RKR-9/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-13/12/BR- 39 /13 Kraków, dn. 18 czerwca 2013r. DECYZJA Nr RKR - 9 /2013 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz art. 104 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 107 poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu przeciwko Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach I. Na podstawie art. 10 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, działania Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce poprzez narzucanie odbiorcom nieuczciwej opłaty za budowę przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego wprowadzonej umową określającą zasady wykonania i sfinansowania przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego w związku z jej ustaleniem w jednakowej, zryczałtowanej wysokości dla danego rodzaju przyłącza, nieopartej na indywidualnej kalkulacji kosztów i na kalkulacji sporządzonej dla danej inwestycji oraz wysokości niezależnej od długości budowanego przyłącza oraz nakazuje się zaniechania stosowania ww. praktyki II. Na podstawie art. 11 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy , działania Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce poprzez narzucanie odbiorcom budującym przyłącze w systemie indywidualnym nieuczciwej opłaty za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach z dnia 12 stycznia 2011 r., ustalonej niezgodnie z § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886) 2 i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 13 września 2012 r. III. Na podstawie art. 11 przywołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy , działania Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce poprzez narzucanie przyszłym odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach nieuzasadnione korzyści technicznych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy chcący podłączyć nieruchomość do sieci w systemie indywidualnym są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj.: − wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci wodociągowej, − wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci kanalizacyjnej, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 13 września 2012 r. IV. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach karę pieniężną płatną do budżetu Państwa w wysokości 14 071 zł (czternaście tysięcy siedemdziesiąt jeden złotych), za naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o którym mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji. V. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach karę pieniężną płatną do budżetu Państwa w wysokości 8 462 zł (osiem tysięcy czterysta sześćdziesiąt dwa złote), za naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o którym mowa w pkt II sentencji niniejszej decyzji. VI. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach karę pieniężną płatną do budżetu Państwa w wysokości 17 730 zł (siedemnaście tysięcy siedemset trzydzieści złotych), za naruszenie art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o którym mowa w pkt III sentencji niniejszej decyzji. VII. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obciąża się Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach kosztami niniejszego postępowania oraz zobowiązuje się do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 103 zł (słownie: sto trzy złote). 3 UZASADNIENIE W dniu 20 sierpnia 2012 r. postanowieniem nr RKR-209/2012 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Krakowie (zwany dalej „Prezesem UOKiK”) wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach (zwane dalej: „PUK” lub „Spółką”) pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodęi zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce polegającego na: 1. Narzucaniu odbiorcom nieuczciwej opłaty za budowę przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego wprowadzonej umową określającą zasady wykonania i sfinansowania przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego poprzez jej ustalenie w jednakowej, zryczałtowanej wysokości dla danego rodzaju przyłącza, nieopartej na indywidualnej kalkulacji kosztów i na kalkulacji sporządzonej dla danej inwestycji oraz wysokości niezależnej od długości budowanego przyłącza - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą o ochronie (…)” 2. Narzucaniu odbiorcom nieuczciwej opłaty za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach z dnia 12 stycznia 2011 r., ustalonej niezgodnie z §5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków(Dz. U. Nr 127, poz. 886) - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie (…) 3. Narzucaniu przyszłym odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach nieuzasadnione korzyści technicznych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy chcący podłączyć się do sieci w systemie indywidualnym są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6i art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj.: - wykonania fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci wodociągowej, - wykonania fragmentu sieci kanalizacyjnej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz włączenia do sieci kanalizacyjnej, - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . 4. Narzucaniu uciążliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi: „ Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane: a) brakiem wody w ujęciu, b zanieczyszczeniem wody w ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i życia, d) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych, (…) 4 h) awarią w sieci na czas niezbędny do wykonania prac w celu zapobieżenia lub usunięcia skutków awarii.” - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) 5. Narzucaniu uciążliwych warunków umów o świadczenie usług dostawy wody i odprowadzania ścieków przynoszących Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach nieuzasadnione korzyści w drodze posługiwania się w ich treści postanowieniem umownym, zgodnie z którym: - odbiorca zobowiązany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsiębiorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza lub urządzenia pomiarowego, jego osłon, uszkodzeniu wodomierza lub urządzenia pomiarowego, jego przemieszczeniu lub zaborze. - w przypadku zerwania plomb, zaboru wodomierza zawinionego przesz odbiorcę ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego od dnia ostatniego odczytu. - w przypadku samodzielnego zerwania plomb przy urządzeniu pomiarowym oraz uszkodzeniu zawinionym przez odbiorcę ilość ścieków nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem kanału od dnia ostatniego odczytu urządzenia pomiarowego. - co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) Zarzuty określone w pkt 4 i 5 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego zostały rozstrzygnięte w odrębnej decyzji z dnia 5 marca 2013 r. nr RKR- 2/2013. Stosownie do art. 104 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) – zwanej dalej „K.p.a.” - decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji. Zgodnie z poglądami doktryny „ decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w całości i decyzje rozstrzygające sprawę co do jej istoty w części są decyzjami merytorycznymi. K.p.a. w przepisie art. 104 § 2 przewiduje wydanie decyzji częściowej, nie określa żadnych przesłanek dopuszczalności wydania decyzji częściowej. Należy w związku z tym przyjąć, że dopuszczalność wydania decyzji częściowej wiąże się z charakterem przedmiotu postępowania, który może być w tym sensie podzielny, że „możliwe będzie rozstrzyganie kolejno co do istoty o kilku elementach składających się na całe uprawnienie lub obowiązek". Zgodnie z zasadą prawdy materialnej decyzja częściowa może być wydana wówczas, gdy część sprawy została dostatecznie wyjaśniona i jest tego rodzaju, że może być przedmiotem odrębnego rozstrzygnięcia” (tak: A. Wróbel „Komentarz do art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego”, LEX el./2012 i J. Borkowski „Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz”, CH BECK 1996, s. 454). Zwiazku z powyższym przedmiotem niniejszej decyzji - stosownie do art. 104 § 2 K.p.a. w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie (…) konkurencji i konsumentów – jest rozpoznanie zarzutów określonych w pkt 1, 2 i 3 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Wszczęcie postępowania antymonopolowego poprzedziło przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt RKR-400-29/11/BR), mającego na celu ustalenie stosowanych na terenie Gminy Miejsko-Wiejskiej Ropczyce zasad zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Postanowieniem nr RKR-210/2012 z dnia 20 sierpnia 2012 r. zaliczone zostały w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane przez Prezesa UOKiK w postępowaniu wyjaśniającym, prowadzonym pod sygnaturą akt RKR-400- 29/11/BR. 5 Ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, Spółka pismem z dnia 13 września 2012 r. (znak: DWK-507/115/2012) stwierdziła, iż: W przypadku zarzutu 1 w ocenie Spółki osoba, która wykonywałaby przyłącze w systemie indywidualnym musiałaby ponieść koszty wyższe niż wynosi opłata za budowę przyłącza wprowadzona umową określającą zasady wykonania i sfinansowania przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego. PUK stwierdziła, iż jedynie warunki natury technicznej - wynikające ze stopnia realizacji inwestycji - nie pozwalają na podłączenie osoby, budującej przyłącze wodociągowe lub kanalizacyjne indywidualnie, bezpośrednio po wybudowaniu przyłącza, a dopiero po dokonaniu odbioru danego fragmentu inwestycji obejmującego sieci wodociągową i kanalizacyjną oraz przyłącza budowane w ramach ww. umów. W przypadku zarzutu 2 Spółka uznała stanowisko Prezesa UOKiK za uzasadnione i odstąpiła od pobierania kwestionowanej opłaty za odbiór przyłącza kanalizacyjnego lub wodociągowego. Nowa opłata ustalona zgodnie z §5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków(Dz. U. Nr 127, poz. 886) – zwanego dalej rozporządzeniem taryfowym wprowadzona zostanie w nowej taryfie, która zacznie obowiązywać od dnia 29 sierpnia 2013 r. Opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych zostanie ustalona w poparciu o koszty przeprowadzenia prób technicznych. Co do zarzutu 3 Spółka zobowiązała się nie określać warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej w sposób, nakładający na osobę ubiegającą się o przyłączenie do tych sieci w systemie indywidualnym obowiązku wykonania prac nie związanych z budową przyłączy. Równocześnie w pierwszym piśmie po wszczęciu postępowania antymonopolowego Spółka złożyła wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 i 3 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, wskazując, że a) W przypadku zarzutu 2 kwestionowana opłata zostanie zniesiona z dniem 13 września 2012 r. i Spółka zobowiązuje się do wprowadzenia w nowej taryfie za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków - która wejdzie w życie 29 sierpnia 2013 r. - opłaty, o której mowa w §5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków; b) W przypadku zarzutu 3 przedsiębiorca zobowiązał się do zmiany zasady określania przyłączy w warunkach technicznych w dacie skierowania do Prezesa UOKiK pierwszego pisma w ten sposób, że przyłącze wodociągowe i kanalizacyjne od 13 września 2012 r. nie jest już określane jako przewód poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy. 6 W toku postępowania Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na terenie Miasta i Gminy Ropczyce działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków prowadzi Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym – Rejestrze Przedsiębiorców pod numerem KRS:0000127016. Spółka prowadzi między innymi jako inwestor inwestycje polegające na budowie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przyłączami (dowód: pismo Spółki z dnia 3 stycznia 2012 r. znak: DWK-507/2/2012). Wyłoniła ona w trakcie trwania ww. inwestycji - w drodze przetargu - wykonawcę sieci i przyłączy (dowód: pismo Spółki z dnia 3 lutego 2012 r. znak: DWK- 507/15/2012). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Urzedu Zamówień publicznych 2009/S 139-203188 z dnia 23.07.2009 r. Najkorzystniejsza oferta została wybrana w dniu 24 września 2009 r. Termin zakończenia prac objętych zamówieniem został określony na 35 miesięcy. Wyłoniony w przetargu wykonawca to Firma WAFRO S.A. z siedzibą w Brzozowie. Jak wskazał wykonawca inwestycji kontrakt na wniosek wykonawcy został przedłużony do dnia 31 maja 2013 r. ( dowód: pismo F. WAFRO z dnia 5 października 2012 r. znak TP-291/2117/12). Mieszkańcy obszaru objętego inwestycją podpisywali ze Spółką umowy określające zasady wykonania i sfinansowania przyłącza wodociągowego/kanalizacyjnego - zwane dalej „umowami o finansowanie” (umowy stanowią załączniki do pisma Spółki z dnia 3 stycznia 2012 r. znak:DWK-507/2/2012). Umowy o finansowanie przyłącza wodociągowego zawierały zapis w § 1: „ust. 1 Przedmiotem niniejszej umowy jest określenie zasad wykonywania i sfinansowania przyłącza wodociągowego do nieruchomości Współfinansującego z siecią wodociągową Inwestora w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Ropczyce – etap I (…) ust. 3 Inwestor zobowiązuje się przy budowie sieci wodociągowej wykonać dla Współfinansującego przyłącz do budynku Współfinansującego, położonego w Ropczycach przy ul. … na nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka numer … ust. 4 Współfinansujący zobowiązuje się do pokrycia kosztów budowy przyłącza określonego w ust. 3”. W przypadku umowy dot. przyłącza wodociągowego umowa zawierana była w roku 2009. Opłata za wykonanie przyłącza wodociągowego w ramach umowy (§ 2 ust. 2 ) wynosiła 1 800 zł dla każdego podpisującego umowę. Wysokość opłaty nie była zależna od daty dokonania wpłaty ani od długości przyłącza (dowód: pismo Spółki z dnia 13 września 2012 r. znak DWK-507/115/2012). W przypadku przyłącza wodociągowego cena została skalkulowana dla przyłącza o długości nieprzekraczającej 20 m. Kalkulacja dla tego przyłącza dokonana została jak oświadczyła Spółka na podstawie wywiadu telefonicznego w listopadzie 2010 r. (pismo Spółki z dnia 12 października 2012 r. znak: DWK-507/132/2012) i zawiera następujące pozycje: - mapa do celów projektowych - 800 - 900 zł - projekt techniczny - 400 - 500 zł - uzgodnienia ZUDP - 70 - 100 zł - wykonanie przyłącza przez uprawnionego wykonawcę - 200 - 600 zł - inwentaryzacja powykonacza - 400 – 500 zł 7 Cena wynikająca z powyższego szacunku to 1870 – 2 600 zł. Spółka nie przedłożyła żadnych danych źródłowych