RKT-1/2009

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 17.02.2009r. RKT-411-04/08/MI DECYZJA Nr RKT – 01/2009 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331; Dz.U. Nr 99, poz. 660; Dz.U. Nr 171, poz. 1206 i Dz.U. z 2008r. Nr 157, poz. 976) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy D ą browa Górnicza poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego zawinione zosta ł y przez odbiorc ę , ilo ść pobranej wody mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy D ą browa Górnicza poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi w przypadku dokonania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę na podstawie ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 1 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy D ą browa Górnicza poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania zieleni w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 8 505 PLN (s ł ownie z ł otych: osiem tysi ę cy pi ęć set pi ęć ), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I.1. i I.2. sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 16 080 PLN (s ł ownie z ł otych: szesna ś cie tysi ę cy osiemdziesi ą t), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I.3. sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 80 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 64 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść dziesi ą t cztery). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej (zwanego dalej „PWiK D ą browa Górnicza” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano pod k ą tem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez PWiK D ą browa Górnicza z odbiorcami us ł ug w oparciu o wykorzystywane w obrocie gospodarczym wzorce umowne. Poniewa ż analiza tre ś ci ww. dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Postanowieniem Nr 1 z dnia 27.02.2008r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du w tej sprawie post ę powanie antymonopolowe (karty nr 1-1 verte). Spó ł ce zarzucono nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e: 1. w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego zawinione zosta ł y przez odbiorc ę , ilo ść pobranej wody 2 mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 2. w przypadku dokonania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę na podstawie ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 3. ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania zieleni jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego PWiK D ą browa Górnicza podnios ł o, co nast ę puje. Odnosz ą c si ę do dwóch pierwszych postawionych niniejszej sprawie zarzutów, Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż z dniem 05.03.2008r. odst ą pi ł a od stosowania w (…) umowach zapisów, „ ż e w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego (…) i dokonania przez us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej (…), ilo ść pobranej wody mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza”. Zapis ten zosta ł zast ą piony w sposób nast ę puj ą cy: „W przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego (…) zosta ł y zawinione przez Us ł ugobiorc ę – ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed stwierdzeniem uszkodzenia wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego. Spó ł ka wyja ś ni ł a równie ż , i ż identycznie zosta ł zmieniony drugi z zakwestionowanych zapisów dotycz ą cy mo ż liwo ś ci ustalenia nale ż no ś ci za wod ę wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego (dowód: karty nr 116-116 verte). PWiK D ą browa Górnicza podnios ł o te ż , i ż w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego woda z przy łą cza mog ł a by ć pobierana w ilo ś ciach zale ż nych jedynie od przekroju rury i ci ś nienia w sieci. W przypadku awarii wyst ę puj ą cej za wodomierzem g ł ównym – wodomierz stanowi pewn ą form ę zapory ograniczaj ą cej wyp ł yw wody zgodnie ze zdolno ś ciami przepustowo ś ci wodomierza. Zdaniem Spó ł ki nale ż y jednak zaznaczy ć , i ż w umowie wyst ę puje/wa ł o sformu ł owanie „ mo ż e by ć ustalona odpowiednio do ilo ś ci, jak mog ł a przep ł yn ąć ”, co stanowi, ż e PWiK Sp. z o.o. dopuszcza jedynie tak ą ewentualno ść , nie zastrzegaj ą c jednocze ś nie, i ż skorzysta z tego typu wyliczenia. W przypadku odbiorców, u których nast ą pi awaria za wodomierzem lub inne powody zwi ę kszenia ilo ś ci pobranej wody (np. rozruch nowego urz ą dzenia) przy zapisie o ustaleniu nale ż no ś ci na podstawie ostatnich trzech miesi ę cy – bardziej op ł acalnym staje si ę zniszczenie wodomierza i pokrycie kosztów jego wymiany, ani ż eli zap ł ata za faktycznie zu ż yt ą wod ę i odprowadzone ś cieki. PWiK D ą browa Górnicza zaznaczy ł o równie ż , i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie ww. postanowieniem umownym nigdy nie skorzysta ł o z takiego sposobu ustalenia nale ż no ś ci za zu ż yt ą wod ę (dowód: karty nr 116 verte-117). PWiK D ą browa Górnicza podnios ł o tak ż e, i ż zapis dotycz ą cy dokonywania zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą podyktowany jest dba ł o ś ci ą o wysoki standard us ł ug ś wiadczonych przez PWiK Sp. z o.o. W trakcie dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstwa wyst ę powa ł y przypadki dokonywania zmian instalacji wodoci ą gowej w ten sposób, ż e odbiorca us ł ug pod łą cza ł do wodoci ą gu osobne ź ród ł o wody – w ł asn ą studni ę i w ten sposób dochodzi ł o do zanieczyszczenia wody dostarczanej przez PWiK Sp. z o.o. Praktyki takie nara ż a ł y przedsi ę biorstwo wodoci ą gowe na ponoszenie konsekwencji tego typu dzia ł a ń . Obecnie osoby ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do sieci PWiK Sp. z o.o. zobowi ą zane s ą do zamontowania za wodomierzem g ł ównym zaworu zwrotnego antyska ż eniowego zabezpieczaj ą cego przed cofaniem si ę wody do sieci. W przypadku wyst ą pienia takiego zanieczyszczenia wody, szkody z tytu ł u zaistnia ł ej sytuacji mog ł yby by ć znacznie wy ż sze (zanieczyszczenie ca ł ej sieci), ni ż kwota nale ż na na podstawie postanowie ń 3 umownych stosowanych w umowach. Nale ż y tu równie ż zwróci ć uwag ę na fakt, i ż zanieczyszczona woda mog ł aby spowodowa ć zagro ż enie dla zdrowia i ż ycia pozosta ł ych us ł ugobiorców. Spó ł ka wyja ś ni ł a te ż , i ż nigdy nie skorzysta ł a z mo ż liwo ś ci obliczenia nale ż no ś ci w sposób wskazany w zakwestionowanym zapisie (dowód: karta nr 117). W odniesieniu do trzeciego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, PWiK D ą browa Górnicza podnios ł o, i ż w wyniku sta ł ego nadzoru prawnego nad tre ś ci ą umów, zapis o przyznawaniu upustu w okresie od 15.04 do 15.09 zosta ł z umowy usuni ę ty i nie jest stosowany we wzorcach umów od dnia 01.04.2007r. (dowód: karta nr 116 verte). Ponadto w toku przeprowadzonego w niniejszej sprawie post ę powania wyja ś niaj ą cego Spó ł ka poinformowa ł a, i ż okres, o którym mowa w zakwestionowanym przez organ antymonopolowy postanowieniu tj. od 15.04 do 15.09 zaczerpni ę ty zosta ł z rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 roku Dz.U. Nr 8, poz. 70 (tabela 2 „Przeci ę tne normy zu ż ycia wody do podlewania ogródków przydomowych i upraw rolniczych”). Spó ł ka wskaza ł a te ż , i ż us ł ugobiorca, który z ł o ż y ł wniosek o monta ż dodatkowego wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej po odpowiednim uzasadnieniu wniosku mo ż e liczy ć na zwolnienie go z op ł at za kanalizacj ę (zgodnie ze wskazaniami wodomierza dodatkowego na podlewanie ogrodu) przez ca ł y rok (dowód: karta nr 104 verte). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Spó ł ka wskaza ł a tez, i ż pragnie jasno zaznaczy ć , ż e udzielanie „upustu” z tytu ł u bezpowrotnie zu ż ytej wody w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia dotyczy tylko wniosków dotycz ą cych udzielenia „upustu na podlewanie ogrodu”. Innego rodzaju wnioski rozpatrywane s ą indywidualnie. Przyk ł adem indywidualnego rozpatrywania tego typu wniosków jest przychylenie si ę do wniosku Lidman Energetyka Cieplna Sp. z o.o. i udzielenie jej zgody na monta ż wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele technologiczne. Jednocze ś nie Spó ł ka wskaza ł a, i ż wodomierze mierz ą ce ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej zainstalowane s ą w wi ę kszo ś ci piekarni zlokalizowanych na terenie Gminy D ą browa Górnicza (dowód: karta nr 117 verte). Pismem z dnia 30.09.2008r. PWiK D ą browa Górnicza zosta ł o zawiadomione o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w prowadzonym post ę powaniu antymonopolowym (dowód: karty nr 376-376 verte). W zwi ą zku z tym w dniu 13.10.2008r. pe ł nomocnik strony zapozna ł si ę z aktami niniejszej sprawy (dowód: karta nr 379), a w dniu 20.10.2008r. z ł o ż one zosta ł o pismo z dodatkowymi wyja ś nieniami odno ś nie postawionych przez organ antymonopolowy zarzutów (dowód: karty nr 382-391). W uzupe ł nieniu wyja ś nie ń przedstawionych w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego PWiK D ą browa Górnicza – w odniesieniu do trzeciego postawionego zarzutu – podnios ł o, i ż od dnia 01.04.2007r. w umowie dodawana jest informacja, i ż klient posiada 1 wodomierz g ł ówny i podlicznik do celów podlewania zieleni. Odczyt wskaza ń dodatkowego wodomierza dokonywany jest w tym samym czasie, co odczyt wodomierza g ł ównego tj. od kwietnia do wrze ś nia i rozliczany jest na jednej wspólnej fakturze. Wynika to z faktu zabudowy wodomierzy – podliczników poza studniami wodomierzowymi i konieczno ś ci ą ich zabezpieczenia przed mrozem w okresie zimowym. Ponadto Spó ł ka przedstawi ł a wyja ś nienia odno ś nie wprowadzonych do tre ś ci umów zmian w zakresie regulacji sposobu rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej, Wskaza ł a, i ż Nowy zapis zamieszczony zosta ł w § 17 umowy, jako ustalenia dodatkowe i brzmi nast ę puj ą co: „W zwi ą zku z monta ż em dodatkowego wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzanych ś cieków ustalana jest jako suma wody dostarczonej Us ł ugobiorcy ze wszystkich uj ęć i pomniejszonej o wskazania wodomierza – podlicznika do podlewania zieleni. Odczyty wskaza ń wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania zieleni dokonywane s ą w tym samym czasie, co odczyty wodomierza g ł ównego, w okresie wegetacji ro ś lin tj. od kwietnia do wrze ś nia” (dowód: karty nr 385, 388 verte-389). 4 Spó ł ka wskaza ł a te ż , i ż Upust z tytu ł u podlewania ogrodu w rzeczywisto ś ci udzielany jest na ca ł oroczne zu ż ycie, bowiem w przypadku wykazania zu ż ycia na podliczniku mierz ą cym ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej w miesi ą cu kwietniu nast ę pnego roku (zu ż ycie nast ą pi ł o mi ę dzy wrze ś niem a kwietniem) udzielony zostaje klientowi upust do faktury kwietniowej. Fakturowanie upustu zostaje przesuni ę te jedynie w czasie i w praktyce powoduje zmniejszenie kosztów ponoszonych przez klientów z tytu ł u odczytu wodomierzy. PWiK D ą browa Górnicza poda ł o, i ż w zwi ą zku powy ż szym we wniosku o monta ż dodatkowego wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej oraz we wzorcu umownym odst ą piono od zapisu o upu ś cie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia (tj. w okresie wegetacji ro ś lin). Ponadto Spó ł ka podkre ś li ł a, i ż okres od 15.04. do 15.09 zosta ł zaczerpni ę ty z rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. Nr 8, poz. 70). Zaznaczy ł a te ż , i ż wzorce umów ze zmianami wprowadzonymi w powy ż szym zakresie s ą sukcesywnie wprowadzane do obrotu, m.in. poprzez zast ę powanie obowi ą zuj ą cych ju ż umów (dowód: karty nr 385-386). W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w D ą browie Górniczej zosta ł o wpisane do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS: 0000091936 (dowód: karty nr 10-13 verte). Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść w zakresie dostarczania wody i odbioru ś cieków na terenie Gminy D ą browa Górnicza (dowód: karta nr 8). Podstaw ę prawn ą dzia ł ania Spó ł ki na ww. obszarze stanowi Decyzja Nr 56 Zarz ą du Miasta D ą browy Górniczej z dnia 9 wrze ś nia 2002 r. w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (dowód: karty nr 15-19) . Spó ł ka posiada zatem status przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) (zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”) i prowadzi dzia ł alno ść w oparciu o jej przepisy. Stosownie do art. 6 ust. 1 ww. ustawy, PWiK D ą browa Górnicza zawiera z odbiorcami us ł ug pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków. Zawieraj ą c powy ż sze umowy Spó ł ka pos ł uguje si ę wzorcami umownymi. Ustalono, i ż w okresie od dnia 14.07.2006r. do dnia 05.03.2008r. Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym nast ę puj ą cymi wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków wprowadzonymi do stosowania na podstawie Zarz ą dzenia Prezesa Zarz ą du Dyrektora Generalnego PWiK D ą browa Górnicza Nr 4/2006 z dnia 14.07.2006r. (dowód: karty nr 8, 106-106 verte): a. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na czas okre ś lony, stosowanym wzgl ę dem odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karty nr 26- 30); b. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na czas nieokre ś lony, stosowanym wzgl ę dem odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karty nr 31- 34); c. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę na czas okre ś lony, stosowanym wzgl ę dem odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karty nr 35-38); d. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę na czas nieokre ś lony, stosowanym wzgl ę dem odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karty nr 39-42); e. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na czas okre ś lony, stosowanym wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 43-47); f. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na czas nieokre ś lony, stosowanym wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 48-51); g. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę na czas okre ś lony, stosowanym wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 52-55); 5 h. Wzorcem Umowy o zaopatrzenie w wod ę na czas nieokre ś lony, stosowanym wzgl ę dem konsumentów (dowód: karty nr 56-59). Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż wzorce umowne przeznaczone dla odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą ró ż ni ą si ę od wzorców przeznaczonych dla konsumentów jedynie rodzajem zamieszczanych w umowie danych identyfikacyjnych; w umowach z przedsi ę biorcami uwzgl ę dnia si ę dodatkowo numer NIP oraz numer KRS lub numer za ś wiadczenia o wpisie do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej (dowód: karta nr 8). Na potwierdzenie, ż e ww. wzorce faktycznie stosowano przy zawieraniu umów z odbiorcami, zgromadzone zosta ł y przyk ł adowe umowy zawarte w 2006 i 2007 roku z ich wykorzystaniem zarówno z przedsi ę biorcami, jak i konsumentami (dowód: karty nr 60-98, 151-155, 166-170, 262- 285). Ustalono, ż e w tre ś ci ww. umów zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 8 ust. 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 8 ust. 6 umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi, ż e W przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego wymienione w ust. 5 zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza g ł ównego. Ust. 5 § 8 umów, o którym mowa powy ż ej przewiduje natomiast, ż e Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o wszelkich uszkodzeniach urz ą dze ń pomiarowych – zerwaniu plomb, uszkodzeniu wodomierza g ł ównego lub jego os ł on oraz przemieszczaniu i zaborze wodomierza g ł ównego (dowód: karty nr 61, 66, 71, 76, 81, 86, 91, 95, 152, 167, 263, 268, 273, 278, 282). • § 9 zawieranych przez PWiK D ą browa Górnicza umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduje, ż e W przypadku dokonania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 8 ust. 6. Analogiczne uregulowania zawiera tak ż e § 9 umów o zaopatrzenie w wod ę , który stanowi, ż e W przypadku dokonania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej, zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 8 ust. 6 (dowód: karty nr 61, 66, 71, 76, 81, 86, 91, 95, 152, 167, 263, 268, 273, 278, 282). Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż pod poj ę ciem „zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy” nale ż y rozumie ć : np. (dowód: karta nr 104 verte): − przeniesienie bez zgody przedsi ę biorstwa wodomierza g ł ównego ze studni do budynku, − wykonanie w łą czenia do przy łą cza przed wodomierzem g ł ównym, − wykonanie we w ł asnym zakresie – bez zgody PWiK – w łą czenia do sieci kanalizacyjnej odwodnienia posesji. Pod poj ę ciem „zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy” nale ż y natomiast rozumie ć np. zainstalowanie na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń wymuszaj ą cych podwy ż szone ci ś nienie wody, co mo ż e spowodowa ć spadek ci ś nienia w sieci, a tym samym brak mo ż liwo ś ci dostarczenia wody do innych odbiorców pod w ł a ś ciwym ci ś nieniem. Spó ł ka wyja ś ni ł a te ż , i ż co do urz ą dze ń kanalizacyjnych, to us ł ugobiorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą zwi ą zan ą z odprowadzaniem ś cieków przemys ł owych (warsztaty samochodowe, myjnie, zak ł ady lakiernicze) zobowi ą zani s ą do stosowania urz ą dze ń podczyszczaj ą cych ś cieki (separatorów). 6 Celowe omini ę cie lub niezastosowanie na instalacji separatora mo ż e stanowi ć zagro ż enie dla oczyszczalni ś cieków (dowód: karta nr 104 verte). Spó ł ka przedstawi ł a te ż szacunkowe wyliczenia dotycz ą ce ilo ś ci metrów sze ś ciennych wody, jaka mo ż e przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w ci ą gu 1 miesi ą ca oraz wysoko ś ci nale ż no ś ci za tak ą ilo ść wody (w odniesieniu do poszczególnych taryfowych grup odbiorców). Spó ł ka wskaza ł a, i ż przep ł yw na przy łą czu wodoci ą gowym zale ż y od dwóch zasadniczych czynników: ś rednicy przy łą cza i ci ś nienia w sieci wodoci ą gowej. Zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami, w sieci wodoci ą gowej PWiK D ą browa Górnicza ci ś nienie kszta ł tuje si ę na poziomie od 2 do 6 barów, a ś rednice przy łą czy maj ą przekrój od 20 do 50 mm. Spó ł ka poda ł a, i ż dla przy łą czy o ś rednicy 20 mm: − przep ł yw nominalny wynosi 2,5 m 3 /h (1800 m 3 /miesi ą c). Przy takim za ł o ż eniu miesi ę czna kwota brutto do zap ł aty dla sfery gospodarczej wynios ł aby 7 434 PLN, natomiast dla pozosta ł ych sfer 8 172 PLN; − przep ł yw maksymalny wynosi 5 m 3 /h (3600 m 3 /miesi ą c). Przy takim za ł o ż eniu miesi ę czna kwota brutto do zap ł aty dla sfery gospodarczej wynios ł aby 14 868 PLN, natomiast dla pozosta ł ych sfer 16 344 PLN. Natomiast dla przy łą czy o ś rednicy 50 mm: − przep ł yw nominalny wynosi 15 m 3 /h (10 800 m 3 /miesi ą c). Przy takim za ł o ż eniu miesi ę czna kwota brutto do zap ł aty dla sfery gospodarczej wynios ł aby 44 604 PLN, natomiast dla pozosta ł ych sfer 49 032 PLN; − przep ł yw maksymalny wynosi 30 m 3 /h (21 600 m 3 /miesi ą c). Przy takim za ł o ż eniu miesi ę czna kwota brutto do zap ł aty dla sfery gospodarczej wynios ł aby 89 208 PLN, natomiast dla pozosta ł ych sfer 98 064 PLN (dowód: karta nr 114). Organ antymonopolowy ustali ł równie ż , i ż w niektórych umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych przez PWiK D ą browa Górnicza zawarte s ą w § 8 ust. 8 nast ę puj ą ce postanowienia dotycz ą ce zasad prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków w sytuacji, gdy odbiorca posiada wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej: • W przypadku, gdy odbiorca otrzyma ł od Us ł ugodawcy zezwolenie na monta ż wodomierza dodatkowego na podlewanie zieleni – ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako suma wody dostarczonej do Us ł ugobiorcy ze wszystkich punktów czerpalnych i pomniejszona o wskazanie wodomierza dodatkowego zainstalowanego na koszt w ł asny Us ł ugobiorcy na przy łą czu wody do podlewania zieleni. Upust udzielany jest w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego (dowód: karty nr 61, 81, 95, 263, 268, 273, 278, 282). Zapis w powy ż szym brzmieniu zawieraj ą jedynie niektóre umowy faktycznie zawarte przez Spó ł k ę z odbiorcami, nie wyst ę puje on natomiast w tre ś ci wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. PWiK D ą browa Górnicza wyja ś ni ł o, i ż umowa zostaje rozszerzona o przedmiotowy zapis w przypadku zg ł oszenia przez klienta wniosku o monta ż dodatkowego wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. O zgod ę na monta ż wodomierza dodatkowego mo ż e ubiega ć si ę ka ż dy us ł ugobiorca odprowadzaj ą cy ś cieki do urz ą dze ń kanalizacyjnych PWiK D ą browa Górnicza. Spó ł ka przedstawi ł a równie ż wzór podania o monta ż wodomierza dodatkowego na podlewanie ogrodu (dowód: karta nr 107). Ustalono, i ż w jego tre ś ci znajduje si ę adnotacja w nast ę puj ą cym brzmieniu: UWAGA: Upust z tytu ł u podlewania zieleni ma zastosowanie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego. Jednocze ś nie Spó ł ka w toku post ę powania poinformowa ł a, ż e us ł ugobiorca, po odpowiednim uzasadnieniu wniosku, mo ż e liczy ć na zwolnienie z op ł at za kanalizacj ę (zgodnie ze wskazaniami wodomierza dodatkowego na podlewanie ogrodu) przez ca ł y rok (dowód: karta nr 104 verte). Na potwierdzenie powy ż szego Spó ł ka przedstawi ł a korespondencj ę prowadzon ą w tej sprawie z jednym z odbiorców us ł ug (dowód: karty nr 108-111). 7 Z przedstawionych dokumentów wynika, i ż w dniu 12.09.2006r. zwrócono si ę do Spó ł ki z pro ś b ą o wyra ż enie zgody na ca ł oroczne odliczanie ś cieków z dodatkowego wodomierza (podlicznika), co by ł o motywowane posiadaniem przez konsumenta na terenie jego posesji „ca ł orocznej” wanny z hydromasa ż em (zwanej mini-basenem) o pojemno ś ci oko ł o 1,5 m 3 . Jak wyja ś ni ł konsument, woda do tego urz ą dzenia jest czerpana przez wodomierz do podlewania zieleni a wylewana do ogrodu (dowód: karta nr 109). W udzielonej w dniu 06.10.2006r. odpowiedzi PWiK D ą browa Górnicza wskaza ł o, i ż ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę wskazuje w art. 27 ust. 6, i ż w rozliczeniach ilo ś ci odprowadzonych ś cieków ilo ść bezpowrotnie zu ż ytej wody uwzgl ę dnia si ę wy łą cznie w przypadku, gdy wielko ść zu ż ycia na ten cel ustalona jest na podstawie dodatkowego wodomierza zainstalowanego na koszt odbiorcy us ł ug. Okres stosowania odlicze ń uwzgl ę dnia tzw. okres wegetacji ro ś lin, czyli od dnia 15 kwietnia do dnia 15 wrze ś nia. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, i ż z uwagi na fakt, ż e zgoda na stosowanie odlicze ń od kanalizacji uzale ż niona jest od celu przeznaczenia wody bezpowrotnie zu ż ytej (w tym przypadku jest to podlewanie zieleni) przedsi ę biorstwo stosuje odpowiedni przedzia ł czasowy dla realizacji ww. us ł ugi. Istnieje bowiem wysokie prawdopodobie ń stwo przedostania si ę wody (przy zamarzni ę tym gruncie) do kana ł ów ś ciekowych, deszczowych. PWiK zaznaczy ł o równie ż , i ż nie prowadzi zmniejsze ń do ilo ś ci ś cieków z uwagi na inne cele np. nape ł nianie zbiorników na wod ę , basenów itp. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, i ż ustalone ramy czasowe dla stosowania odlicze ń od ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody zu ż ytej bezpowrotnie maj ą tak ż e swoje odniesienie do wewn ę trznych przepisów przedsi ę biorstwa wodoci ą gowego. W tym zakresie szczególnie wa ż nym jest fakt, i ż nadmierna ilo ść wody o nieokre ś lonych parametrach jako ś ciowych, w przypadku przedostania si ę do kana ł ów ś cieków mo ż e mie ć wp ł yw na zak ł ócenie gospodarki ś ciekowej. T ę kwesti ę reguluje art. 5 ustawy [o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ], który mówi, ż e obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowego jest dba ł o ść o zdolno ść posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i urz ą dze ń kanalizacyjnych oraz realizacji dostaw wody (…) i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny, a tak ż e zapewnienie nale ż ytej jako ś ci dostarczanej wody i odprowadzanych ś cieków. Spó ł ka wskaza ł a, i ż z uwagi na powy ż sze nie wyra ż a zgody na rozszerzenie do ca ł ego roku okresu pomniejszania ilo ś ci odprowadzonych ś cieków o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej na podlewanie zieleni (dowód: karty nr 108-108 verte). Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego stanowiska, w pi ś mie z dnia 15.10.2006r. wnioskuj ą cy o przyznanie prawa do ca ł orocznego odliczania z ilo ś ci odprowadzanych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej konsument poinformowa ł , i ż nie zgadza si ę z argumentacj ą przedstawion ą przez PWiK D ą browa Górnicza. Konsument podniós ł , i ż nie widzi podstaw, do tego, aby odlicza ć wod ę bezpowrotnie zu ż yt ą z ilo ś ci odprowadzanych ś cieków tylko w okresie do dnia 15 wrze ś nia. Wskaza ł , i ż do sporz ą dzania ww. pisma (tj. do 15.10.2006r.) „codziennie podlewa ł ro ś liny i czerpa ł wod ę do wanny” (mini-basenu). Wskaza ł , i ż „ro ś liny potrzebuj ą wody do ż ycia przez ca ł y rok, a nie w wyznaczonych terminach” . Wyja ś ni ł równie ż , i ż „nie ma mo ż liwo ś ci przedostania si ę wody z jego wanny do kana ł ów ś ciekowych, poniewa ż s ą one oddalone o oko ł o 100 metrów od wypuszczania wody na traw ę ” (dowód: karta nr 111). W odpowiedzi, w pi ś mie z dnia 24.10.2006r. PWiK poinformowa ł o, i ż przychyla si ę do pro ś by konsumenta (dowód: karta nr 110). Poniewa ż z przedstawionych przez PWiK D ą browa Górnicza w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego wyja ś nie ń wynika ł o, i ż od dnia 01.04.2007r. Spó ł ka zaprzesta ł a pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym mo ż liwo ść odliczenia od ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania zieleni jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia w ci ą gu roku (dowód: karta nr 116 verte), organ antymonopolowy zwróci ł si ę do Spó ł ki o wyja ś nienie i udokumentowanie, w jaki sposób w tre ś ci umów zawieranych po dniu 01.04.2007r. uregulowane zosta ł y kwestie rozliczania odprowadzanych ś cieków w sytuacji, gdy odbiorca us ł ug posiada zamontowany dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu i wyst ą pi ł z wnioskiem o uwzgl ę dnienie w ilo ś ci odprowadzanych ś cieków wody 8 bezpowrotnie zu ż ytej (dowód: karta nr 174). PWiK D ą browa Górnicza wyja ś ni ł o, i ż po 01.04.2007r. „upust z tytu ł u wody bezpowrotnie zu ż ytej” udzielany jest na podstawie pisma kierowanego przez PWiK do klienta zg ł aszaj ą cego stosowny wniosek. Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż zgodnie z ustaleniami zawartymi w tym dokumencie pracownicy wodoci ą gów dokonuj ą plombowania b ą d ź monta ż u i plombowania wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej. Na podstawie relacji wodomierzowej sporz ą dzanej przez brygad ę , w system komputerowy wprowadzany jest wodomierz mierz ą cy wod ę bezpowrotnie zu ż yt ą i od tego momentu stosowane s ą upusty. Je ż eli klient uzasadni, i ż wodomierz mierz ą cy bezpowrotne zu ż ycie wody nie jest instalowany tylko i wy łą cznie do celów podlewania zieleni, PWiK Sp. z o.o. po rozpoznaniu sprawy wydaje zgod ę na ca ł oroczne udzielanie upustu. W umowie natomiast jest jedynie dodawana informacja, i ż klient posiada 1 wodomierz g ł ówny i podlicznik do celów podlewania zieleni b ą d ź , w przypadku upustu stosowanego ca ł y rok, np. podlicznik na cele technologiczne (dowód: karta nr 176). PWiK D ą browa Górnicza przedstawi ł o równie ż 1 egzemplarz pisma dotycz ą cego monta ż u wodomierza dodatkowego skierowanego do odbiorcy us ł ug (z dnia 19 marca 2008 r.) wraz z wnioskiem klienta (z dnia 14 marca 2008r.). Ustalono, i ż w tre ś ci podania o monta ż wodomierza dodatkowego na podlewanie ogrodu, sporz ą dzonego na wzorze opracowanym przez PWiK, w dalszym ci ą gu widnieje adnotacja: UWAGA: Upust z tytu ł u podlewania zieleni ma zastosowanie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego (dowód: karta nr 179). W udzielonej odpowiedzi PWiK wyrazi ł o zgod ę na monta ż dodatkowego wodomierza oraz zadeklarowa ł o, i ż stosowa ć b ę dzie zmniejszenia w ilo ś ciach ś cieków z tytu ł u podlewania zieleni. Jednocze ś nie w tre ś ci pisma Spó ł ka poinformowa ł a, i ż udzielenie zmniejsze ń ma swoje zastosowanie wy łą cznie w okresie wegetacji ro ś lin, czyli od dnia 15 kwietnia do dnia 15 wrze ś nia (dowód: karta nr 178). W toku przeprowadzonego post ę powania Spó ł ka wskaza ł a równie ż , i ż dzia ł ania zwi ą zane z udzielaniem „upustu” klientom w okresie wegetacji ro ś lin tj. od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia zmniejszaj ą koszty, jakie klienci ponosz ą z tytu ł u odczytu wodomierzy. Ponad […]% klientów maj ą cych wodomierz do celów podlewania ogrodu nie korzysta z odlicze ń w okresie od 15 wrze ś nia do 15 kwietnia i w tym okresie nie jest pobierana op ł ata za odczyt wodomierza mierz ą cego bezpowrotne zu ż ycie wody. Spó ł ka podnios ł a te ż , i ż w rzeczywisto ś ci upust ten udzielany jest na ca ł oroczne zu ż ycie, gdy ż w przypadku, gdy u klienta zostanie wykazane zu ż ycie na wodomierzu mierz ą cym bezpowrotne zu ż ycie wody w miesi ą cu kwietniu (zu ż ycie mia ł o miejsce mi ę dzy wrze ś niem a kwietniem) zostaje mu udzielony upust do faktury kwietniowej, czyli w praktyce funkcjonowania systemu rozlicze ń nast ę puje jedynie przesuni ę cie w czasie udzielania upustu (dowód: karta nr 176). W uzupe ł nieniu powy ż szych informacji Spó ł ka – przedstawiaj ą c dalsze wyja ś nienia odno ś nie sposobu prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków w przypadku klientów posiadaj ą cych dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania zieleni – wskaza ł a, i ż Odliczenie wody bezpowrotnie zu ż ytej od ilo ś ci odprowadzanych ś cieków jest ujmowane na fakturze VAT w okresie roku od kwietnia do wrze ś nia (wegetacja ro ś lin), czyli w okresie faktycznego poboru wody poznaczonej do celów podlewania zieleni. Za us ł ug ę odczytu pobierana jest op ł ata zgodnie z obowi ą zuj ą c ą taryf ą . Poza tym okresem ponad […]% klientów nie korzysta z dodatkowego wodomierza przeznaczonego do podlewania ogrodu. Odczyt wskaza ń dodatkowego wodomierza dokonywany jest w tym samym czasie, co odczyt wodomierza g ł ównego i rozliczany na jednej wspólnej fakturze. Op ł ata za rozliczenie nale ż no ś ci jest wówczas naliczana tylko jeden raz. Upust z tytu ł u podlewania ogrodu w rzeczywisto ś ci udzielany jest na ca ł oroczne zu ż ycie, bowiem w przypadku wykazania zu ż ycia na podliczniku mierz ą cym ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej w miesi ą cu kwietniu nast ę pnego roku (zu ż ycie nast ą pi ł o mi ę dzy wrze ś niem a kwietniem)u dzielony zostaje klientowi upust do faktury kwietniowej. Fakturowanie upustu zostaje przesuni ę te jedynie w czasie i w praktyce powoduje zmniejszenie kosztów ponoszonych przez klientów z tytu ł u odczytu wodomierzy. Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż w zwi ą zku z powy ż szym odst ą pi ł a od zapisu „o upu ś cie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia (tj. w okresie wegetacji ro ś lin) w tre ś ci wniosku o monta ż dodatkowego wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej oraz w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (dowód: karta nr 258). Spó ł ka przedstawi ł a 9 równie ż 5 przyk ł adowych wniosków odbiorców us ł ug dotycz ą cych monta ż u dodatkowego wodomierza na podlewanie ogrodu z ł o ż onych po dniu 01.04.2007r. wraz z udzielonymi przez PWiK odpowiedziami (dowód: karty nr 286-296), a tak ż e przyk ł adow ą umow ę zawart ą po dniu 01.04.2007r. z odbiorc ą posiadaj ą cym dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania zieleni (dowód: karty nr 297-303). Z przedstawionych dokumentów wynika, ż e z tre ś ci Poda ń o monta ż wodomierza dodatkowego na podlewanie ogrodu (sporz ą dzanych na wzorcach opracowanych przez PWiK) usuni ę ta zosta ł a adnotacja informuj ą ca, ż e Upust z tytu ł u podlewania zieleni ma zastosowanie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego. Jednocze ś nie ustalono, i ż spo ś ród 5 udokumentowanych przez Spó ł k ę przypadków, w 2 przypadkach – w odpowiedzi na wniosek o monta ż dodatkowego wodomierza – Spó ł ka zastrzeg ł a, i ż udzielenie zmniejsze ń w ilo ś ciach ś cieków z tytu ł u podlewania zieleni ma swoje zastosowanie wy łą cznie w okresie wegetacji i uprawy ro ś lin, czyli od dnia 15 kwietnia do dnia 15 wrze ś nia (dowód: karty nr 289, 295). Na podstawie analizy przedstawionej przez Spó ł k ę umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartej z odbiorc ą posiadaj ą cym wodomierz – podlicznik do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu, wynika natomiast, i ż w jej tre ś ci znajduje si ę informacja, i ż odbiorca posiada 1 wodomierz g ł ówny i 1 „podlicznik na ogród” (dowód: karta nr 297). Umowa – w zakresie, w jakim odnosi si ę do sposobu prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków – stanowi w § 8 ust. 7, i ż Ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę wed ł ug urz ą dze ń pomiarowych zainstalowanych przez Us ł ugobiorc ę . W przypadku braku urz ą dze ń pomiarowych ilo ść ś cieków okre ś la si ę jako sum ę wody dostarczonej do Us ł ugobiorcy ze wszystkich punktów czerpalnych (dowód: karta nr 299). W umowie brak jest jakichkolwiek informacji odno ś nie uwzgl ę dnienia w ilo ś ci odprowadzanych ś cieków b ę d ą cej podstaw ą rozlicze ń wody bezpowrotnie zu ż ytej zgodnie ze wskazaniami wodomierza – podlicznika. W trakcie przeprowadzonego post ę powania PWiK D ą browa Górnicza w za łą czeniu do pisma z dnia 20.10.2008r. przedstawi ł o równie ż umow ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków datowan ą na dzie ń 28.08.2008r. zawart ą z odbiorc ą posiadaj ą cym dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania zieleni (dowód: karty nr 387-391). Ustalano, ż e do tre ś ci tej umowy, w cz ęś ci zawieraj ą cej „Ustalenia dodatkowe” wprowadzone zosta ł y w § 17 postanowienia okre ś laj ą ce sposób prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej o nast ę puj ą cej tre ś ci: W zwi ą zku z monta ż em dodatkowego wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzanych ś cieków ustalana jest jako suma wody dostarczonej Us ł ugobiorcy ze wszystkich uj ęć i pomniejszonej o wskazania wodomierza – podlicznika zainstalowanego na koszt w ł asny Us ł ugobiorcy na przy łą czy wody do podlewania zieleni. Odczyty wskaza ń wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania zieleni dokonywane s ą w tym samym czasie co odczyty wodomierza g ł ównego, w okresie wegetacji ro ś lin tj. od kwietnia do wrze ś nia (dowód: karty nr 388 verte – 389). Spó ł ka wskaza ł a te ż , i ż prowadzi dzia ł ania maj ą ce na celu zast ę powanie obowi ą zuj ą cych umów zawartych z odbiorcami posiadaj ą cymi wodomierz dodatkowy „na ogród” umowami zawieraj ą cymi wskazane powy ż ej uregulowania (dowód: karta nr 386). Z wyja ś nie ń przedstawionych przez PWiK D ą browa Górnicza w toku post ę powania wynika równie ż , i ż wed ł ug stanu na kwiecie ń 2008 r. spo ś ród […] wodomierzy podliczników zainstalowanych do celów mierzenia wody bezpowrotnie zu ż ytej w przypadku […] odbiorców posiadaj ą cych taki wodomierz dopuszczono mo ż liwo ść ca ł orocznego rozliczania odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej (dowód: karta nr 176). Z przedstawionych przez Spó ł k ę dokumentów dotycz ą cych ww. przypadków (dowód: karty nr 354-375) wynika, i ż sytuacja taka dotyczy […] wod ę na cele podlewania ogrodu. Pozosta ł e sytuacje odnosz ą si ę natomiast do bezpowrotnego zu ż ycia wody na cele technologiczne. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e w dniu 05.03.2008r. PWiK D ą browa Górnicza wycofa ł o z obrotu wzorce umowne, którymi pos ł ugiwa ł o si ę od dnia 14.07.2006r. Spó ł ka 10 przedstawi ł a zmienione wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i o zaopatrzenie w wod ę (stosowane wzgl ę dem konsumentów i odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w wersji na czas okre ś lony i nieokre ś lony) (dowód: karty nr 199-215) oraz przyk ł adowe umowy zawarte z ich wykorzystaniem zarówno w obrocie konsumenckim, jak i pozakonumenckim (dowód: karty nr 216-250). Ustalono, ż e do tre ś ci przedmiotowych umów wprowadzono zmiany w zakresie brzmienia § 8 ust. 6 i § 9, które przewidywa ł y mo ż liwo ść obci ąż enia odbiorcy nale ż no ś ci ą za wod ę , jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od dnia ostatniego odczytu wodomierza. W zwi ą zku z wprowadzonymi modyfikacjami § 8 ust. 6 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 8 ust. 6 umów o zaopatrzenie w wod ę otrzyma ł y nast ę puj ą ce brzmienie: W przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego wymienione w ust. 5 (tj. zerwanie plomb, uszkodzenie wodomierza g ł ównego lub jego os ł on, przemieszczenie wodomierza) zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę – ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed stwierdzeniem uszkodzenia wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego. Zgodnie z § 9 ww. umów na zadach okre ś lonych w § 8 ust. 6 mia ł a by ć równie ż ustalana nale ż no ść w przypadku dokonania przez Us ł ugobiorc ę bez Uzgodnienia z us ł ugodawc ą zmian w instalacji wewn ę trznej i zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy (dowód: karty nr 217, 222, 227, 232, 237, 242, 247). W toku post ę powania PWiK D ą browa Górnicza wskaza ł o, i ż ogólna liczba umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie Spó ł ka posiada zawarte z odbiorcami us ł ug wynosi […] (dowód: karta nr 117 verte), z czego […]% to umowy zawarte w obrocie z konsumentami (dowód: karta nr 8 verte). Wed ł ug stanu na marzec 2008 r. z wykorzystaniem wzorców umów stosowanych w obrocie w okresie od dnia 14.07.2006r. do dnia 05.03.2008r. Spó ł ka posiada ł a zawartych […] umów. W oparciu o wzorce stosowane od dnia 05.03.2008r. sporz ą dzono natomiast i przes ł ano klientom do akceptacji […] umów (dowód: karta nr 117 verte). Ustalono, ż e pozosta ł e umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie PWiK D ą browa Górnicza posiada zawarte w obrocie (w liczbie ponad […]) zawarte zosta ł y na podstawie: − wzorca umowy, jaki obowi ą zywa ł w latach 1995-2001 (z jego wykorzystaniem Spó ł ka wed ł ug stanu na marzec 2008r. posiada ł a zawarte […] umowy); − wzorca umowy, jaki obowi ą zywa ł w okresie od 2002 r. do dnia 14.07.2006r. (z jego wykorzystaniem Spó ł ka wed ł ug stanu na marzec 2008r. posiada ł a zawarte […] umowy). Organ antymonopolowy ustali ł , ż e w umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie PWiK posiada zawarte z wykorzystaniem wzorca, który obowi ą zywa ł w latach 1995-2001 (dowód: karty nr 141-144 verte) oraz w umowach zawartych z wykorzystaniem wzorca obowi ą zuj ą cego w okresie od 2002 r. do 14.07.2006r. (dowód: karty nr 145-150) zamieszczone jest postanowienie, zgodnie z którym W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenia urz ą dze ń pomiarowych (…) [tj. zerwanie plomb, uszkodzenie wodomierza lub jego os ł on, przemieszczenie wodomierza] zawinione zosta ł y przez odbiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza (§ 8 ust. 7 umów zawartych w latach 1995-2001 i § 8 ust. 6 umów zawartych w okresie od 2002 r. do 14.07.2006r.) (dowód: karty nr 141 verte, 143 verte, 145 verte, 148 verte). Zgodnie za ś z § 9 ww. umów, W przypadku dokonania przez Us ł ugobiorc ę bez Uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej, zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w – odpowiednio - § 8 ust. 7 lub § 8 ust. 6 (dowód: karty nr 142, 144, 146, 148 verte). 