ustalania kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” . Przedstawiona w nich met odologia ustalania kar została oparta na normatywnych przesłankach ustalania kar i dotychczasowym dorobku orzecznictwa w sprawach antymonopolowych. Zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów : „ Prezes Urzędu, ustalając wyso kość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także (…) okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Preze s Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz (…) specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia .” . 42 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Natura naruszenia Ze względu na kryterium natury narusz enia Prezes Urzędu wyróżnia trzy rodzaje naruszeń: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Naruszenie będące przedmiotem niniejszej sprawy Prezes Urzędu zakwalifikował do kategorii naruszeń bardzo poważnych, bowiem jest nim zmowa przetargowa, tj. szczególnie szkodliwe porozumienie ograniczające konkurencję. Natura naruszenia znajduje odzwierciedlenie w wysokości kary w ten sposób, że decyduje ona o wysokości kwoty wyjściowej (bazowej) będącej podstawą dla ustalenia wysokości kary. W przypadku bardzo poważnych naruszeń Prezes Urzędu jako kwotę wyjściową przyjmuje wartość od powyżej 1% do 3% obrotu przedsiębiorcy. W przedmiotowej sprawie kwot y wyjściowe będąca podstawą dla ustalenia wysokości kar nałożonych na Infomex, Nabino i NETcom zostały ustalone odpowiednio na poziomie: [  ]%, [  ]% i [  ] % obrotu , przy czym w przypadku Infomex i NETcom relewantny był obrót osiągnięty w 2017 r., zaś w przypadku Nabino średni obrót osiągnięty w latach obrotowych 2015, 2016 i 2017. Kwota wyjściowa dl a wyliczenia kary została zatem przyjęta na poziomie : (1) 1 141 501,16 zł dla Infomex, (2) 140 628, 66 zł dla NETcom i (3) 10 623,67 zł dla Nabino. Specyfika rynku i działalności przedsiębiorcy oraz skutki rynkowe naruszenia Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji, działalności przedsiębiorcy, a także skutki rynkowe naruszenia. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związ anych z naruszeniem prawa konkurencji. Prezes Urzędu uwzględnił zatem fakt, że rynek hostingu i kolokacji serwerów jest rynkiem konkurencyjnym, na którym działa wielu przedsiębiorców. O intensywności konkurencji na tym rynku świadczy przede wszystkim znaczna liczba ofert złożonych w ramach przetargu przeprowadzonego przez CKE w 2012 r. Mniejsza liczba ofert składana w przetargach przeprowadzonych przez UMWM wiązała się z niedostatecznym czasem, jaki zamawiający przewidział na migrację systemów do nowej lokalizacji oraz tym, że kolokowany sprzęt już znajdował w Data Center Infomex (co znacznie polepszało pozycję Infomex w przetargu poprzez wyeliminowanie ryzyk i kosztów związanych z transport em i uruchomienie m sprzętu w nowej lokalizacj i – ta o koliczność mogła osłabić zamiar ubiegania się o zamówienie przez innych przedsiębiorców ). Z drugiej strony Prezes Urzędu uwzględnił faktyczne wprowadzenie porozumienia w życie, poprzez realizację określonego zachowania w trakcie przetargów, a także negatywne skutki dla organizatora przetargu ( UMWM ) , który dwukrotnie wybrał oferty nie będące najkorzystniejszymi cenowo w świetle pierw otnego rozstrzygnięcia przetargów. W dalszej kolejności rozważono udział obrotu ze sprzedaży towarów objętych porozumieniem w całkowitym obrocie osiągniętym przez przedsiębiorców. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że skala przychodu ze sprzedaży towarów objętych porozumieniem (praktyką) może być jednym z kryteriów ocen y proporcjonalności wysokości kary 12 . „O dwołanie się do przychodu ze sprzedaży towarów objętych przypisaną przedsiębiorcy praktyką służy dostarczeniu kryterium, za pomocą którego można weryfikować dodatkowo realną dolegliwość kary pieniężnej nałożonej nawet w dolnych 12 Wyrok SN z 20 kwietnia 2016 r., III SK 24/14 43 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl granicach (…), w przypadku przedsiębiorców wielobranżowych, o szerokim spektrum działalności, gdy przypisana mu praktyka dotyczy tylko wąskiego wycinka prowadzonej działalności. Wówczas bowiem kara pieniężna wymierzona w wysokości niskiej procen towo lecz istotnej kwotowo może być nadmiernie dolegliwa dla karanego przedsiębiorcy, nawet przy uwzględnieniu funkcji represyjnej i prewencyjnej kary pieniężnej oraz podstawowych okoliczności obciążających.” 