stanowiących podstawę do powyższej kalkulacji. Natomiast umowa o finansowanie przyłącza kanalizacyjnego w § 1 zawierała zapis: „ust. 1 Przedmiotem niniejszej umowy jest określenie zasad wykonywania i sfinansowania przyłącza kanalizacji sanitarnej nieruchomości Współfinansującego z siecią kanalizacyjną Inwestora w ramach zadania inwestycyjnego p.n. „Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Ropczyce – etap I (…) ust. 3 Inwestor zobowiązuje się przy budowie sieci kanalizacji sanitarnej wykonać dla Współfinansującego przyłącz do budynku Współfinansującego, położonego w Ropczycach przy ul. … na nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka numer … ust. 4 Współfinansujący zobowiązuje się do pokrycia kosztów budowy przyłącza określonego w ust. 3”. W przypadku przyłączy kanalizacyjnych w § 2 ust. 2 umowy określana była data dzienna dokonania wpłaty: „ współfinansujący zobowiązuje się do pokrycia kosztów budowy przyłącza oraz kosztów załatwienia wymaganych formalności, których zryczałtowaną wysokość Strony ustalają w zależności od terminu zapłaty na kwotę: - do 31.12.2010 - 2000 zł - do 31.12.2011 - 2200 zł - do 30.06.2012 r. - 2400 zł Jak wskazała Spółka (dowód: pismo z dnia 3 lutego 2012 r. DWK-507/15/2012) zróżnicowanie wysokości wpłat w zależności od daty ich dokonania miało na celu zachęcenie przyszłych odbiorców do szybkiego dokonywania wpłat. Wcześniejsze wpłaty miały zmniejszyć koszty inwestycji. Opłata w przypadku przyłącza kanalizacyjnego została skalkulowana dla przyłącza o długości nieprzekraczającej 5 m wg cen obowiązujących w przypadku indywidualnej budowy przyłącza. Ustalenia dotyczące wysokości poszczególnych pozycji kosztów Spółka dokonała na podstawie wywiadu telefonicznego w listopadzie 2010 r. (dowód: pismo Spółki z dnia 12 października 2012 r. znak DWK-507/132/2012). Spółka nie przedłożyła żadnych danych źródłowych stanowiących podstawę do powyższej kalkulacji. Do kalkulacji przyjęte zostały następujące koszty: - mapa do celów projektowych - 800 - 900 zł - projekt techniczny - 400 - 500 zł - uzgodnienia ZUDP - 70 - 100 zł - wykonanie przyłącza przez uprawnionego wykonawcę - 800 – 1000 zł - inwentaryzacja powykonacza - 400 – 500 zł Spółka wskazała, że z jej szacunków opartych na powyższej kalkulacji wynika, że koszt wykonania przyłącza kanalizacyjnego kształtuje się na poziomie od 2470 do 2900 zł (dowód: pismo PUK z dnia 3 lutego 2012 r. znak: DWK-507/15/2012). Natomiast jak wynika z przeliczenia przedłożonej przez Spółkę kalkulacji koszt wykonania przyłącza waha się w przedziale 2470 – 3000 zł. Na pytanie Prezesa UOKiK czy kalkulacja uwzględnia długość przyłączy oraz jaki jest powód określania w kalkulacjach przedziału kosztów Spółka złożyła oświadczenia, że zryczałtowane koszty budowy przyłączy nie są różnicowane w zależności od długości przyłącza (dowód: pismo PUK z dnia 3 lutego 2012 r. znak: DWK-507/15/2012). Przedziały kosztów określone przez PUK w kalkulacjach wynikają z faktu, iż kalkulacje zostały sporządzone na podstawie ogólnego wywiadu telefonicznego. Spółka określiła przedział kosztowy mając na uwadze, „ że koszty projektu są uzależnione od ilości zbliżeń i skrzyżowań z innymi urządzeniami 8 podziemnymi, a to wymaga indywidualnych uzgodnień ”. Nie brała pod uwagę określając przedział kosztowy długości przyłączy. W ocenie Spółki „ zakres aktualizacji map do celów projektowych jest różny dla poszczególnych przyłączy i to wpływa na cenę ” dlatego też w kalkulacji są ujęte przedziały cenowe (dowód: pismo PUK z dnia 23 lutego 2012 r. znak: DWK-507/19/2012). Spółka nie potrafiła określić, jaki jest koszt budowy 1 mb przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego w ramach prowadzonej inwestycji (dowód: pismo Spółki z dnia 12 października 2012 r. znak DWK-507/132/2012). PUK - jak wskazała w w/w - nie określiła cen ryczałtowych na podstawie rzeczywistych kosztów jakie były ponoszone/planowane w związku z budową przyłączy w ramach prowadzonych inwestycji, a na podstawie ogólnego rozeznania rynku usług indywidualnych. Przedłożone na wezwanie Prezesa UOKiK pozycje kosztorysów formularza oferty dotyczące przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych zawierały oprócz kosztów budowy przyłączy również koszty odbudowy dróg, chodników (dowód: pismo Spółki z dnia 21 listopada 2012 r.), a co za tym idzie dane te nie pozwalały na ustalenie jednostkowego kosztu budowy przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego w ramach inwestycji (dowód: pismo Spółki z dnia28 grudnia 2012 r.). Spółka została wezwana do określenia numerów pozycji kosztorysu wykonawcy inwestycji złożonego w ofercie, które dotyczą oddzielnie kosztów przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych. Wskazując te pozycje kosztorysu PUK wymieniła również pozycje kosztów dotyczące prac takich jak: rozbieranie i odbudowa drogi, rozbieranie i odbudowa chodników, rozbieranie i odbudowa krawężników wraz z ławami, rozebranie i odbudowa drogi z mas. Na wezwanie Prezesa UOKiK o wyjaśnienie, czy ww. pozycje kosztów dotyczą jedynie budowy przyłączy wskazała, że część tych kosztów dotyczy budowy przyłączy, a część budowy sieci (dowód: pismo PUK z dnia 21 listopada 2012 r, znak: DWK- 507/156/2012 i z dnia 28 grudnia 2012 r. znak:DWK-507/171/2012). Wykonawca inwestycji Firma WAFRO S.A. również nie potrafił wskazać kosztu budowy 1 mb przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego, ponieważ jak oświadczyła na potrzeby przetargu dokonała wyceny całości przedmiaru robót (dowód: pismo Firmy WAFRO S.A. z dnia 5 października 2012 r. znak: TP-291/2117/12). Długość przyłączy na obszarach objętych inwestycjami (dowód: pismo Spółki z dnia 13 września 2012 r. znak DWK-507/115/2012): 1. przyłącza kanalizacyjne: − najdłuższe 23 mb, − najkrótsze 2 mb 2. przyłącza wodociągowe − najdłuższe 200 mb − najkrótsze 15 mb Istnieje różnica czasowa w możliwości korzystania z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków przez osoby, które podpisały umowy o finansowanie i które chciałyby wybudować przyłącza we własnym zakresie. Osoby, które podpisały umowy o finansowanie podłączane są do sieci sukcesywnie, w miarę postępu prac związanych z budową sieci. Włączenie do sieci następuje na etapie technicznego rozruchu (dowód: pismo Spółki z dnia 12 października 2012 r. znak DWK-507/132/2012). Natomiast osoby, które nie podpisały umowy o finansowanie zostają podłączone do sieci dopiero po zakończeniu danego etapu inwestycji i przejęciu sieci do eksploatacji (dowód: pismo Spółki z dnia 3 lutego 2012 r. DWK-507/15/2012 pkt 4 i z dnia 12 9 października 2012 r. znak DWK-507/132/2012). Spółka nie potrafiła dokładnie określić różnicy czasowej w podłączeniu do sieci odbiorców, którzy podpisali umowę o finansowanie i którzy jej nie podpisali. Realizacja całej inwestycji w założeniu miała trwać 35 miesięcy, ale została przedłużona o kolejne 6 miesięcy. Jak wskazał wykonawca inwestycji Firma WAFRO S.A inwestycja budowy sieci kanalizacyjnej i wodociągowej wraz z przyłączami na terenie Ropczyc prowadzona jest jako 13 niezależnych budów. Do czasu odbioru końcowego, tj. przejęcia robót przez inżyniera w imieniu zamawiającego czyli PUK odpowiedzialność za budowy ponosi kierownik budowy. W ocenie wykonawcy nie jest możliwe do chwili odbioru inwestycji przez Spółkę podłączanie nowych odbiorców, którzy nie podpisali umów o finansowanie i wybudowali przyłącza we własnym zakresie. Data zakończenia inwestycji przez wykonawcę została określona na 31 maja 2013 r. Jak wskazała Spółka odbiór końcowy inwestycji miał wstępnie nastąpić do dnia 15 października 2012 r., a rozliczenie końcowe inwestycji do dnia 31 grudnia 2013 r. W przypadku osób, które podpisały umowy o finansowanie za przyłącza uznawane są odcinki przewodów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej „ ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu” . Odbiorcy budujący przyłącze w systemie indywidualnym, po wybudowaniu przyłącza musieli zostać podłączeni do sieci, a Spółka musiała dokonać odbioru technicznego przyłącza. Wykonanie podłączenia do sieci (wcinki) odbiorca wykonujący przyłącze w systemie indywidualnym mógł zlecić PUK lub wykonawcy, który wykonywał przyłącze. Następnie, bez względu na to, kto wykonywał włączenie do sieci Spółka dokonywała płatnego odbioru przyłącza. Odbiorcy budujący przyłącze w systemie indywidualnym, którzy czynność włączenia do sieci zlecili Spółce ponosili koszt 500 zł określony w § 1 pkt 2 Zarządzenia nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach z dnia 12 stycznia 2011 r. jako wykonanie włączenia do wodociągu w gotowym wykopie z wyłączeniem materiałów (robocizna +dojazd) - (dowód: pismo Spółki z dnia 3 lutego 2012 r. znak DWK-507/15/2012, Zarządzenie nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach z dnia 12 stycznia 2011 r.). Jak wskazała Spółka, opłata 500 zł dotyczyła kosztów odbioru przyłącza wraz z wykonaniem przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, a kalkulacja tej opłaty zawierała następujące pozycje kosztów: 1. Robocizna a) sprawdzenie wykonania robót zakrytych w terenie - 4 roboczo-godziny x 16,80 = 67,20 b) sprawdzenie dokumentacji powykonawczej oraz porównanie z dokumentacją projektową – 2 roboczo-godziny x 16,80 = 33,60 c) sporządzenie protokołu odbioru – 2 roboczo-godziny x 16,80 = 33,60 d) wykonanie włączenia do sieci wod-kan 2 roboczo-godziny x 13 = 26,00 2. koszty pośrednie ustalone na podstawie pozycji koszty pośrednie cennika Sekocenbud dla województwa podkarpackiego na poziomie 67% co daje wartość 107,47 zł 3. transport 4 m-g x 47,49 = 189,96 4. zysk 10% - 45,78 zł 10 Daje to kwotę łączną 503, 61 zł Natomiast opłata za sam odbiór przyłącza budowanego w systemie indywidualnym, ujęta została w § 1 pkt 1 Zarządzenia nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach z dnia 12 stycznia 2011 r. i została skalkulowana przez Spółkę dla osób, które zleciły wykonanie włączenia przedsiębiorcy wykonującemu przyłącze, w sposób następujący: 1. Robocizna a) sprawdzenie wykonania robót zakrytych w terenie - 4 roboczo-godziny x 16,80 = 67,20 b) sprawdzenie dokumentacji powykonawczej oraz porównanie z dokumentacją projektową – 2 roboczo-godziny x 16,80 = 33,60 c) sporządzenie protokołu odbioru – 2 roboczo-godziny x 16,80 = 33,60 2. koszty pośrednie ustalone na podstawie pozycji koszty pośrednie cennika Sekocenbud dla województwa podkarpackiego na poziomie 67% co daje wartość 90,05 zł 3. transport 3 m-g x 47,49 = 142,47 4. zysk 10% - 36,69 zł Daje to kwotę łączną 403, 61 zł Cenniki Sekocenbud są ogólnie stosowanymi w budownictwie cennikami określającymi stawki dla prac inżyniersko-budowlanych. Brak w nich jest pozycji dotyczących prac, o jakich mowa w § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886) – zwanego dalej „ rozporządzeniem taryfowym”. Z dniem 13 września 2012 r. Spółka zaprzestała pobierania opłaty za odbiór przyłącza kanalizacyjnego lub wodociągowego wprowadzonej zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Ropczycach z dnia 12 stycznia 2011 r. Opłata zniesiona została aneksem nr 2 do ww. Zarządzenia (dowód: pismo Spółki z dnia12 października 2012 r. znak: DWK-507/132/2012). Ponadto w nowej taryfie za wodę i ścieki, która wejdzie w życie z dniem 29 sierpnia 2013 r. ma zostać wprowadzona opłata, o której mowa w § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego. Jak wskazała Spółka, osoby wykonujące przyłącza w systemie indywidualnym – inaczej niż osoby, które podpisały umowę o finansowanie - zobowiązane były zgodnie z wydanymi warunkami technicznymi do budowy w przypadku sieci wodociągowej i kanalizacyjnej odcinka od instalacji wewnętrznej w budynku do miejsca włączenia do sieci głównej, bez względu na położenie sieci głównej, tj. w granicy nieruchomości, czy poza nią oraz wykonania na swój koszt włączenia (wcinki) do sieci. Spółka nie określiła jaka część sieci wodociągowych i kanalizacyjnych przebiega poza granicami nieruchomości (dowód: pismo Spółki z dnia 3 stycznia 2012 r. znak DWK-507/2/2012). Same włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wykonywał bądź wykonawca wybrany przez odbiorcę wykonującego przyłącze w systemie indywidualnym pod nadzorem PUK bądź odpłatnie Spółka. Tak więc, w przypadku przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych włączenie do sieci wykonywał na własny koszt przyszły odbiorca zlecając jego wykonanie Spółce lub wybranemu przez siebie wykonawcy. 11 Stosownie do zapisu § 19 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków wprowadzonego Uchwała Nr XLIII/436/2002 Rady Miejskiej w Ropczycach z dnia 28 czerwca 2002 r. (zwanego dalej „Regulaminem”) „Przedsiębiorstwo jest zobowiązane przyłączyć do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie do sieci jeżeli istnieją techniczne możliwości świadczenia usług. Zgodnie z § 20 Regulaminu „ przyłączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej następuje po spełnieniu technicznych warunków przyłączenia, określonych przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne ”. Warunki przyłączenia określają w szczególności miejsce i sposób przyłączenia sieci wodociągowej i kanalizacyjnej z instalacjami odbiorcy, zakres prac projektowych i budowlano- montażowych oraz prac związanych z przeprowadzeniem prób i odbiorów końcowych, wykonywanych przez strony (§ 23 ust. 3 i 5 Regulaminu). Z dniem 13 września 2012 r. Spółka w wydawanych warunkach technicznych (dowód: pismo Spółki z dnia 3 stycznia 2012 r. znak DWK-507/2/2012) nie nakłada na odbiorców budujących przyłącza w systemie indywidualnym obowiązku budowy przewodów wodociągowych i kanalizacyjnych poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia do sieci. Jako załącznik do pisma z dnia 21 listopada 2012 r. Spółka przedłożyła kopie warunków technicznych podłączenia budynków do sieci wodociągowej wydanych po dniu 13 września 2012 r. W warunkach tych określone zostało włączenie do sieci w granicach działki. Warunki techniczne podłączenia do sieci kanalizacyjnej wydane przez Spółkę po 13 września 2012 r. zostały dołączone do w/w pisma Spółki z dnia 7 lutego 2013 r. znak DWK- 507/21/2013. Miejsca włączenia do sieci określone zostały na terenie nieruchomości gruntowej odbiorców. W dniu 29 stycznia 2013 r. (pismo znak DWK-507/15/2013) Spółka oświadczyła, że przychód w rozumieniu obowiązujących PUK przepisów o podatku dochodowym - uzyskany przez przedsiębiorcę w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w roku 2012 wyniósł 8 528 035 zł, a przychód uzyskany w roku 2012 w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyniósł 4 720 075 zł. W dniu 6 czerwca 2013 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w zakresie pkt 1, 2 i 3 postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego i możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Strona skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami w dniu 17 czerwca 2013 r.. Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes UOKIK zważył, co następuje: Interes publiczny W pierwszej kolejności konieczne jest stwierdzenie, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, a zatem, iż w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w ustawie jest zatem, aby działania przedsiębiorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowiły potencjalne zagrożenie interesu publicznego, nie zaś jednostki lub grupy. 12 Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Okregowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej „SOKIK” W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) Sąd stwierdził, że „ interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swych wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy”. Podobnie na temat interesu publicznego SOKIK wypowiedział się w wielu innych wyrokach, np. z dnia 30 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00), z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00), z dnia 6 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 78/00). Powyższe stanowisko znalazło również potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji” . W uzasadnieniu innego wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt III SK 2/04) Sąd Najwyższy dodał, iż naruszenie indywidualnego interesu (w powołanym wyroku – konsumenta), nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, jeżeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Również w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r. (sygn. akt I CKN 496/01) Sąd Najwyższy zajął się tą kwestią i stwierdził, iż „ przy dokonywaniu oceny, czy doszło do naruszenia lub zagrożenia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie można poprzestać na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpośrednich kontrahentów przedsiębiorcy dominującego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzględniające także to, w jaki sposób działania powodowego Przedsiębiorstwa odbijają się na interesach członków Spółdzielni, dotkniętych pośrednio działaniem powoda.(…) przy prawidłowo ustalonym rynku relewantnym, którym jest lokalny rynek zaopatrzenia w energię cieplną, działania powoda naruszają interes o charakterze ogólniejszym - publicznoprawnym…”. Z kolei w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SK 40/07) Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że „ ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny ”. Przedmiotowe postępowanie podjęte zostało w interesie publicznym. Kwestionowane zasady prowadzenia działalności zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosowane były w sposób powszechny. Tym samym praktyki te wymierzone były w każdego przyszłego odbiorcę zainteresowanego korzystaniem z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przyjąć należy, że oceniane praktyki dotyczyły zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów – tj. osób fizycznych dokonujących czynności prawnych niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową. Wobec powyższego, uznać należy za udowodnione, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego 13 Strona postępowania Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się między innymi przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r . o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie (…) . Tak więc do Spółki, jako przedsiębiorcy, znajdują zastosowanie przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Rynek właściwy Ponieważ istotą praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, Prezes UOKiK winien na wstępie ustalić rynek właściwy w danej sprawie , a następnie określić siłę rynkową jego uczestników. Rynek właściwy – stosownie do definicji zawartej w art. 4 pkt 9 tej ustawy - to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Pod pojęciem towar – zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy - rozumie się rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. PUK prowadzi działalność polegającą na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia wodęi zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce. Przedmiotowe usługi nie posiadają substytutów, a Spółka – prowadząc działalność w powyższym zakresie na wskazanym obszarze – nie spotyka się z żadną konkurencją. Brak jest na terenie objętym jej działalnością przedsiębiorców oferujących towary służące zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w zakresie zaopatrzenia w wodę i kanalizacji zamienne względem usług świadczonych w tym zakresie przez PUK. Wynika to z uwarunkowań zarówno o charakterze prawnym, jak i technologicznym i organizacyjnym, gdyż świadczenie usług wodociągowychi kanalizacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Z powyższych względów uznać należy, iż rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę w omawianym zakresie oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencjii konsumentów . Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest wobec powyższego rynek usług polegających na dostarczaniu wody za pośrednictwem sieci wodociągowej i odprowadzaniu ścieków za pośrednictwem sieci kanalizacyjnej. Natomiast pod względem geograficznym – z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków – zakres rynku właściwego wyznacza zasięg istniejącej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spółkę, za pomocą której świadczy ona 14 swoje usługi. Mówiąc o rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego zaopatrzenia ścieków należy wziąć pod uwagę nie tylko samą dostawę wody i odprowadzanie ścieków, ale również cały proces podłączania nowych odbiorców, który został uregulowany w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu . Pierwszym etapem tego procesu jest wystąpienie przez przyszłego odbiorcę do przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego z wnioskiem o wydanie technicznych warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej lub podpisanie umowy o finansowanie. Właściwość produktową rynku analizowanego w niniejszym postępowaniu wyznacza rodzaj działalności prowadzonej przez PUK oraz zakres usług świadczonych przez tego przedsiębiorcę na rzecz odbiorców wody i dostawców ścieków. W przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest obszar Miasta i Gminy Ropczyce. Pozycja dominująca Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy zakwalifikować jako jedną z wymienionych w tym przepisie praktyk ograniczających konkurencję, należy uprzednio dowieść, że przedsiębiorca ten pozycję dominującą na rynku właściwym posiada. Przez pozycję dominującą – zgodnie z treścią art. 4 pkt 10 powołanej ustawy - rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. Odbiorcy i przyszli odbiorcy wody i dostawcy ścieków z terenu Miasta i Gminy Ropczyce - poza usługami zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków świadczonymi przez PUK - nie mają alternatywnego źródła zaopatrzenia. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (tak wyrok SOKIK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 ). Takie źródło dostaw wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce nie występuje. W analizowanej sprawie – stosownie do treści § 20 Regulaminu nowy odbiorca, aby przyłączyć się do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej musi wystąpić do o wydanie warunków przyłączenia. Na terenie Miasta i Gminy Ropczyce budowa przyłącza i w konsekwencji podłączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej może odbywać się na dwa sposoby, tj. indywidualnie lub w ramach inwestycji prowadzonej przez PUK, po podpisaniu umowy o finansowanie i wpłacie określonej w takiej umowie przez Spółkę jednostronnie ceny ryczałtowej. W przypadku budowy przyłącza w ramach inwestycji PUK podpisanie umowy o finansowanie i wpłata ceny ryczałtowej jest jedynym obowiązkiem przyszłego odbiorcy. Po odbiorze technicznym inwestycji podpisuje on ze Spółka umowę na świadczenie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W przypadku budowy przyłącza w systemie indywidualnym Spółka wydaje przyszłemu odbiorcy dokument „Warunki podłączenia”, w którym to dokumencie określa parametry przyłącza, możliwość podłączenia do sieci. Podłączenie nieruchomości do sieci następuje dopiero po spełnieniu przez przyszłego odbiorcę technicznych warunków przyłączenia określonych przez PUK, poniesieniu przez niego opłaty za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej powołanym wyżej zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu z dnia 12 stycznia 15 2011 r. i przeprowadzeniu odbioru przez PUK. W przypadku nowych inwestycji to Spółka określa kiedy odbiorca, który nie podpisał umowy finansowania i wybudował przyłącze w systemie indywidualnym będzie mógł być podłączony do sieci, ponieważ - jak wskazała - musi najpierw przejąć sieć do użytkowania. Spółka może odmówić przyłączenia nieruchomości do sieci jeżeli przyłącze zostało wykonane niezgodnie z wydanymi warunkami przyłączenia lub osoba ubiegająca się o przyłączenie nie uiści opłaty za jego odbiór. Dopiero z chwilą dokonania przez PUK odbioru przyłącza pod kątem zgodności z wydanymi warunkami technicznymi i prawidłowości wykonania przyłącza przyszły odbiorca może podpisać umowę na świadczenie usług dostawy wody i/lub odprowadzania ścieków. W sprawie - będącej przedmiotem niniejszego postępowania - zostało zatem udowodnione, że Spółka zajmuje pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Miasta i Gminy Ropczyce. Jest bowiem wyłącznym dostawcą usług w zakresie zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków na tym obszarze i wyłącznym decydentem na etapie przyłączania do sieci przyszłych odbiorców o warunkach i czasie podłączenia (w tym zakresie prac jakie winien wykonać przyszły odbiorca i terminie przyłączenia) bez względu na to, czy przyłącze budowane jest w systemie indywidualnym, czy też w ramach umowy o finansowanie. Należy dodać, że to Spółka określa w przypadku nowych inwestycji zakres prac, terminy przejęcia do użytkowania poszczególnych etapów inwestycji, czy też wysokość opłat za finansowanie przyłączy. Na wyznaczonym wyżej rynku właściwym PUK nie spotyka się z żadną konkurencją w związku z czym zajmuje niekwestionowaną pozycję dominującą. Posiada więc na tym rynku siłę ekonomiczną, przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów. Mając powyższe na uwadze uznać należy za udowodnione, iż PUK posiada pozycję dominującą na rynku właściwym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce. Nadużywanie pozycji dominującej poprzez narzucanie nieuczciwych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż „ zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym”. Przykłady nadużywania pozycji dominującej ustawodawca zdefiniował w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 tej ustawy. W celu udowodnienia praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy - ponieważ udowodnione zostało powyżej, że PUK posiada pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków - konieczne jest wykazanie jeszcze kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: - narzucania cen, - nieuczciwego charakteru narzucanych cen. Narzucanie ceny Narzucenie ceny ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich określoną cenę za usługę. Mając jednocześnie na względzie to, że przedmiotem analizy jest działalności PUK w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 16 a więc dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowania każdego odbiorcy, stwierdzić należy, że dając odbiorcy wybór jedynie pomiędzy zawarciem umowy a jej niezawarciem i pozbawieniem odbiorcy możliwości zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków PUK narzuca kontrahentowi ceny dotyczące tego rodzaju działalności, tj. zarówno wysokość opłaty za finansowania przyłączy wodociągowych, jak i kanalizacyjnych, jak i opłatę za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej w/w zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu z dnia 12 stycznia 2011 r. Czynnikiem umożliwiającym Spółce jednostronne dyktowanie warunków umów jest siła rynkowa, albowiem PUK prowadzi działalność gospodarczą w warunkach odizolowania od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną, dysponuje potencjałem niezbędnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowień umów. Cena nieuczciwa Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza jednoznacznych kryteriów jakościowych, pozwalających na dokonanie oceny, czy dane warunki umowy, w tym również cena, są uczciwe, czy też nie. Biorąc jednakże pod uwagę zadania Prezesa UOKiK, ingerencja z jego strony w przypadku cen, winna dotyczyć cen stosowanych ze szkodą dla konsumentów i kontrahentów przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą. Jakkolwiek brak jest ustawowych kryteriów ceny nieuczciwej - stanowiących istotę praktyki – w ocenie Prezesa UOKiK, za taką cenę należy uznać cenę narzuconą przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej z racji posiadania siły rynkowej, a ustaloną niezgodnie z zasadami jej ustalania określonymi przez stosowne dla danego rodzaju działalności przepisy prawa. Zaprezentowane powyżej stanowisko organu antymonopolowego odnośnie narzucania nieuczciwej ceny znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. I tak: - uznanie warunku umowy za nieuczciwy w przypadku, kiedy jest on niezgodny z przepisami obowiązującymi dla danej branży następuje poprzez „o cenę, czy dany warunek może być uznany za nieuczciwy, dokonywana być musi każdorazowo na tle przepisów odrębnych regulujących dany rodzaj umowy” (tak: E. Modzelewska-Wąchal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Twigger 2002, str. 104), - za praktykę należy uznać działania przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą polegające na przerzucaniu na kontrahenta kosztów, których zgodnie z przepisami prawa nie jest on zobowiązany ponosić (tak: C. Banasiński i E. Piontek „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” pod redakcją LexisNexis 2009 str. 290 i nast. - decyzją Prezesa UOKiK nr RKR– 37/2007 z dnia 20 kwietnia 2007 r., utrzymaną w mocy wyrokiem SOKiK z dnia 26 listopada 2008 r. (sygn. akt XVII AmA 67/07) uznano za praktykę przerzucanie na kontrahenta kosztów, których zgodnie z przepisami prawa nie jest on zobowiązany ponosić. - wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2005r. (sygn. akt. XVII Ama 109/04) SOKIK uznał, iż narzucenie ceny nieuczciwej może wystąpić w postaci wprowadzenia jednolitego systemu ustalania cen dostawy nieuwzględniającego różnic kosztów dotyczących różnych odbiorców i naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń. - wyrokiem z dnia 8 grudnia 2004r. (sygn. akt XVII Ama 95/03) SOKIK uznał, iż ceny aby nie były nieuczciwe i nadmiernie wygórowane powinny być oparte na konkretnej kalkulacji kosztów. 