RKR-47/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-1/08/BR- /08 Kraków, dn. 30 grudnia 2008 r. DECYZJA Nr RKR- 47 /2008 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.331 ze zm.) i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 134 poz. 939) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – I. Na podstawie art. 11 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę dzia ł ania Gminy Bochnia polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na lokalnym rynku wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i przy łą czania do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia w nast ę pstwie zawarcia przez Gmin ę w § 25 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków uchwalonym Uchwa łą Rady Gminy w Bochni z dnia 28 grudnia 2005 r. nr XXII/286/05 w sprawie regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków zapisu, ż e Gmina b ę d ą c w ł a ś cicielem sieci zastrzega sobie wy łą czne prawo dokonywania przy łą czenia do sieci przez administratorów sieci, tj. Gminny Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji oraz Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. i stosowania tego zapisu w praktyce - co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stwierdza si ę zaniechanie stosowania ww. praktyki z dniem 23 grudnia 2007 r. II. Na podstawie art. 10 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę dzia ł ania Gminy Bochnia polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia poprzez narzucanie odbiorcom za po ś rednictwem Gminnego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji b ę d ą cego zak ł adem bud ż etowym Gminy Bochnia uci ąż liwych dla odbiorców i przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci warunków przy łą czenia do sieci b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia, w ś wietle których odbiorcy s ą zobowi ą zani do wykonania na w ł asny koszt cz ęś ci robót niestanowi ą cych - co do zakresu - prac zwi ą zanych z budow ą przy łą cza, tj. wykonania w łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz budowy cz ęś ci sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej od granicy nieruchomo ś ci do miejsca wykonania w łą czenia – co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, oraz nakazuje si ę zaniechania stosowania ww. praktyki. 2 III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Gmin ę Bochnia kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 17 477 PLN (s ł ownie: siedemna ś cie tysi ę cy czterysta siedemdziesi ą t siedem z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa; IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obci ąż a si ę Gmin ę Bochnia kosztami niniejszego post ę powania oraz zobowi ą zuje si ę do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów post ę powania w kwocie 200 PLN (s ł ownie: dwie ś cie z ł otych). Uzasadnienie W dniu 20 czerwca 2007 r. r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie wp ł yn ęł o od Rzecznika Praw Obywatelskich zawiadomienie dotycz ą ce podejrzenia stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przez Gmin ę Bochnia na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków poprzez przyznanie sobie wy łą cznego prawa przy łą czenia nieruchomo ś ci do sieci. Poniewa ż z otrzymanych informacji nie wynika ł o jednoznacznie, czy w przedmiotowej sprawie nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Krakowie (zwany dalej organem antymonopolowym) w okresie od 21 czerwca 2007 r. do 8 maja 2008 r. przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Celem post ę powania by ł o wst ę pne ustalenie, czy w przedmiotowej sprawie nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Analiza dokumentów i informacji zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o nast ą pi ć naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym w dniu 12 maja 2008 r. r. postanowieniem nr RKR 222/2008 organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem nadu ż ywania przez Gmin ę Bochnia pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Bochnia poprzez: 1. Przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na lokalnym rynku Gminy Bochnia wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i w łą cze ń do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej poprzez zawarcie przez Gmin ę w Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków uchwalonym Uchwa łą Rady Gminy w Bochni z dnia 28 grudnia 2005 r. nr XXII/286/05 w sprawie regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków w § 25 zapisu „ w ł a ś ciciel sieci (Gmina) zastrzega sobie wy łą czne prawo przy łą czenia do sieci przez administratora sieci, tj. GZWiK i MPWiK. Wykonanie przy łą czy odbywa si ę na koszt wykonawcy ”, a nast ę pnie stosowanie w praktyce, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3 2. narzucanie odbiorcom uci ąż liwych dla nich i przynosz ą cych Gminie Bochnia nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów, w ś wietle których odbiorcy s ą zobowi ą zani do wykonania na w ł asny koszt cz ęś ci robót niestanowi ą cych - co do zakresu - prac zwi ą zanych z budow ą przy łą cza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu”, tj. w łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej (wcinki) oraz budowy cz ęś ci sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej od granicy nieruchomo ś ci do miejsca wykonania wcinki, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gmina ustosunkowuj ą c si ę do zarzutów postawionych w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego stwierdzi ł a, ż e z dniem 23 grudnia 2007 r. zmieniony zosta ł zapis § 25 ust. 2 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Gmina stosowa ł a kwestionowany zapis Regulaminu w celu zabezpieczenia ci ą g ł o ś ci dostaw wody i odbioru ś cieków. Po zmianie zapisu Regulaminu przy łą cza mog ą by ć wykonywane nie tylko przez GZWiK oraz MPWiK, ale równie ż przez innych wykonawców wy ł onionych przez Gmin ę w trybie przetargu. Ponadto Gmina podnios ł a, ż e wcinki s ą cz ęś ci ą przy łą cza, a nie sieci g ł ównej. Odbiorcy buduj ą c natomiast fragmenty sieci wykonuj ą te prace dobrowolnie. Porówna ł a stosowane w tym zakresie zasady w energetyce. W dniu 26 listopada 2008 r. postanowieniem nr RKR-374/2008 zmienione zosta ł o postanowienie nr RKR-222/2008 z dnia 12 maja 2008 r. w ten sposób, ż e zarzuty zawarte w sentencji tego postanowienia otrzyma ł y nast ę puj ą ce brzmienie: wszczyna si ę post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem: 1. Nadu ż ywania przez Gmin ę Bochnia pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na lokalnym rynku obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i przy łą czania do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej w nast ę pstwie zawarcia przez Gmin ę w § 25 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków uchwalonym Uchwa łą Rady Gminy w Bochni z dnia 28 grudnia 2005 r. nr XXII/286/05 w sprawie regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków zapisu, ż e Gmina b ę d ą c w ł a ś cicielem sieci zastrzega sobie wy łą czne prawo dokonywania przy łą czenia do sieci przez administratorów sieci, tj. Gminny Zak ł ad Wodoci ą gów i Kanalizacji oraz Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji i stosowania tego zapisu w praktyce - co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. Nadu ż ywania przez Gmin ę Bochnia pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia poprzez narzucanie odbiorcom za po ś rednictwem Gminnego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji b ę d ą cego zak ł adem bud ż etowym Gminy Bochnia uci ąż liwych dla odbiorców i przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci warunków przy łą czenia do sieci b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia, w ś wietle których odbiorcy s ą zobowi ą zani do wykonania na w ł asny koszt cz ęś ci robót poza 4 granic ą nieruchomo ś ci gruntowej odbiorcy, czyli zakresu prac niezwi ą zanych z budow ą przy łą cza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. wykonania w łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz budowy cz ęś ci sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej od granicy nieruchomo ś ci do miejsca wykonania w łą czenia – co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 przywo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gmina ustosunkowuj ą c do postanowienia zmieniaj ą cego postanowienie o wszcz ę ciu podtrzyma ł a swoje dotychczasowe stanowisko, i ż przyznanie w okresie od 22 marca 2006 r. do 23 grudnia 2007 r. wy łą cznego prawa przy łą czania do sieci nieruchomo ś ci przez GZWiK oraz MPWiK podyktowane by ł o ustawowym obowi ą zkiem zapewnienia sta ł ych dostaw wody i zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Po zmianie zapisu § 25 Regulaminu przy łą cza i w łą czenia mogli wykonywa ć inni wykonawcy wy ł onieni w trybie przetargu. Gmina Bochnia organizowa ł a i przeprowadza ł a przetarg. Decyduj ą ce znaczenie wyborze wykonawcy mia ł a oferowana cena. Umowa na wykonanie przy łą cza zawierana by ł a przez przysz ł ego odbiorc ę z wy ł onionym w trybie przetargu wykonawc ą . Za wykonanie w łą czenia do sieci przysz ł y odbiorca nie ponosi dodatkowych op ł at poniewa ż koszt przy łą czenia stanowi jedn ą z pozycji kosztów wykonania przy łą cz ą w łą czenie jest bowiem elementem przy łą cza. W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Na terenie ca ł ej Gminy Bochnia dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego odprowadzenia ś cieków prowadzi wy łą cznie Gmina Bochnia za po ś rednictwem Gminnego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji b ę d ą cego zak ł adem bud ż etowym Gminy – zwanego dalej GZWiK (k.9 pismo Gminy Bochnia), sieci ą nale żą c ą do Gminy Bochnia (k.19 Regulamin). GZWiK jest zak ł adem bud ż etowym Gminy Bochnia utworzonym uchwa łą Rady Gminy Bochnia z dnia 25 marca 1997 r. Nr XXVI/133/97 w celu zapewnienia w ł a ś ciwego funkcjonowania komunalnej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na terenie Gminy Bochnia. Dzia ł a w oparciu o Statut Gminnego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji przyj ę ty uchwa łą Rady Gminy Bochnia z dnia 25 marca1997 r. Nr XXVI/134/97 (k.254-258 statut). W przypadku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na terenie Gminy Bochnia mamy do czynienia z dwoma dostawcami. Tak jak dla ś cieków jest to GZWiK, za po ś rednictwem sieci Gminy Bochnia (k. 19 Regulamin). Natomiast dla miejscowo ś ci Gminy Bochnia takich jak : Ł apczyca, Krzy ż anowice, S ł omka, Gaw ł ów i Ostrów Szlachecki - Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. (zwane dalej MPWiK) za po ś rednictwem sieci Gminy Miasta Bochnia (k.9 pismo Gminy Bochnia, k.221 pismo Gminy Bochnia). Dostawa wody do miejscowo ś ci po ł o ż onych na terenie Gminy Bochnia, a obs ł ugiwanych przez MPWiK odbywa si ę – jak wskaza ł a Gmina Bochnia - na podstawie zawartego w dniu 11 lutego 2002 r. pomi ę dzy Zarz ą dem Gminy Bochnia, a Miejskim Przedsi ę biorstwem Wodoci ą gów i Kanalizacji w Bochni porozumienia (k. 259 porozumienie, k.9 pismo Gminy Bochnia, k. 221 pismo Gminy Bochnia). Porozumienie okre ś la warunki techniczne wykonania i odbioru przy łą cza wodoci ą gowego na terenie Gminy Bochnia. Warunki przy łą czenia do sieci na terenie Gminy Bochnia wydaje GZWiK. W przypadku przy łą czenia do sieci administrowanej przez MPWiK - GZWiK wyst ę puje z wnioskiem do tego przedsi ę biorcy, a nast ę pnie przekazuje otrzymane od MPWiK warunki wnioskodawcy. Porozumienie to nie zawiera informacji na temat praw i obowi ą zków MPWiK w zakresie dostawy wody do miejscowo ś ci po ł o ż onych na terenie Gminy Bochnia (k.259 porozumienie). 