13 . SN wskazuje także, że funkcje kar pieniężnych i inne względy mogą przemawiać za zignorowaniem omawianej okoliczności. 14 SN podkreśla , że aby zrealizować swoje funkcje, kara pieniężna musi być odczuwalna, a niekiedy wręcz bardzo dotkliwa. Obliczanie kary jako ułamka obrotu osiągniętego z tytułu sprzeda ży towarów objętych porozumieniem spowodowałoby, że z reguły nie będzie ona spełniała swoich funkcji oraz nie będzie realizowała przesłanki proporcjonalności sankcji, gdyż będzie w oderwaniu od potencjału ekonomicznego naruszyciela. 15 W przedmiotowej sprawie według oświadczeń Infomex i NETcom ich obrót związany ze świadczeniem usług hostingu i kolokacji serwerów w 2017 r. wynosił odpowiednio [  ] zł i [  ] zł. W odniesieniu do całego obrotu osiągniętego przez tych przedsiębiorców był on zatem niewielki . Pozostała część obrotu została osiągnięta w związku ze sprzedażą towarów i świadczeniem usług należących do innych rynków produktowych . Mając zatem na uwadze tezy z orzecznictwa SN przytoczone w akapicie powyżej , Prezes Urzędu dokonał adek watnego do okoliczności sprawy obniżenia kwot bazow ych kar nakładan ych na Infomex i NETcom. W przypadku Nabino nie dokonano takiej redukcji. Przedsiębiorca ten przekazał informację, że obrót uzyskany w 2017 r. w całości pochodził z usług hostingu i kolokacji serwerów, natomiast nie przekazał informacji za relewantne w jego przypadku lata 2015 i 2016. N awet jeżeli obrót związany z tym usługami stanowił w latach 2015 i 2016 niewielką część całego obrotu, to całościowa ocena wszystkich istotnych okolicz ności sprawy, obejmująca w szczególności wysokość korzyści, jakie Nabino osiągnęło w związku z udziałem w porozumieniu, przemawia łaby za nieuwzględnieniem w procesie ustalania wysokości kary tego przedsiębiorcy skali obrotu związanego z praktyką w jego c ałym obrocie. Zagadnienie korzyści z praktyki zostało szczegółowo przedstawione w dalszej części uzasadnienia, w tym zaś miejscu należy jedynie wskazać, że w przypadku Nabino wynosiły one co najmniej [  ] tysięcy zł. Obniżenie kary w stosunku do Nabino pro wadziłoby do sytuacji, w której korzyści , jakie przedsiębiorca uzyskał z praktyki znacznie przewyższałyby wysokość kary pieniężnej. W takiej sytuacji realna dotkliwość kary byłaby niedostateczna dla zapewnienia realizacji jej represyjnej i prewencyjnej fun kcji. Podsumowując, n a etapie analizy s pecyfiki rynku i działalności prz edsiębiorców oraz skutków rynkowych naruszenia zostały uwzględnione następujące okoliczności: konkurencyjny charakter rynku, faktyczne wpr owadzenie porozumienia w życie, negatywne skutki porozumienia oraz, wobec Infomex i NETcom, niewielki udział obrotu z towarów należących do rynku właściwego w obrocie przedsiębiorcy . Kwoty bazowe na tym etapie kalkulacji kary 13 Wyrok SN z 13 czerwca 2017 r., III SK 43/16 14 W yrok SN z 4 marca 2014 r., III SK 34/13 15 Wyrok SN z 13 czerwca 2017 r., III SK 43/16 44 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl zostały zmniejszone o 60% wobec Infomex i o 80% wobec NETcom. Z kolei kwota bazowa Nabino została podwyższona o 10%. Kary pieniężne wyliczone na obecnym etapie wynoszą: (1) 456 600,46 zł w przypadku Infomex, (2) 28 125,73 zł w przypadku NETcom i (3) 11 686,04 zł w przypadku Nabino. Okres naruszenia Kalkulując wymiar kary Prezes Urzędu wziął także pod uwagę przesłankę długotrwałości naruszenia. Ustalone w sprawie fakty świadczą , że porozumienie trwało od połowy 2012 r. co najmniej do końca 2015 r. Porozumienie zalicza się do porozumień długotrwałych, gdyż za takie traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok. W tym okresie uczestnicy porozumienia usiłowali wpłynąć na wynik i trzech przetargów. W