11 W toku post ę powania PWiK D ą browa Górnicza przedstawi ł o tak ż e wyja ś nienia odno ś nie trybu zawierania umów z odbiorcami us ł ug. Spó ł ka wskaza ł a, i ż szczegó ł owe uregulowania w powy ż szym zakresie zawarte s ą w Za łą czniku Nr 2 do Zarz ą dzenia nr 3/2006 Prezesa Zarz ą du Dyrektora Generalnego Spó ł ki z dnia 14.07.2006r. w sprawie wprowadzania procedur i standardów obs ł ugi klienta (dowód: karty nr karty nr 8 verte, 99-101). Przedmiotowy dokument przewiduje, ż e po zgromadzeniu dokumentów niezb ę dnych do zawarcia umowy i jej opracowaniu przez pracowników Dzia ł u Obs ł ugi Klienta i Sprzeda ż y projekt umowy jest przekazywany do Sekretariatu wraz z pismem przewodnim. Umowa podpisywana jest nast ę pnie przez osoby upowa ż nione do reprezentowania Spó ł ki i przesy ł ana do klienta celem podpisania i zwrotu jednego egzemplarza na adres Spó ł ki. W przypadku niedope ł nienia warunków formalnych przez Us ł ugobiorc ę pracownik Dzia ł u Obs ł ugi Klienta i Sprzeda ż y ponownie wysy ł a umow ę wraz z odpowiednim pismem przewodnim. Natomiast w razie zg ł oszenia zastrze ż e ń co do technicznej strony umowy przez Us ł ugobiorc ę , umowa kierowana jest do Dzia ł u Technicznego do konsultacji. W przypadku zastrze ż e ń dotycz ą cych strony prawnej umowy jest ona kierowana do Dzia ł u Organizacyjno – Prawnego. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego PWiK D ą browa Górnicza o ś wiadczy ł o, i ż w 2008 roku osi ą gn ęł o przychód w szacunkowej wysoko ś ci 44 297 000 PLN. Ponadto Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez ni ą w 2008 roku przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wynios ł a w przybli ż eniu […] PLN (dowód: karta nr 396). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 pa ź dziernika 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e PWiK D ą browa Górnicza z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. 12 Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 1 . Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny i powszechny. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku. S ą one skierowane do cz ł onków okre ś lonej zbiorowo ś ci tj. wszystkich rzeczywistych odbiorców ś wiadczonych przez Spó ł k ę us ł ug, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków o tre ś ci zakwestionowanej w toku niniejszego post ę powania. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Zachowania PWiK D ą browa Górnicza skutkuj ą zatem znacznym stopniem zagro ż enia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanych przez Spó ł k ę praktyk. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez PWiK D ą browa Górnicza interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1., I.2. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e: • w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego zawinione zosta ł y przez odbiorc ę , ilo ść pobranej wody mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; • w przypadku dokonania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę na podstawie ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na fakt, i ż dyspozycje ww. postanowie ń umownych s ą to ż same, uzasadnione w ocenie organu antymonopolowego jest ich wspólne przeanalizowanie pod k ą tem naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, 1 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15. 13 − warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9) tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8) ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 2 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Dzia ł alno ść PWiK D ą browa Górnicza polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie gminy D ą browa Górnicza. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez PWiK D ą browa Górnicza s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spó ł k ę na terenie gminy D ą browa Górnicza. W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy obszar gminy D ą browa Górnicza. PWiK D ą browa Górnicza na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę . Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonuj ą cych na obszarze obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci PWiK D ą browa Górnicza, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do istniej ą cych musi ono 2 Ibidem, s. 49. 14 spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych 3 . Na terenie gminy obj ę tej terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Spó ł ki takie alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia w odniesieniu do ś wiadczonych przez ni ą us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków nie wyst ę puje. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, i ż PWiK D ą browa Górnicza posiada pozycj ę dominuj ą c ą (pozycj ę monopolistyczn ą ) na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do wykazania naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota rozpatrywanego zarzutu sprowadza si ę do oceny tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania PWiK D ą browa Górnicza z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci warunków tych umów, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w ww. przepisie konieczne jest wykazanie, ż e zakwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. PWiK D ą browa Górnicza jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków zajmuje na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę monopolisty naturalnego, a zatem prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje w relacji do swoich odbiorców potencja ł em i przewag ą kontraktow ą , które pozwalaj ą mu na ca ł kowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Ś wiadczy o tym ocena potencja ł ów i mo ż liwo ś ci, jakimi dysponuj ą obie strony, która wyklucza prowadzenie negocjacji na równoprawnych i 3 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 15 partnerskich warunkach. Sprzyja temu równie ż fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę jednostronnie opracowanymi wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Okoliczno ść , i ż warunki umów nie s ą z kontrahentami indywidualnie uzgadniane w toku negocjacji czy porozumienia ś wiadczy bowiem o ich narzucaniu (por. wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 stycznia 2007 r. sygn. akt AmA 101/05). W przedmiotowej sprawie mamy wi ę c do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (tak: wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania PWiK D ą browa Górnicza na rynku jest zawieranie umów w oparciu o gotowe, opracowane jednostronnie wzorce umowne. Zasad ą jest, ż e odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez przedsi ę biorc ę ; innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . Z okoliczno ś ci sprawy wynika, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Spó ł ki co do warunków zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako – niepodlegaj ą ce negocjacjom. W tym stanie rzeczy nale ż y uzna ć , i ż druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez PWiK D ą browa Górnicza art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona, a warunki umowne zakwestionowane w pkt I.1. i I.2. niniejszej Decyzji s ą kontrahentom Spó ł ki narzucane. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez PWiK D ą browa Górnicza art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie okre ś lone postanowienia umowne wynegocjowa ć . W zakwestionowanych postanowieniach umownych PWiK D ą browa Górnicza okre ś li ł o sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, którzy dopu ś cili si ę zawinionego zaboru lub uszkodzenia wodomierza b ą d ź dokonali zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej lub zainstalowali na instalacji wewn ę trznej urz ą dzenia maj ą ce negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, przyznaj ą c sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Spó ł ka arbitralnie 16 uregulowa ł a zasady ustalania zrycza ł towanej ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji. Jednocze ś nie okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie, w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej przez dostawc ę szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę . Zdaniem organu antymonopolowego ś wiadczy to o uci ąż liwo ś ci analizowanych warunków umów, które – zgodnie z wyja ś nieniami Spó ł ki – pozwalaj ą na obci ąż enie odbiorcy za okres 1 miesi ą ca nale ż no ś ci ą w kwocie wynosz ą cej od 7 343 PLN do 98 064 PLN w zale ż no ś ci od ś rednicy przy łą cza wodoci ą gowego. Istot ą tej uci ąż liwo ś ci jest mo ż liwo ść pobierania ra żą co wygórowanej zrycza ł towanej nale ż no ś ci za pobran ą wod ę , która nie uwzgl ę dnia praktyki rynkowej oraz realnej warto ś ci mo ż liwej do wyst ą pienia szkody b ę d ą cej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorc ę . S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08 – oceniaj ą c analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania nale ż no ś ci – wskaza ł , i ż „(…) zapis umowny, który jednoznacznie wi ąż e nale ż no ść za dostarczon ą wod ę w przypadku uszkodzenia urz ą dze ń pomiarowych jedynie z techniczn ą przepustowo ś ci ą sieci, z ca ł kowitym pomini ę ciem cho ć by przybli ż onej wielko ś ci zu ż ycia przez odbiorc ę wody, musi zosta ć uznany za prób ę nadmiernego obci ąż enia kontrahenta ś wiadczeniem finansowym na rzecz Spó ł ki, stanowi ą cym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzy ś ci”. W ww. wyroku S ą d wyrazi ł równie ż pogl ą d, i ż sposób ustalania nale ż no ś ci za wod ę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorc ę nie powinien odbiega ć od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowi ą cych wskazówki dla prawid ł owego obliczania nale ż no ś ci za wod ę . Nale ż y wskaza ć tu rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstaw ą do naliczenia nale ż no ś ci za wod ę w razie nieprawid ł owo ś ci w dzia ł aniu wodomierza jest ś redniomiesi ę czne zu ż ycie wody w okresie 3 miesi ę cy poprzedzaj ą cych awari ę b ą d ź w analogicznym okresie roku ubieg ł ego, przy uwzgl ę dnieniu liczby miesi ę cy trwania niesprawno ś ci, przy czym – jak podkre ś li ł S ą d – bez znaczenia pozostaje przyczyna niesprawno ś ci wodomierza. Mo ż liwo ść obci ąż enia odbiorcy nale ż no ś ci ą za wod ę , jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza stanowi zatem dla odbiorcy ci ęż ar nadmierny i wygórowany, przez co ww. sposób ustalania zap ł aty nale ż y uzna ć za uci ąż liwy. Analizuj ą c uci ąż liwo ść spornych postanowie ń nale ż y wskaza ć te ż , i ż niezale ż nie od powy ż szego PWiK D ą browa Górnicza w przypadku zaistnienia zdarze ń , o jakich mowa w zakwestionowanych zapisach mo ż e dochodzi ć od odbiorcy us ł ug odszkodowania na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu cywilnego. Wymienione w umowie zachowania odbiorcy us ł ug, które skutkowa ć mog ą obci ąż eniem go kosztami us ł ugi za dostarczenie wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Zachowania te mog ą by ć zatem kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowi ą ce przes ł ank ę do dochodzenia roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź jako nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania b ę d ą ce podstaw ą do dochodzenia przez dostawc ę roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci kontraktowej. Zastosowanie mo ż e wobec tego znale źć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym Kto z winy swej wyrz ą dzi ł drugiemu szkod ę zobowi ą zany jest do jej naprawienia b ą d ź art. 471 K.c., który stanowi, ż e D ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Podkre ś lenia wymaga jednak, i ż z brzmienia powy ż szych przepisów w zestawieniu z art. 6 Kodeksu cywilnego wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. W 17 opisanych sytuacjach to PWiK D ą browa Górnicza powinno wykaza ć zatem, ż e ponios ł o szkod ę z tytu ł u zawinionych dzia ł a ń lub zaniecha ń odbiorcy, wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz wykaza ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym zachowaniem us ł ugobiorcy. Pos ł uguj ą c si ę rozpatrywanymi postanowieniami umownymi PWiK zwalnia si ę niejako z tego obowi ą zku, co stawia je w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug, co do których domniemanie, i ż zagospodarowali wod ę w ilo ś ci wskazanej w umowie jest za racjonalnego punktu widzenia wysoce nieprawdopodobne. Tak wi ę c w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza Spó ł ka mo ż e dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza b ą d ź za zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizacj ę . W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Maksymalna ilo ść pobranej wody, za któr ą zap ł aty mo ż e żą da ć dostawca w ramach odszkodowania, mo ż e by ć w istocie równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza. To w gestii przedsi ę biorcy le ż y jednak udowodnienie, i ż taki w ł a ś nie by ł faktyczny lub domniemany pobór wody. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy uzna ł , i ż analizowane w ramach rozpatrywanych zarzutów warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Dla stwierdzenia naruszenia przez PWiK D ą browa Górnicza zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejno ś ci wykazanie, ż e warunki te przynosz ą Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez PWiK D ą browa Górnicza nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 4 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 4 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie … - op.cit., s. 97. 18 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Tak wypowiedzia ł si ę równie ż S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. VI ACa 525/08 wskazuj ą c, i ż ju ż samo zastrze ż enie mo ż liwo ś ci uzyskania przez jedn ą ze stron umowy nieuzasadnionych korzy ś ci jest wystarczaj ą ce w kontek ś cie przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem S ą du bez znaczenia dla stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia ww. przepisu pozostaje okoliczno ść , czy zastrze ż one w kwestionowanych zapisach wypadki rzeczywi ś cie si ę zi ś ci ł y st ą d te ż dla wykazania zasadno ś ci zarzutu zb ę dne jest przytoczenie konkretnych przyk ł adów negatywnych skutków faktycznego zastosowania tych postanowie ń . Istota rzeczy sprowadza si ę bowiem do nierównowa ż nego ukszta ł towania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem s ł abszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie mo ż liwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczaj ą automatycznie nadmierne obci ąż enie drugiej strony umowy. W analizowanej sytuacji nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez PWiK D ą browa Górnicza polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych w punkcie I.1. i I.2. niniejszej decyzji zasad rozlicze ń . Dopuszczenie, na podstawie umowy, mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadku uszkodzenia lub zaboru wodomierza z przyczyn zawinionych przez odbiorc ę ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody, mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powy ż sze znajduje potwierdzenie w wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07, w którym wskazano, ż e analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozlicze ń pozwala na pobieranie przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ra żą co wygórowanego zrycza ł towanego odszkodowania (kary umownej). Dzi ę ki spornym postanowieniom umownym przedsi ę biorca ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla PWiK ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanego przez organ antymonopolowy uci ąż liwego warunku umowy. Bez znaczenia pozostaj ą przy tym wyja ś nienia PWiK D ą browa Górnicza, i ż podstawie umowy Spó ł ka dopuszcza ł a jedynie ewentualno ść , i ż obci ąż y kontrahenta nale ż no ś ci ą „wed ł ug pe ł nego przekroju rury, nie zastrzegaj ą c jednocze ś nie, i ż skorzysta z tego typu wyliczenia. Jak ju ż wskazano, samo zagwarantowanie sobie w tre ś ci umowy mo ż liwo ś ci uzyskiwania niezusadnionych korzy ś ci ś wiadczy o spe ł nieniu przes ł anki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, w odniesieniu do omawianych zarzutów nadu ż ywania przez PWiK D ą browa Górnicza pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia stosowania przez Spó ł k ę praktyk ograniczaj ą cych 19 konkurencj ę okre ś lonych w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej. Warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą ce, i ż : • w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego zawinione zosta ł y przez odbiorc ę , ilo ść pobranej wody mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; • w przypadku dokonania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę na podstawie ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza; s ą odbiorcom us ł ug narzucane, maj ą uci ąż liwy charakter i wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez dostawc ę us ł ug nieuzasadnionych korzy ś ci. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż stanowisko w zakresie uznania, ż e pos ł ugiwanie si ę postanowieniami w brzmieniu analogicznym do brzmienia postanowie ń zakwestionowanych w niniejszej decyzji stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku zosta ł o potwierdzone wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lipca 2007 r. sygn. akt XVII AmA 72/06, jak równie ż wyrokiem S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07 oraz wyrokiem S ą du Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. VI Aca 525/08. W tym miejscu podnie ść nale ż y równie ż , ż e ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, naruszenie przepisów której zosta ł o stwierdzone w przedmiotowej sprawie wesz ł a w ż ycie w dniu 21 kwietnia 2007 r. Stwierdzone w pkt I.1. i I.2. niniejszej decyzji praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę s ą natomiast przez PWiK D ą browa Górnicza stosowane ju ż od 1995 roku, a wi ę c zosta ł y zapocz ą tkowane przed dniem wej ś cia ww. ustawy w ż ycie. W dacie ich stosowania obowi ą zywa ł a ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. Nr 14, poz. 88 z pó ź n. zm.), a nast ę pnie ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Bior ą c powy ż sze pod uwag ę po żą dane wydaje si ę przeanalizowanie zakwestionowanego zachowania PWiK D ą browa Górnicza równie ż w ś wietle nieobowi ą zuj ą cych ju ż przepisów. Dokonuj ą c takiej oceny stwierdzi ć nale ż y, ż e zachowania Spó ł ki b ę d ą ce przedmiotem rozpoznawanych zarzutów wyczerpuj ą równie ż znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej na mocy art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. Przepis ten stanowi ł bowiem, ż e Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Jego tre ść literalnie odpowiada zatem brzmieniu aktualnie obowi ą zuj ą cego art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, którego naruszenie zosta ł o stwierdzone w przedmiotowym post ę powaniu. Kwestionowane zachowania nale ż a ł oby tak ż e uzna ć za niezgodne z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym, który stanowi ł , i ż za praktyki monopolistyczne uznaje si ę nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku, a w szczególno ś ci narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. Z powy ż szego wynika, ż e praktyki PWiK D ą browa Górnicza polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cych, ż e w przypadku zawinionego przez 20 odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza oraz w przypadku dokonania przez us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z dostawc ą zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy, ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza, zosta ł yby uznane za przejaw nielegalnego nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym równie ż pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz pod rz ą dami ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli organ antymonopolowy stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 tej ustawy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Zgodnie z art. 11 ust. 1 nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9. Zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy antymonopolowej, ci ęż ar udowodnienia ww. okoliczno ś ci spoczywa na przedsi ę biorcy. W ocenie organu antymonopolowego w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e zachowanie PWiK D ą browa Górnicza przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W powy ż szym zakresie wskaza ć nale ż y, ż e PWiK D ą browa Górnicza w dniu 05.03.2008r. wycofa ł o z obrotu wzorce umowne przewiduj ą ce mo ż liwo ść ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wed ł ug ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w przypadku zawinionego przez odbiorc ę zaboru lub uszkodzenia wodomierza oraz w przypadku dokonania samowolnych zmian w instalacji wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej lub w przypadku zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy. Powy ż sze postanowienia zast ą piono zapisami przewiduj ą cymi, ż e w ww. przypadkach nale ż no ść za pobran ą wod ę zostanie okre ś lona w oparciu o ś rednie zu ż ycie w okresie ostatnich 3 miesi ę cy. W ocenie organu antymonopolowego taka klauzula wyklucza pobieranie przez dostawc ę us ł ug ra żą co wygórowanej zrycza ł towanej nale ż no ś ci za wod ę . Jednocze ś nie nale ż y zwa ż y ć , i ż pomimo wprowadzenia do obrotu w dniu 05.03.2008r. nowych wzorców umownych w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte przed t ą dat ą , w oparciu o wzorce poprzednio wykorzystywane (stosowane w okresie od 1995 r. do 2001 r., w okresie od 2002r. do 14.07.2006r. i w okresie od 14.07.2006r. do 05.03.2008r.), a Spó ł ka nie wykaza ł a, i ż z wszystkim odbiorcom ś wiadczonych przez ni ą us ł ug (których liczba wynosi […]) umo ż liwiono zawarcie umów niezawieraj ą cych spornych klauzul. W ocenie organu antymonopolowego okoliczno ść , i ż Spó ł ka od marca 2008 roku nie pos ł uguje si ę wzorcami umownymi zawieraj ą cymi kwestionowane warunki w sytuacji, gdy w obrocie nadal posiada zawarte na podstawie tych wzorców umowy, ś wiadczy o tym, ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest kontynuowana. Powo ł a ć w tym miejscu nale ż y stanowisko wyra ż one w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmA 53/06, w którym wskazano ż e przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na przyj ę cie, ż e praktyki polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów zosta ł y zaprzestane by ł oby dopiero doprowadzenie do stanu, w którym ze wszystkimi kontrahentami monopolisty zawarte zosta ł yby umowy nie zawieraj ą ce spornych postanowie ń . Brak zmiany tre ś ci wszystkich zawartych umów, wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o jakich mowa w ww. przepisie, pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. Uzasadnione jest zatem w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy wydanie na podstawie art. 10 ustawy antymonopolowej decyzji zawieraj ą cej nakaz zaniechania stwierdzonych narusze ń . W zwi ą zku z tym orzeczono jak w pkt I.1. i I.2. sentencji niniejszej decyzji. 21 I.3. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym PWiK D ą browa Górnicza postawiono w dalszej kolejno ś ci zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania zieleni jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotowy zarzut odnosi si ę do warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z odbiorcami posiadaj ą cymi dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu. Dla stwierdzenia stosowania przez PWiK D ą browa Górnicza praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachodzi, jak ju ż podniesiono, konieczno ść wykazania spe ł nienia przez tego przedsi ę biorc ę czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z tre ś ci ww. przepisu, a mianowicie konieczne jest dowiedzenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci Decyzji pierwsza z ww. przes ł anek zosta ł a spe ł niona. PWiK D ą browa Górnicza jest bowiem monopolist ą naturalnym na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy D ą browa Górnicza. Zajmuje wi ę c na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 10) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e analizowany warunek umowny jest odbiorcom us ł ug narzucany, ż e ma uci ąż liwy charakter i ż e przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak ju ż podniesiono narzucanie warunków umów ma miejsce wtedy, gdy kontrahent monopolisty z racji posiadanej przez tego drugiego si ł y rynkowej pozbawiony jest mo ż liwo ś ci wyboru. W efekcie zmuszony jest do zaakceptowania proponowanych przez dominanta warunków umownych, nawet je ż eli nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy fakt narzucania kontrahentom przez PWiK D ą browa Górnicza spornego warunku umownego nie mo ż e w ocenie organu antymonopolowego budzi ć w ą tpliwo ś ci. Przede wszystkim wskaza ć nale ż y, i ż Spó ł ka, z tytu ł u zajmowanej na rynku pozycji dysponuje w stosunku do swoich kontrahentów potencja ł em i przewag ą kontraktow ą , które pozwalaj ą jej na ca ł kowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Ocena potencja ł ów i mo ż liwo ś ci, jakimi dysponuj ą strony umowy, a tak ż e wzgl ę dy czysto prakseologiczne wynikaj ą ce z masowo ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków prowadz ą do wniosku, i ż nie mo ż e by ć tutaj mowy o prowadzeniu negocjacji na równoprawnych i partnerskich warunkach. Ś wiadczy o tym równie ż ocena sposobu dzia ł ania PWiK D ą browa Górnicza przy podpisywaniu umów z odbiorcami us ł ug. Ustalono, i ż ju ż na etapie sk ł adania podania o monta ż dodatkowego wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu odbiorca otrzymywa ł kategoryczn ą i stanowcz ą informacj ę (zamieszczon ą na formularzu ww. podania opracowanym jednostronnie przez PWiK) o tre ś ci: UWAGA: Upust z tytu ł u podlewania zieleni ma zastosowanie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego. Taka forma poinformowania wskazuje, ż e Spó ł ka traktowa ł a swoje stanowisko w przedmiotowej kwestii jako ostateczne i niepodlegaj ą ce negocjacjom. Sformu ł owanie zamieszczone przez Spó ł k ę w tre ś ci wzoru podania pozwala stwierdzi ć , ż e PWiK stawia ł o w ten sposób warunek prowadzenia 22 przysz ł ych rozlicze ń , a nie przedstawia ł o propozycj ę uregulowania okresu, w jakim mo ż liwe b ę dzie pomniejszenie ilo ś ci ś cieków o wod ę bezpowrotnie zu ż yta. W kontek ś cie narzucania warunków umowy wskaza ć równie ż nale ż y, i ż zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienie zawarte jest w wi ę kszo ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych z odbiorcami posiadaj ą cymi wodomierz – podlicznik do pomiaru wody zu ż ytej bezpowrotnie na cele podlewania ogrodu. Z przedstawionych przez Spó ł k ę wyja ś nie ń i dokumentów wynika, i ż spo ś ród […] umów zawartych z odbiorcami posiadaj ą cymi wodomierz dodatkowy do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej […] umów dotyczy odbiorców, którzy zu ż ywaj ą wod ę na cele podlewania zieleni. Spo ś ród tych umów tylko w […] dopuszczono – na wyra ź ny wniosek odbiorcy us ł ug (za ł atwiony pozytywnie dopiero za drugim razem) – mo ż liwo ść ca ł orocznego uwzgl ę dniania w ilo ś ci odprowadzanych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej. Oznacza to, ż e spornym zapisem Spó ł ka pos ł uguje si ę powszechnie w obrocie gospodarczym i przedstawia go do zaakceptowania odbiorcom us ł ug. Zawierane przez Spó ł k ę umowy nale ż y oceni ć zatem jako umowy adhezyjne, których zawarcie nast ę puje poprzez przyst ą pienie kontrahenta do warunków ustalonych arbitralnie przez monopolist ę . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest tutaj ograniczona do minimum, a z okoliczno ś ci sprawy wynika, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Spó ł ki co do warunków zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako niepodlegaj ą ce negocjacjom. W przedmiotowej sprawie mamy wi ę c do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (tak: wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07). Okoliczno ść , i ż warunki umów nie s ą z kontrahentami indywidualnie uzgadniane w toku negocjacji czy porozumienia ś wiadczy bowiem o ich narzucaniu (por. wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 stycznia 2007 r. sygn. akt AmA 101/05). Tego, i ż w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy PWiK narzuca sporne warunki umów kontrahentom nie zmienia w ocenie organu antymonopolowego fakt, i ż w przypadku jednej zaledwie umowy odbiorcy uda ł o si ę wynegocjowa ć warunki korzystniejsze. Jak wskaza ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 18 pa ź dziernika 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07, w sytuacji, gdy zasad ą jest zawieranie umów przez przyst ą pienie bez indywidualnego negocjowania ich postanowie ń , okoliczno ść , i ż niewielka liczba umów zawarta zosta ł a po przeprowadzeniu indywidualnych uzgodnie ń nie mo ż e zmieni ć oceny o adhezyjnej naturze umów zawieranych powszechnie przez dominanta z odbiorcami ś wiadczonych przez niego us ł ug. Analizuj ą c przes ł ank ę narzucania warunków umownych przez PWiK wskaza ć tak ż e nale ż y, i ż bez znaczenia dla dokonanej oceny s ą wyja ś nienia Spó ł ki, zgodnie z którymi po odpowiednim umotywowaniu ka ż dy odbiorca mo ż e uzyska ć prawo do ca ł orocznego odliczania z ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej zgodnie ze wskazaniami dodatkowego wodomierza (dowód: karta nr 104 verte). Nie zmienia to bowiem faktu, i ż ostateczna decyzja co do tego, w jaki sposób b ę d ą prowadzone rozliczenia oraz ostateczna ocena argumentów przedstawionych przez odbiorc ę nale ż y do Spó ł ki. Z wyja ś nie ń Spó ł ki wynika, ż e mo ż liwo ść ca ł orocznego uwzgl ę dniania w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody przeznaczonej na cele podlewania zieleni dopuszcza ona na zasadzie wyj ą tku od powszechnie stosowanej w tym zakresie, ustalonej przez ni ą zasady, a warunkiem takiego odst ę pstwa jest przedstawienie przez odbiorc ę us ł ug „odpowiednich” motywów, przy czym ocena tego, czy wniosek zosta ł „odpowiednio umotywowany” pozostaje zale ż na od uznania Spó ł ki. Spó ł ka arbitralnie decyduje zatem, w jakich przypadkach ca ł oroczne rozliczanie wody bezpowrotne zu ż ytej jest uzasadnione, a w jakich nie, co równie ż potwierdza, ż e w 23 przedmiotowej sprawie spe ł niona zosta ł a przes ł anka narzucania. Odbiorca jest bowiem postawiony przez PWiK w sytuacji przymusowej – je ż eli nie jest w stanie przekona ć przedsi ę biorcy do zmiany zakwestionowanego sposobu rozlicze ń – wówczas zmuszony jest do regulowania nale ż no ś ci w sposób okre ś lony przez monopolist ę . Z powy ż szego wynika zatem, i ż warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, a poza tym okresem – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody jest przez PWiK D ą browa Górnicza odbiorcom us ł ug narzucany. Analizuj ą c uci ąż liwo ść ww. warunku umownego zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, jak obowi ą zuj ą ce przepisy prawa reguluj ą sposób prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków w przypadku, gdy odbiorca posiada zamontowany dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. I tak, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków s ą prowadzone przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne z odbiorcami us ł ug na podstawie okre ś lonych w taryfach cen i stawek op ł at oraz ilo ś ci dostarczonej wody i odprowadzonych ś cieków. Ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę natomiast – stosownie do art. 27 ust. 4 i 5 ww. ustawy – na podstawie wskaza ń urz ą dze ń pomiarowych, a w razie ich braku – na podstawie umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków, o której mowa w art. 6 ust. 1 tej ż e ustawy, jako równ ą ilo ś ci wody pobranej lub okre ś lonej w umowie. W my ś l art. 27 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , w rozliczeniach ilo ś ci odprowadzonych ś cieków ilo ść bezpowrotnie zu ż ytej wody uwzgl ę dnia si ę wy łą czenie w przypadkach, gdy wielko ść jej zu ż ycia na ten cel ustalona jest na podstawie dodatkowego wodomierza zainstalowanego na koszt odbiorcy us ł ug. Przepis ten przewiduje zatem mo ż liwo ść pomniejszenia ilo ś ci pobranej wody b ę d ą cej podstaw ą do ustalenia ilo ś ci odprowadzonych ś cieków o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej zmierzonej przez dodatkowy wodomierz, która nie jest odprowadzana do sieci kanalizacyjnej. Zasady prowadzenia rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej uszczegó ł awiaj ą przepisy rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886). § 16 ust. 4 tego rozporz ą dzenia stanowi, i ż w zale ż no ś ci od wyposa ż enia budynków w urz ą dzenia pomiarowe i wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę na podstawie wskaza ń urz ą dzenia pomiarowego, a w przypadku jego braku – jako równ ą ilo ś ci wody pobranej lub ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, okre ś lonej zgodnie z art. 27 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Z powy ż szych przepisów jednoznacznie wynika, ż e w przypadku zamontowania wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako równa poborowi wody pomniejszonemu o wskazania tego wodomierza. Ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ani rozporz ą dzenie wykonawcze do tej ustawy w sprawie okre ś lania taryf /…/ nie przewiduj ą w tym zakresie ż adnych ogranicze ń czasowych. W przypadku odbiorców, którzy na w ł asny koszt dokonali monta ż u dodatkowego wodomierza brak jest zatem podstaw prawnych, aby ograniczona zosta ł a w czasie mo ż liwo ść prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej. Z tego wzgl ę du zakwestionowany warunek nale ż y uzna ć za uci ąż liwy. Zastosowane przez PWiK D ą browa Górnicza w powy ż szym zakresie obwarowania czasowe polegaj ą ce na tym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako równa ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o wskazania wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia w ci ą gu roku nie tylko nie znajduj ą podstaw prawnych, ale równie ż faktycznych. Analizowany zapis umowny dotyczy wody dostarczanej bezpowrotnie na cele podlewania ogrodu. Nie mo ż na przyj ąć , i ż konieczno ść podlewania ro ś lin w ogrodzie 24 przydomowym odbywa si ę tylko w ww. okresie i ogranicza si ę do 5 miesi ę cy w ci ą gu roku. Faktem powszechnie znanym i niewymagaj ą cym przeprowadzania dowodu jest, i ż okres wegetacyjny niektórych ro ś lin rozpoczyna si ę wcze ś niej ni ż 15 kwietnia; inne ro ś liny wymagaj ą z kolei podlewania równie ż po 15 wrze ś nia (nawet do momentu wyst ą pienia pierwszych mrozów). W przypadku upraw w szklarniach i tunelach foliowych – podlewanie ro ś lin odbywa si ę natomiast w ci ą gu ca ł ego roku. Stwierdzi ć zatem nale ż y, ż e faktyczne podstawy do odliczania z ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej wykorzystywanej na cele podlewania ogrodu i przydomowych upraw rolniczych wyst ę puj ą z ró ż nym nasileniem przez ca ł y rok. Niczym nieusprawiedliwione jest zatem ograniczenie uprawnienia odbiorców do uwzgl ę dniania w ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu jedynie do okresu 5 miesi ę cy w roku. Skoro odbiorcy montuj ą na w ł asny koszt specjalny wodomierz do pomiaru wody przeznaczonej na cele podlewania ogrodu powinni mie ć mo ż liwo ść korzystania w z uprawnie ń , jakie w zwi ą zku z tym przewiduje ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu wod ę i rozporz ą dzenie w sprawie okre ś lania taryf /…/ w ci ą gu ca ł ego roku. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, ż e mo ż liwe jest wykorzystywanie wody na cele podlewania ogrodu w okresie od 15 wrze ś nia danego roku do 15 kwietnia roku nast ę pnego. Za niedopuszczaln ą uzna ć zatem nale ż y sytuacj ę , w której odbiorcy zmuszani s ą do uiszczania w ww. okresie czasu nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ilo ś ci bezpowrotnie zu ż ytej wody. Jest to bowiem równoznaczne z konieczno ś ci ą p ł acenia za us ł ug ę odprowadzania ś cieków, która na rzecz odbiorcy nie zosta ł a faktycznie wykonana. W przypadku zu ż ycia wody na cele podlewania ogrodu w okresie po 15 wrze ś nia, a przed 15 kwietnia, odbiorcy nie mog ą jej bowiem odliczy ć z ilo ś ci odprowadzonych ś cieków. W konsekwencji zmuszeni s ą do uiszczenia nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ilo ś ci wody bezpowrotnie zu ż ytej, pomimo ż e woda ta nie zosta ł a wprowadzona do kanalizacji ś ciekowej. Jednocze ś nie odnie ść si ę w tym miejscu nale ż y do przedstawionego w toku post ę powania stanowiska PWiK D ą browa Górnicza, które wskaza ł o, ż e ustalenie przedzia ł u czasowego, w którym ilo ść ś cieków odprowadzanych przez odbiorc ę us ł ug jest okre ś lana na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego, zosta ł o dokonane w oparciu o postanowienia rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie okre ś lenia przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. z 2002r. Nr 8, poz. 20). Rozporz ą dzenie to okre ś la przeci ę tne normy zu ż ycia wody do podlewania ogródków przydomowych i upraw rolniczych. Rozporz ą dzenie stwierdza, i ż przyjmuje si ę , ż e przeci ę tne podlewanie upraw odbywa si ę w ci ą gu: 15 dni/m-c w okresie od 15.04-15.09. Zdaniem organu antymonopolowego nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie powo ł ywanie si ę na przepisy powy ż szego rozporz ą dzenia, jako uzasadniaj ą cego dopuszczalno ść przyj ę cia w tre ś ci umów analogicznego ograniczenia czasowego dla mo ż liwo ś ci uwzgl ę dnienia w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej opomiarowanej dodatkowym wodomierzem. Rozporz ą dzenie to dotyczy bowiem ca ł kowicie odmiennej sytuacji faktycznej – jego przepisy stosowane s ą wówczas, gdy odbiorca us ł ug nie posiada ani wodomierza g ł ównego, ani wodomierza dodatkowego do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. Wówczas zachodzi konieczno ść przyj ę cia okre ś lonych rycza ł towych warto ś ci b ę d ą cych podstaw ą rozliczenia, które nie do ko ń ca odpowiada ć musz ą faktycznej ilo ś ci dostarczonych us ł ug. W sytuacji jednak, gdy odbiorca wyposa ż ony jest zarówno w wodomierz g ł ówny, jak i w zainstalowany na jego koszt wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, to brak jest podstaw do stosowania przepisów rozporz ą dzenia w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody b ą d ź posi ł kowania si ę tymi przepisami. W takiej sytuacji wzajemne rozliczenia mi ę dzy odbiorc ą a przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym powinny by ć prowadzone wy łą cznie z zastosowaniem przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i rozporz ą dzenia w sprawie okre ś lania taryf, które nie przewiduj ą ż adnych ogranicze ń czasowych, je ż eli chodzi o mo ż liwo ść prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem ilo ś ci wody bezpowrotnie zu ż ytej. Powo ł ywanie si ę w tym zakresie na przeci ę tne 25 normy zu ż ycia wody nie jest uzasadnione i stanowi prób ę omini ę cia powszechnie obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. Z uwagi na powy ż sze uzna ć nale ż y, ż e postanowienie umowne przewiduj ą ce mo ż liwo ść odliczenia od ilo ś ci odprowadzonych ś cieków, b ę d ą cych podstaw ą rozliczenia, wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu wy łą cznie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia ka ż dego roku ma dla odbiorców jednoznacznie uci ąż liwy charakter. Po pierwsze stwierdzi ć nale ż y, ż e rozwi ą zanie takie nie znajduje podstaw w przepisach prawa, które nie wprowadzaj ą w powy ż szym zakresie ż adnych ogranicze ń czasowych uzale ż nionych od tego, na jaki cel przeznaczona jest woda bezpowrotnie zu ż yta. Brak jest równie ż podstaw faktycznych dla takiego post ę powania, gdy ż podlewanie ogrodu i przydomowych upraw rolniczych mo ż e odbywa ć si ę równie ż w okresie od 15 wrze ś nia do 15 kwietnia (w szczególno ś ci w przypadku suchej i ciep ł ej zimy oraz wczesnej wiosny, jak mia ł o to miejsce np. na prze ł omie 2006 i 2007 roku). Zakwestionowane postanowienie umowne przynosi równie ż PWiK D ą browa Górnicza nieuzasadnione korzy ś ci, które wynikaj ą z faktu, i ż us ł ugobiorcy, którzy posiadaj ą dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu, w okresie od 16 wrze ś nia danego roku do 14 kwietnia roku nast ę pnego obci ąż ani s ą op ł at ą za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ca ł o ś ci pobranej wody, w tym równie ż wody bezpowrotnie zu ż ytej, która nie zosta ł a wprowadzona do urz ą dze ń kanalizacyjnych przedsi ę biorcy. Oznacza to, ż e PWiK D ą browa Górnicza – pomimo tego, ż e nie wykona ł o na rzecz odbiorcy us ł ugi odprowadzania ś cieków powsta ł ych w zwi ą zku z bezpowrotnym zu ż yciem wody, pobiera op ł at ę za tak ą us ł ug ę , co jest ź ród ł em dodatkowych i nieuzasadnionych korzy ś ci po stronie monopolisty. A zatem okoliczno ść , i ż w okresie od 16 wrze ś nia do 14 kwietnia brak jest mo ż liwo ś ci odliczenia od ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej (do podlewania ogrodu), ustalonej w oparciu o wskazania dodatkowego wodomierza, stanowi tutaj o istocie nieuzasadnionych korzy ś ci odnoszonych przez Spó ł k ę . Odpowiadaj ą one warto ś ci pobranej w powy ż szym okresie wody bezpowrotnie zu ż ytej, która uwzgl ę dniona zosta ł a, cho ć nie powinna by ł a, w op ł acie za odprowadzanie ś cieków. Podsumowuj ą c stwierdzi ć nale ż y, i ż pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia ka ż dego roku, przysparza PWiK D ą browa Górnicza dodatkowych, nieuzasadnionych korzy ś ci odpowiadaj ą cych iloczynowi ilo ś ci metrów sze ś ciennych wody bezpowrotnie zu ż ytej pobranej w okresie od dnia 16 wrze ś nia do dnia 14 kwietnia oraz ceny za metr sze ś cienny odprowadzonych ś cieków. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do przyj ę cia, ż e narzucanie odbiorcom us ł ug analizowanego warunku rozlicze ń stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakwestionowane postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma bowiem uci ąż liwy charakter i przynosi PWiK nieuzasadnione korzy ś ci. Podobnie jak w odniesieniu do wcze ś niej omawianych zarzutów podnie ść równie ż nale ż y, ż e zakwestionowana praktyka przedsi ę biorcy, która – jak wynika z przedstawionych w toku post ę powania umów – stosowana by ł a ju ż w 2006 r. zosta ł oby uznane za przejaw niedozwolonego nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym pod rz ą dami poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która obowi ą zywa ł a do dnia 21 kwietnia 2007r. i zosta ł a uchylona przez ustaw ę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy odpowiada bowiem literalnie brzmieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy aktualnie obowi ą zuj ą cej. 26 Stosownie do art. 10 i art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, chyba ż e zachowanie przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć ww. zakaz. Wówczas wydawana jest decyzja o uznaniu praktyki za ograniczaj ą konkurencj ę i stwierdzaj ą ca zaniechanie jej stosowania. Art. 11 ust. 3 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż ci ęż ar udowodnienia, i ż praktyka zosta ł a zaprzestana spoczywa na przedsi ę biorcy. Zdaniem organu antymonopolowego w okoliczno ś ciach sprawy odnosz ą cych si ę do rozpatrywanego zarzutu nie zaistnia ł y podstawy do uznania, ż e Spó ł ka zaprzesta ł a stosowania na rynku stwierdzonej w pkt I.3. niniejszej decyzji praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W powy ż szym zakresie stwierdzi ć nale ż y po pierwsze, i ż w jednej z umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedstawionych w toku post ę powania datowanej na dzie ń 28.08.2008r. (dowód: karty nr 387-391) wprowadzone zosta ł o w § 17 postanowienie okre ś laj ą ce sposób prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej o nast ę puj ą cej tre ś ci: W zwi ą zku z monta ż em dodatkowego wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzanych ś cieków ustalana jest jako suma wody dostarczonej Us ł ugobiorcy ze wszystkich uj ęć i pomniejszonej o wskazania wodomierza – podlicznika zainstalowanego na koszt w ł asny Us ł ugobiorcy na przy łą czy wody do podlewania zieleni. Odczyty wskaza ń wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania zieleni dokonywane s ą w tym samym czasie co odczyty wodomierza g ł ównego, w okresie wegetacji ro ś lin tj. od kwietnia do wrze ś nia (dowód: karty nr 388 verte – 389). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , ż e postanowienie w powy ż szym brzmieniu daje odbiorcy prawo do ca ł orocznego uwzgl ę dniania w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej, jednak ż e wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego nie wynika, aby zapis taki znalaz ł zastosowanie w przypadku wszystkich odbiorców posiadaj ą cych dodatkowy wodomierz do pomiaru wody zu ż ytej bezpowrotnie na cele podlewania zieleni. Spó ł ka nie wykaza ł a zatem, i ż zmieni ł a tre ść wszystkich umów zawartych z odbiorcami posiadaj ą cymi wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu w sposób, który uwzgl ę dnia ł by postawiony w niniejszej sprawie zarzut. W obrocie nadal funkcjonuj ą zatem umowy, w tre ś ci których zawarte jest sporne postanowienie umowne, co przes ą dza o tym, ż e praktyka jest kontynuowana. Ponadto pomimo faktu, ż e po dniu 01.04.2007r. Spó ł ka nie pos ł ugiwa ł a si ę sporn ą klauzul ą w tre ś ci nowo zawieranych umów, to na etapie wydawania zgody na monta ż dodatkowego wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej nadal informowa ł a niektórych odbiorców, i ż Upust z tytu ł u podlewania zieleni ma zastosowanie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego. Na uwag ę w kontek ś cie zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie zas ł uguj ą tak ż e wyja ś nienia Spó ł ki wskazuj ą ce na to, i ż pomimo brzmienia zakwestionowanego postanowienia, w przypadku wykazania zu ż ycia wody przez wodomierz dodatkowy w okresie od 16 wrze ś nia do14 kwietnia (czyli poza okresem, który zgodnie z umowa uprawnia do odliczenia od ilo ś ci ś cieków wody zu ż ytej bezpowrotnie) zu ż ycie to jest uwzgl ę dniane w fakturze kwietniowej. Zwa ż y ć bowiem nale ż y, i ż nawet gdyby sytuacja taka mia ł a miejsce (na co Spó ł ka nie przedstawi ł a ż adnych dowodów), to jest to bez znaczenia, skoro odbiorcy otrzymuj ą w umowie informacj ę , i ż uwzgl ę dnienie w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej jest mo ż liwe tylko w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia. W takiej sytuacji odbiorcy maj ą prawo s ą dzi ć , i ż nie mog ą liczy ć na pomniejszenie ilo ś ci odprowadzonych ś cieków poza ww. okresem. Z materia ł u dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika bowiem, aby Spó ł ka o takiej mo ż liwo ś ci poinformowa ł a odbiorców us ł ug, dzi ę ki czemu uzyskaliby oni gwarancj ę , ż e w przypadku bezpowrotnego zu ż ycia wody na cele podlewania ogrodu poza okresem wskazanym w umowie, pomniejszona zostanie z tego tytu ł u ilo ść odprowadzonych ś cieków. 27 Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy uzna ł , i ż uzasadnione jest na ł o ż enie na PWiK D ą browa Górnicza obowi ą zku zaniechania stwierdzonych narusze ń . Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt I.3. sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 5 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 106 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy, przy czym – stosownie do art. 130 ustawy antymonopolowej – przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, o którym mowa w art. 111 tej ustawy, uwzgl ę dnia si ę równie ż okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 6 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . Nale ż y tak ż e podnie ść , i ż w ocenie organu antymonopolowego brzmienie art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwala na na ł o ż enie odr ę bnych kar pieni ęż nych za poszczególne naruszenia stwierdzone w niniejszej decyzji. Zgodnie bowiem z przedmiotowym przepisem organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorc ę , je ż eli ten dopu ś ci ł si ę naruszenia art. 9 ww. ustawy, z czego wynika, ż e okre ś lona w tym przepisie kara mo ż e dotyczy ć ka ż dego naruszenia stwierdzonego wzgl ę dem danego przedsi ę biorcy. W ocenie organu antymonopolowego zastosowanie takiego rozwi ą zania jest ponadto po żą dane z tego wzgl ę du, i ż pozwala na uwzgl ę dnienie przy nak ł adaniu kar w sposób zindywidualizowany wszystkich okoliczno ś ci zwi ą zanych ze stosowaniem okre ś lonych narusze ń , które mog ą ró ż ni ć pod wieloma wzgl ę dami (np. wag ą naruszenia, zasi ę giem oddzia ł ywania praktyki, skutkami, jakie praktyka wywo ł uje na rynku i ich dotkliwo ś ci ą dla kontrahentów, czasem jej trwania itp.), a tym samym pozwala na na ł o ż enie kary adekwatnej do danego naruszenia. W punkcie I.1. i I.2. sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy stwierdzi ł stosowanie przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , naruszaj ą cych zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cych na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i 5 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 6 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000r., sygn. akt I CKN 793/98. 