5 Oko ł o 20 % obszaru Gminy Bochnia, tj. 5 z 31 miejscowo ś ci po ł o ż onych na terenie tej Gminy obs ł uguje MPWiK (k. 242 pismo Gminy Bochnia). Na terenie Gminy Bochnia – bez wzgl ę du na to kto jest dostawc ą us ł ug, tj. GZWiK, czy te ż MPWiK obowi ą zuje Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą nr XXII/286/05 Rady Gminy w Bochni z dnia 28 grudnia 2005 r. – zwanego dalej „Regulaminem” (Regulamin k.12-29, k. 35 pismo Gminy Bochnia). Regulamin wszed ł w ż ycie z dniem 22 marca 2006 r. (k.168 pismo Gminy Bochnia). § 1 Regulaminu stanowi ż e „ Regulamin okre ś la zasady zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków realizowanego na terenie gminy Bochni, w tym prawa i obowi ą zki przedsi ę biorstw wodoci ą gowo-kanalizacyjnych oraz odbiorców us ł ug ” (k.12Regulamin). Przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo-kanalizacyjnym stosownie do tre ś ci § 2 pkt c Regulaminu jest GZWiK (k.12). Zgodnie z zapisem § 5 e) Regulaminu „ Odbiorcy s ą zobowi ą zani do utrzymania pomieszcze ń , w których zainstalowany jest wodomierz w stanie uniemo ż liwiaj ą cym jego uszkodzenie i oddzia ł ywanie zak ł ócaj ą ce jego prawid ł owe dzia ł anie oraz zabezpieczeniem pomieszcze ń przed dost ę pem osób nieuprawnionych” (k.14 Regulamin). Je ż eli w trakcie eksploatacji przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego, b ę d ą cego w posiadaniu odbiorcy powstanie zagro ż enie istotnego obni ż enia poziomu ś wiadczonych us ł ug odbiorca jest zobowi ą zany do niezw ł ocznego usuni ę ci przyczyn zagro ż e ń – tak § 6 ust. 1 Regulaminu (k.14 Regulamin). Stosownie do § 25 ust. 1 Regulaminu „ na terenie Gminy Bochnia sieci wodoci ą gowe i kanalizacyjne s ą w ł asno ś ci ą Gminy ” (Regulamin k.19). Jak stanowi ł § 25 ust. 2 Regulaminu obowi ą zuj ą cego do dnia 22 grudnia 2007 r. „ w ł a ś ciciel sieci zastrzega sobie wy łą czne prawo przy łą czenia do sieci przez administratora sieci tj. GZWiK i MPWiK” (Regulamin k.19). Zgodnie z § 25 ust. 3 Regulaminu wykonanie przy łą czy odbywa si ę na koszt wnioskodawcy. Warunkiem sporz ą dzenia umowy o dostaw ę wody i odbiór ś cieków jest protokolarny odbiór przy łą czy przez administratora sieci (§25 ust. 4 Regulaminu – k.19). Warunkiem wykonania przy łą cza by ł o uiszczenie z góry przez wnioskodawc ę nale ż no ś ci wg kalkulacji przygotowanej przez GZWiK (§ 25 ust. 5 Regulaminu – k. 19). Osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej sk ł ada do GZWiK wniosek o przy łą czenie (§26 Regulaminu – k.19). GZWiK jest zobowi ą zane przygotowa ć i bezp ł atnie udost ę pni ć wzór wniosku (§27 ust. 2 Regulaminu – k.19). GZWiK wydaje osobie ubiegaj ą cej si ę o przy łą czenie „Warunki przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej” bez wzgl ę du na to, czy jest to sie ć Gminy Bochnia, czy te ż Gminy Miasta Bochnia (§28 ust. 1 Regulaminu – k.20, pismo Gminy Bochnia - k.221). Dla odbiorców wody z miejscowo ś ci po ł o ż onych na terenie Gminy Bochnia gdzie woda dostarczana jest za po ś rednictwem sieci Gminy Miasta Bochnia procedura jest nieco inna ni ż w przypadku sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej Gminy Bochnia. Zgodnie z Porozumieniem z dnia 11 lutego 2002 r. (k. 259) osoba ubiegaj ą ca si ę o pod łą czenie bez wzgl ę du na w ł asno ść 6 sieci wyst ę puje z wnioskiem do GZWiK, a ten w przypadku sieci nale żą cych do Gminy Bochnia sam wydaje ”Warunki techniczne wykonania i odbioru przy łą cza wodoci ą gowego/kanalizacyjnego” , a w przypadku sieci wodoci ą gowej Gminy Miasta Bochnia wyst ę puje do MPWiK o wydanie warunków, a nast ę pnie warunki te przekazuje inwestorowi (pismo Gminy Bochnia - k.221). Warunki techniczne zgodnie z Regulaminem zawieraj ą mi ę dzy innymi parametry techniczne przy łą cza (§ 28 ust. 3 Regulaminu – k.20). W przypadku „Warunków technicznych wykonania i odbioru przy łą cza wodoci ą gowego” w pkt 5 okre ś lono jak winno by ć wykonane w łą czenie, tj. jak ą opask ą do nawiercania, przy wykorzystaniu jakiej zasuwy i jak ą z łą czk ą i jak wykona ć przej ś cie pod drog ą (Warunki techniczne – k. 244, 248). W przypadku „Warunków technicznych wykonania i odbioru przy łą cza kanalizacji sanitarnej” w pkt 2 opisane s ą szczegó ł y techniczne w łą czenia (Warunki techniczne- k.244). Nast ę pnym etapem jest podpisanie „Umowy o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej Gminnego Zak ł adu Wodoci ą gów i Kanalizacji w Bochni” (umowa k. 249- 253). Umowa ta zostaje zawarta na podstawie „Warunków technicznych przy łą czenia”. Przed zawarciem umowy o dostaw ę wody i/lub odbiór ś cieków – zgodnie z § 31 Regulaminu - GZWiK dokonuje odbioru wykonania przy łą cza pod k ą tem spe ł nienia warunków technicznych (Regulamin k.22). W ramach prac zwi ą zanych z odbiorem GZWiK dokonuje sprawdzenia zgodno ś ci wykonanych prac z wydanymi „Warunkami przy łą czenia” -§ 33 ust. 1 Regulaminu (k.23). Koszty ponoszone przez przysz ł ego odbiorc ę w zwi ą zku z pod łą czeniem do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej to (k.10-11 pismo Gminy Bochnia): ¾ koszty mapy geodezyjnej do celów projektowych; ¾ koszty projektu technicznego przy łą cza; ¾ koszty robót budowlano-monta ż owych przy łą cza i przy łą czenia (wykonania wcinki); ¾ koszty inwentaryzacji powykonawczej przy łą cza i przy łą czenia. Uchwa łą Nr VIII/58/07 Rady Gminy Bochnia z dnia 26 wrze ś nia 2007 r. w sprawie zmiany uchwa ł y Nr XXII/286/05 Rady Gminy w Bochni z dnia 28 grudnia 2005 r. w sprawie regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, która wesz ł a w ż ycie z dniem 23 grudnia 2007 r. zmieniony zosta ł zapis §25 ust. 2 w ten sposób, ż e usuni ę te zosta ł o s ł owo „wy łą czne”. Do dnia 23 grudnia 2007 r. by ł a nast ę puj ą ca procedura pod łą czenia nowych odbiorców (k.10, 36, 57, 84, 168 pisma Gminy Bochnia ): ¾ w okresie od dnia 22 marca 2006 r. do dnia 23 grudnia 2007 r. przy łą cze wodoci ą gowe i kanalizacyjne wykonywa ł jedynie GZWiK (k.9 pismo Gminy Bochnia); ¾ wyj ą tkowo w przypadku kiedy GZWiK nie posiada ł mo ż liwo ś ci technicznych Gmina og ł asza ł a przetarg (k.10 pismo Gminy Bochnia). W roku 2006– ze wzgl ę du na brak mo ż liwo ś ci technicznych GZWiK – nie wykona ł ż adnych przy łą czy (k.57 pismo Gminy Bochnia). W roku tym zosta ł y zarejestrowane w ewidencji GZWiK 232 przy łą cza (k.37, k.84 pisma Gminy Bochnia). 7 Równocze ś nie Gmina Bochnia w roku 2006 w drodze przetargu nie zleci ł a wykonania ż adnego przy łą cza (k. 57, k.84 pisma Gminy Bochnia). Gmina Bochnia wskaza ł a, ż e „ przy łą cza zosta ł y wykonane w roku 2006 przez wykonawców wy ł onionych w drodze przetargu og ł oszonego przez Gmin ę Bochnia, a nie przez GZWiK w celu realizacji zadania inwestycyjnego polegaj ą cego na zwodoci ą gowaniu i skanalizowaniu miejscowo ś ci nie posiadaj ą cych jeszcze kanalizacji, a wi ę c realizacji ca ł ego przedsi ę wzi ę cia inwestycyjnego, tj. budowy sieci g ł ównych, wodoci ą gowych i/lub kanalizacyjnych wraz z przy łą czeniami w ramach wspó ł finansowania inwestycji przez mieszka ń ców ” (k.84 pismo Gminy Bochnia). „ W roku 2006 nie przeprowadzono ż adnego post ę powania przetargowego na wykonanie przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych(…) ż adne z przedsi ę biorstw (GZWiK i MPWiK) nie wykona ł o samodzielnie na zlecenie inwestora ani jednego przy łą cza (k.57 pismo Gminy Bochnia). Wcze ś niejsze przetargi by ł y og ł aszane na prace kompleksowe sie ć , przy łą cza i w łą czenia. Natomiast przetarg na wykonanie samych przy łą czy zosta ł g ł oszony przez GZWiK w dniu 31 sierpnia 2007 r. (k.84, k.242 pisma Gminy Bochnia). Specyfikacja istotnych warunków zamówienia ww. przetargu okre ś la ł a jego przedmiot jako 13 przy łą czy wykonanych w ci ą gu 60 dni na terenie 8 ró ż nych miejscowo ś ci, w tym przy łą cza wodoci ą gowe do sieci Gminy Miasta Bochnia w Ł apczycy i Ostrowie Szlacheckim (k.260-275 specyfikacja); ¾ budowa przy łą cza odbywa ł a si ę na koszt osoby ubiegaj ą cej si ę o przy łą czenie; ¾ koszt wykonania w łą czenia (tzw. wcinki do sieci) wkalkulowywany by ł w koszt wykonania przy łą cza na podstawie opracowanej kalkulacji kosztów. Kalkulacja ta zawiera ł a koszt materia ł ów i sprz ę tu u ż ytych do wykonania przy łą cza i wcinki oraz koszt robocizny, tj. kosztów wynikaj ą cych z „Warunków technicznych wykonania i odbioru przy ł acza…”; ¾ W łą czenie do sieci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej wykonywa ł tylko GZWiK. Mia ł o miejsce kilka wyj ą tków kiedy to wzgl ę dy techniczne nie pozwala ł y na wykonanie w łą czenia sprz ę tem GZWiK. Jak stwierdzi ł a Gmina Bochnia zastrze ż enie o wy łą czno ś ci wykonywania przy łą czy przez administratora sieci wynika ł o z wieloletnich do ś wiadcze ń w tym zakresie. W przypadku wykonywania przy łą czy wraz z przy łą czeniem przez dowolnego przedsi ę biorc ę dochodzi ł o do uszkodzenia sieci, wykonywania prac niezgodnie z warunkami technicznymi lub te ż samowolnego wykonywania przy łą czy kanalizacyjnych (k.35 pismo Gminy Bochnia ). Zmiana z dniem 23 grudnia 2007 r. zapisu § 25 Regulaminu oznacza w praktyce, i ż GZWiK mo ż e wykonywa ć przy łą cza je ż eli zostanie wybrany przez inwestora, ale mog ą to robi ć równie ż inni przedsi ę biorcy (k.219, 224 pisma Gminy Bochnia). Tak wi ę c inwestor ma prawo wyboru wykonawcy przy łą cza i w łą czenia do sieci (k.85 pismo Gminy Bochnia). Aktualnie procedura przedstawia si ę w sposób nast ę puj ą cy - w przypadku kiedy przysz ł y inwestor nie zgadza si ę na wykonanie przy łą cza przez GZWiK wykonanie prac zlecane jest wykonawcy, który zosta ł wy ł oniony w drodze przetargu. Wówczas Gmina dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty przetargowej, gdzie g ł ównym kryterium jest cena. Obowi ą zek inwestora sprowadza si ę do pokrycia kosztów wykonania przy łą cza. Gmina Bochnia dokonuje wyboru wykonawcy przy łą cza i w łą czenia zarówno do swojej sieci, jak i do sieci Gminy Miasta Bochnia znajduj ą cej si ę na terenie Gminy Bochnia (k.219 pismo Gminy Bochnia). Taki wykonawca wy ł aniany jest do wykonania kilku przy łą czy na terenie Gminy Bochnia. 8 Je ż eli inwestor nie wyrazi zgody na ż adnego w wykonawców mo ż e zleci ć wykonanie przy łą cza dowolnemu wybranemu przez siebie przedsi ę biorcy (k.219 pismo Gminy Bochnia). Jak wykaza ł a Gmina na 87 przy łą czy wodoci ą gowo-kanalizacyjnych wykonanych na terenie Gminy Bochnia w okresie od 23 grudnia 2007 r. do 31 lipca 2008 r. (pismo Gminy Bochnia - k.224): ¾ ż adnego nie wykona ł GZWiK; ¾ 36 wykonali przedsi ę biorcy wy ł onieni w drodze przetargu; ¾ 51 wykonali przedsi ę biorcy wybrani przez inwestora. MPWiK nigdy nie wykonywa ł przy łą czy i w łą cze ń na terenie Gminy Bochnia tak do sieci Gminy Bochnia, jak i do sieci Gminy Miasta Bochnia. Nie posiada nawet cenników na takie us ł ugi (pismo Gminy Bochnia – k.36). Przyszli odbiorcy wody i/lub dostawcy ś cieków na terenie Gminy Bochnia za po ś rednictwem sieci Gminy Bochnia zobowi ą zani s ą wybudowa ć na w ł asny koszt przy łą cze wodoci ą gowe lub kanalizacyjne od wewn ę trznej instalacji wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej w nieruchomo ś ci do istniej ą cych sieci le żą cych poza granic ą nieruchomo ś ci poniewa ż wed ł ug Gminy Bochnia GZWiK nie posiada ś rodków na rozbudow ę sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (k.165 pismo Gminy Bochnia ). Równocze ś nie Gmina Bochnia wskaza ł a, ż e po dniu16 sierpnia 2006 r. wybudowano (k. 182 pismo Gminy Bochnia): ¾ 68 szt. przy łą czy wodoci ą gowych przy wspó ł udziale finansowym mieszka ń ców w budowie sieci – partycypacja w budowie, a przy łą cza te s ą po ł o ż one zarówno na terenie nieruchomo ś ci, jak i poza ni ą ; ¾ 427 szt. przy łą czy kanalizacyjnych przy wspó ł udziale finansowym mieszka ń ców w budowie sieci – partycypacja w budowie , a przy łą cza te s ą po ł o ż one zarówno na terenie nieruchomo ś ci, jak i poza ni ą ; ¾ 78 szt. przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zrealizowanych samodzielnie przez przysz ł ych odbiorców w przypadku kiedy sie ć znajdowa ł a si ę na terenie nieruchomo ś ci; ¾ 58 szt. przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zrealizowanych samodzielnie przez przysz ł ych odbiorców w przypadku kiedy sie ć znajdowa ł a si ę poza terenem nieruchomo ś ci. Tak wi ę c odbiorcy zobowi ą zani s ą wybudowa ć - w przypadku kiedy sie ć wodoci ą gowa, czy te ż kanalizacyjna przebiega poza granic ą nieruchomo ś ci odbiorcy - na w ł asny koszt oprócz przy łą cza wodoci ą gowego i/lub kanalizacyjnego równie ż przewód od granicy nieruchomo ś ci do miejsca w łą czenia do sieci i wykona ć na w ł asny koszt w łą czenie do tej sieci (k.165-167, k.182 pisma Gminy Bochnia ). W przypadku kiedy przysz ł y odbiorca partycypuje (w analizowanym okresie partycypacja by ł a dobrowolna) w kosztach budowy sieci przy łą cze budowane jest w ramach kosztów partycypacji (pisma Gminy Bochnia - k. 165-167, k.182). Od dnia 15 lutego 2006 r. nie obowi ą zuje Uchwa ł a Zarz ą du Gminy Bochnia Nr 72/283/01 z dnia 26 kwietnia 2001 r. w sprawie obowi ą zkowej op ł aty za pod łą czenie budynków do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej b ę d ą cej kosztami partycypacji w budowie sieci (pismo Gminy Bochnia - k.168). Wprowadzona zosta ł a bowiem Uchwa łą nr VII/56/07 Rady Gminy w Bochni z dnia 26 wrze ś nia 2007r. op ł ata adiacencka z tytu ł u wzrostu warto ś ci nieruchomo ś ci spowodowanego budow ą urz ą dze ń infrastruktury technicznej (k. 169 Uchwa ł a ). 9 Osoby, które dobrowolnie partycypowa ł y w budowie sieci mia ł y z op ł aty partycypacyjnej pokryty koszt budowy przy łą czy i w łą cze ń bez wzgl ę du na to czy sie ć przebiega ł a przez teren nieruchomo ś ci, czy te ż poza ni ą (k.10, k.182 pisma Gminy Bochnia). Gmina Bochnia nie potrafi ł a wskaza ć jaki procent przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wybudowanych po dacie zmiany ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu ,tj. po 16 sierpnia 2006 r. stanowi ł y przewody poza granic ą nieruchomo ś ci gruntowej odbiorcy (k. 167 pismo Gminy Bochnia) Gmina Bochnia stoi na stanowisku, ż e w łą czenia do sieci (wcinki) stanowi ą element sk ł adowy przy łą cza i w zwi ą zku z powy ż szym koszt tych prac ponosi zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu – przysz ł y odbiorca us ł ug (k.10, k.239 pisma Gminy Bochnia ). Wykonanie wcinki – w ocenie Gminy – jest us ł ug ą której koszty – zgodnie z rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzenie ś cieków (Dz. U. Nr 26, poz. 257) nie mog ą wchodzi ć w podstaw ę ustalania ceny wody. Z tego powodu wcinka musi by ć wykonywana odp ł atnie na koszt osoby ubiegaj ą cej si ę o przy łą czenie. GZWiK nie zawiera ł od roku 2006 umów o przej ę cie przy łą cza i wcinki (k.36, 57, 58 pisma Gminy Bochnia ). Odbiorcy us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków na terenie gminy Bochnia, którym us ł ugi ś wiadczone s ą za po ś rednictwem sieci b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia podpisuj ą umowy o ś wiadczenie us ł ug z GZWiK (§ 7 Regulaminu – k.15). Natomiast w przypadku umowy o dostarczanie wody na terenie miejscowo ś ci Ł apczyca, Krzy ż anowice, S ł omka, Gaw ł ów i Ostrów Szlachecki, tj. miejscowo ś ci z terenu Gminy Bochnia, gdzie us ł ugi te ś wiadczone s ą za po ś rednictwem sieci Gminy Miasta Bochnia podpisywana jest ona z dostawc ą - MPWiK (pismo Gminy Bochnia - k.11). Oceniaj ą c powy ż szy stan faktyczny sprawy, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie jej przepisów wy łą cznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów okre ś lonych w ustawie jest zatem, aby dzia ł ania przedsi ę biorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowi ł y potencjalne zagro ż enie interesu publicznego, nie za ś jednostki lub grupy. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) S ą d stwierdzi ł , ż e interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy 10 antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy te ż grupy”. Podobnie na temat interesu publicznego S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiedzia ł si ę w wielu innych wyrokach, np. z dnia 30 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00), z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00), z dnia 6 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 78/00). Powy ż sze stanowisko znalaz ł o równie ż potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji” . W uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) S ą d Najwy ż szy doda ł , i ż naruszenie indywidualnego interesu (w powo ł anym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Równie ż w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. (sygn. akt I CKN 496/01) S ą d Najwy ż szy zaj ął si ę t ą kwesti ą i stwierdzi ł , i ż „ przy dokonywaniu oceny, czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania powodowego Przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków Spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda.(…) przy prawid ł owo ustalonym rynku relewantnym, którym jest lokalny rynek zaopatrzenia w energi ę ciepln ą , dzia ł ania powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym - publicznoprawnym…”. Wobec powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, ż e przedmiotowe post ę powanie podj ę te zosta ł o w interesie publicznym odbiorców us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków ś wiadczonych na terenie Gminy Bochnia . Strona post ę powania antymonopolowego. Stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej a tak ż e: osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Zgodnie z ustaw ą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Gmina, jest jednostk ą samorz ą du terytorialnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 11 ze zm.) - zwanej dalej ustaw ą o samorz ą dzie gminnym, posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą . Do zada ń w ł asnych gminy nale ż y w szczególno ś ci zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty wynikaj ą cych z art. 7 tej ustawy, w tym m.in. z zakresu wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę oraz kanalizacji (art. 7 ust. 1 pkt 3). Ponadto art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi, ż e zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gminy. Gmina Bochnia ś wiadczy te us ł ugi poprzez GZWiK – nieposiadaj ą c ą odr ę bnej osobowo ś ci prawnej jednostk ę organizacyjn ą dzia ł aj ą c ą w formie zak ł adu bud ż etowego utworzonego na podstawie uchwa ł y Rady Gminy Bochnia z dnia 25 marca 1997 r. Nr XXVI/133/97 (k.254). Zgodnie z zapisem § 4 Statutu celem dzia ł alno ś ci GZWiK jest zapewnienie w ł a ś ciwego funkcjonowania komunalnej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej (k. 255 Statut). Poniewa ż zadania w ł asne gminy s ą traktowane jako zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, nale ż y przyj ąć , i ż wskazana powy ż ej dzia ł alno ść Gminy Bochnia w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę oraz odbioru ś cieków polega na ś wiadczeniu us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Tak wi ę c Gmina Bochnia posiada przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu cytowanego wy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przy wykonywaniu za po ś rednictwem swojej jednostki organizacyjnej (GZWiK) opisanej wy ż ej dzia ł alno ś ci Gmina Bochnia podlega zatem rygorom prawa antymonopolowego, a wi ę c jego dzia ł ania podlegaj ą ocenie w aspekcie zakazów stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak i doktryna zgodnie uznaj ą , ż e do dzia ł alno ś ci publicznej gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym - o ile wywo ł uje skutki praktyk monopolistycznych - ustawa antymonopolowa ma zastosowanie (tak: St. Gronowski „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” CH BECK 1996 s. 37 i nast. oraz E. Modzelewska– W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Twigger 2002, str. 34 i nast.). Stosownie do stanowiska S ą du Najwy ż szego (tak: wyrok z dnia 25.04.1996r. sygn. akt III CZP 34/96) zak ł ad bud ż etowy gminy nie posiada zdolno ś ci s ą dowej w post ę powaniu przed s ą dem gospodarczym, a zatem legitymacja bierna w niniejszym post ę powaniu przys ł uguje wy łą cznie Gminie Bochnia. Tak wi ę c do Gminy Bochnia , jako przedsi ę biorcy, znajduj ą zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z zapisem § 25 ust. 1 Regulaminu „ na terenie Gminy Bochnia sieci wodoci ą gowe i kanalizacyjne s ą w ł asno ś ci ą Gminy ” (Regulamin - k.19). Stosownie do tre ś ci § 25 ust. 2 Regulaminu obowi ą zuj ą cego do dnia 22 grudnia 2007 r. „ w ł a ś ciciel sieci zastrzega sobie wy łą czne prawo przy łą czenia do sieci przez administratora sieci tj. GZWiK i MPWiK” (Regulamin - k.19). Do dnia 23 grudnia 2007 r. by ł a nast ę puj ą ca procedura pod łą czenia nowych odbiorców(pisma Gminy Bochnia – k.10, 36, 57, 84, 168): ¾ GZWiK na wniosek przysz ł ego odbiorcy wydawa ł warunki przy łą czenia (§ 28 ust. 1 Regulaminu – k.20, pismo Gminy Bochnia – k.221) ¾ w okresie od dnia 22 marca 2006 r. do dnia 23 grudnia 2007 r. przy łą cze wodoci ą gowe i kanalizacyjne wykonywa ł jedynie GZWiK; 12 ¾ w przypadku kiedy GZWiK nie posiada ł mo ż liwo ś ci technicznych Gmina og ł asza ł a przetarg. Zadanie obejmowa ł o budow ę sieci g ł ównych wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wraz z przy łą czeniami i w łą czeniami. Tak wi ę c to Gmina, a nie GZWiK decyduje o dzia ł aniach zwi ą zanych z sieci ą wodoci ą gow ą i kanalizacyjn ą na terenie Gminy Bochnia, a w przypadku warunków przy łą czenia na terenie Gminy Bochnia w zakresie sieci b ę d ą cej jej w ł asno ś ci ą . Dodatkowo nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e ze wzgl ę du na fakt, ż e na terenie Gminy Bochnia wod ę dostarcza zarówno GZWiK, jak i MPWiK to Zarz ą d Gminy podpisa ł porozumienie z MPWiK i Gmina Bochnia okre ś la zasady gospodarki wodno - ś ciekowej równie ż na tym terenie (k.259 porozumienie). Rynek w ł a ś ciwy. Poniewa ż istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców, organ antymonopolowy winien na wst ę pie ustali ć rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie , a nast ę pnie okre ś li ć si łę rynkow ą jego uczestników. Rynek w ł a ś ciwy – stosownie do definicji zawartej w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze , na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w uj ę ciu produktowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, w szczególno ś ci za ś przeznaczenie, u ż ytkowo ść i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zmiany. Rynek ten tworz ą towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzuj ą si ę substytutywno ś ci ą . Pod poj ę ciem towar – zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie si ę rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Pkt I sentencji decyzji W przypadku pkt I sentencji decyzji mamy do czynienia z rynkiem produktowym - organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Rynkiem geograficznym jest w tym przypadku teren Gminy Bochnia. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu Rada Gminy po dokonaniu analizy projektów regulaminów dostarczania wody i odprowadzania ś cieków opracowanych przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne uchwala regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Regulamin jest aktem prawa miejscowego. Na terenie Gminy Bochnia – bez wzgl ę du na to kto jest dostawc ą us ł ug, tj. GZWiK, czy te ż MPWiK obowi ą zuje Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą nr XXII/286/05 Rady Gminy (k.12-29 Regulamin, k. 35 pismo Gminy Bochnia). 13 Gmina w § 25 ust. 2 Regulaminu obowi ą zuj ą cego do dnia 22 grudnia 2007 r. wprowadzi ł a zapis, ż e „ w ł a ś ciciel sieci zastrzega sobie wy łą czne prawo przy łą czenia do sieci przez administratora sieci tj. GZWiK i MPWiK” (k.19 Regulamin ). Do dnia 23 grudnia 2007 r. na terenie Gminy Bochnia – bez wzgl ę du na to czy pod łą czenie nast ę powa ł o do sieci Gminy Bochnia, czy te ż Gminy Miasta Bochnia – obowi ą zywa ł a nast ę puj ą ca procedura pod łą czenia nowych odbiorców (pisma Gminy Bochnia – k.10, 36, 57, 84, 168, 221): ¾ GZWiK wydawa ł przysz ł ym odbiorcom warunki przy łą czenia do sieci bez wzgl ę du na to o czyj ą w ł asno ść sieci chodzi ł o (§ 28 ust. 1 Regulaminu – k.20, k.221pismo Gminy Bochnia, k.259 porozumienie). Je ż eli by ł a to sie ć Gminy Miasta Bochnia rola GZWiK ogranicza ł a si ę do przekazywania warunków ustalonych przez MPWiK; ¾ w okresie od dnia 22 marca 2006 r. do dnia 23 grudnia 2007 r. przy łą cze wodoci ą gowe i kanalizacyjne zgodnie z wprowadzonymi przez Zarz ą d Gminy postanowieniami Regulaminu wykonywa ł jedynie GZWiK poniewa ż mimo istnienia zapisu MPWiK nigdy nie wykonywa ł przy łą czy i w łą cze ń na terenie Gminy Bochnia tak do sieci Gminy Bochnia, jak i Gminy Miasta Bochnia. Nie posiada nawet cenników na takie us ł ugi (k.36pismo Gminy Bochnia ); ¾ w przypadku kiedy GZWiK nie posiada ł mo ż liwo ś ci technicznych wykonania przy łą czy i w łą cze ń to Gmina og ł asza ł a przetarg i dokonywa ł a wyboru wykonawcy bez wzgl ę du na to, czy by ł o to pod łą czenie do sieci nale żą cej do Gminy Bochnia, czy te ż do Gminy Miasta Bochnia (k. 241-242 pismo Gminy Bochnia, k.260-275 specyfikacja); ¾ cz ęść przy łą czy by ł a wykonywana w ramach przetargów dotycz ą cych realizacji zada ń inwestycyjnych polegaj ą cych na zwodoci ą gowaniu i skanalizowaniu miejscowo ś ci nie posiadaj ą cych jeszcze sieci, a wi ę c realizacji ca ł ego przedsi ę wzi ę cia inwestycyjnego, tj. budowy sieci g ł ównych, wodoci ą gowych i/lub kanalizacyjnych wraz z przy łą czeniami w ramach wspó ł finansowania inwestycji przez mieszka ń ców” (k.84 pismo Gminy Bochnia). W roku 2006, ze wzgl ę du na brak mo ż liwo ś ci technicznych, GZWiK nie wykona ł ż adnego przy łą cza. Gmina Bochnia w drodze przetargu - realizacji zadania inwestycyjnego zwodoci ą gowania i skanalizowania miejscowo ś ci - zleci ł a wykonanie przy łą czy. Zadanie obejmowa ł o budow ę sieci g ł ównych wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wraz z przy łą czeniami i w łą czeniami. W roku 2007 GZWiK og ł osi ł przetarg na wykonanie 13 przy łą czy w tym 2 do sieci wodoci ą gowej stanowi ą cej w ł asno ść Gminy Miasta Bochnia w Ł apczycy i Ostrowie Szlacheckim (k.260-263specyfikacja). Tak wi ę c to Gmina Bochnia decydowa ł a kto mo ż e wykonywa ć przy łą cza, w jakiej ilo ś ci i w jakim terminie do jej sieci, jak i do sieci b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Miasta Bochnia, a przebiegaj ą cej przez teren Gminy Bochnia. Gmina przyzna ł a sobie prawo organizowana rynku wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na terenie ca ł ej Gminy Bochnia bez wzgl ę du na w ł asno ść sieci (Gminy Bochnia, Gminy Miasta Bochnia) poprzez: ¾ przyznanie sobie – w ł asnemu zak ł adowi bud ż etowemu GZWiK - wy łą czno ś ci na wykonywanie przy łą czy (k.19- zapis § 25 Regulaminu , k.10 14 pismo Gminy Bochnia) do sieci Gminy Bochnia i Gminy Miasta Bochnia. Jak wy ż ej wskazano zapis odno ś nie przyznania wy łą czno ś ci wykonywania przy łą czy równie ż MPWiK by ł zapisem martwym, poniewa ż przedsi ę biorca ten nie ustali ł nawet cennika za tego typu us ł ug ę ; ¾ b ą d ź – w przypadku braku mo ż liwo ś ci technicznych GZWiK – prawa wyboru w drodze przetargu wykonawcy przy ł aczy. W przypadku w ł asnych sieci zakresem przetargu obejmuj ą c przy łą cza i sieci wodoci ą gowe i kanalizacyjne w ramach dzia ł ania inwestycyjnego lub same przy łą cza do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. Natomiast do sieci Gminy Miasta Bochnia zlokalizowanej na terenie Gminy Bochnia - same przy łą cza wodoci ą gowe (k.10, k.57, k.84, k.241-242 pisma Gminy Bochnia, k. 260-275 specyfikacja). Punkt II sentencji decyzji Zbiorowe zaopatrzenie w wod ę - zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu - jest to dzia ł alno ść polegaj ą ca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne. Zbiorowe