17 - wyrokiem z dnia 25 maja 2004r. (sygn. akt III SK 50/04) Sąd Najwyższy stwierdził, iż nieuczciwa cena może być odniesiona także do przypadku, w którym przedsiębiorca kalkulując cenę uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta. Ad I sentencji decyzji Zarzut postawiony Spółce to narzucanie odbiorcom nieuczciwej opłaty za budowę przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego wprowadzonej umową w związku z jej ustaleniem w jednakowej, zryczałtowanej wysokości dla danego rodzaju przyłącza, nieopartej na indywidualnej kalkulacji kosztów i na kalkulacji sporządzonej dla danej inwestycji oraz wysokości niezależnej od długości budowanego przyłącza - co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów Jak wyżej udowodniono Spółka posiada pozycję dominująca na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. To Spółka decyduje, że osoba budująca przyłącza w systemie indywidualnym zostanie później podłączona do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej niż osoba, która podpisała umowę o finansowanie i narzuca przyszłym odbiorcom opłatę za budowę przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego wprowadzonej umową o finansowanie. W analizowanej sprawie kwestionowana cena została narzucona ponieważ przyszły odbiorca chcąc być podłączony do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej w trakcie trwania inwestycji musiał podpisać umowę o finansowanie i ponieść zryczałtowany koszt budowy przyłącza określony przez PUK. Nieprzyjmując tej oferty odbiorca wykonujący przyłącza w systemie indywidualnym może zostać podłączony do sieci w terminie późniejszym, tj. dopiero po odbiorze inwestycji, która została podzielona na kilka etapów, a nie na etapie odbioru technicznego (dowód: pismo PUK z dnia 13 września 2012 r. znak: DWK-507/115/2012). Jak wskazał wykonawca inwestycji Firma WAFRO S.A inwestycja budowy sieci kanalizacyjnej i wodociągowej wraz z przyłączami na terenie Ropczyc prowadzona jest jako 13 niezależnych budów. Do czasu odbioru końcowego, tj. przejęcia robót przez inżyniera w imieniu zamawiającego czyli PUK odpowiedzialność za budowy ponosi kierownik budowy. W ocenie wykonawcy nie jest możliwe do chwili odbioru inwestycji przez Spółkę podłączanie nowych odbiorców, którzy nie podpisali umów o finansowanie i wybudowali przyłącza we własnym zakresie. Data zakończenia inwestycji przez wykonawcę została określona na 31 maja 2013 r. Jak wskazała Spółka odbiór końcowy inwestycji miał wstępnie nastąpić do dnia 15 października 2012 r., a rozliczenie końcowe inwestycji do dnia 31 grudnia 2013 r. (dowód: pismo z dnia 5 października 2012 r. znak: TP-291/2117/12) Spółka dodatkowo wskazała, że odbiorcy, którzy podpisali umowę o finansowanie podłączani są do sieci w miarę możliwości, w stanie technicznego rozruchu prowadzonego przez wykonawcę. Natomiast podłączenie odbiorców wykonujących przyłącza w systemie indywidualnym może nastąpić po przejęciu danej sieci przez Spółkę do eksploatacji (dowód: pismo Spółki z dnia 12 października 2012 r. znak DWK-507/132/2012) W niniejszej sprawie należy podkreślić , że analizowanym przedmiotem działalności jest zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, a więc dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowania każdego odbiorcy. Odbiorca, który chce zostać podłączony do sieci w czasie trwania inwestycji i korzystać z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków musi przyjąć narzucony warunek cenowy budowy przyłącza. W przypadku podpisania umowy o finansowanie odbiorcy podłączani byli do sieci sukcesywnie w czasie trwania kilkuletniej inwestycji. Odbiorca wykonujący przyłącza w systemie indywidualnym , który 18 nie przyjął narzuconego warunku cenowego, nie został podłączony do sieci do odbioru końcowego, a nie jak odbiorca który podpisał umowę o finansowanie do daty odbioru technicznego. Tak więc okres oczekiwania na podłączenie w przypadku osób, które nie przyjęły narzuconego warunku cenowego umowy o finansowanie był dłuższy. Ja wskazał wykonawca inwestycji do czasu odbioru końcowego, tj. przejęcia robót przez inżyniera w imieniu zamawiającego czyli PUK odpowiedzialność za budowę ponosi kierownik budowy. W ocenie wykonawcy nie jest możliwe do chwili odbioru inwestycji przez Spółkę podłączanie nowych odbiorców, którzy nie podpisali umów o finansowanie i wybudowali przyłącza we własnym zakresie (dowód: pismo F. WAFRO z dnia 5 października 2012 r. znak TP-291/2117/12). Wprawdzie – jak wyżej wskazano - brak jest ustawowych kryteriów ceny nieuczciwej, to za taką cenę należy w analizowanym przypadku uznać cenę narzuconą przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą z racji posiadania siły rynkowej, a nieekwiwalentną w stosunku do własnego świadczenia, pobieraną za usługę lub towar, których kontrahent w ogóle nie otrzymał. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w powołanych wyżej wyrokach sądowych. W przedmiotowej sprawie opłata za wykonanie przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego w ramach prowadzonej przez Spółkę inwestycji została ustalona arbitralnie przez Spółkę w zryczałtowanej wysokości 1 800 zł dla przyłącza wodociągowego i 2000 zł dla przyłącza kanalizacyjnego niezależnie od długości wykonanego faktycznie przyłączą. Wprawdzie Spółka przyjęła, że długość przyłącza, dla którego ustalana była kalkulacja nie przekracza 20 mb dla przyłącza wodociągowego i 5 mb dla przyłącza kanalizacyjnego, to jak ustalono rzeczywiste długości przyłączy wahają się w granicach od kilku do paruset metrów. Długość przyłączy na obszarach objętych inwestycjami (dowód: pismo Spółki z dnia 13 września 2012 r. znak DWK-507/115/2012): przyłącza wodociągowe najdłuższe 200 mb najkrótsze 15 mb przyłącza kanalizacyjne: najdłuższe 23 mb, najkrótsze 2 mb Tak więc najdłuższe przyłącze wodociągowe było dłuższe od przyjętego do kalkulacji o 180 mb. W przypadku przyłącza kanalizacyjnego najdłuższe przyłącze było dłuższe od przyjętego do kalkulacji o 18 mb. Oznacza to, że osoby, które zleciły wykonanie przyłącza w ramach inwestycji za cenę zryczałtowaną narzuconą przez Spółkę, a ich przyłącze było dłuższe niż założono w kalkulacji zapłaciły cenę poniżej kosztów. W związku z powyższym osoby, których przyłącza były krótsze i wymagały niższych nakładów inwestycyjnych finansowały budowę przyłączy znacznie przekraczających długość przyłączy przyjętych do kalkulacji. Spółka nie podniosła bowiem w toku postępowania, że wpłaty pochodzące od stron umów o finansowanie nie pokryły kosztów budowy przyłączy, co oznacza, że opłaty ryczałtowe pobierane od odbiorców posiadających krótsze przyłącza pokrywały koszty budowy przyłączy dłuższych. Ze względu na fakt, że ani Spółka, ani też wykonawca nie byli w stanie określić kosztu budowy 1 mb przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego budowanego w ramach inwestycji na potrzeby zobrazowania różnic cenowych przyjęto dane z kalkulacji sporządzonej przez Spółkę. Należy jednak pamiętać, że wyliczenia te nie będą obrazować stanu faktycznego, a jedynie dane szacunkowe stanowiące podstawę kalkulacji PUK, 19 ponieważ Spółka nie ustalała opłaty zryczałtowanej w oparciu o kalkulację sporządzoną przez wyłonionego w drodze przetargu wykonawcę przyłącza dla danej inwestycji, a w oparciu o wywiad telefoniczny dotyczący budowy indywidualnych przyłączy. W przypadku przyłącza wodociągowego cena została skalkulowana przez Spółkę dla przyłącza o długości nieprzekraczającej 20 m w następujący sposób: - mapa do celów projektowych - 800 - 900 zł - projekt techniczny - 400 - 500 zł - uzgodnienia ZUDP - 70 - 100 zł - wykonanie przyłącza przez uprawnionego wykonawcę - 200 - 600 zł - inwentaryzacja powykonacza - 400 – 500 zł Należy przyjąć, że większość pozycji kosztów jest w jakiejś części zależna od długości przyłącza. Największy bezpośredni wpływ długość przyłącza ma na pozycję „wykonanie przyłącza”. W przypadku pozostałych pozycji ten wpływ nie będzie wprost proporcjonalny do długości przyłącza, ale długość będzie miała znaczenie ponieważ każda z ww. czynności wykonywana dla 200 mb przyłącza i dla 15 mb przyłącza wymaga różnego nakładu czasu pracy. W przypadku pozycji wykonanie przyłącza przez uprawnionego wykonawcę koszt został określony dla 20 mb przyłącza na poziomie 200 – 600 zł, czyli budowa 1 mb przyłącza to koszt 10 – 30 zł. Tak więc sama pozycja wykonanie przyłącza przez uprawnionego wykonawcę dla najkrótszego przyłącza 15 mb miałaby wartość 150 – 450 zł, a dla najdłuższego 200 mb wartość ta wynosi 2000 – 6000 zł. Tak więc cena zryczałtowana wykonania przyłącza wodociągowego 1 800 zł dla najdłuższego przyłącza nie pokrywała nawet kosztów wykonania przyłącza przy przyjętej stawce na poziomie dolnej granicy przedziału, nie mówiąc już o pozostałych kosztach określonych w kalkulacji. Natomiast dla przyłącza kanalizacyjnego gdzie dla długości 5 mb przyjęto kalkulację opłaty zawiera następujące pozycje: - mapa do celów projektowych - 800 - 900 zł - projekt techniczny - 400 - 500 zł - uzgodnienia ZUDP - 70 - 100 zł - wykonanie przyłącza przez uprawnionego wykonawcę - 800 - 1000 zł - inwentaryzacja powykonacza - 400 – 500 zł W tym przypadku koszt wykonania 1 mb przyłącza oszacowano na poziomie 160 – 200 zł. Co za tym idzie wartość tej pozycji dla najkrótszego przyłącza to 320 – 400 zł, a dla najdłuższego 3680 – 4600 zł. Tak więc cena zryczałtowana wykonania przyłącza kanalizacyjnego 2000 zł dla najdłuższego przyłącza również nie pokrywała nawet kosztów wykonania przyłącza przy przyjętej stawce na poziomie dolnej granicy przedziału, nie mówiąc już o pozostałych kosztach określonych w kalkulacji. Jak oświadczyła Spółka zryczałtowane koszty budowy przyłączy nie są różnicowane w zależności od długości przyłącza (dowód: pismo PUK z dnia 3 lutego 2012 r. znak: DWK- 507/15/2012). Przedziały kosztów określone przez PUK w kalkulacjach wynikają z faktu, iż kalkulacje zostały sporządzone na podstawie ogólnego wywiadu telefonicznego. Spółka określiła przedział kosztowy mając na uwadze, że koszty projektu są uzależnione od ilości zbliżeń i skrzyżowań z innymi urządzeniami podziemnymi, a to wymaga indywidualnych uzgodnień. Nie brała pod uwagę określając przedział kosztowy długości przyłaczy. W ocenie Spółki zakres aktualizacji map do celów projektowych jest różny dla poszczególnych 20 przyłączy i to również wpływa na cenę, dlatego też w kalkulacji są ujęte przedziały cenowe (dowód: pismo PUK z dnia 23 lutego 2012 r. znak: DWK-507/19/2012). Jak wskazała Spółka w przypadku przyłączy budowanych w ramach umowy o finansowanie przyłącza definiowane są zgodnie z art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i w sposób odmienny niż w przypadku budowy przyłączy w systemie indywidualnym (dowód: pismo PUK z dnia 3 stycznia 2012 r. znak DWK-507/2/2012). Ponadto Spółka sporządziła kalkulację ceny ryczałtowej w oparciu o niezweryfikowane dane, a nie w oparciu o rzeczywiste, planowane koszty inwestycji zgodne z ofertą otrzymaną w ramach przeprowadzonego przetargu na tą inwestycję, powodowało, że w ramach ceny ryczałtowej za budowę przyłącza, w przypadku krótkich przyłączy, część ceny pokrywała w jakimś procencie koszt budowy sieci. Sama Spółka wskazała bowiem, jako koszty budowy przyłączy pozycje kosztorysu wykonawcy inwestycji dotyczące w części kosztów budowy przyłączy, a w części kosztów budowy sieci jak: koszty związane z rozbieraniem i odbudową drogi, rozbieraniem i odbudową chodników, rozbieraniem i odbudową krawężników wraz z ławami, rozebraniem i odbudowaniem drogi z mas informując, że część tych kosztów dotyczy przyłączy, a część sieci (dowód: pismo PUK z dnia 21 listopada 2012 r, znak: DWK-507/156/2012 i z dnia 28 grudnia 2012 r. znak:DWK- 507/171/2012). W tym stanie rzeczy, zryczałtowana cena za wykonanie przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego w ramach inwestycji prowadzonej przez Spółkę, w ocenie Prezesa UOKiK: - Nie uwzględniała różnic kosztów dotyczących odbiorców posiadających przyłącza różnej długości i naruszała zasadę ekwiwalentności świadczeń. Odbiorcy posiadający przyłącze wodociągowe o długości 15 mb (najkrótsze przyłącze wodociągowe) bez występowania dodatkowych utrudnień związanych z ich przebiegiem w pobliżu innych sieci ponosiliby koszt niższy niż wartość współfinansowania. Skoro bowiem Spółka uznała, że do 20 mb długości przyłącza wodociągowego bez względu na stopień skomplikowania budowy kwota 1 800 zł pokrywa koszt budowy. W przypadku przyłącza kanalizacyjnego natomiast przyłącza o długości krótszej niż przyjęta do rozliczeń maksymalna długość 5 mb (2 mb najkrótsze) bez dodatkowych utrudnień związanych z ich przebiegiem w pobliżu innych sieci ponosiliby koszt niższy niż wartość współfinansowania. Skoro bowiem Spółka uznała, że do 5 mb długości przyłącza kanalizacyjnego bez względu na stopień skomplikowania budowy kwota 2 000 zł pokrywa koszt budowy. - Nie została oparta na konkretnej kalkulacji kosztów dla danego odbiorcy wykonanej z uwzględnieniem długości przyłącza i stopnia skomplikowania projektu i budowy, co powoduje, że osoby, które podpisały umowę o finansowanie, a ich przyłącza są krótkie i przebiegają w sposób niekolidujący z inną infrastrukturą ponoszą koszty niezwiązane z wykonaniem ich przyłączy. - Nie została oparta o wycenę kosztów prac dotyczących budowy przyłącza dokonaną przez wykonawcę przyłącza w ofercie. Spółka nie zleciła wykonawcy określenia oddzielnie kosztu wykonania przyłączy, co pozwoliłoby na oparcie kosztu ryczałtowego na rzeczywistej kalkulacji kosztów analizowanej inwestycji (dowód: pismo PUK z dnia 12 października 2012 r. znak DWK-507/132/2012, pismo z dnia 28 grudnia 2012 r. znak: DWK-507/171/2012). - Spółka - kalkulując cenę - uwzględniała koszt, który nie został przez nią poniesiony w związku ze świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta, chociażby ze 21 względu na długość jego przyłącza różniącą się dla przyłącza wodociągowego o 185 mb, a dla kanalizacyjnego o 21 mb. Spółka nie wykazała w toku postępowania, że i o ile rzeczywiste koszty budowy przyłączy przewyższyły wpływy od osób, które podpisały umowę o finansowanie. Oznacza to - w ocenie Prezesa UOKiK - że suma pobieranych opłat ryczałtowych pokrywała koszty budowy wszystkich przyłączy, tj. zarówno przyłączy krótszych, jak i dłuższych od długości przyjętej do kalkulacji. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w takim przypadku opłata ryczałtowa dla przyłączy krótszych pozwalała na pokrycie kosztów budowy przyłączy dłuższych lub wręcz fragmentów sieci. W zwiazku z tym, zdaniem Prezesa UOKiK zryczałtowana cena budowy przyłącza wodociągowego i cena budowy przyłącza kanalizacyjnego w ramach umowy o finansowanie stanowią ceny nieuczciwe. Stosownie do treści art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jeżeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE, wówczas wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania. Ponieważ w niniejszej decyzji stwierdzono, iż działania PUK polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce polegające na narzucaniu odbiorcom nieuczciwej opłaty za budowę przyłącza wodociągowego i kanalizacyjnego wprowadzonej umową określającą zasady wykonania i sfinansowania przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego w związku z jej ustaleniem w jednakowej, zryczałtowanej wysokości dla danego rodzaju przyłącza, nieopartej na indywidualnej kalkulacji kosztów i na kalkulacji sporządzonej dla danej inwestycji oraz wysokości niezależnej od długości budowanego przyłącza naruszają zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie zostały zaprzestane należało wydać w przypadku zarzutu określonego w pkt I sentencji decyzję w oparciu o przepis art. 10 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono, jak w pkt I sentencji decyzji Ad II sentencji decyzji Zarzut postawiony Spółce to nadużywanie pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce poprzez narzucanie odbiorcom nieuczciwej opłaty za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej powołanym wyżej zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu z dnia 12 stycznia 2011 r., ustalonej niezgodnie z § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886). Jak wyżej wskazano stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen. Opłata za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego jest przez Spółkę narzucona ponieważ od jej wniesienia – w przypadku budowy przyłącza w systemie indywidualnym - uzależnione jest podłączenie odbiorcy do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Nieuiszczenie tej opłaty pozbawia przyszłego odbiorcę możliwości korzystania z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Zgodnie bowiem z postanowieniem § 20 Regulaminu „ przyłączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej następuje po spełnieniu technicznych warunków przyłączenia, określonych 22 przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne ”. Warunki przyłączenia określają natomiast w szczególności miejsce i sposób przyłączenia sieci wodociągowej i kanalizacyjnej z instalacjami odbiorcy, zakres prac projektowych i budowlano- montażowych oraz prac związanych z przeprowadzeniem prób i odbiorów końcowych, wykonywanych przez strony (§ 23 ust. 3 i 5 Regulaminu). Tak więc każdy odbiorca, który wybudował przyłącze w systemie indywidualnym i chce zostać przyłączony do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej przed podpisaniem umowy na świadczenie usług musi przeprowadzić próby i dokonać odbioru końcowego oraz uiścić za tę czynność opłatę ustaloną przez PUK i wprowadzoną w/w zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu z dnia 12 stycznia 2011 r. Opłata za sam odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego została skalkulowana przez Spółkę w sposób następujący: 1. Robocizna a) sprawdzenie wykonania robót zakrytych w terenie - 4 roboczo-godziny x 16,80 = 67,20 b) sprawdzenie dokumentacji powykonawczej oraz porównanie z dokumentacją projektową – 2 roboczo-godziny x 16,80 = 33,60 c) sporządzenie protokołu odbioru – 2 roboczo-godziny x 16,80 = 33,60 2. koszty pośrednie ustalone na podstawie pozycji koszty pośrednie cennika Sekocenbud dla województwa podkarpackiego na poziomie 67% co daje wartość 90,05 zł 3. transport 3 m-g x 47,49 = 142,47 5. zysk 10% - 36,69 zł Daje to kwotę łączną 403, 61 zł. Cenniki Sekocenbud – mimo że są powszechnie stosowanymi w budownictwie cennikami określającymi stawki dla prac inżyniersko-budowlanych – nie zawierają pozycji dotyczących prac, o których mowa w § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego. Stosownie do § 5 tego rozporządzenia jedyną opłata jaką może ustalić przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne w związku z podłączeniem nowego odbiorcy do sieci jest opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług. Do stawki tej opłaty dolicza się podatek od towarów i usług, w wysokości określonej odrębnymi przepisami. Tak więc odnosząc się do nieuczciwego charakteru narzucanej ceny – opłaty za odbiór przyłącza - należy odwołać się do § 5 rozporządzenia taryfowego , który stanowi, że taryfy winny zawierać 7 grup opłat. Jest to zamknięty katalog, tzn. przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjne nie mogą pobierać opłat innych niż wymienione w przepisie § 5 rozporządzenia taryfowego. Co oznacza, że przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne nie może pobierać żadnych innych opłat w związku z działalnością prowadzoną na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zakresie w jakim reguluje to ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenie taryfowe . Stanowisko, iż „rozporządzenie taryfowe wprowadza obligatoryjność ujęcia w taryfach wszystkich stawek opłat ” potwierdza także doktryna (tak: M. Krzyszczak „Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Komentarz dla praktyka z przepisami wykonawczymi i towarzyszącymi oraz wzorami umów” , Minicipium SA 2006). Zgodnie z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego taryfy zawierają stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług. Z powyższego wynika zatem wprost i wyraźnie, że 23 „stawka opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo – kanalizacyjnych” powinna być jedyną opłatą dotyczącą odbioru technicznego przyłącza i zostać zawarta w taryfie - czyli dokumencie zatwierdzonym przez organ regulacyjny, jakim w tym przypadku są organy gminy - oraz poddana złożonej i ścisłej procedurze, określonej w przepisach ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Autorzy „Komentarza do rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków Stan prawny na dzień 30 października 2009 r.” (Palarz, A. Rozwadowska – Palarz, Katowice 2009) stoją na stanowisku, że rozporządzenie taryfowe, które weszło w życie w sierpniu 2006r. wydane zostało na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i wiąże adresatów, którymi są przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne. Przepisy tego rozporządzenia – z wyjątkiem § 9 – są przepisami bezwzględnie obowiązującymi, nie pozwalającymi na inne, indywidualne rozwiązania. Taki charakter ma też przepis § 5 rozporządzenia taryfowego. W odróżnieniu od poprzedniej wersji treści tego przepisu zawartego w uchylonym rozporządzeniu taryfowym wykreślono w nim sformułowanie „w szczególności” co oznacza zamknięty katalog cen i stawek opłat. Ponadto użycie zwrotu „zawierają” w zdaniu wstępnym § 5 oznacza, że wszystkie wymienione w tym przepisie ceny i stawki opłat powinny być zawarte w taryfie chyba, że nie dotyczą danego przedsiębiorstwa (np. przedsiębiorstwo zajmuje się wyłącznie odprowadzaniem ścieków więc taryfa nie zawiera cen i stawek opłat dotyczących wody) – co pozwala na odstąpienia od ustalania określonej stawki w § 5 rozporządzenia taryfowego. Stawki określone w § 5 pkt 7 powinny być zatem zawarte w taryfie. Regulowanie ich wysokości w umowie cywilnoprawnej nie spełnia wymogów obowiązującego rozporządzenia taryfowego. Zamieszczenie w zdaniu wstępnym § 5 rozporządzenia taryfowego zwrotu „w zależności od ich rodzaju i struktury” nie oznacza, iż istnieje jakikolwiek rodzaj lub struktura taryfy, która pozwalałaby na odstąpienie od opłat wskazanych w tym przepisie. Tak więc w ocenie Prezesa UOKiK, skoro ustawodawca wprowadził taką opłatę do taryfy jako obowiązkową, na równi z opłatami za wodę i ścieki oznacza to, że uznał, iż przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zawsze winno ponosić koszty przeprowadzania prób technicznych przyłączy i z tego tytułu może zawrzeć opłatę w taryfach. W analizowanej sprawie Spółka ustaliła opłatę za odbiór przyłącza nie w taryfie, ale wprowadziła ją powołanym zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu z dnia 12 stycznia 2011r. Ponadto opłata ta została skalkulowana w oparciu o pozycje kosztów, których przepisy nie przewidują do pokrycia przez przyszłego odbiorcę, takich jak: sprawdzenie dokumentacji powykonawczej oraz porównanie z dokumentacją projektową, sporządzenie protokołu odbioru, koszty pośrednie ustalone na podstawie pozycji koszty pośrednie cennika Sekocenbud dla województwa podkarpackiego na poziomie 67%, zysk 10%. Nie bez znaczenia do oceny nieuczciwości analizowanej opłaty jest fakt, że cennik Sekocenbud nie dotyczy prac jakie wykonuje Spółka w ramach tej opłaty. Jest to cennik dotyczący prac inżynierskich i budowlanych, z jakimi to czynnościami w ramach odbioru nie mamy do czynienia. Ponadto rozporządzenie taryfowe nie daje możliwości w przypadku opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych obciążania przyszłych odbiorców kosztami pośrednimi i zyskiem. Tam gdzie pozycja zysk jest przewidziana, jest ona uwzględniona w załączniku do rozporządzenia taryfowego, tj. tabeli stanowiącej podstawę ustalania niezbędnych przychodów. Zdaniem Prezesa UOKiK opłata za odbiór techniczny stosowana przez Spółkę jest ceną nieuczciwą ponieważ: - nie została wprowadzona taryfą i zasady jej ustalania są niezgodne z § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego ; 24 - zawiera koszty których ustawodawca nie przewidział jako koszty obciążające przyszłego odbiorcę, tj.: sprawdzenie dokumentacji powykonawczej oraz porównanie z dokumentacją projektową, sporządzenie protokołu odbioru, koszty pośrednie ustalone na podstawie pozycji koszty pośrednie cennika Sekocenbud dla województwa podkarpackiego na poziomie 67%, zysk 10%. Jedyny uzasadniony ustawowo koszt, jaki winien ponosić odbiorca w związku z podłączeniem do sieci jest koszt przeprowadzenia prób technicznych przyłącza. - nie uwzględnia różnic kosztów dotyczących przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych, w przypadku kiedy odbiór każdego z tych rodzajów przyłączy wymaga różniącego się między sobą zakresu czynności. Spółka w toku postępowania nie wykazała, że kalkulacja kosztów pozwala na określenie kosztów odbioru każdego z rodzajów przyłączy na tym samym poziomie (dowód: pismo PUK z dnia 3 lutego 2012 r. znak: DWK-507/15/2012). Co za tym idzie tak ustalona opłata naruszała zasadę ekwiwalentności świadczeń. - nie została oparta na konkretnej kalkulacji kosztów dla danej grupy odbiorców tylko była jednolita dla wszystkich przyszłych odbiorców usługi zbiorowego zaopatrzenia zarówno w wodę, jak i odprowadzania ścieków. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestaje naruszać zakazy określone w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Ponieważ w niniejszej decyzji stwierdzono, iż działania PUK polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce poprzez narzucanie odbiorcom nieuczciwej opłaty za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej powołanym zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu z dnia 12 stycznia 2011 r., ustalonej niezgodnie z §5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego naruszają zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i zostały zaniechane z dniem 13 września 2012 r. w związku z zaprzestaniem przez Spółkę pobierania opłaty za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego wprowadzonej zarządzeniem nr 2/2011 Prezesa Zarządu Przedsiębiorstwa zgodnie z aneksem Nr 2 do ww. Zarządzenia - należało wydać w przypadku zarzutu określonego w pkt II sentencji decyzję w oparciu o przepis art. 11 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Ad III sentencji decyzji Zarzut postawiony Spółce to nadużywanie pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Ropczyce poprzez narzucania odbiorcom uciążliwych dla nich i przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści warunków podłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, w świetle których odbiorcy są zobowiązani do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu , co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 6 tej ustawy nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. 25 Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję będącej przedmiotem powyższego zarzutu – mając na uwadze, wcześniejsze udowodnienie posiadania przez PUK pozycji dominującej na rynku właściwym - niezbędne jest wykazanie spełnienia przez Spółkę trzech przesłanek wynikających bezpośrednio z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. ustalenia, czy: - przedsiębiorca narzuca określone warunki umów, - narzucane warunki umów mają uciążliwy charakter, - narzucane warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Narzucanie uciążliwych warunków umów jest jednym z przejawów nadużywania pozycji dominującej. Ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich określone zachowania. Okolicznością umożliwiającą podejmowanie przez PUK działań będących przedmiotem rozpatrywanego zarzutu jest posiadanie przez nią siły rynkowej. Spółka prowadzi działalność gospodarczą w warunkach odizolowania od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną, dysponuje potencjałem niezbędnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowień umów. PUK w świetle wyżej opisanej procedury, jaka poprzedza zawarcie umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków w przypadku budowy przyłączy w systemie indywidualnym: − przygotowuje jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne projekt Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, który następnie rada gminy uchwala. − określa każdemu przyszłemu odbiorcy warunki techniczne wykonania przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego, − wydaje warunki techniczne przyłączenia do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, − zawiera umowy o przyłączenie do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, − przeprowadza odbiór techniczny wykonanego przyłącza wodociągowego i/lub kanalizacyjnego i włączenia do sieci, który warunkuje podpisanie umowy o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków. Tak więc Spółka określa osobom ubiegającym się o przyłączenie warunki przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej, w których to warunkach wskazane są parametry przyłącza. Zatem przyszły odbiorca jeżeli chce korzystać z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i/lub zbiorowego odprowadzania ścieków zmuszony jest do przyjęcia warunków podłączenia ustalonych przez PUK. W ustaleniach dotyczących warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej warunki nie są negocjowane. PUK samodzielnie decyduje - zgodnie z § 20 Regulaminu - o warunkach technicznych przyłączenia. Tam, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki świadczenia usług, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody kontraktowania ma prawo przyjąć ofertę bądź jej nie przyjąć (dowód: Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków str. 6). Mając na względzie to, że analizowanym przedmiotem działalności PUK jest dostawa wody i odbiór ścieków - a więc dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowania każdego gospodarstwa domowego - stwierdzić należy, że dając odbiorcy wybór jedynie pomiędzy przyjęciem warunków technicznych podłączenia i ich nie przyjęciem, narzuca kontrahentowi ich treść. W powyższych okolicznościach uznać należy 26 zatem, iż warunki przyłączenia stosowane przez Spółkę - mając dodatkowo na uwadze cały wyżej opisany proces podłączania prowadzony przez PUK- nie tylko mogą, ale wręcz są jej kontrahentom narzucane. W przypadku włączenia do sieci, jeżeli przyszły odbiorca nie przyjąłby narzuconych warunków, zostałby pozbawiony możliwości podłączenia nieruchomości do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w ogóle. Stosownie bowiem do art. 6 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest zobowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została podłączona do sieci. Tak więc w przedmiotowej sprawie należy uznać, iż kwestionowane przez Prezesa UOKiK warunki techniczne przyłączenia określające, jakie odcinki przewodów - uznawane przez PUK za przyłącza do sieci winien wybudować na własny koszt przyszły odbiorca zostały narzucone. Narzucony był również obowiązek wykonania na własny koszt przez przyszłego odbiorcę włączenia do sieci (tzw. wcinki), a co za tym idzie pierwsza z przesłanek została wypełniona. Zgodnie z doktryną „ przez uciążliwy warunek należy rozumieć każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych. ” (tak: St. Gronowski „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” C.H. Beck 1996 r., s.135 ). Badając warunki umowy „należałoby tutaj, w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, przedsiębiorca byłby w stanie wynegocjować kwestionowane postanowienie umowy” (tak: St. Gronowski. „Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu” Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich 1998 r., s.146-147) . Przyjęcie przez stronę warunku niosącego ze sobą ciężar większy niż zwykle wynika z jej słabszej pozycji rynkowej, a co za tym idzie, słabszej siły przetargowej wobec podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Okolicznością świadczącą o uciążliwości warunku jest akceptacja przez stronę warunku dla niej mniej korzystnego, niż to jest zwyczajowo przyjęte w podobnych umowach przy jednolitych okolicznościach towarzyszących zawarciu umów. Uciążliwym warunkiem w znaczeniu obiektywnym będą w szczególności warunki przewidujące świadczenia o charakterze nieekwiwalentnym, których w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji PUK nie byłaby w stanie wynegocjować. Przepisy art. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wprowadzają pojęcia: przyłącza kanalizacyjnego (pkt 5) i wodociągowego (pkt 6), sieci (pkt 7), urządzeń kanalizacyjnych (pkt 14) i wodociągowych (pkt 16). Z kolei art. 15 tej ustawy rozstrzyga kto i na jakich warunkach dokonuje budowy, wyposażenia i utrzymania wymienionych tu przyłączy i urządzeń. W ocenie Prezesa UOKiK uciążliwym warunkiem umowy w analizowanej sprawie jest zobowiązanie odbiorcy do wykonania na własny koszt części robót niestanowiących - co do zakresu - prac związanych z budową przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu tj.: - fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do głównej sieci wodociągowej przebiegającej poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia do tej sieci (wcinki), - fragmentu sieci kanalizacyjnej od pierwszej studzienki, licząc od strony budynku lub od granicy nieruchomości do miejsca włączenia do głównej sieci kanalizacyjnej znajdującej się poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy oraz wykonania włączenia do sieci kanalizacyjnej (wcinki). 27 Ustalając uciążliwość warunków umowy w analizowanej sprawie należy odwołać się do art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowiącego, że przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Zgodnie z obwiązującymi przepisami jeżeli przyszły odbiorca wybuduje z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne, może je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie (art. 31 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu). Stosownie do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2011 r. (sygn. akt III CZP 26/11) podstawę roszczenia o zobowiązanie do odpłatnego przeniesienia własności urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych stanowi - od chwili wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 116, poz. 731) – art. 49 § 2 k.c. Tak więc - bez względu na obowiązujący w danym okresie przepis stanowiący podstawę roszczenia - jeżeli przyszły odbiorca wybuduje z własnych środków urządzenia wodociągowe i/lub urządzenia kanalizacyjne, czyli w analizowanym przypadku odcinki przewodów i włączenia do sieci, nie będące przyłączami w rozumieniu art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, może je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W analizowanej sprawie jednakże należy zwrócić uwagę, że sieć na terenach gdzie włączali się przyszli indywidualni odbiorcy istniała, a więc nie zachodzą wątpliwości, co do obowiązków PUK wynikających z art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w zakresie finansowania budowy urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych – fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia i fragmentu sieci kanalizacyjnej od studzienki lub granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz w każdym z przypadków samego włączenia. Skoro sieć istniała, to obszar ten był już ujęty przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego. Ustalając obowiązki stron na etapie budowy przyłączy, należy na wstępie – mając na uwadze treść art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowiących, iż na przyszłym odbiorcy ciąży jedynie obowiązek realizacji na własny koszt budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego. – odwołać się do art. 2 pkt 5, 6 i 7 ww. ustawy, w których zdefiniowane zostały niezbędne do analizy sprawy pojęcia, tj. : - przyłącze kanalizacyjne to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej; - przyłącze wodociągowe to odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym; - sieć to przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Należy dodatkowo podnieść, że definicje przyłączy muszą być nie tylko zgodne z wyżej przywołanymi przepisami, ale również regulacjami prawa cywilnego stanowiącymi, że 28 właściciel nieruchomości może posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Mając na uwadze wyżej przywołane przepisy – w ocenie Prezesa UOKiK - w celu przyłączenia nieruchomości do sieci wodociągowo - kanalizacyjnej, przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania na własny koszt tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości, a w przypadku istnienia studzienki kanalizacyjnej na terenie jego nieruchomości do tej studzienki. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak wykonanie wykopów przez drogę, wykonanie wykopów celem ułożenia rury kanalizacyjnej lub wodociągowej przez drogę wykonanie projektów powykonawczych, włączenia do sieci należą do zakresu prac, których koszt winna ponosić w analizowanej sprawie PUK. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf (dowód: pismo PUK z dnia 3 stycznia 2012 r. znak: DWK- 507/2/2012). Odnosząc się do nałożonego przez Spółkę obowiązku wykonania przez przyszłego odbiorcę na własny koszt włączenia do sieci (wcinki) należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i prawa cywilnego obowiązek ten nie spoczywa na odbiorcy. W przypadku sieci przebiegających poza nieruchomością odbiorcy wykonanie włączenia stanowi pracę poza granicą nieruchomości, a więc nie należącą – zgodnie z przepisami prawa - do obowiązków odbiorcy. Ponadto, zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami włączenie (wcinka) ze względu na fakt, że wykonywana jest na sieci jest fragmentem sieci należącej do przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego i w związku z powyższym to przedsiębiorstwo, jako użytkujący sieć i czerpiący z tego tytułu pożytki winno na swój koszt dokonywać włączenia. Nie jest nadto możliwe uzyskanie przez odbiorcę (inwestora) własności wcinki, ponieważ. włączenie jest realizowane każdorazowo na sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej wykorzystywanej przez Spółkę w związku ze świadczonymi usługami. Skoro tak, w momencie wykonania włączenia powstawał efekt w postaci pojawienia się na sieci wcinki, będącej częścią składową sieci – w rozumieniu art. 47 k.c. Należy w analizie dodatkowo zwrócić uwagę na treść art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, który to wskazuje, że to na przedsiębiorstwie wodociągowo- kanalizacyjnym spoczywa obowiązek przyłączenia do sieci nieruchomości osoby ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Nie bez znaczenia do oceny przedmiotowej sprawy jest fakt, że gdyby przyłącza przebiegały poza granicą nieruchomości gruntowej odbiorcy nie posiadałby on uprawnień do działania na terenie cudzej nieruchomości w przypadku awarii przyłączy, które to uprawnienia posiada ustawowo zagwarantowane przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu osoby reprezentujące przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, po okazaniu legitymacji służbowej i pisemnego upoważnienia, mają prawo wstępu na teren nieruchomości lub do obiektu budowlanego należących do osób, o których mowa w art. 6 ust. 2 i 4-7, w celu: 1) zainstalowania lub demontażu wodomierza głównego; 2) przeprowadzenia kontroli urządzenia pomiarowego, wodomierza głównego lub wodomierzy zainstalowanych przy punktach czerpalnych i dokonania odczytu ich wskazań oraz dokonania badań i pomiarów; 3) przeprowadzenia przeglądów i napraw urządzeń posiadanych przez to przedsiębiorstwo; 4) sprawdzenia ilości i jakości ścieków wprowadzanych do sieci; 29 5) odcięcia przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego lub założenia plomb na zamkniętych zaworach odcinających dostarczanie wody do lokalu; 6) usunięcia awarii przyłącza wodociągowego lub przyłącza kanalizacyjnego, jeżeli umowa, o której mowa w art. 6 ust. 1, tak stanowi. Zastosowanie znajduje w przedmiotowej sprawie również art. 49 § 1 K.c. stanowiący, że urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych nieruchomości, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa. Tak więc zgodnie z powołanymi wcześniej przepisami odbiorca winien jedynie wybudować na własny koszt przyłącza w rozumieniu art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, czyli odcinki w przypadku przyłącza wodociągowego od instalacji wewnętrznej w budynku do granicy nieruchomości, a przypadku przyłącza kanalizacyjnego od instalacji wewnętrznej w budynku do pierwszej studzienki licząc od strony budynku lub w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej odbiorcy. Na terenie Miasta i Gminy Ropczyce przyszły odbiorca budował na własny koszt odcinki nie będące przyłączami, których zgodnie z przepisami nie musiałby utrzymywać w należytym stanie (usuwać awarii na nich). Dodatkowo musiał wykonywać na własny koszt włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Wykazując wzmocnioną uciążliwość wynikającą z konieczności budowy fragmentów przewodów nie będących przyłączami, a określoną w ww. zapisach Regulaminu należy wskazać art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, który stanowi, że realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Tak więc ustawa nakłada na odbiorcę jedynie obowiązek budowy przyłącza, a nie sieci. Zatem warunek nakładany przez Spółkę był szerszy niż określony w przepisach. Spółka natomiast z tytułu złego zdefiniowania przyłączy czerpała korzyści, ponieważ bez podejmowania ze swojej strony jakichkolwiek działań, otrzymywała możliwość świadczenia usług i co za tym idzie uzyskiwania przychodu bez ponoszenia jakichkolwiek nakładów. Tak więc, Spółka błędnie traktowała jako przyłącza odcinki sieci i włączenia do nich, co jest sprzeczne z definicją przyłączy zawartych w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (dowód: pismo Spółki z dnia 3 stycznia 2012 r. znak:DWK-507/2/2012) . Reasumując - w ocenie Prezesa UOKiK – założenie, zgodnie z którym ubiegający się o przyłączenie musi wykonywać włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia lub od studzienki kanalizacyjnej do miejsca włączenia na własny koszt oraz samego włączenia, jako fragment przyłącza nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawnych. Kwestię zakresu przyłącza kanalizacyjnego rozstrzygnął Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 września 2007 r. (sygn. akt III CZP 79/07) uznając, że „Wybudowany z własnych środków przez odbiorcę usług zbiorowego odprowadzania ścieków odcinek przewodu kanalizacyjnego łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości tego odbiorcy z istniejącą siecią kanalizacyjną stanowi w części leżącej poza granicą jego nieruchomości gruntowej urządzenie kanalizacyjne, o jakim mowa w art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu”. Sąd w uzasadnieniu stwierdził dodatkowo „znowelizowane brzmienie art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu stanowi zatem niewątpliwie wyraz woli ustawodawcy, który przez zmienioną definicję przyłącza dążył do ograniczenia kosztów przyłączenia ponoszonych przez podmioty przyłączane. Skłania to do interpretacji, zgodnie z którą – w razie braku studzienki – przyłączem kanalizacyjnym w 30 rozumieniu art. 2 ust. 5 jest odcinek przewodu między granicą nieruchomości gruntowej a budynkiem podmiotu przyłączanego” . Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 16 kwietnia 2007 r. (sygn. akt: IV SA/Wa 2132/06) stanął na stanowisku, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. W ocenie bowiem Sądu „na gruncie cytowanej powyżej definicji uznać należy, iż co do zasady przyłączem kanalizacyjnym jest odcinek łączący wewnętrzną instalację kanalizacyjną z siecią gminną, stanowiący jednak co do zasady odległość nie dłuższa niż do granicy nieruchomości ubiegającego się o przyłączenie. Interpretacja ta pozostaje w ocenie Sądu również w całkowitej zgodności z regulacjami prawa cywilnego. Władający nieruchomością ma bowiem prawo do korzystania z rzeczy, ale tylko w jej fizycznych granicach. A zatem w sytuacji gdy przyłącze, które stanowi jego własność, wobec istnienia studzienki poza jej granicami, miałoby sięgać poza granice nieruchomości, a więc do kolejnej nieruchomości, co do której nie przysługuje mu żaden tytuł prawny, mielibyśmy do czynienia z bezumownym korzystaniem z rzeczy. Z cywilistycznego punktu widzenia, właściciel rzeczy trwale złączonej z nieruchomością (przyłącza) może posiadać tytuł własności do rzeczy jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana jest w granicach jego nieruchomości. Bezzasadne byłoby zatem przyjmowanie koncepcji odmiennej, stwierdzającej, iż przyłącze może wychodzić poza granice nieruchomości podłączonej. Argumentacja ta jest zasadna również w sytuacji, gdy przyłącze jest odcinkiem krótszym niż odległość do granicy działki, a więc w sytuacji gdy tak jak proponuje się w kwestionowanej uchwale studzienka znajduje się w granicach nieruchomości. Wobec konieczności jej podłączenia z siecią, będziemy mieli wówczas do czynienia z częścią sieci znajdującą się na prywatnym gruncie. W ocenie jednak Sądu możliwość wybudowania przez gminę części sieci na gruncie prywatnym dopuszcza art. 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu.” Analizując od strony ekonomicznej problem przyłączy, należy zwrócić uwagę, iż przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i rozporządzenia taryfowego pozwalają przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu na zaliczenie kosztów inwestycji rozwojowej do niezbędnych przychodów. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że jeżeli koszty budowy odcinka sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia i odcinka sieci kanalizacyjnej od studzienki kanalizacyjnej lub granicy nieruchomości gruntowej do miejsca włączenia oraz samego włączenia ponosi przyszły odbiorca jednorazowo z chwilą podłączania do sieci to warunek jego przyłączenia do sieci w tym zakresie jest dla niego uciążliwy ponieważ jest mniej korzystny niż określony w przepisach. Przyszły odbiorca ponosi bowiem samodzielnie, jednorazowo koszt - który winien stanowić podstawę ustalania niezbędnych przychodów ponoszonych przez PUK - a który w rzeczywistości powinien ponieść tylko w takiej części jaka przypada na niego w związku z ilością pobranej wody i odprowadzanych ścieków. Ponadto należy zwrócić uwagę, że cytowane przepisy rozporządzenia taryfowego wskazują, iż (§ 7 ust. 5 ) uwzględnienie w niezbędnych przychodach i taryfowych cenach i stawkach opłat kosztów inwestycji, powinno być dokonywane stopniowo i rozłożone w czasie. A zatem również z tego powodu koszt inwestycji nie będącej przyłączem byłby mniej uciążliwy. Ponieważ oceniane w tym miejscu relacje mają charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowiązków jest z góry ograniczony, nadmierne uprawnienia i korzyści jednej ze stron wiążą się zawsze z odpowiadającymi im uciążliwościami nakładanymi na drugą. W niniejszym przypadku uciążliwości odbiorców 31 (kontrahentów PUK) wynikające z wybudowania odcinków sieci poza granicami nieruchomości i włączeń powodują : − obowiązek ponoszenia nakładów na budowę części przewodów, których kosztów odbiorcy nie powinni ponosić w świetle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu i przepisów k.c., − konieczność inwestowania w nie swój majątek, jakim są przewody poza granicami nieruchomości gruntowej odbiorcy i włączenia, − konieczności uzyskiwania zezwoleń i ponoszenia kosztów na prowadzenie przewodów pod drogami i zgód sąsiadów na poprowadzenie przewodów przez ich nieruchomości. Wskazane uciążliwe warunki umów przynoszą PUK nieuzasadnione korzyści, w związku z : − zobowiązaniem przyszłych odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy, − pozyskaniem w krótkim czasie i bez konieczności ponoszenia dodatkowych nakładów inwestycyjnych nowych kontrahentów, a co za tym idzie zysków ze świadczonych im usług. Wyżej zaprezentowane stanowisko Prezesa UOKiK odnośnie narzucania uciążliwych warunków umów przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści znalazło potwierdzenie w wyroku SOKIK z dnia 15 stycznia 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 76/08). W uzasadnieniu tego wyroku Sąd stwierdził, że z przepisów art. 2 pkt 5 i 6 i art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu jednoznacznie wynikają obowiązki każdej ze stron umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, i przyłączy do nich. Zachowanie odbiegające od działań wynikających z przepisów prawa „ powoduje, że takie rozwiązanie jest korzystne wyłącznie dla powoda a tym samym, że zachwiana została równowaga stron. Uciążliwość odbiorców usług polegała na obowiązku ponoszenia nakładów na budowę, których nie powinni byli oni ponosić. Sąd stanął na stanowisku, że powód narzuca uciążliwe warunki umów o przyłączenie do miejskiej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej przynoszących mu nieuzasadnione korzyści w związku ze zobowiązaniem odbiorców do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy. ” Identyczne stanowisko odnośnie przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych zaprezentował SOKiK w wyroku z dnia 29 czerwca 2009 r. sygn. akt XVII AmA 29/09. Ponadto należy w tym miejscu zwrócić uwagę na stanowisko Ministerstwa Budownictwa Departamentu Polityki Miejskiej i Rewitalizacji z dnia 8 marca 2007 r. (znak:BR1m-053-22/07/359), wg którego „ W aktualnym stanie prawnym jedynie koszty budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierz głównego urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci – art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.W ustawie tej przyłącza zdefiniowane zostały następująco: − przyłącze wodociągowe (art. 2 pkt 6) – jako odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. − przyłącze kanalizacyjne (art. 2 pkt 5) – jako odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku - do granicy nieruchomości gruntowej. 32 Jednocześnie definicje przyłączy muszą być zgodne z regulacjami prawa cywilnego – właściciel nieruchomości może posiadać przewody, które są trwale złączone z nieruchomością, jedynie w takiej części, w jakiej ta rzecz usytuowana została w granicach jego nieruchomości. Przyłączem jest więc przewód położony w obrębie nieruchomości, przewody poza nieruchomością należą do sieci. W związku z powyższymi przepisami, w celu przyłączenia budowanego domu do sieci wod.-kan., przyszły odbiorca usług zobowiązany jest do wykonania tylko takiego zakresu prac, które zlokalizowane są na obszarze jego nieruchomości. Wszelkie inne roboty budowlane, takie jak ”wcięcie” do głównej rury wodociągowej zlokalizowanej po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów przez drogę, ułożenie rury wodoc. i osłonowej, wykonanie wpięcia do głównego kolektora ściekowego po przeciwnej stronie ulicy, wykonanie wykopów celem ułożenia rury kanalizacyjnej przez drogę oraz opłacenie nadzoru branżowego realizowanego przez przedsiębiorstwo i wykonanie projektów powykonawczych, należą do zakresu przedsiębiorstwa wod.-kan. Koszty związane z wykonaniem tych prac zaliczane są bowiem do kosztów zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, stanowiących podstawę do określenia taryf”. Nie bez znaczenia dla oceny sprawy jest też stanowisko Zastępcy Dyrektora Departamentu Mieszkalnictwa Ministerstwa Infrastruktury zaprezentowane w czasie prac sejmowej Komisji Infrastruktury (Biuletyn nr 4247/IV). Zgodnie z tym stanowiskiem, definicje przyłączy „ muszą być interpretowane spójnie z przepisami art. 47 i 49 Kodeksu cywilnego. Przedłożyłam również członkom Komisji pismo z Ministerstwa Pracy i Gospodarki skierowane do wszystkich urzędów marszałkowskich w sprawie wykorzystania funduszy europejskich przeznaczonych na rozwój regionalny. W nich także jest przedstawiona opinia, iż przyłączem jest ten odcinek przewodu, który leży pod gruntem właściciela nieruchomości. Proszę także wziąć pod uwagę brzmienie art. 5 ust. 2 ustawy matki, gdzie jest powiedziane, że odbiorca usług odpowiada wyłącznie za posiadane przez niego odcinki przyłączy (zgodnie z ustawą o zbiorowy zaopatrzeniu – przyp. UOKiK). Jeślibyśmy przyjęli interpretację, że odcinkiem przyłącza jest również ta część przewodu, która leży pod gruntem nienależącym do odbiorcy usług, to za tę część przewodu nikt by nie odpowiadał, ponieważ byłby w posiadaniu innych osób fizycznych bądź prawnych”. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że narzucenie przyszłym odbiorcom usług zbiorowego zaopatrzenia wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków przez PUK warunków przyłączenia do sieci, w postaci wykonania na koszt odbiorcy fragmentu sieci wodociągowej od granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz fragmentu sieci kanalizacyjnej od pierwszej studzienki, licząc od strony budynku lub granicy nieruchomości do miejsca włączenia oraz samego włączenia do każdej z tych sieci poprzez traktowanie ich jako fragmentów przyłączy, tj. niezgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu narusza zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Równocześnie Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż Spółka z dniem 13 września 2012 r. zmieniła zasady określania w warunkach technicznych przyłączenia zarówno przyłączy, jak i włączeń. Aktualnie w warunkach technicznych przyłącza definiowane są zgodnie z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (dowód: warunki techniczne stanowiące załącznik do pisma Spółki z dnia 21 listopada 2012 r. znak: DWK-507/156/2012 i z dnia 7 lutego 2013 r. znak: DWK-507/21/2013). Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestaje naruszać zakazy określone w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Ponieważ w przypadku praktyki określonej w pkt III sentencji niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przez PUK zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i równocześnie stwierdzono zaniechanie 33 stosowania praktyki z dniem 13 września 2012 r. należało wydać w pkt III decyzję w oparciu o przepis art. 11 tej ustawy. W związku z powyższym orzeczono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Ad. IV, V, VI sentencji decyzji Kara za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 tej ustawy. Nakładanie kar w trybie ww. przepisu następuje w ramach uznania administracyjnego (fakultatywnie), co oznacza, że zarówno o fakcie jej nałożenia, jak i o jej wysokości decyduje w konkretnej sprawie Prezes Urzędu. Działanie w ramach uznania administracyjnego nie jest jednak równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie Prezes UOKiK kieruje się zasadą równości i proporcjonalności. Rozważając kwestię nałożenia kary Prezes Urzędu musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). W orzecznictwie antymonopolowym wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osiągnąć (patrz: np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). W ocenie Prezesa UOKiK brzmienie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwala na nałożenie odrębnych kar pieniężnych za poszczególne naruszenia stwierdzone w niniejszej decyzji . Zgodnie bowiem z tym przepisem Prezes UOKiK może nałożyć karę pieniężną na przedsiębiorcę, jeżeli ten dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 ww. ustawy, z czego wynika, że określona w tym przepisie kara może dotyczyć naruszenia każdego zakazu stwierdzonego przez Prezesa UOKiK. Zdaniem organu antymonopolowego zastosowanie takiego rozwiązania w przedmiotowej sprawie jest pożądane z tego względu, iż: - naruszenia różnią się wagą, - różny jest stopień uciążliwości, jakie poszczególne praktyki wywołują na rynku, - różny jest stopień dotkliwości dla kontrahentów. Takie stanowisko Prezesa UOKiK znajduje potwierdzenie w wyroku SOKIK z dnia 1 lutego 2013 r.(sygn. akt XVII ama 10/11), którym Sąd stanął na stanowisku, że „ trafne jest nałożenie odrębnych kar pieniężnych za poszczególne naruszenia stwierdzone w decyzji, bowiem różnią się one wagą, stopniem uciążliwości jakie poszczególne praktyki wywołują na rynku oraz stopniem dotkliwości dla kontrahentów. ”. W roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2012, przychód PUK wyniósł 8 528 035 zł. 34 W przypadku ustalania kwoty bazowej Prezes UOKiK ustalił wyjściowy odsetek wyżej określonego przychodu w celu dokonania dalszych przeliczeń. W tym celu pierwszej kolejności dokonano kwalifikacji każdej z praktyk, pod kątem szkodliwości danego naruszenia, do jednej z trzech kategorii naruszeń: bardzo poważnych, poważnych lub pozostałych. Ad IV sentencji decyzji W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano działanie Spółki za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakaz ten ma charakter bezwzględny, zatem nie istnieją przesłanki natury prawnej, które umożliwiały zalegalizowanie takiej praktyki. Spełniona jest więc podstawowa przesłanka warunkująca nałożenie kary pieniężnej. Ustalając wymiar kary pieniężnej, Prezes UOKiK zważył, iż stosowana przez PUK praktyka określona w pkt I, sentencji decyzji miała charakter eksploatacyjny i polegała na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem słabszych uczestników rynku, w efekcie czego naruszony został interes publicznoprawny. Praktyka polegała bowiem na wykorzystaniu przewagi kontraktowej nad swoimi kontrahentami chcącymi podłączyć się do sieci kanalizacyjnej w czasie trwania inwestycji. Skutki działań Spółki odczuwalne były dotkliwiej przez odbiorców posiadających krótkie przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne chcących podłączyć się do sieci w czasie trwania inwestycji, do których należą także konsumenci, czyli najsłabsi uczestnicy rynku. Prezes UOKiK oceniając okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał, że PUK, jako przedsiębiorca funkcjonujący od wielu lat na rynku, świadomie stosuje, zasady finansowania w sposób ryczałtowy budowy przyłączy w ramach umowy o finansowanie. W ten sposób Spółka, posiadając pozycję dominującą na rynku poprawiła warunki własnego funkcjonowania. Traktując powyższe naruszenia jako pozostałe, Prezes UOKiK ustalił kwotę bazową na poziomie 0,15 % przychodu, tj. w wysokości 12 792 zł. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy. W szczególności wzięto pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie uczestników rynku, dotkniętych praktykami PUK oraz, że przedmiotowe naruszenie zostało faktycznie wprowadzone w życie. Z tego tytułu kara została podniesiona o 10%, tj. do kwoty14 071 zł. Obliczając wysokość kary Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż działanie nie miało charakteru długotrwałego i z tego tytułu kwota bazowa nie została zmieniona. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes UOKiK poddał analizie również okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu przedsiębiorcy. Uwzględnienie okoliczności łagodzących i obciążających ma na celu modyfikację kary tak, by brała ona pod uwagę również kwestie związane ze stosunkiem przedsiębiorcy do naruszenia, jak również roli, jaką w nim odgrywał. W tym przypadku modyfikacja nie nastąpiła. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes UOKiK uznał, że waga stwierdzonego w pkt I niniejszej decyzji naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wskazane wyżej okoliczności, przesądzają o zasadności nałożenia na PUK kary pieniężnej, w ostatecznej wysokości 14 071 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Spółki. Nadmienić należy, że kary pieniężne stosowane są w sytuacjach, gdy zachowanie przedsiębiorcy nie tylko jest bezprawne, ale można także sprawcy przypisać winę w znaczeniu subiektywnym. 35 Analizując kwestię winy należy stwierdzić, iż PUK, jako podmiot o wieloletnim doświadczeniu, powinna zdawać sobie sprawę, iż podejmowanymi decyzjami nie może nadużywać posiadanej pozycji dominującej. Kara stanowi 0,16 % przychodu będącego podstawą obliczania kary i 1,6 % kary maksymalnej. Ad V sentencji decyzji W pkt II sentencji uznano działanie Spółki za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakaz ten ma charakter bezwzględny, zatem nie istnieją przesłanki natury prawnej, które umożliwiały zalegalizowanie takiej praktyki. Spełniona jest więc podstawowa przesłanka warunkująca nałożenie kary pieniężnej. Ustalając wymiar kary pieniężnej, Prezes Urzędu zważył, iż stosowana praktyka ograniczająca konkurencję określona w pkt II, sentencji decyzji miała charakter eksploatacyjny i polegały na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem słabszych uczestników rynku, w efekcie czego naruszony został interes publicznoprawny. Praktyka polegała bowiem na wykorzystaniu przewagi kontraktowej nad swoimi kontrahentami chcącymi podłączyć się do sieci wodociągowej. Skutki działań PUK odczuwalne były przez wszystkie podmioty korzystające z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę w momencie podłączania się w systemie indywidualnym do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie Miasta i Gminy Ropczyce, do których należą także konsumenci, czyli najsłabsi uczestnicy rynku. Prezes UOKiK oceniając okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznał, że PUK, jako przedsiębiorca funkcjonujący od wielu lat na rynku, świadomie stosował niezgodne z przepisami rozporządzenia taryfowego zasady ustalania opłat za odbiór przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego. W ten sposób Spółka, posiadając pozycję dominującą na rynku poprawiła warunki własnego funkcjonowania, pobierając opłatę zawierającą pozycje kosztów, których zgodnie z obowiązującymi przepisami zawierać nie powinna. Przedmiotową praktykę uznano za pozostałą i kwotę bazową ustalono na poziomie 0,1 %, tj. 8 528 zł. Uwzględniono bowiem, że stosownie do §5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego odbiorca podłączający się do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej jakąś opłatę musiałby ponieść. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy . W szczególności wzięto pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie uczestników rynku. Mając na uwadze fakt, iż opłata za podłączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej faktycznie została wprowadzone w życie i powstały z jego tytułu szkody dla konsumentów kwota bazowa została podniesiona o 5% , tj. do kwoty 8 954 zł. Obliczając wysokość kary Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż działanie miało charakter długotrwały, tj. od roku 2011 i z tego tytułu kwota bazowa została podniesiona o 5%, tj. do kwoty 9 402 zł. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes UOKiK poddał analizie również okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu przedsiębiorcy. Uwzględnienie okoliczności łagodzących i obciążających ma na celu modyfikację kary tak, by brała ona pod uwagę również kwestie związane ze stosunkiem przedsiębiorcy do naruszenia, jak również roli, jaką w nim odgrywał. 36 Mając na uwadze fakt, że nastąpiło zaniechanie stosowania tej praktyki w toku trwania postępowania antymonopolowego kwota bazowa została obniżona o 10%, tj. do kwoty 8 462 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara w ostatecznej wysokości 8 462 zł jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Spółki. Nadmienić należy, że kary pieniężne stosowane są w sytuacjach, gdy zachowanie przedsiębiorcy nie tylko jest bezprawne, ale można także sprawcy przypisać winę w znaczeniu subiektywnym. Analizując kwestię winy należy stwierdzić, iż PUK, jako podmiot o wieloletnim doświadczeniu, powinna zdawać sobie sprawę, iż podejmowanymi decyzjami nie może nadużywać posiadanej pozycji dominującej. Kara stanowi 0,1 % przychodu będącego podstawą obliczania kary i 1 % kary maksymalnej. Ad VI sentencji decyzji W punkcie III sentencji niniejszej decyzji uznano działanie Spółki za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zakaz ten ma charakter bezwzględny, zatem nie istnieją przesłanki natury prawnej, które umożliwiały zalegalizowanie takiej praktyki. Spełniona jest więc podstawowa przesłanka warunkująca nałożenie kary pieniężnej. Prezes UOKiK uznał więc za uzasadnione w niniejszej sprawie, nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Prezes UOKiK oceniając okoliczności naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznał, że PUK, jako przedsiębiorca funkcjonujący od wielu lat na rynku, świadomie stosuje, wynikające z wydawanych warunków przyłączenia do sieci, niezgodne z definicjami przyłączy zawartymi w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu, zasady finansowania budowy odcinków przewodów poza granicą nieruchomości usługobiorców. W ten sposób Spółka, posiadając pozycję dominującą na rynku poprawiła warunki własnego funkcjonowania, wymagając finansowania, należącej do niej sieci wodnej i kanalizacyjnej. Prezes UOKiK zaliczył przedmiotową praktykę do pozostałych naruszeń prawa antymonopolowego. Oceniając wagę naruszenia należy wziąć pod uwagę, iż do naruszenia dochodziło na etapie występowania o wydanie warunków przyłączenia do sieci. Odbiorca usług nieprzyjmujący warunków przyłączenia do sieci wydawanych przez Spółkę, a co za tym idzie nie budujący z własnych środków fragmentów sieci wodociągowej i kanalizacyjnej i włączeń został pozbawiony możliwości korzystania z usługi o charakterze powszechnym. Podejmując decyzję o nałożeniu kary pieniężnej, Prezes UOKiK wziął pod uwagę, iż w efekcie nadużywania przez PUK pozycji dominującej doszło do nałożenia na kontrahentów w tym konsumentów obciążeń większych niż w przypadku kiedy istniałaby konkurencja na rynku właściwym. Nałożenie kary należy zatem traktować jako podkreślenie naganności działań podmiotu dominującego (Spółki), które to działania zakłóciły równowagę praw i obowiązków kontrahentów. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes UOKiK ustalił kwotę wyjściową kary, w wysokości 12 792 zł, co stanowi 0,15 % przychodu. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy. W szczególności wzięto pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie uczestników rynku, dotkniętych praktykami PUK oraz korzyści majątkowe po stronie Spółki w postaci przejmowanego majątku. Z tego tytułu kara została podniesiona o 10%, tj. do kwoty 14 071 zł. Obliczając wysokość kary Prezes Urzędu uznał stosowaną praktykę za długotrwałą (trwającą od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o 37 zbiorowym zaopatrzeniu , czyli od roku 2006 r., a tym samym podwyższył karę o 40%, tj. do kwoty 19 700 zł. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes UOKiK poddał analizie również okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu przedsiębiorcy. Uwzględnienie okoliczności łagodzących i obciążających ma na celu modyfikację kary tak, by brała ona pod uwagę również kwestie związane ze stosunkiem przedsiębiorcy do naruszenia, jak również roli, jaką w nim odgrywał. Wzięto pod uwagę przy ocenie okoliczności łagodzących, że zaniechanie praktyki nastąpiło z dniem 13 września 2012 r., kiedy to Spółka zmieniła zasady wydawania warunków technicznych. Jak ustalono nie miało miejsca wcześniejsze (przed wszczęciem postępowania wyjaśniającego poprzedzającego przedmiotowe postępowanie) naruszenie przez PUK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uwzględniając powyższe wysokość kary została obniżona o 10%, tj. do kwoty 17 730 zł. Kara ta stanowi 0,2 % przychodu będącego podstawą obliczania kary i 2 % kary maksymalnej. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes UOKiK uznał, że waga stwierdzonego w pkt III niniejszej decyzji naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wskazane wyżej okoliczności obciążające, przesądzają o zasadności nałożenia na PUK kary pieniężnej, w ostatecznej wysokości 17 730 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Spółki. Nadmienić należy, że kary pieniężne stosowane są w sytuacjach, gdy zachowanie przedsiębiorcy nie tylko jest bezprawne, ale można także sprawcy przypisać winę w znaczeniu subiektywnym. Analizując kwestię winy należy stwierdzić, iż PUK, jako podmiot o wieloletnim doświadczeniu, powinna zdawać sobie sprawę, iż podejmowanymi decyzjami nie może nadużywać posiadanej pozycji dominującej. Należy zaznaczyć, że za pośrednictwem odcinków sieci wybudowanych przez przyszłych odbiorców PUK świadczyła usługi bez konieczności ponoszenia nakładów inwestycyjnych na budowę sieci. W związku z powyższym Spółka odnosiła dodatkowe korzyści mając możliwość świadczenia usługi dostawy wody, odbioru ścieków, i osiągania z tego tytułu zysków. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż PUK narzucając w warunkach technicznych przyszłym odbiorcom obowiązek budowy fragmentów sieci i włączeń przy równoczesnym traktowaniu ich jako przyłączy uniemożliwiła tym odbiorcom odpłatne przekazywanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, o którym mowa w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu. Łączna kara pieniężna nałożona w niniejszej sprawie, w wysokości 40 263 zł, pełni funkcję represyjną za naruszenie przepisów ww. ustawy, gdyż podkreśla naganność zachowania PUK, która dopuściła się stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Jednocześnie nałożona kara pełni funkcję prewencyjną, gdyż zapobiega stosowaniu w przyszłości sprzecznych z interesem publicznym praktyk ograniczających konkurencję. Wymierzona kara pieniężna jest adekwatna do stopnia zawinienia przez PUK, zaś jej wysokość na tyle dla niej dolegliwa, iż skutecznie zapobiegnie naruszeniom ustawy przez ten podmiot w przyszłości. Spełnia ona również rolę prewencyjną, zniechęcającą do naruszania prawa przez Spółkę. Prezes UOKiK nie uwzględnił wniosku PUK o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku, kiedy zaprzestanie stosowania praktyki miało miejsce na etapie prowadzenia postępowania antymonopolowego. 38 Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu w decyzji, Prezes Urzędu może określić termin wykonania zobowiązań. W przypadku zaprzestania stosowania praktyki trudno mówić o możliwości określenia terminu wykonania zobowiązania. Ponadto w decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 ustawy, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. W przypadku kiedy realizacja zaniechania nastąpiła w toku postępowania antymonopolowego nie ma możliwości składania informacji o stopniu realizacji zobowiązania. Należy zwrócić uwagę, iż stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy Prezes UOKiK „ może , w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań ”. Złożone przez przedsiębiorcę propozycje zobowiązań nie są zatem – co wynika z treści art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - wiążące dla Prezesa UOKiK. Oznacza to, że Prezes UOKiK może nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w tym przepisie i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. Takie stanowisko zajmuje również doktryna (tak: Konrad Kohutek „Komentarz do art.12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” LEX). Ad VII sentencji decyzji Koszty postępowania Zgodnie z art.80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ww. ustawy , jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia jest zobowiązany ponieść koszty postępowania. Art. 263 § 1 K.p.a. stanowi, że do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron, a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych Stosownie do art. 264 § 1 K.p.a. jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu , a w jego wyniku Prezes Urzędu w pkt I, II i III sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z wysyłką korespondencji, które wynoszą 103 zł (słownie: sto trzy złote). Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy orzekł, jak w punkcie VII sentencji. Pouczenia: Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kary pieniężne orzeczone w pkt III decyzji należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Koszty niniejszego postępowania określone w pkt IV przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000 . 39 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5. Na postanowienie rozstrzygające o kosztach zawarte w punkcie VII sentencji niniejszej decyzji, na podstawie art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i § 2 K.p.c. oraz art. 264 § 2 K.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5 w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, w przypadku zaskarżenia jedynie rozstrzygnięcia o kosztach. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zastępca Dyrektora Delegatury Marek Szarzyński Otrzymują: 1. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Przemysłowa 12 39-100 Ropczyce 2. a/a RKR