dwóch przypadkach zdołali doprowadzić do podwyższenia ceny zamówienia przez co odnieśli dodatkowe korzyści, zaś zamawiający poniósł dodatkowe koszty. Mając to na uwadze w odniesieniu do każdej ze stron postępowania postanowiono podwyższyć wysokość kary ustaloną na poprzednim etapie o 70 %. Kary pieniężne wyliczone na obecnym etapie wy noszą: (1) 776 220,79 zł w przypadku Infomex, (2) 47 813,75 zł w przypadku NETcom i (3) 19 866,26 zł w przypadku Nabino. Okoliczności łagodzące i obciążające Ustalając wysokość kar pieniężnych Prezes Urzędu wziął pod uwagę także okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie (art. 111 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowani a zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków oraz współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności pr zyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu oraz działanie pod przymusem (art. 111 ust. 3 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W ustalonym stanie faktycznym sprawy Pr ezes Urzędu nie znalazł okoliczności mogących mieć wpływ na obniżenie kary czyli okoliczności łagodzących. Podnoszona przez Infomex współpraca z Prezesem Urzędu polegała na udzielania odpowiedzi na pytania Prezesa Urzędu kierowane na podstawie art. 50 usta wy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przedstawieniu propozycji przyjęcia zobowiązań. U dzielanie tego rodzaju odpowiedzi stanowi obowiązek przedsiębiorcy, a jego wypełnienie nie może zostać uznane za rodzaj współpracy z organem ochrony konkurencji, który uzasadniałby zmniejszenie wymiaru kary pieniężnej. Współpracy o takim charakterze nie stanowi także złożenie propozycji przyjęcia przez przedsiębiorcę zobowiązań czy złożenie wniosku o wydanie decyzji zobowiązującej. Z kolei okolicznościami obciążają cymi są: rola lidera lub inicjatora porozumienia, przymuszenie, wywieranie presji, umyślność naruszenia, czy też dokonanie uprzednio podobnego naruszenia (art. 111 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W przedmiotowej sprawie Prezes U rzędu postanowił uwzględnić jako okoliczność obciążającą w stosunku do Infomex u myślność naruszenia. Szczegółowe rozważania 45 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl dotyczące umyślności i nieumyślności działania uczestników porozumienia zostały już przedstawione na początku uzasadnienia decyzji w zakresie rozstrzygnięcia o karze . W związku z uwzględnieniem w odniesieniu do Infomex okoliczności ob ciążającej w postaci umyślności naruszenia i brakiem okoliczności łagodzących, kar a pieniężna ustalona na poprzednim etapie została podwyższona wobec Infomex o 20 % oraz nie została zmodyfikowana wobec pozostałych uczestników porozumienia. Na tym etapie k alkulacji kar wynoszą one, po zaokrągleniu : (1) w przypadku Infomex 931 465 zł, (2) w przypadku NETcom 47 814 zł i (3) w przy padku Nabino 19 866 z ł . Korzyści z praktyki W dalszej kolejności Prezes Urzędu rozważył, czy ewentualne dysproporcje pomiędzy wysokością kary a możliwymi do oszacowania rzeczywistymi lub potencjalnymi korzyściami, jakie uczestnicy porozumienia odnieśli w związku z udziałem w porozumieniu, uzasadniają zmianę wysokości kary . Konieczność zachowania proporcjonalności kary d o korzyści z praktyki jest silnie akcentowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W wyroku SN z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt III SK 43/16, zostały sformułowane wskazówki, jakimi należy się kierować przy ocenie proporcjonalności kar pieniężnych nakładanych za praktyki ograniczające konkurencję, w przypadku których można zidentyfikować i choćby szacunkowo obliczyć korzyści, jakie przedsiębiorca odniósł (mógł odnieść) wskutek udziału w niedozwolonym porozumieniu. SN jako punkt wyjścia przyjmuje założenie, że zawieranie i wykonywanie porozumień ograniczających konkurencję należy sankcjonować w taki sposób, by naruszenie reguł konku rencji było całkowicie nieopłacalne dla uczestników porozumienia. W w w. wyroku stwierdzono , że „realizacja funkcji represyjnej kary pieniężnej oraz funkcji