odprowadzanie ś cieków natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy to dzia ł alno ść polegaj ą ca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ś cieków prowadzona przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne. W analizowanym wypadku, towarem oferowanym przez Gmin ę Bochnia za po ś rednictwem GZWiK s ą us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków za pomoc ą sieci wodno – kanalizacyjnej b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia, które to us ł ugi nie posiadaj ą substytutów . W przypadku miejscowo ś ci Gminy Bochnia takich jak : Ł apczyca, Krzy ż anowice, S ł omka, Gaw ł ów i Ostrów Szlachecki – dostaw ą wody zajmuje si ę MPWiK za po ś rednictwem sieci Gminy Miasta Bochnia (k.9 - pismo Gminy Bochnia, k.221 - pismo Gminy Bochnia). Wówczas GZWiK nie wydaje warunków przy łą czenia, a jedynie przekazuje przysz ł ym odbiorcom warunki ustalone przez MPWiK (pismo Gminy Bochnia – k.35). Odbiorcy us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków na terenie gminy Bochnia, którym us ł ugi ś wiadczone s ą za po ś rednictwem sieci b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia podpisuj ą umowy o ś wiadczenie us ł ug z GZWiK (§ 7 Regulaminu – k.15). Natomiast w przypadku umowy o dostarczanie wody na terenie miejscowo ś ci Ł apczyca, Krzy ż anowice, S ł omka, Gaw ł ów i Ostrów Szlachecki, tj. miejscowo ś ci z terenu Gminy Bochnia, gdzie us ł ugi te ś wiadczone s ą za po ś rednictwem sieci Gminy Miasta Bochnia podpisywana jest ona z dostawc ą – MPWiK, czyli przedsi ę biorc ą , który wcze ś niej ustali ł warunki przy łą czenia do sieci przez siebie administrowanej b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Miasta Bochnia (k.11 pismo Gminy Bochnia, k.259 porozumienie). Przedmiotem dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jakim jest zak ł ad bud ż etowy Gminy Bochnia - GZWiK stosownie do zapisu § 1 Regulaminu jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody oraz us ł ugi zwi ą zane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ś cieków (Regulamin – k.12). Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków z uwagi na okoliczno ść , i ż us ł ugi te nie maj ą bliskich substytutów. Technologia dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wyznacza rynek w aspekcie geograficznym do istniej ą cej sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. Rodzaj us ł ug ś wiadczonych przez Gmin ę Bochnia , ze wzgl ę du na sieciowy charakter i zbyt kosztown ą duplikacj ę us ł ug, wyklucza dzia ł anie na przedmiotowym rynku innych przedsi ę biorców i w zwi ą zku z tym na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i 15 odprowadzania ś cieków w zakresie w ł asnej sieci Gmina Bochnia dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e odbiorcy ww. us ł ug nie maj ą alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia poza wpi ę ciem si ę do sieci nale żą cej do Gminy Bochnia. Poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje swoj ą tre ś ci ą mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00). Takie alternatywne ź ród ł o dostaw wody i odbioru ś cieków dla odbiorców z terenu Gminy Bochnia nie wyst ę puje. Tam gdzie przebiega sie ć wodoci ą gowa Gminy Miasta Bochnia nie ma sieci nale żą cej do Gminy Bochnia. Tak wi ę c, rynek w uj ę ciu geograficznym obejmuje obszar Gminy Bochnia w zakresie sieci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia . Specyfika dzia ł alno ś ci na rynku produktowym zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków uniemo ż liwia prowadzenie tej dzia ł alno ś ci poza rynkiem lokalnym, ze wzgl ę du na wymogi techniczne i op ł acalno ść ekonomiczn ą . W analizowanej sprawie rynek geograficzny nale ż y ograniczy ć do terenu Gminy Bochnia obs ł ugiwanego za po ś rednictwem sieci Gminy Bochnia. W przypadku sieci wodoci ą gowej b ę d ą cej w ł asno ś ci Gminy Miasta Bochnia - Gmina Bochnia za po ś rednictwem GZWiK nie wydaje samodzielnie warunków przy łą czenia, a jedynie je przekazuje przysz ł ym odbiorcom. Warunki te ustala MZWiK, a co za tym idzie Gmina Bochnia nie ma mo ż liwo ś ci decydowania o nich. Ponadto to MZWiK zawiera w przypadku sieci wodoci ą gowej nale żą cej do Gminy Miasta Bochnia umowy o dostaw ę wody z przysz ł ymi odbiorcami. Stosownie do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo- kanalizacyjne jest obowi ą zane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a pod łą czona do sieci i która wyst ą pi ł a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. A zatem w przypadku sieci wodoci ą gowej nale żą cej do Gminy Miasta Bochnia to MZWiK decyduje jak winno by ć wykonane przy łą cze i pod łą czenie, i w momencie uznania , i ż prace zosta ł y prawid ł owo wykonane - podpisuje umow ę o dostaw ę . Gmina Bochnia nie posiada w tym zakresie ż adnych uprawnie ń . Pozycja Gminy na rynku w ł a ś ciwym. Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera bezwzgl ę dny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Aby zatem dzia ł ania przedsi ę biorcy zakwalifikowa ć jako jedn ą z wymienionych w art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , nale ż y uprzednio dowie ść , ż e przedsi ę biorca ten pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym posiada. Przez pozycj ę dominuj ą c ą – zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. 16 Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Ad I sentencji decyzji: W przypadku organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na ca ł ym terenie Gminy Bochnia bez wzgl ę du na w ł asno ść sieci jedynym uprawnionym do podejmowania decyzji by ł a Gmina Bochnia. Na terenie ca ł ej Gminy Bochnia– bez wzgl ę du na to kto jest dostawc ą us ł ug, tj.GZWiK, czy te ż MPWiK obowi ą zuje bowiem Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą nr XXII/286/05 Rady Gminy w Bochni (Regulamin k.12-29, k. 35 pismo Gminy Bochnia). Do dnia 23 grudnia 2007 r. na terenie Gminy Bochnia – bez wzgl ę du na to czy pod łą czenie nast ę powa ł o do sieci Gminy Bochnia, czy te ż Gminy Miasta Bochnia – obowi ą zywa ł a procedura pod łą czenia nowych odbiorców (pisma Gminy Bochnia – k.10, 36, 57, 84, 168, 221), która nadawa ł a mo ż liwo ś ci decyzyjne w zakresie wykonywania przy łą cze ń i w łą cze ń jedynie Gminie Bochnia: ¾ GZWiK wydawa ł przysz ł ym odbiorcom warunki przy łą czenia do sieci bez wzgl ę du na to o czyj ą w ł asno ść sieci chodzi ł o (§ 28 ust. 1 Regulaminu – k.20, k.221pismo Gminy Bochnia, k. 259 porozumienie) w okresie od dnia 22 marca 2006 r. do dnia 23 grudnia 2007 r. przy łą cze wodoci ą gowe i kanalizacyjne zgodnie z wprowadzonymi przez Zarz ą d Gminy postanowieniami Regulaminu wykonywa ł jedynie GZWiK; Jak wy ż ej wskazano zapis odno ś nie przyznania wy łą czno ś ci wykonywania przy łą czy równie ż MPWiK by ł zapisem martwym, poniewa ż przedsi ę biorca ten nie ustali ł nawet cennika za tego typu us ł ug ę ; ¾ w przypadku kiedy GZWiK nie posiada ł mo ż liwo ś ci technicznych wykonania przy łą czy i w łą cze ń to Gmina og ł asza ł a przetarg i dokonywa ł a wyboru wykonawcy bez wzgl ę du na to, czy by ł o to pod łą czenie do sieci nale żą cej do Gminy Bochnia, czy te ż do Gminy Miasta Bochnia. Tak wi ę c Gmina Bochnia decydowa ł a jaki przedsi ę biorca b ę dzie wykonywa ł przy łą cze i dokonywa ł w łą czenia do sieci, a koszty tych us ł ug pokrywa ł przysz ł y odbiorca (pismo Gminy Bochnia- k.10). Jak sama wskaza ł a Gmina Bochnia (pismo Gminy Bochnia – k.35) zastrzeg ł a sobie prawo wykonywania przy łą czy przez administratora sieci, lub wyj ą tkowo zleca ł a wykonanie przy łą czy zewn ę trznej firmie w przypadkach gdzie wzgl ę dy techniczne nie pozwala ł y na wykonanie tych prac si ł ami i sprz ę tem GZWiK (pismo Gminy Bochnia – k. 10). W ś wietle powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e Gmina Bochnia do chwili zmiany zapisu §25 Regulaminu, tj. do dnia 22 grudnia 2007 r. posiada ł a pozycj ę dominuj ą c ą na rynku organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na ca ł ym terenie Gminy Bochnia bez wzgl ę du na procedur ę jaka zosta ł a zastosowana w przypadku konkretnego przy łą cza poniewa ż to zawsze Gmina Bochnia decydowa ł a kto przy łą cze wykona. Ad II sentencji decyzji 17 W sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania ustalono, ż e Gmina Bochnia zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia obs ł ugiwany za po ś rednictwem sieci b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (sieci ą wodoci ą gow ą ) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne (w przypadku Gminy Bochnia – zak ł ad bud ż etowy GZWiK) jest monopolist ą naturalnym, wype ł nia zatem norm ę art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej. Poniewa ż na rynku w ł a ś ciwym uczestnik nie spotyka si ę z ż adn ą konkurencj ą , posiada si łę ekonomiczn ą , przy u ż yciu której mo ż e zapobiega ć nie tylko efektywnej konkurencji, ale tak ż e dzia ł a ć w du ż ym stopniu niezale ż nie od swoich kontrahentów i klientów, a w szczególno ś ci wykorzystywa ć swoj ą pozycj ę rynkow ą do ich ekonomicznej eksploatacji. Teren Gminy Bochnia, na którym us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę ś wiadczy MPWiK na podstawie zawartego przez Gmin ę Bochnia z porozumienia stanowi oko ł o 20% obszaru Gminy Bochnia. Tam gdzie istnieje sie ć wodoci ą gowa Gminy Miasta Bochnia nie przebiega sie ć wodoci ą gowa Gminy Bochnia, a jak wy ż ej wskazano aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00). Takie alternatywne ź ród ł o dostaw wody dla odbiorców z terenu Gminy Bochnia obs ł ugiwanych za po ś rednictwem sieci nale żą cej do Gminy Bochnia nie wyst ę puje. Ponadto pozycj ę dominuj ą ca przyznaj ą Gminie i jej zak ł adowi bud ż etowemu obowi ą zuj ą ce w tym zakresie przepisy. Do zada ń w ł asnych gminy nale ż y w szczególno ś ci zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty wynikaj ą cych z art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.), w tym mi ę dzy innymi z zakresu wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę oraz kanalizacji (art. 7 ust. 1 pkt 3). Równie ż art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu okre ś la, i ż zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gminy. Rada Gminy – zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu uchwala regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków . Stosownie do § 28 Regulaminu zak ł ad bud ż etowy Gminy Bochnia wydaje osobie ubiegaj ą cej si ę o przy łą czenie „Warunki przy łą czenia do sieci” (Regulamin – k.20, pismo Gminy Bochnia – k.221). Przed zawarciem umowy o dostaw ę wody i/lub odbiór ś cieków – zgodnie z § 31 Regulaminu - GZWiK dokonuje odbioru wykonania przy łą cza pod k ą tem spe ł nienia warunków technicznych (k.22). W ramach prac zwi ą zanych z odbiorem GZWiK dokonuje sprawdzenia zgodno ś ci wykonanych prac z wydanymi „Warunkami przy łą czenia” -§ 33 ust. 1 Regulaminu (k.23). Nast ę pnie – stosownie do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu – przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne (w tym przypadku GZWiK) obowi ą zane jest do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a przy łą czona na warunkach wydanych przez GZWiK. Tak wi ę c gmina Bochnia posiada bezsprzecznie pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i 18 zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia obs ł ugiwany za po ś rednictwem sieci b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej. Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż „ zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym”. Przyk ł ady nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej ustawodawca zdefiniowa ł w art. 9 ust. 2 pkt 1-8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przypadku punktu I sentencji decyzji Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci – zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji”. Warunkiem koniecznym do stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 wspomnianej ustawy jest kumulatywne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: ¾ posiadanie pozycji dominuj ą cej ¾ nadu ż ywanie tej pozycji ¾ przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Jak wy ż ej wykazano Gmina Bochnia posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku Gminy Bochnia organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Tak wi ę c pierwsza z powy ż szych przes ł anek zosta ł a wype ł niona. Zatem w przedmiotowej sprawie, pozosta ł o do udowodnienia, ż e Gmina Bochnia nadu ż ywa swojej pozycji dominuj ą cej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Dzia ł ania lub zaniechania dominanta rynkowego przeciwdzia ł aj ą ce ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji to dzia ł ania, które w negatywny sposób wp ł ywaj ą na struktur ę , b ą d ź warunki funkcjonowania rynku, co w konsekwencji uniemo ż liwia wej ś cie na rynek nowych jego uczestników, b ą d ź zagra ż a ju ż obecnym na rynku. Dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w tym praktyki z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie jest konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (tak: E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). 19 Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu Rada Gminy po dokonaniu analizy projektów regulaminów dostarczania wody i odprowadzania ś cieków opracowanych przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne uchwala regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Regulamin jest aktem prawa miejscowego. Na terenie Gminy Bochnia w okresie od wej ś cia w ż ycie Regulaminu do dnia 22 grudnia 2007 r. obowi ą zywa ł zapis § 25 ust. 2 stanowi ą cy, i ż „ w ł a ś ciciel sieci zastrzega sobie wy łą czne prawo przy łą czenia do sieci przez administratora sieci tj. GZWiK i MPWiK” (Regulamin - k.19). organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Do dnia 23 grudnia 2007 r. kiedy wesz ł a w ż ycie zmiana zapisu Regulaminu na terenie Gminy Bochnia – bez wzgl ę du na to czy pod łą czenie nast ę powa ł o do sieci Gminy Bochnia, czy te ż Gminy Miasta Bochnia – obowi ą zywa ł a nast ę puj ą ca procedura pod łą czenia nowych odbiorców (pisma Gminy Bochnia – k.10, 36, 57, 84, 168, 221): ¾ GZWiK wydawa ł przysz ł ym odbiorcom warunki przy łą czenia do sieci bez wzgl ę du na to o czyj ą w ł asno ść sieci chodzi ł o (§ 28 ust. 1 Regulaminu – k.20, pismo Gminy Bochnia – k.221) ¾ w okresie od dnia 22 marca 2006 r. do dnia 22 grudnia 2007 r. przy łą cze wodoci ą gowe i kanalizacyjne zgodnie z wprowadzonymi przez Zarz ą d Gminy postanowieniami Regulaminu wykonywa ł jedynie GZWiK. Jak wy ż ej wskazano zapis odno ś nie przyznania wy łą czno ś ci wykonywania przy łą czy równie ż MPWiK by ł zapisem martwym, poniewa ż przedsi ę biorca ten nie ustali ł nawet cennika za tego typu us ł ug ę ; ¾ w przypadku kiedy GZWiK nie posiada ł mo ż liwo ś ci technicznych wykonania przy łą czy i w łą cze ń to Gmina og ł asza ł a przetarg i dokonywa ł a wyboru wykonawcy bez wzgl ę du na to, czy by ł o to pod łą czenie do sieci nale żą cej do Gminy Bochnia, czy te ż do Gminy Miasta Bochnia. W roku 2006, ze wzgl ę du na brak mo ż liwo ś ci technicznych, GZWiK nie wykona ł ż adnego przy łą cza. Gmina Bochnia w drodze przetargu zleci ł a wykonanie 232 przy łą czy (77 wodoci ą gowych i 155 kanalizacyjnych) w ramach realizacji zadania inwestycyjnego zwodoci ą gowania i skanalizowania miejscowo ś ci. Zadanie obejmowa ł o budow ę sieci g ł ównych wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wraz z przy łą czeniami i w łą czeniami (k. 57, 84, 241-242 pisma Gminy Bochnia) . W roku 2007 GZWiK og ł osi ł przetarg na wykonanie łą cznie 13 przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych równie ż do sieci wodoci ą gowej Gminy Miasta Bochnia (k.260-275 specyfikacja). Tak wi ę c to Gmina Bochnia decydowa ł a kto mo ż e wykonywa ć przy łą cza, w jakiej ilo ś ci i w jakim terminie do jej sieci, jak i do sieci b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Miasta Bochnia, a przebiegaj ą cej przez teren Gminy Bochnia. Gmina Bochnia posiadaj ą c uprawnienia regulacyjne na podstawie art. 19 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu do uchwalania Regulaminów nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku Gminy Bochnia organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych przeciwdzia ł aj ą c rozwojowi konkurencji na rynku us ł ug instalacyjnych wodoci ą gowo-kanalizacyjnych, tj. wykonywania przy łą cze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz w łą cze ń do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, przyznaj ą c sobie 20 wy łą czne prawo wykonywania przy łą czy i w łą cze ń za po ś rednictwem swojego zak ł adu bud ż etowego. W niniejszej sprawie – Gmina ze swoimi organami wyst ę puje tu w kilku rolach, tj.: ¾ gminy jako jednostki samorz ą du terytorialnego, do której zada ń w ł asnych nale ż y - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorz ą dzie gminnym - zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków; ¾ organu nadzoru w sprawach wodoci ą gowo-kanalizacyjnych uchwalaj ą cym zgodnie z art. 19 i 24 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu Regulamin dostarczania wody i odbioru ś cieków i zatwierdzaj ą cym taryfy. Art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi bowiem, ż e Rada Gminy po dokonaniu analizy projektów regulaminów dostarczania wody i odprowadzania ś cieków opracowanych przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne uchwala ten regulamin. Regulamin jest aktem prawa miejscowego. Stosownie do art. 24 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne (w analizowanym przypadku zak ł ad bud ż etowy) przedstawia wójtowi wniosek o zatwierdzenie taryf (art. 24 ust.2). Wójt sprawdza, czy taryfy zosta ł y opracowane zgodnie z przepisami ustawy i weryfikuje koszty (art. 24 ust. 4). Nast ę pnie Rada Gminy podejmuje uchwa łę o zatwierdzeniu taryf (art. 24 ust. 5); ¾ przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjnego dzia ł aj ą c za po ś rednictwem swojego nieposiadaj ą cego zdolno ś ci s ą dowej zak ł adu bud ż etowego – GZWiK. Stosownie do zapisu § 2 pkt c) Regulaminu przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu na terenie Gminy Bochnia jest GZWiK; ¾ organizatorem wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na terenie Gminy Bochnia b ą d ź poprzez zlecanie tych prac w ł asnemu zak ł adowi bud ż etowemu samodzielnie jako przedsi ę biorcy prowadz ą cemu us ł ugi instalacyjne, co zagwarantowa ł a sobie przyznaj ą c wy łą czno ść na wykonanie tych prac w § 25 ust. 2 Regulaminu, b ą d ź jako organizator przetargów na wykonywanie tych prac. Posiadaj ą c – jak wy ż ej wykazano – pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym Gmina Bochnia nie zezwala ł a przedsi ę biorcom ś wiadcz ą cym us ł ugi instalacyjne wodoci ą gowo-kanalizacyjne na ś wiadczenie us ł ug budowy przy łą czy i w łą czenia do sieci na terenie Gminy Bochnia. Wprowadzaj ą c zapis § 25 Regulaminu przyzna ł a sobie wy łą czne prawo wykonywania tych prac za po ś rednictwem zak ł adu bud ż etowego – GZWiK. W przypadku, kiedy GZWiK nie posiada ł mo ż liwo ś ci technicznych Gmina Bochnia samodzielnie w drodze przetargu wy ł ania ł a wykonawc ę w ramach zada ń inwestycyjnych (pisma Gminy – k.10, 36, 57, 84, 168, 221). Nale ż y dodatkowo zwróci ć uwag ę , i ż w my ś l art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu realizacj ę budowy przy łą cza zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci. Tak wi ę c inwestor winien mie ć prawo samodzielnego decydowania komu chce zleci ć wykonanie prac. 21 Nawet je ż eli Gmina wy ł ania w drodze przetargu przedsi ę biorc ę oferuj ą cego najni ż sz ą cen ę to nie oznacza to, i ż by ł a to najni ż sza cena dla przysz ł ego odbiorcy. Istnieje bowiem mo ż liwo ść , ż e Odbiorca zlecaj ą c przedsi ę biorstwu instalacyjnemu wykonanie kompleksowej us ł ugi wewn ę trznej instalacji wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej oraz przy łą czy móg ł by uzyska ć ni ż sz ą cen ę ni ż zaoferowana w przetargu. Niestety inwestor nie posiada ł prawa wyboru wykonawcy mimo, i ż takie prawo daje mu ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu. Jedyny wybór jaki posiada ł to zlecenie pod łą czenia do sieci wodoci ą gowej i/lub kanalizacyjnej Gminie Bochnia – GZWiK lub przedsi ę biorcy wy ł onionemu przez Gmin ę w przetargu lub niepod łą czenie si ę w ogóle do sieci. Przy posiadaniu takiej alternatywy odbiorca wybiera ł GZWiK lub w sytuacjach braku mo ż liwo ś ci technicznych (bez wp ł ywu przysz ł ego Odbiorcy) innego przedsi ę biorc ę wy ł onionego w przetargu przez Gmin ę Bochnia. W ten sposób nie dochodzi ł o do powstania konkurencji na lokalnym rynku Gminy Bochnia wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i w łą cze ń do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. W przypadku rozpisywania przez Gmin ę przetargów na wykonywanie przy łą czy mamy do czynienia – w ocenie organu antymonopolowego – z sytuacj ą przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków rozwoju konkurencji. Gmina Bochnia rozpisuj ą c przetargi na wykonanie sieci g ł ównych i du ż ej ilo ś ci przy łą czy eliminowa ł a z rynku ma ł e zak ł ady instalacyjne , które nie posiadaj ą odpowiedniego zaplecza do przyst ą pienia do przetargu (finansowego, technicznego, ludzkiego) i wype ł nienia jego warunków, a maj ą stosowne uprawnienia i mo ż liwo ś ci do wykonywania pojedynczych zlece ń w tym samym zakresie (k. 37, k. 58, k. 84 pisma Gminy Bochnia). W roku 2006, kiedy to ze wzgl ę du na brak mo ż liwo ś ci technicznych, GZWiK nie wykona ł ż adnego przy łą cza. Gmina Bochnia w drodze przetargu zleci ł a wykonanie 232 przy łą czy (77 wodoci ą gowych i 155 kanalizacyjnych) w ramach realizacji zadania inwestycyjnego zwodoci ą gowania i skanalizowania miejscowo ś ci. Zadanie obejmowa ł o ponadto budow ę sieci g ł ównych wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wraz z przy łą czeniami i w łą czeniami. W roku 2007 GZWiK rozpisa ł przetarg na wykonanie łą cznie 13 przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w ci ą gu 60 dni na terenie 8 miejscowo ś ci. Jak wynika z powy ż szego mali przedsi ę biorcy - maj ą c na uwadze warunki przetargu ilo ść prac, czas wykonania, obszar - byli z przetargu automatycznie eliminowani poniewa ż nie mogli spe ł ni ć ich kryteriów. Jak wynika z analizy danych dotycz ą cych wykonania przy łą czy wodoci ą gowo- kanalizacyjnych w okresie po zmianie Regulaminu, tj. od dnia 23 grudnia 2007 r. do dnia 31 lipca 2008 r. ¾ ż adnego przy łą cza nie wykona ł GZWiK; ¾ 36 wykonali przedsi ę biorcy wy ł onieni w drodze przetargu; ¾ 51 wykonali przedsi ę biorcy wybrani przez inwestora. Tak wi ę c w wyniku zmiany z dniem 23 grudnia 2007 r. tre ś ci § 25 ust. 2 Regulaminu nie mia ł o ju ż miejsca przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków do powstania, jak i rozwoju konkurencji. Do wykonania przy łą czy zostali dopuszczeni przedsi ę biorcy wybrani przez inwestora. 22 Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e dzia ł ania Gminy Bochnia polegaj ą ce na przyznaniu sobie wy łą cznego prawa organizowania wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na terenie gminy Bochnia poprzez przyznanie wy łą czno ś ci GZWiK i MPWiK lub prawa wy ł aniania przez Gmin ę , GZWiK w drodze przetargu wykonawcy przy łą czy przeciwdzia ł a ł y ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, a w przypadku przetargów rozwoju konkurencji na rynku wykonywania przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i w łą cze ń do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, a co za tym idzie narusza ł y zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dzia ł ania zaprzestane zosta ł y z dniem 23 grudnia 2007 r., tj. z dniem wej ś cia w ż ycie zmian zapisu § 25 ust. 2 Regulaminu. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przestaje narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9 tej ustawy Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Wobec czego orzeczono, jak w punkcie I sentencji decyzji. Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż nawet je ż eli - jak twierdzi ł a Gmina Bochnia - istnienie zapisu nie ogranicza ł o w rzeczywisto ś ci konkurencji to zgodnie z orzecznictwem przy ocenie dzia ł a ń nie ma znaczenia, ż e maj ą one charakter hipotetyczny. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r. (sygn. akt Ama 44/04) S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odnosz ą c si ę bezpo ś rednio do tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie (...) podkre ś li ł , i ż ustawa ta reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę nie tylko wtedy, gdy praktyki te faktycznie wywo ł uj ą antykonkurencyjne skutki, ale tak ż e wówczas, gdy skutki takie mog ą wywo ł a ć . Nie jest tym samym konieczne wyst ą pienie skutku praktyki. Wystarczaj ą c ą przes ł ank ą jest samo zagro ż enie wyst ą pienia skutku. Tak wi ę c ju ż samo istnienie zapisu w § 25 Regulaminu daje podstaw ę do stwierdzenia praktyki, gdy ż zapisem tym Gmina Bochnia przyzna ł a sobie wy łą czno ść na wykonywanie przy łą czy na terenie Gminy b ą d ź decydowania kto prace te wykona. W przypadku punktu II sentencji decyzji Narzucanie warunków umów Art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż „ nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś c i”. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę b ę d ą cej przedmiotem powy ż szego zarzutu niezb ę dne jest wykazanie spe ł nienia przez Gmin ę Bochnia czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Konieczne jest zatem ustalenie, czy: - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, - maj ą one uci ąż liwy charakter, - przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. 23 Jak wykazano powy ż ej Gmina Bochnia zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku obejmuj ą cym teren Gminy Bochnia obs ł ugiwany za po ś rednictwem sieci nale żą cej do Gminy Bochnia zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków. Tak wi ę c pierwsza z przes ł anek w niniejszej sprawie zosta ł a wype ł niona. Narzucanie uci ąż liwych warunków umów jest jednym z przejawów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystuj ą c posiadan ą si łę rynkow ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich okre ś lone zachowania. Ź ród ł em narzucania jest si ł a rynkowa Gminy Bochnia, pozwalaj ą ca na jednostronne dyktowanie warunków umów. Gmina - jak wcze ś niej wykazano - zajmuje na rynku pozycj ę tzw. monopolisty naturalnego na terenie Gminy Bochnia gdzie us ł ugi ś wiadczone s ą za po ś rednictwem sieci stanowi ą cej w ł asno ść Gminy. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach odizolowania od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą , dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowie ń umów. Równie ż jak wy ż ej omówiono przepisy ustawy o samorz ą dzie gminnym i o zbiorowym zaopatrzeniu przyznaj ą Gminie tak ą pozycj ę i pozwalaj ą na narzucanie warunków umów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma natomiast za zadanie ochron ę odbiorców przed narzucaniem nieuczciwych warunków umów. Gmina Bochnia – GZWiK wydaje warunki przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na ca ł ym terenie Gminy Bochnia. Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż przypadku sieci wodoci ą gowej nale żą cej do Gminy Miasta Bochnia GZWiK przekazuje jedynie warunki przy łą czenia okre ś lone przez MPWiK, a nie jest ich autorem. Zgodnie z art. 15 ust. 4 ustawy o zborowym zaopatrzeniu przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo- kanalizacyjne jest zobowi ą zane przy łą czy ć nieruchomo ść do sieci je ż eli s ą spe ł nione warunki przy łą czenia okre ś lone w Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. W § 28 Regulaminu obowi ą zuj ą cego na terenie dzia ł ania Gminy Bochnia – Gmina Bochnia GZWiK wskazuje miejsce i sposób przy łą czenia (k.20Regulamin). W umowach tego typu warunki umów nie s ą negocjowane. Regulamin nadaje Gminie – GZWiK prawo samodzielnego decydowania o miejscu i sposobie przy łą czenia. Tam, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki ś wiadczenia us ł ug, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody kontraktowania ma prawo przyj ąć ofert ę b ą d ź umowy nie zawrze ć . Maj ą c jednocze ś nie na wzgl ę dzie to, ż e przedmiotem dzia ł alno ś ci Gminy Bochnia – GZWiK jest dostawa wody i odbiór ś cieków - a wi ę c dobra o charakterze powszechnym, niezb ę dne dla normalnego funkcjonowania ka ż dego gospodarstwa domowego - stwierdzi ć nale ż y, ż e daj ą c odbiorcy wybór jedynie pomi ę dzy zawarciem umowy a jej niezawarciem, Gmina narzuca kontrahentowi ich tre ść . W powy ż szych okoliczno ś ciach uzna ć nale ż y zatem, i ż warunki przy łą czenia do sieci b ę d ą cej w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia stosowane przez Gmin ę Bochnia– GZWiK nie tylko mog ą , ale wr ę cz s ą jego kontrahentom narzucane. 24 W przypadku pod łą czenia do sieci i budowy fragmentu sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca w łą czenia je ż eli przysz ł y odbiorca nie przyj ął by narzuconych warunków zosta ł by pozbawiony mo ż liwo ś ci pod łą czenia nieruchomo ś ci do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. Stosownie bowiem do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne jest zobowi ą zane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a pod łą czona do sieci. W analizowanej sprawie Gmina Bochnia za po ś rednictwem GZWiK wydaje „Warunki techniczne wykonania i odbioru przy łą cza” (k. 243, 244 248) okre ś laj ą ce mi ę dzy innymi sposób i miejsce wykonania w łą czenia do sieci, nast ę pnie podpisuje „Umow ę o przy łą czenie” (k.249-253), która wskazuje, ż e dostarczanie wody i odbiór ś cieków odbywa ć si ę b ę dzie w miejscach wskazanych i sporz ą dzonych zgodnie z „Warunkami technicznymi przy łą czenia. W przypadku spe ł nienia powy ż szych warunków GZWiK podpisuje umowy o zaopatrzenie. Tak wi ę c w przedmiotowej sprawie nale ż y uzna ć , i ż kwestionowane przez organ antymonopolowy warunki umów zosta ł y narzucone, a co za tym idzie druga z przes ł anek zosta ł a wype ł niona. Uci ąż liwy charakter narzucanych warunków umów przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci: Zgodnie z doktryn ą „ przez uci ąż liwy warunek nale ż y rozumie ć ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron umowy ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny by ć dokonywane wed ł ug kryteriów obiektywnych .” (Stanis ł aw Gronowski. Ustawa antymonopolowa. Komentarz; C.H. Beck 1996 r., s.135 ) . „ Nale ż a ł oby tutaj, w szczególno ś ci rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kszta ł towania przez obie strony tre ś ci umowy, przedsi ę biorca by ł by w stanie wynegocjowa ć kwestionowane postanowienie umowy ” (Stanis ł aw Gronowski. Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wyk ł adu; Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998 r., s.146-147) . Przyj ę cie przez stron ę warunku nios ą cego ze sob ą ci ęż ar wi ę kszy ni ż zwykle wynika zawsze z jej s ł abszej pozycji rynkowej, a co za tym idzie, s ł abszej si ł y przetargowej wobec podmiotu posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą . Okoliczno ś ci ą ś wiadcz ą c ą o uci ąż liwo ś ci warunku jest akceptacja przez stron ę warunku dla niej mniej korzystnego, ni ż to jest zwyczajowo przyj ę te w podobnych umowach przy jednolitych okoliczno ś ciach towarzysz ą cych zawarciu umów. Uci ąż liwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym b ę d ą w szczególno ś ci warunki przewiduj ą ce ś wiadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji Przedsi ę biorstwo nie by ł oby w stanie wynegocjowa ć . W ocenie organu antymonopolowego uci ąż liwym warunkiem umowy w analizowanej sprawie jest zobowi ą zanie odbiorcy do wykonania na w ł asny koszt cz ęś ci robót niestanowi ą cych - co do zakresu - prac zwi ą zanych z budow ą przy łą cza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj. wykonania wcinki do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz budowy cz ęś ci sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej od granicy nieruchomo ś ci do miejsca wykonania wcinki. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu realizacj ę budowy przy łą czy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza g ł ównego i urz ą dzenia pomiarowego zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci. 25 Stosownie do art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu : ¾ przy łą cze kanalizacyjne jest to odcinek przewodu łą cz ą cego wewn ę trzn ą instalacj ę kanalizacyjn ą w nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug z sieci ą kanalizacyjn ą , za pierwsz ą studzienk ą , licz ą c od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomo ś ci gruntowej ; ¾ przy łą cze wodoci ą gowe to odcinek przewodu łą cz ą cego sie ć wodoci ą gow ą z wewn ę trzn ą instalacj ą wodoci ą gow ą w nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug wraz z zaworem za wodomierzem g ł ównym. W przypadku przy łą cza kanalizacyjnego definicja ustawowa mówi wprost, ż e przy łą czem jest odcinek za pierwsz ą studzienk ą , licz ą c od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomo ś ci gruntowej. Spraw ę t ą rozstrzygn ął równie ż S ą d Najwy ż szy w dniu 13 wrze ś nia 2007 r. (sygn. akt III CZP 79/07) podejmuj ą c uchwa łę nast ę puj ą cej tre ś ci „ Wybudowany z w ł asnych ś rodków przez odbiorc ę us ł ug zbiorowego odprowadzania ś cieków odcinek przewodu kanalizacyjnego łą cz ą cy wewn ę trzn ą instalacj ę kanalizacyjn ą w nieruchomo ś ci tego odbiorcy z istniej ą c ą sieci ą kanalizacyjn ą stanowi w cz ęś ci le żą cej poza granic ą jego nieruchomo ś ci gruntowej urz ą dzenie kanalizacyjne, o jakim mowa w art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu” S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu stwierdzi ł dodatkowo „ znowelizowane brzmienie art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi zatem niew ą tpliwie wyraz woli ustawodawcy, który przez zmienion ą definicj ę przy łą cza d ąż y ł do ograniczenia kosztów przy łą czenia ponoszonych przez podmioty przy łą czane. Sk ł ania to do interpretacji, zgodnie z któr ą – w razie braku studzienki – przy łą czem kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 ust. 5 jest odcinek przewodu mi ę dzy granic ą nieruchomo ś ci gruntowej a budynkiem podmiotu przy łą czanego”. W przypadku przy łą cza wodoci ą gowego mowa jest o granicy przy łą cza jako o zaworze za wodomierzem g ł ównym. Skoro zgodnie z art. 7 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu: ¾ pkt 1 osoby reprezentuj ą ce przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne, po okazaniu legitymacji s ł u ż bowej i pisemnego upowa ż nienia maj ą prawo wst ę pu na teren nieruchomo ś ci lub obiektu budowlanego w celu zainstalowania lub demonta ż u wodomierza g ł ównego, ¾ pkt 5 odci ę cia przy łą cza lub za ł o ż enia plomb na zaworach, oznacza to jednoznacznie, ż e zawór za wodomierzem g ł ównym znajduje si ę na terenie nieruchomo ś ci, a co za tym, idzie poza granic ą nieruchomo ś ci nie mamy ju ż do czynienia wed ł ug ustawodawcy z przy łą czem wodoci ą gowym. Dodatkowo nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż Gmina Bochnia uzna ł a, i ż przy łą cze wodoci ą gowe obejmuje przewód do granicy nieruchomo ś ci nak ł adaj ą c na odbiorc ę w § 5 pkt e Regulaminu (k.14) obowi ą zek zabezpieczenia wodomierza mi ę dzy innymi przed uszkodzeniami. Na ł o ż enie takiego obowi ą zku na Odbiorc ę nie by ł oby mo ż liwe gdyby wodomierz i zawór g ł ówny za wodomierzem by ł y po ł o ż one poza granic ą nieruchomo ś ci Odbiorcy. Na terenie cudzej nieruchomo ś ci Odbiorca automatycznie pozbawiony by by ł mo ż liwo ś ci nadzoru. Oceniaj ą c sytuacj ę nale ż y wzi ąć pod uwag ę art. 5 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, który stanowi, i ż odbiorca us ł ug odpowiada za zapewnienie niezawodnego dzia ł ania posiadanych instalacji i przy łą czy wodoci ą gowych lub instalacji i przy łą czy kanalizacyjnych z urz ą dzeniem pomiarowym w łą cznie. 26 Stosownie do art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne ustalaj ą niezb ę dne przychody uwzgl ę dniaj ą c w szczególno ś ci: 1) koszty zwi ą zane ze ś wiadczeniem us ł ug, poniesione w poprzednim roku obrachunkowym, ustalone na podstawie ewidencji ksi ę gowej, z uwzgl ę dnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowi ą zywania taryfy; 2) zmiany warunków ekonomicznych oraz wielko ść us ł ug i warunki ich ś wiadczenia; 3) koszty wynikaj ą ce z planowanych wydatków inwestycyjnych, na podstawie planów, o których mowa w art. 21 ust. 1 tej ustawy. Wieloletni plan rozwoju i modernizacji urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych okre ś la w szczególno ś ci (art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu): 1) planowany zakres us ł ug wodoci ą gowo-kanalizacyjnych; 2) przedsi ę wzi ę cia rozwojowo-modernizacyjne w poszczególnych latach; 3) przedsi ę wzi ę cia racjonalizuj ą ce zu ż ycie wody oraz wprowadzanie ś cieków; 4) nak ł ady inwestycyjne w poszczególnych latach; 5) sposoby finansowania planowanych inwestycji. Problematyka planu jest nast ę pnie powtórzona w art. 24 ust. 4 ustawy. „ Ró ż nica polega na ty, ż e w art. 21 jest mowa o planie wieloletnim, za ś w art. 24 o planie aktualnym . Aktualno ść polega na tym, ż e powinien on pokrywa ć si ę z okresem zatwierdzenia taryfy, st ą d obejmuje on jednoroczny horyzont czasowy. Po drugie aktualny plan sk ł ada si ę wy łą cznie wraz z wnioskiem o zatwierdzenie taryfy ” (tak doktryna B ł a ż ej Wierzbowski „Komentarz do ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków” Bydgoszcz 2006) Rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886, z pó ź n. zm.) - zwane dalej „rozporz ą dzeniem taryfowym w § 7 wskazuje, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo- kanalizacyjne ustala niezb ę dne przychody mi ę dzy innymi w oparciu o koszty wynikaj ą ce z inwestycji modernizacyjno-rozwojowych i ochrony ś rodowiska, ustalonych na podstawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w roku obrachunkowym poprzedzaj ą cym rok, w którym wprowadzona jest taryfa, z uwzgl ę dnieniem zmian wynikaj ą cych z planu w roku obowi ą zywania nowych taryf. Koszty wynikaj ą ce z inwestycji modernizacyjno-rozwojowych i ochrony ś rodowiska, obejmuj ą w szczególno ś ci: 1) sp ł at ę rat kapita ł owych ponad warto ść amortyzacji lub umorzenia; 2) odsetki od kredytów lub po ż yczek zaci ą gni ę tych na realizacj ę inwestycji oraz koszty finansowe ich obs ł ugi. Inwestycje modernizacyjno-rozwojowe i ochrony ś rodowiska przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne w szczególno ś ci realizuje: 1) ze ś rodków w ł asnych; 2) z kredytów lub po ż yczek; 3) z dotacji lub subwencji udzielonych przez instytucje dysponuj ą ce ś rodkami finansowymi na inwestycje infrastrukturalne i ochrony ś rodowiska. Koszty ś wiadczenia us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych obci ąż a si ę kosztami inwestycji finansowanych ze ś rodków w ł asnych, w tym z kredytów lub po ż yczek sp ł acanych przez przedsi ę biorstwo. 