prewencyjnej (zarówno w wymiarze prewencji szczególnej jak i ogólnej) uzasadnia przyjęcie generalneg o założenia, zgodnie z którym kara w wysokości 10 - krotności dających się zidentyfikować korzyści materialnych, nie może być a priori uznana za karę nieproporcjonalną.” . Taki mnożnik zapewnia, zdaniem Sądu Najwyższego, realizację funkcji kary przy jednoczes nym poszanowaniu zasady proporcjonalności w tych przypadkach, w których stwierdzono naruszenie istotnego dla prawa ochrony konkurencji zakazu, a kara mieści się jednocześnie w dolnych granicach jej maksymalnego wymiaru. W przypadku zmowy przetargowej opart ej na mechanizmie rozstawiania i wycofywania ofert możliwe jest wyliczenie korzyści rzeczywiście uzyskanych przez zmawiających się przedsiębiorców oraz maksymalnych korzyści, jakie uczestnicy porozumienia mogli potencjalnie odnieść w przypadku wystąpienia najbardziej korzystnych dla nich okoliczności determinowanych układem ofert w klasyfikacji. Tym samym w przedmiotowej sprawie możliwe jest dokonanie oceny proporcjonalności nakładanych kar w stosunku do odniesionych korzyści z niedozwolonej praktyki. Rzeczywistą korzyść , jaką przedsiębiorcy odnieśli wskutek udziału w niedozwolonym porozumieniu, stanowi łączna kwota, o jaką udało się im podnieść cenę zamówień publicznych udzielanych w przetargach, w których działali w warunkach zmowy przetargowej. W pos zczególnych przetargach rzeczywista korzyść wyniosła: 314 388 zł 46 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl w przetargu UMWM przeprowadzony w 2012 r. (1 726 920 zł – 1 412 532 zł) i 256 824 zł w przetargu UMWM przeprowadzony w 2015 r. (1 580 796 zł – 1 323 972 zł). Niedozwolona współpraca nie dop rowadziła do uzyskania przez strony postępowania korzyści w przetargu przeprowadzonym przez CKE. Łączna rzeczywista korzyść osiągnięta przez przedsiębiorców w związku z zawarciem i funkcjonowaniem niedozwolonego porozumienia wyniosła 571 212 zł. Z kolei m a ksymalną korzyść, jaką przedsiębiorcy mogli uzyskać z związku z udziałem w niedozwolo nym porozumieniu stanowi różnica najwyższej i najniższej ceny, jaką przedsiębiorcy zawarli w swoich ofertach w poszczególnych przetar gach. Warunkiem osiągnięcia takiej ko rzyści był brak przedzielenia w każdym z przetargów ofert uczestników porozumienia ofertą innego przedsiębiorcy. Potencjalna korzyść w poszczególnych przetargach wynosiła: (1) 198 768 zł w przetargu CKE (747 840 zł – 549 072 zł), (2) 580 068 zł w przetarg u UMWM 2012 (1 992 600 zł – 1 412 532 zł) i (3) 256 824 zł w przetargu UMWM 2015 (1 580 796 zł – 1 323 972 zł). Łączna maksymalna korzyść we wszystkich przetargach mogła wynieść 1 035 660 zł. Ceny zawarte w ofertach uczestników porozumienia i wyliczenie rzeczywistej oraz maksymalnej (potencjalnej) korzyści z praktyki przedstawia poniższa tabela. Pogrubioną czcionką zaznaczono oferty wybrane w przetargu przez zamawiającego jako najkorzystniejsze. Wykonawca Przetarg Nabino NETcom Infomex Korzyść potencjalna (maksymalna) Korzyść rzeczywista CKE 549 072 zł 747 840 zł 198 768 zł 0 zł UMWM 2012 1 412 532 zł 1 726 920 zł 1 992 600 zł 580 068 zł 314 388 zł UMWM 2015 1 580 796 zł 1 323 972 zł 256 824 zł 256 824 zł Razem 1 035 660 zł 571 212 zł Jak już wyjaśniono głównym beneficjentem współpracy Infomex, Nabino i NETcom nakierowanej na manipulowanie procedurą przetargową w celu podwyższenia ceny zamówienia był Infomex. W przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2012 r., w którym wycofanie oferty przez Nabino skutkowało podwyższeniem ceny o 314 388 zł, prowizja NETcom, będąca jednocześnie jego korzyścią z praktyki, wyniosła [  ] zł, zaś pozostała kwota stanowiła korzyść Infomex. Z kolei w przetargu przeprowadzonym przez UMWM w 2015 r., w którym wycofanie oferty przez NETcom skutkowało podwyższeniem ceny o 256 824 zł, prowizja Nabino wyniosła – według ustaleń Prezesa Urzędu – [  ] ceny zamówienia, a więc około [  ] tysięcy zł. Pozostała kwota stanowiła korzyść Infomex. W przypa dku przetargu przeprowadzonego przez CKE zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwolił na dokonanie ustaleń co do korzyści osiągniętych przez Nabino w związku z tym przetargiem. Uwzględniając powyższe ustalenia należy przyjąć, że całkowite rzeczywiste k orzyści, jakie poszczególni przedsiębiorcy odnieśli w związku z udziałem w niedozwolonym porozumieniu wyniosły w przybliżeniu: (1) w przypadku Infomex [  ] tysięcy zł, (2) w przypadku Nabino co najmniej [  ] tysięcy zł i (3) w przypadku NE Tcom [  ] tysięcy z ł. W przedstawionych okolicznościach sprawy w ocenie Prezesa Urzędu nałożenie na Infomex kary w wysokości poniżej dwukrotności rzeczywistych korzyści z praktyki, a jednocześnie na poziomie potencjalnych ( maksymalnych ) korzyści, jakie Infomex mógł odnieść z praktyki 47 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl stanowi adekwatną sankcję zapewniającą realną odczuwalność kary i realizację jej funkcji, przy jednoczesnym poszanowaniu zasady proporcjonalności. Takie same wnioski dotyczą kary nałożonej na NETcom, która stanowi około [  ] - krotność uzyskanych przez tego przedsiębiorcę korzyści z praktyki i mieści się w granicach wskazanych przez SN. W przypadku tego przedsiębiorcy Prezes Urzędu miał na uwadze jego znaczny potencjał ekonomiczny mierzony w relacji do nakłada nej kary (kara stanowi zaledwie [  ] % obrotu osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 2017 r . i została ustalona na niższym poziomie niż kary nakładane na pozostałych przedsiębiorców ). W przypadku Nabino kara pieniężna została ustalona na poziomie nieco niższym od korzyści z praktyki. Jest t o następstwem uwzględnienia potencjału ekonomicznego tego przedsiębiorcy , wyraźnie niższego od potencjału pozostałych stron postępowania. Kara nałożona na Nabino stanowi [  ] % relewantnego obrotu, a zatem została ustalo na na poziomie wyraźnie wyższym niż kary pozostałych przedsiębiorców i jest ona dostatecznie odczuwalna dla zapewnienia realizacji funkcji kar. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił nałożyć na: (1) Infomex karę w wysokości 931 465 zł , co stanowi [  ] % obrotu osiągniętego przez niego w 2017 r., (2) NETcom karę w wysokości 47 814 zł , co stanowi [  ] % obrotu osiągniętego przez niego w 2017 r. i (3) Nabino karę w wysokości 19 866 zł, co stanowi [  ] % średniego obrotu osiągniętego przez niego w latach 2015 , 2016 i 2017. Taki poziom kar uwzględnia wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz zapewnia, że będą dostatecznie odczuwalne dla osiągnięcia represyjnego i prewencyjnego celu sankcji. Jednocześnie dolegliwość kar będzie nie większa, niż jest to niez będne dla osiągnięcia tych celów. K OSZTY POSTĘPOWANIA Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Natomiast stosow nie do art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 Kodeksu postępowania administracyjn ego, do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość k osztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Postępowanie zakończone niniejszą decyzją zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na koszty niniejszego postępowania antymonopolowego składają się wydatki związane z prowadzoną w jego toku korespondencją w kwotach: (1) 23,4 0 z Infomex, (2) 23,4 0 z Nabino i (3) 23,4 0 z NETcom. 48 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl P OUCZENIA Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określone wyżej kary pieniężne należy uiścić, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Wa rszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Koszty postępowania strony niniejszej decyzji obowiązane są wpłacić w tym samym terminie na ten sam rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach, zawartego w punkcie III sentencji niniejszej decy zji – stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 Kodeksu postępowania cywilnego oraz art. 264 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen tów – przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia tej decyzji. Zażalenie wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKi K w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Krakowie Waldemar Jurasz