27 Uwzgl ę dnienie w niezb ę dnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach op ł at kosztów inwestycji, powinno by ć dokonywane stopniowo i roz ł o ż one w czasie . Reasumuj ą c zgodnie z art. 20 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne okre ś la taryf ę na 1 rok na podstawie niezb ę dnych przychodów po dokonaniu ich alokacji na poszczególne taryfowe grupy odbiorców. Pierwszym krokiem w ustalaniu op ł at za wod ę i ś cieki jest zatem wyliczenie poziomu niezb ę dnych przychodów oddzielnie dla dzia ł alno ś ci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej. Niezb ę dne przychody to taka warto ść przychodów, które przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne musi osi ą gn ąć , aby zapewni ć odpowiedni ą jako ść us ł ugi oraz pokry ć uzasadnione wydatki zwi ą zane z eksploatacj ą , utrzymaniem i rozwojem systemu wodoci ą gowo – kanalizacyjnego – z uwzgl ę dnieniem kryterium racjonalnego zarz ą dzania. Ustalaj ą c niezb ę dne przychody – zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu - przedsi ę biorstwo winno uwzgl ę dnia ć w szczególno ś ci kosztów wynikaj ą cych z planowanych wydatków inwestycyjnych. Nast ę pnym krokiem w ustalaniu op ł at za wod ę i ś cieki po okre ś leniu poziomu niezb ę dnych przychodów jest ich alokacja na poszczególne grupy odbiorców. Celem alokacji jest powi ą zanie w miar ę mo ż liwo ś ci wydatków z tymi grupami odbiorców, które korzystaj ą w wyniku poniesienia danego wydatku lub powoduj ą jego wyst ą pienie. Tak wi ę c wy ż ej wskazane przepisy pozwalaj ą przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo- kanalizacyjnemu – tak jak wskazuj ą to wy ż ej cytowane oficjalne stanowiska – na zaliczenie kosztów inwestycji rozwojowej, tj. rozbudow ę sieci w celu pod łą czenia nowych odbiorców, je ż eli zosta ł a ona uj ę ta w planie wieloletnim, a nast ę pnie planie stanowi ą cym za łą cznik do wniosku o zatwierdzenie taryf do niezb ę dnych przychodów. Kosztem tym w przypadku stosowania w ł a ś ciwych zasad alokacji obci ąż ani s ą Odbiorcy na potrzeby których koszt ten zosta ł poniesiony w wysoko ś ci odpowiedniej do ilo ś ci dostarczonej wody lub odprowadzonych ś cieków. Stanowisko organu antymonopolowego w kwestii zastosowania w przedmiotowej sprawie odpowiednich metod alokacji znajduje potwierdzenie w doktrynie, tj. opracowaniach przygotowanych w latach 1998-2000 przez Rad ę ds. standardów, powo ł an ą przez centralny organ administracji rz ą dowej w ł a ś ciwy w sprawach zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, tj. przez Prezesa Urz ę du Mieszkalnictwa i Rozwoju Miast. W opracowanym przez Rad ę Standardzie 2 „Alokacja kosztów wed ł ug grup odbiorców” opisane zosta ł y mi ę dzy innymi zasady ustalania op ł at. Wskazano, i ż celem alokacji niezb ę dnych przychodów w procesie ustalania op ł at jest powi ą zanie wydatków z tymi grupami odbiorców, które korzystaj ą w wyniku poniesienia danego wydatku lub powoduj ą jego wyst ą pienie. Uznano, i ż stawki op ł at nale ż y opracowywa ć w taki sposób, ż eby dla ka ż dej grupy odbiorców zosta ł y naliczone na podstawie kosztów zapewnienia us ł ugi tej grupie. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y stwierdzi ć , ż e je ż eli koszty budowy odcinka sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej od granicy nieruchomo ś ci do miejsca wykonania w łą czenia jak i w zwi ą zku z tym samej wcinki ponosi przysz ł y odbiorca jednorazowo z chwil ą pod łą czania do sieci to warunek jego przy łą czenia do sieci w tym zakresie jest dla niego uci ąż liwy poniewa ż jest mniej korzystny ni ż okre ś lony w przepisach. Przysz ł y odbiorca ponosi bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt, który winien stanowi ć podstaw ę ustalania niezb ę dnych przychodów, który w rzeczywisto ś ci powinien ponie ść tylko 28 w takiej cz ęś ci jaka przypada na niego w zwi ą zku z ilo ś ci ą pobranej wody i odprowadzanych ś cieków. Ponadto nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e cytowane przepisy rozporz ą dzenia taryfowego wskazuj ą , i ż (§ 7 ust. 5 ) uwzgl ę dnienie w niezb ę dnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach op ł at kosztów inwestycji, powinno by ć dokonywane stopniowo i roz ł o ż one w czasie. A zatem równie ż z tego powodu koszt inwestycji nie b ę d ą cej przy łą czem by ł by mniej uci ąż liwy. Nale ż y dodatkowo zauwa ż y ć , ż e § 5 rozporz ą dzenia taryfowego - który zawiera zamkni ę ty katalog op ł at jakie mo ż e ustala ć w drodze taryfy, a tym samym pobiera ć ka ż de przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne - przewiduje, i ż taryfy zawieraj ą : - cen ę za m 3 dostarczonej wody (pkt 1), - cen ę za m 3 odprowadzonych ś cieków (pkt 3), - cen ę za odprowadzanie ś cieków opadowych i roztopowych kanalizacj ą deszczow ą (pkt 4), - stawki op ł at abonamentowych z tytu ł u rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. us ł ug (pkt 2 i pkt 5), - stawk ę op ł aty za przekroczenie warunków wprowadzania ś cieków przemys ł owych do urz ą dze ń kanalizacyjnych (pkt 6), - stawk ę op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych (pkt 7). Tak wi ę c przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie mog ą pobiera ć op ł at innych ni ż wymienione w przepisie § 5 rozporz ą dzenia taryfowego. Op ł aty wprowadzonej § 5 pkt 7 rozporz ą dzenia taryfowego (jako, ż e jej istota i charakter mog ą budzi ć pewne w ą tpliwo ś ci na gruncie rozwa ż a ń niniejszej decyzji) nie s ą op ł at ą za us ł ug ę w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. Stosownie bowiem do powo ł anego tu przepisu § 5 pkt 7: „Taryfy, w zale ż no ś ci od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawieraj ą : (…) stawk ę op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo - kanalizacyjnych, b ę d ą cych w posiadaniu przedsi ę biorstwa, wynikaj ą c ą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza wybudowanego przez odbiorc ę us ł ug; do stawki op ł aty dolicza si ę podatek, o którym mowa w § 2 pkt 9” . Z przepisu tego wynika zatem wprost i wyra ź nienie, ż e „stawka op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych” powinna by ć zawarta w taryfie - czyli dokumencie zatwierdzonym przez organ regulacyjny, jakim w tym przypadku s ą organy gminy (w tym przede wszystkim rada gminy) - oraz poddana z ł o ż onej i ś cis ł ej procedurze, okre ś lonej w przepisach ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu. Analizowany tu przepis stanowi jednak ż e, ż e op ł ata za przy łą czenie do sieci mo ż e wynika ć wy łą cznie z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza. W ocenie organu antymonopolowego, jako próba techniczna przy łą cza nie mo ż e by ć traktowane wykonanie pewnego dodatkowego zakresu robót budowlano – in ż ynierskich, zwi ą zanych nie z przy łą czem odbiorcy, lecz z sieci ą , a wi ę c inwestowaniem w infrastruktur ę techniczn ą przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. W ocenie organu antymonopolowego, za ł o ż eniu zgodnie z którym ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie winien wykonywa ć w łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na w ł asny koszt, jako fragment przy łą cza – jak twierdzi Gmina Bochnia – nie znajduje uzasadnienia w obowi ą zuj ą cych przepisach prawnych, jak i oficjalnych stanowiskach. Ponadto nale ż y w tym miejscu zwróci ć uwag ę na stanowisko Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji z dnia 8 marca 2007 r. (znak:BR1m-053- 22/07/359) „ W aktualnym stanie prawnym jedynie koszty budowy przy łą czy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierz g ł ównego urz ą dzenia pomiarowego zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie 29 nieruchomo ś ci do sieci – art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. W ustawie tej przy łą cza zdefiniowane zosta ł y nast ę puj ą co: ¾ przy łą cze wodoci ą gowe (art. 2 pkt 6) – jako odcinek przewodu łą cz ą cego sie ć wodoci ą gow ą z wewn ę trzn ą instalacj ą wodoci ą gow ą w nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug wraz z zaworem za wodomierzem g ł ównym. ¾ przy łą cze kanalizacyjne (art. 2 pkt 5) – jako odcinek przewodu łą cz ą cego wewn ę trzn ą instalacj ę kanalizacyjn ą w nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug z sieci ą kanalizacyjn ą , za pierwsz ą studzienk ą , licz ą c od strony budynku, a w przypadku jej braku - do granicy nieruchomo ś ci gruntowej. Jednocze ś nie definicje przy łą czy musz ą by ć zgodne z regulacjami prawa cywilnego – w ł a ś ciciel nieruchomo ś ci mo ż e posiada ć przewody, które s ą trwale z łą czone z nieruchomo ś ci ą , jedynie w takiej cz ęś ci, w jakiej ta rzecz usytuowana zosta ł a w granicach jego nieruchomo ś ci. Przy łą czem jest wi ę c przewód po ł o ż ony w obr ę bie nieruchomo ś ci, przewody poza nieruchomo ś ci ą nale żą do sieci. W zwi ą zku z powy ż szymi przepisami, w celu przy łą czenia budowanego domu do sieci wod.- kan., przysz ł y odbiorca us ł ug zobowi ą zany jest do wykonania tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane s ą na obszarze jego nieruchomo ś ci. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak” wci ę cie” do g ł ównej rury wodoci ą gowej zlokalizowanej po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów przez drog ę , u ł o ż enie rury wodoc. i os ł onowej, wykonanie wpi ę cia do g ł ównego kolektora ś ciekowego po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów celem u ł o ż enia rury kanalizacyjnej przez drog ę oraz op ł acenie nadzoru bran ż owego realizowanego przez przedsi ę biorstwo i wykonanie projektów powykonawczych, nale żą do zakresu przedsi ę biorstwa wod.-kan. Koszty zwi ą zane z wykonaniem tych prac zaliczane s ą bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, stanowi ą cych podstaw ę do okre ś lenia taryf” Nie bez znaczenia dla oceny sprawy jest te ż stanowisko Zast ę pcy Dyrektora Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury zaprezentowane w czasie prac sejmowej Komisji Infrastruktury (Biuletyn nr 4247/IV). Definicje przy łą czy zgodnie z tym stanowiskiem „ musz ą by ć interpretowane spójnie z przepisami art. 47 i 49 Kodeksu cywilnego. Przed ł o ż y ł am równie ż cz ł onkom Komisji pismo z Ministerstwa Pracy i Gospodarki skierowane do wszystkich urz ę dów marsza ł kowskich w sprawie wykorzystania funduszy europejskich przeznaczonych na rozwój regionalny. W nich tak ż e jest przedstawiona opinia, i ż przy łą czem jest ten odcinek przewodu, który le ż y pod gruntem w ł a ś ciciela nieruchomo ś ci. Prosz ę tak ż e wzi ąć pod uwag ę brzmienie art. 5 ust. 2 ustawy matki, gdzie jest powiedziane, ż e odbiorca us ł ug odpowiada wy łą cznie za posiadane przez niego odcinki przy łą czy ( zgodnie z ustaw ą wodoci ą gowych i kanalizacyjnych – przyp. UOKiK). Je ś liby ś my przyj ę li interpretacj ę , ż e odcinkiem przy łą cza jest równie ż ta cz ęść przewodu, która le ż y pod gruntem nienale żą cym do odbiorcy us ł ug, to za t ę cz ęść przewodu nikt by nie odpowiada ł , poniewa ż by ł by w posiadaniu innych osób fizycznych b ą d ź prawnych”. W analizowanej sprawie w łą czenie by ł o realizowana ka ż dorazowo – zgodnie z warunkami wydanymi przez Gmin ę Bochnia – GZWiK - na sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, b ę d ą cej - co nie ulega w ą tpliwo ś ci – w ł asno ś ci ą Gminy Bochnia. Zgodnie z interpretacj ą definicji przy łą czy równie ż odcinek sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca pod łą czenia stawa ł si ę automatycznie fragmentem sieci, a wi ę c odcinkiem przewodu, który stosownie do przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (art. 15 ust. 2) nie powinien by ć budowany na w ł asny koszt przez przysz ł ego Odbiorc ę . 30 W przedmiotowej sprawie – jak wskaza ł a Gmina Bochnia - w przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci przypadków sie ć wodoci ą gowa lub kanalizacyjna jest po ł o ż ona poza granicami nieruchomo ś ci odbiorców us ł ug. Odcinek sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca wykonania pod łą czenia zgodnie z obowi ą zuj ą c ą ustawow ą definicj ą przy łą czy oraz zaprezentowanymi stanowiskami nie jest ju ż przy łą czem, a fragmentem sieci, a zatem nale ż y przyj ąć , ż e wcinka jest zawsze zwi ą zana z budow ą sieci wodoci ą gowo - kanalizacyjnej, na której zosta ł a zrealizowana, a nie z przy łą czem. Tak wi ę c wykonanie odcinka sieci od granicy nieruchomo ś ci odbiorcy do miejsca w łą czenia, jak i samo w łą czenie jest budow ą przez odbiorc ę fragmentu sieci ze wzgl ę du na fakt, ż e zgodnie z ustawow ą definicj ą i zaprezentowanymi oficjalnymi stanowiskami ten odcinek nie jest przy łą czem. Tym samym, wykonuj ą c wcink ę , jak równie ż analizowany fragment sieci odbiorca us ł ug inwestowa ł w cz ęść przewodu, co do którego ż adne wzgl ę dy natury prawnej nie uzasadniaj ą dokonywania przez odbiorc ę nak ł adów inwestycyjnych. Tak wi ę c odbiorca ponosi ł nak ł ady inwestycyjne na rozbudow ę sieci mimo, ż e art. 20 ust. 4 pkt 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo- kanalizacyjne ustala niezb ę dne przychody uwzgl ę dniaj ą c koszty wynikaj ą ce z planowanych wydatków inwestycyjnych. Co za tym idzie koszt ten winien rozk ł ada ć si ę w czasie i by ć przyporz ą dkowany odbiorcy proporcjonalnie do ilo ś ci ś wiadczonych us ł ug. W odniesieniu do wcinek i fragmentów sieci od granicy nieruchomo ś ci Gmina Bochnia przyj ęł a rozwi ą zanie wed ł ug którego wcinka i analizowanych fragmentów sieci jest przy łą czem, którego koszty wykonania ponosi tylko odbiorca jego us ł ug i to jeszcze przez skorzystaniem z tych us ł ug. Nie ma tu zatem zachowanej równowagi stron, polegaj ą cej na przestrzeganiu zasady, ż e ka ż dy podejmuje dzia ł ania (inwestycje) i odpowiada za zwi ą zane z nimi koszty (nak ł ady) jedynie w granicach swojego ustawowego obowi ą zku. Co wi ę cej, takie rozwi ą zanie wydaje si ę korzystne wy łą cznie dla jednej ze stron – Gminy Bochnia. Tak wi ę c Gmina w analizowanej sprawie w zwi ą zku z realizowaniem wcinki i fragmentów sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca pod łą czenia z pieni ę dzy jego odbiorców uzyskiwa ł a szybsze ni ż wynika ł oby to z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporz ą dzenia taryfowego przysporzenia maj ą tkowe. Zatem bez wzgl ę du na fakt czyj ą w ł asno ś ci ą pozostaje wcinka i fragmenty sieci Gmina nie musia ł a ponosi ć kosztów ich budowy mimo, i ż to na przedsi ę biorcy zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu le ż y obowi ą zek budowy sieci. Gmina nie ponosz ą c nak ł adów inwestycyjnych uzyskuje korzy ś ci ze ś wiadczenia us ł ug fragmentami sieci wybudowanymi na swój koszt przez odbiorców. Poniewa ż oceniane w tym miejscu relacje maj ą charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowi ą zków jest z góry ograniczony, nadmierne uprawnienia i korzy ś ci jednej ze stron wi ążą si ę zawsze z odpowiadaj ą cymi im uci ąż liwo ś ciami nak ł adanymi na drug ą . W niniejszym przypadku uci ąż liwo ś ci odbiorców (kontrahentów Gminy ) sprowadzaj ą si ę do: ¾ obowi ą zku ponoszenia nak ł adów na wykonanie w łą czenia , których kosztów odbiorcy nie powinni ponosi ć , a powinny one stanowi ć jedynie podstaw ę do ustalenia op ł aty taryfowej za dostaw ę wody i odbiór ś cieków i by ć roz ł o ż one w czasie; 31 ¾ obowi ą zku ponoszenia nak ł adów na budow ę fragmentu sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca pod łą czenia, których odbiorca nie powinien ponosi ć , a powinny one stanowi ć – tak jak wy ż ej wskazano - jedynie podstaw ę do ustalenia op ł aty taryfowej za dostaw ę wody i odbiór ś cieków i by ć roz ł o ż one w czasie ¾ ponoszenia samodzielnie nak ł adów zwi ą zanych z utrzymaniem fragmentu sieci w czasie jej u ż ytkowania w zwi ą zku z uznawaniem jej przez Gmin ę za przy łą cze, a nie jedynie proporcjonalnie do ś wiadczonych us ł ug – zgodnie z cenami i op ł atami przyj ę tymi w taryfie. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucenie odbiorc ą us ł ug zbiorowego zaopatrzenia wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków przez Gmin ę Bochnia – GZWiK warunku przy łą czenia do sieci w postaci wykonania na koszt odbiorcy w łą czenia do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz fragmentu tych sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca pod łą czenia traktuj ą c je jako fragmenty przy łą czy, tj. niezgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporz ą dzenia taryfowego narusza zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y podnie ść , i ż Gmina Bochnia nie potrafi ł a wskaza ć jaki procent przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych wybudowanych po dacie zmiany ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu ,tj. po16 sierpnia 2006 r. obejmowa ł o równie ż budow ę przewodów poza granic ą nieruchomo ś ci gruntowej odbiorcy (k. 167 pismo Gminy Bochnia). Wskaza ł a jedynie, i ż po dniu 16 sierpnia 2006 r. wybudowano (k. 182, k. 239-240 pisma Gminy Bochnia): ¾ 68 szt. przy łą czy wodoci ą gowych przy wspó ł udziale finansowym mieszka ń ców –partycypacja w budowie, a przy łą cza te s ą po ł o ż one zarówno na terenie nieruchomo ś ci, jak i poza ni ą ; ¾ 427 szt. przy łą czy kanalizacyjnych przy wspó ł udziale finansowym mieszka ń ców –partycypacja w budowie , a przy łą cza te s ą po ł o ż one zarówno na terenie nieruchomo ś ci, jak i poza ni ą ; ¾ 78 szt. przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zrealizowanych samodzielnie przez przysz ł ych odbiorców w przypadku kiedy sie ć znajdowa ł a si ę na terenie nieruchomo ś ci; ¾ 58 szt. przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zrealizowanych samodzielnie przez przysz ł ych odbiorców w przypadku kiedy sie ć znajdowa ł a si ę poza terenem nieruchomo ś ci. Tak wi ę c Gmina Bochnia jedynie jednoznacznie okre ś li ł a, ż e 78 przy łą czy znajdowa ł o si ę w obr ę bie nieruchomo ś ci. Cz ęść niemo ż liwa do okre ś lenia przez Gmin ę Bochnia przy łą czy dotyczy ł a zatem mi ę dzy innymi odcinków poza granic ą nieruchomo ś ci gruntowej odbiorcy. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego mi ę dzy innymi w art. 9 ustawy. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Stanowisko organu antymonopolowego znajduje potwierdzenie w wy ż ej wskazanych stanowiskach Ministerstwa Budownictwa, dokumentach z prac Sejmowej Komisji 32 Infrastruktury nad poprawkami do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu oraz Uchwale S ą du Najwy ż szego z dnia 13 wrze ś nia 2007 r. dotycz ą cej przy łą czy kanalizacyjnych. S ą d Najwy ż szy w ww. Uchwale stwierdzi ł , i ż ustawodawca zmieniaj ą c definicj ę przy łą czy d ąż y ł do ograniczenia kosztów przy łą czenia ponoszonych przez podmioty przy łą czane. W zwi ą zku z powy ż szym cz ęść przewodu znajduj ą ca si ę poza dzia ł k ą nie jest przy łą czem, lecz stanowi urz ą dzenie kanalizacyjne okre ś lone w art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Tak wi ę c – maj ą c na uwadze powy ż sze - nie mo ż na zgodzi ć si ę z zarzutem Gminy Bochnia , i ż organ antymonopolowy niew ł a ś ciwie interpretuje zasi ę g przy łą cza wodoci ą gowego i kanalizacyjnego przyjmuj ą c, ż e jest nim równie ż fragment po ł o ż ony poza granic ą nieruchomo ś ci odbiorcy. Organ antymonopolowy nie uzna ł stanowiska, i ż koszty w łą czenia i budowy fragmentów sieci od granicy nieruchomo ś ci do miejsca w łą czenia winien ponosi ć odbiorca. Wy ż ej cytowane definicje i zasady rozlicze ń , tj.: - w ł a ś cicielem urz ą dzenia wodoci ą gowe i kanalizacyjne, w sk ł ad których zawsze wchodzi ć b ę dzie sie ć , mo ż e by ć wy łą cznie Przedsi ę biorstwo lub Gmina, one równie ż ponosz ą – na mocy art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu – wszystkie koszty budowy, rozbudowy, modernizacji i remontów tych urz ą dze ń , - w ł a ś cicielem przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego jest odbiorca us ł ug – o ile nie przeka ż e ich na maj ą tek Przedsi ę biorstwa lub Gminy. Koszty budowy przy łą czy obci ąż aj ą odbiorc ę us ł ug, - odbiorca us ł ug odpowiada za niezawodne dzia ł anie posiadanych przy łą czy wskazuj ą kto jest w ł a ś cicielem i kto ponosi koszty budowy sieci i przy łą czy. Ad. III sentencji decyzji Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ustawy. W niniejszej sprawie stwierdzono, ż e Gmina dopu ś ci ł a si ę nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. A zatem zaistnia ł y przes ł anki do na ł o ż enia kary, o których mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy skorzysta ł w zwi ą zku z powy ż szym z uprawnie ń wynikaj ą cych z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i na ł o ż y ł na Gmin ę kar ę pieni ęż n ą . Stosownie do art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Nale ż y jednak ż e zwróci ć uwag ę , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. 33 Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w decyzjach stwierdzaj ą cych naruszenie zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, nale ż y zatem uwzgl ę dni ć wag ę tego naruszenia, jak równie ż zaistnia ł e okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce. Oceniaj ą c wag ę naruszenia ustawy stwierdzi ć nale ż y, i ż praktyki Gminy maj ą mi ę dzy innymi charakter antykonkurencyjny i eksploatacyjny, polegaj ą cy na wykorzystaniu przewagi kontraktowej nad swoim kontrahentem. Antykonkurencyjny charakter praktyk Gminy Bochnia wyra ż a ł si ę w przyznaniu sobie wy łą cznego prawa wykonywania za po ś rednictwem w ł asnego zak ł adu bud ż etowego przy łą czy i w łą cze ń do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, a w przypadku braku w ł asnych mo ż liwo ś ci technicznych wykonania, decydowania kto b ę dzie wykonywa ł te prace. Skutki tych dzia ł a ń wyst ę powa ł y na ca ł ym obszarze rynku w ł a ś ciwego. Praktyk ę t ą nale ż y – w ocenie organu antymonopolowego - zaliczy ć do powa ż nych narusze ń konkurencji. Ocen ę t ę wzmacnia fakt, i ż praktyka ta pozbawi ł a przedsi ę biorców wykonuj ą cych us ł ugi z zakresu instalacji wodoci ą gowo-kanalizacyjnej mo ż liwo ś ci wej ś cia na ten rynek geograficzny, a w przypadku przetargów prowadzenia skutecznej walki konkurencyjnej. Ze wzgl ę du na zakres og ł aszanych przetargów mogli do nich przyst ę powa ć tylko duzi przedsi ę biorcy. Skutki takich dzia ł a ń w konsekwencji ponie ś li przedsi ę biorcy wykonuj ą cy us ł ugi z zakresu instalacji wodoci ą gowo-kanalizacyjnej, jak i wszyscy odbiorcy, którzy pod łą czali si ę do sieci wodoci ą gowych i/lub kanalizacyjnych w okresie od 28 grudnia 2005 r. do 22 grudnia 2007 r. Dzia ł ania te trwa ł y bowiem dwa lata. Tak wi ę c skutki dzia ł a ń Gminy s ą odczuwalne przez wszystkich konsumentów korzystaj ą cych z us ł ug Gminy Bochnia w zakresie dostawy wody i odbioru ś cieków, a ponadto dzia ł aniami gminy dotkni ę ci byli wszyscy przedsi ę biorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść w zakresie wykonywania przy łą czy i wcinek do sieci wodoci ą gowych i/lub kanalizacyjnych. Nale ż y jednak ż e zwróci ć uwag ę , ż e jedna z praktyk w toku prowadzonego przez organ antymonopolowy post ę powania zosta ł a zaniechana. Druga praktyka natomiast ma charakter sta ł y. Trwa nieprzerwanie od dnia 16 sierpnia 2006 r., tj. od daty zmiany ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu mi ę dzy innymi w zakresie zmiany definicji przy łą czy. Nale ż y wskaza ć , i ż nie po raz pierwszy przeciwko Gminie Bochnia prowadzone by ł o post ę powanie antymonopolowe. W dniu 7 lutego 2007 r. decyzj ą RKR-4/2007 organ antymonopolowy uzna ł dzia ł ania Gminy Bochnia za nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej. Gmina z ł o ż y ł a odwo ł anie. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddali ł odwo ł anie ale Gmina z ł o ż y ł a apelacj ę , która w dacie niniejszej decyzji nie zosta ł a jeszcze rozpoznana. Niezale ż nie od powy ż szego nale ż a ł o tak ż e uwzgl ę dni ć orzecznictwo S ą du Najwy ż szego, w ś wietle którego kara winna pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego sprawcy oraz korzy ś ci jakie osi ą gn ął lub zamierza ł osi ą gn ąć . Jest ona nak ł adana i wykonywana w celu zachowania i przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego (wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r. -sygn. akt I CKN 793/98). Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna spe ł nia ć rol ę represyjno- wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny Gminy i rodzaj analizowanej dzia ł alno ś ci. Jako podstaw ę obliczenia kary - ze wzgl ę du na fakt, i ż w niniejszym post ę powaniu stwierdzono naruszenie przepisów ustawy przez gmin ę - przyj ę to sum ę „dochodów z 34 maj ą tku” i „pozosta ł ych dochodów” za rok 2007, albowiem w ś ród z tych dochodów gmin znajduj ą si ę dochody zwi ą zane z ich dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą , w szczególno ś ci generowane przez zak ł ady bud ż etowe. W przypadku Gminy Bochnia suma dwóch ww. dochodów wynios ł a 34 955 477 PLN. Przyjmuj ą c zatem wspomniane wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym te, które przemawiaj ą za wymierzeniem kary w umiarkowanej wysoko ś ci, jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci 0,05 % przychodu. Zatem kara - stanowi ą ca 0,05 % warto ś ci wy ż ej okre ś lonych przychodów Gminy za rok 2007 – wynosi 17 477 PLN. Maksymalny wymiar kary okre ś lony w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary w przedmiotowej sprawie wyniós ł by – 3 495 548 PLN. Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy orzek ł , jak w punkcie III sentencji. Ad IV sentencji decyzji Zgodnie z art.80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 77 ww. ustawy, je ż eli w wyniku post ę powania Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia jest zobowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. Przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du , a w jego wyniku Prezes Urz ę du w pkt I i II sentencji decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą wydatki zwi ą zane z wysy ł k ą korespondencji (wysy ł ka listów poleconych i op ł aty za zwroty niepoj ę tych przesy ł ek), które wynosz ą 200 PLN (s ł ownie: dwie ś cie z ł otych). Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie kar ę pieni ęż n ą uiszcza si ę w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Koszty niniejszego post ę powania Gmina Bochnia zobowi ą zana jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5. 35 Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji, na podstawie art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 K.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia, w przypadku zaskar ż enia jedynie rozstrzygni ę cia o kosztach. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Leszek Piekarz Otrzymuj ą : 1. Gmina Bochnia Urz ą d Gminy w Bochni ul. Kazimierza Wielkiego 26 32-700 Bochnia 2. a/a RKR