28 odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, i ż : • w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego lub wykazania, ż e uszkodzenia wodomierza g ł ównego lub urz ą dzenia pomiarowego zawinione zosta ł y przez odbiorc ę , ilo ść pobranej wody mo ż e by ć ustalona na podstawie ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, • w przypadku dokonania przez us ł ugobiorc ę , bez uzgodnienia z us ł ugodawc ą , zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń us ł ugodawcy – us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę na podstawie ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Obydwa z ww. postanowie ń przewiduj ą mo ż liwo ść obci ąż enia odbiorców us ł ug nale ż no ś ci ą za wod ę , jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Istota nielegalno ś ci praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w ramach których postanowienia te zosta ł y zakwestionowane jest identyczna i wynika z mo ż liwo ś ci pobierania – zgodnie z umow ą – ra żą co wygórowanej nale ż no ś ci za dostarczon ą wod ę , a jednocze ś nie z mo ż liwo ś ci zwolnienia si ę przez PWiK z obowi ą zku wykazania wysoko ś ci poniesionej szkody, co mo ż e przysparza ć Spó ł ce dodatkowych, nieuzasadnionych korzy ś ci. Dlatego ww. postanowienia w uzasadnieniu decyzji podlega ł y łą cznej ocenie z punktu widzenia spe ł nienia przes ł anek wynikaj ą cych z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego te ż w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy uzasadnione jest w ocenie organu antymonopolowego na ł o ż enie z tytu ł u ww. narusze ń jednej kary pieni ęż nej i kumulatywna ocena stwierdzonych praktyk pod k ą tem ustalenia wysoko ś ci na ł o ż onej kary. PWiK D ą browa Górnicza w 2008 roku osi ą gn ęł o przychód w wysoko ś ci 44 297 000 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 4 429 700 PLN. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy w pierwszej kolejno ś ci dokona ł oceny wagi stwierdzonych w pkt I.1. i I.2. niniejszej decyzji narusze ń . Wzi ął zatem pod uwag ę , i ż stosowane przez PWiK D ą browa Górnicza praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą one na wykorzystaniu przez Spó ł k ę posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umów zawieraj ą cych zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż du żą cz ęść odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego, maj ą cych najmniejsze mo ż liwo ś ci obrony swych praw naruszanych dzia ł aniem dominanta. Z drugiej strony organ antymonopolowy zwa ż y ł jednak, i ż stwierdzone praktyki maja szczególny charakter – nie dotycz ą one kwestii bie żą cych zwi ą zanych z wykonywaniem umowy, lecz odnosz ą si ę raczej do sytuacji rzadkich, wyj ą tkowych. Pomimo zatem, i ż sporne zapisy s ą powszechnie stosowane w obrocie nale ż y wzi ąć pod uwag ę przy wymierzaniu kary, i ż dotycz ą one sytuacji pojedynczych odbiorców i zdarze ń incydentalnych, co nale ż y uwzgl ę dni ć oceniaj ą c potencjalne negatywne skutki stwierdzonych narusze ń . W przypadku realizacji spornych postanowie ń skutki stwierdzonych praktyk mia ł yby zatem miejsce w odniesieniu do bardzo specyficznych i rzadko wyst ę puj ą cych sytuacji i dotyczy ł yby niewielkiej grupy odbiorców. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy uzna ł , i ż stwierdzone naruszenie nie ma powa ż nego charakteru zaliczy ć je nale ż y do pozosta ł ych narusze ń konkurencji. Bior ą c pod uwag ę natur ę naruszenia wyj ś ciowy poziom kary pieni ęż nej ustalono na poziomie 0,04% przychodu uzyskanego przez Spó ł k ę w 2008 r. Ustalaj ą c wymiar kary organ antymonopolowy wzi ął w dalszej kolejno ś ci pod uwag ę specyfik ę rynku, na jakim dosz ł o do naruszenia konkurencji oraz specyfik ę dzia ł alno ś ci PWiK D ą browa 29 Górnicza. W powy ż szym kontek ś cie ocenie podlega ł wp ł yw naruszenia na rynek. Wzi ę to pod uwag ę , i ż odbiorcy us ł ug nie ponie ś li wymiernych szkód finansowych w skutek stosowania przez Spó ł k ę stwierdzonych narusze ń . Pomimo pos ł ugiwania si ę spornymi postanowieniami, zakwestionowany przez organ antymonopolowy sposób ustalania nale ż no ś ci za wod ę nie by ł bowiem nigdy stosowany w praktyce. W zwi ą zku z tym nieuzasadnione korzy ś ci mo ż liwe do osi ą gni ę cia dzi ę ki pos ł ugiwaniu si ę zakwestionowanymi postanowieniami mia ł y charakter jedynie hipotetyczny, a eksploatacja si ł y rynkowej wynikaj ą ca z nierównowa ż nego ukszta ł towania stosunku umownego mia ł a miejsce wy łą cznie na poziomie formalnym. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż powy ż sze okoliczno ś ci powinny wp ł yn ąć na wymiar na ł o ż onej kary. Wobec powy ż szego wyj ś ciowy poziom kary pieni ęż nej ustalony z uwzgl ę dnieniem natury naruszenia pomniejszono o 20%. Organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej wzi ął tak ż e pod uwag ę czas trwania niedozwolonych praktyk. Zwa ż ono, i ż Spó ł ka spornymi zapisami pos ł uguje si ę ju ż od 1995 roku. Jednocze ś nie jednak wzi ę to pod uwag ę , i ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń nie przek ł ada si ę w niniejszym przypadku na korzy ś ci osi ą gane przez PWiK D ą browa Górnicza i straty po stronie odbiorców us ł ug, skoro postanowienia te nie znalaz ł y zastosowania w praktyce. Dlatego powy ż sza okoliczno ść nie powinna wp ł ywa ć na wysoko ść na ł o ż onej kary. Na wymiar kary pieni ęż nej na ł o ż onej na PWiK D ą browa Górnicza mia ł y tak ż e wp ł yw okre ś lone okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Uwzgl ę dniono, i ż z tre ś ci aktualnie stosowanych przez Spó ł k ę wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wyeliminowane zosta ł y postanowienia wskazane w pkt I.1. i I.2. niniejszej decyzji. Uwzgl ę dniono jednak równocze ś nie, ż e poczynione w tre ś ci wzorców zmiany nie doprowadzi ł y do ca ł kowitego zaprzestania stosowania stwierdzonych w ww. punktach decyzji praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w sytuacji, gdy cz ęść odbiorców nadal zwi ą zana jest umowami zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienia. W powy ż szym zakresie organ antymonopolowy mia ł równie ż na wzgl ę dzie okoliczno ść , i ż – jak wynika z okoliczno ś ci sprawy – naruszenie przez PWiK D ą browa Górnicza przepisów ustawy antymonopolowej nie mia ł o charakteru rozmy ś lnego, nakierowanego na uzyskanie korzy ś ci finansowych kosztem s ł abszych kontrahentów, lecz by ł o efektem niedo ł o ż enia staranno ś ci, jakiej nale ż a ł oby oczekiwa ć od profesjonalnego i do ś wiadczonego uczestnika obrotu rynkowego ś wiadcz ą cego us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż PWiK D ą browa Górnicza nie utrudnia ł o organowi antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Okre ś laj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ść , i ż Spó ł ka nie dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż zaistnia ł e w niniejszej sprawie okoliczno ś ci ł agodz ą ce uzasadniaj ą dodatkowe zmniejszenie kary o 40%. W zwi ą zku z powy ż szym wysoko ść kary pieni ęż nej z tytu ł u narusze ń wskazanych w pkt I.1. i I.2. niniejszej Decyzji ustalono na kwot ę 8 505 PLN (s ł ownie z ł otych: osiem tysi ę cy pi ęć set pi ęć ). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci stanowi ą cej oko ł o 0,019% przychodu osi ą gni ę tego przez PWiK D ą browa Górnicza w 2008 r. i oko ł o 0,19% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy uzna ł , ż e orzeczona kara powinna pe ł ni ć funkcj ę dyscyplinuj ą c ą i prewencyjn ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci stosowaniu podobnych narusze ń oraz, aby doprowadzi ć do pe ł nego wyeliminowania z obrotu stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Niniejsza kara powinna pe ł ni ć równie ż funkcj ę edukacyjn ą i wychowawcz ą , a tak ż e podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu zachowa ń przedsi ę biorcy. 30 Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Jak ju ż podniesiono w uzasadnieniu dotycz ą cym pkt II przedmiotowej decyzji, ww. przepis daje mo ż liwo ść wymierzania odr ę bnych kar pieni ęż nych za odr ę bne naruszenia stosowane przez jednego przedsi ę biorc ę . Organ antymonopolowy uzna ł , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy istniej ą podstawy do na ł o ż enia na PWiK D ą browa Górnicza kary pieni ęż nej równie ż z tytu ł u naruszenia stwierdzonego w pkt I.3. niniejszej Decyzji tj. z tytu ł u nadu ż ywania przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy D ą browa Górnicza do czego dosz ł o w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania zieleni w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, za ś w pozosta ł ym okresie – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody. Maksymalna kara pieni ęż na, jaka zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mo ż e zosta ć na ł o ż ona na PWiK D ą browa Górnicza z tytu ł u ww. naruszenia stanowi równowarto ść 10% przychodu uzyskanego przez Spó ł k ę w 2008 r. tj. 4 429 700 PLN. Ustalaj ą c kar ę pieni ęż n ą za ww. praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę organ antymonopolowy dokona ł w pierwszej kolejno ś ci oceny charakteru i wagi tego naruszenia. Uwzgl ę dniono w tym kontek ś cie eksploatacyjny charakter naruszenia, które godzi ł o w równowag ę kontraktow ą stron, gwarantuj ą c Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane kosztem kontrahentów, w tym konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi uczestnikami obrotu. Zwa ż ono jednocze ś nie, ż e praktyka nie by ł a wymierzona we wszystkich kontrahentów przedsi ę biorcy, a jedynie w odbiorców posiadaj ą cych dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu. Liczba takich odbiorców to ponad […] osób, co stanowi oko ł o […]% ogó ł u odbiorców ś wiadczonych przez PWiK us ł ug. Jednocze ś nie zwa ż ono, ż e stwierdzona praktyka dotyczy bie żą cych kwestii zwi ą zanych z wykonywaniem umowy, odnosi si ę bowiem do sposobu prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków. Nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane dzi ę ki stwierdzonej praktyce maj ą zatem charakter permanentny i s ą wpisane na sta ł e w funkcjonowanie przedsi ę biorcy. Po zwa ż eniu ww. okoliczno ś ci organ antymonopolowy uzna ł , i ż stwierdzone naruszenie nale ż y zaliczy ć do pozosta ł ych narusze ń konkurencji. Bior ą c pod uwag ę natur ę naruszenia wyj ś ciowy poziom kary pieni ęż nej ustalono na poziomie 0,05% przychodu uzyskanego przez Spó ł k ę w 2008 r. Ustalaj ą c wymiar kary organ antymonopolowy wzi ął w dalszej kolejno ś ci pod uwag ę specyfik ę rynku, na jakim dosz ł o do naruszenia konkurencji oraz specyfik ę dzia ł alno ś ci PWiK D ą browa Górnicza. Na tym etapie ustalania wysoko ś ci kary wzi ę to pod uwag ę negatywne skutki, jakie praktyka wywo ł a ł a na rynku, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy mia ł y charakter realny, a nie tylko hipotetyczny. Wynika ł y one z bezpodstawnego ograniczenia prawa odbiorców us ł ug do uwzgl ę dniania w okresie od 16 wrze ś nia do 14 kwietnia w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków 31 wody zu ż ytej bezpowrotnie na cele podlewania zieleni. W efekcie, w przypadku, gdy wodomierz dodatkowy do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej wykazywa ł zu ż ycie poza okresem wskazanym w umowie, odbiorcy zmuszeni byli do uiszczenia nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w cz ęś ci dotycz ą cej równie ż tego zu ż ycia. Jest to równoznaczne z konieczno ś ci ą uiszczenia op ł aty za us ł ug ę o prowadzenia ś cieków, jaka nie zosta ł a na ich rzecz w rzeczywisto ś ci wykonana i z powstaniem nieuzasadnionych korzy ś ci po stronie przedsi ę biorcy. W zwi ą zku z powy ż szym wyj ś ciowy poziom kary pieni ęż nej ustalony z uwzgl ę dnieniem natury naruszenia zosta ł zwi ę kszony o 10%. Nak ł adaj ą c na PWiK D ą browa Górnicza kar ę pieni ęż n ą wzi ę to tak ż e pod uwag ę d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonego naruszenia. Ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e praktyka stwierdzona w pkt I.3. niniejszej Decyzji jest stosowana przynajmniej od sierpnia 2006r. (z tego okresu pochodz ą najwcze ś niej datowane umowy przedstawione przez Spó ł k ę ). Organ antymonopolowy uzna ł , i ż ponad 2-letni okres stosowania stwierdzonego naruszenia powinien w niniejszym przypadku wp ł ywa ć na wysoko ść na ł o ż onej kary, gdy ż czas trwania praktyki przek ł ada si ę bezpo ś rednio na jej skutki na rynku. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę uzasadnione jest dodatkowe zwi ę kszenie kwoty kary o 10%. Okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onej kary uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Zwa ż ono, ż e Spó ł ka podj ęł a pewne dzia ł ania w celu wyeliminowania z obrotu stwierdzonych narusze ń , jednak ż e nieprowadz ą ce do pe ł nego zaprzestania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Nale ż y uwzgl ę dni ć tutaj, i ż w jednej z umów przedstawionych w toku post ę powania datowanej na dzie ń 28.08.2008r. (dowód: karty nr 387-391) wprowadzone zosta ł o w § 17 postanowienie okre ś laj ą ce sposób prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej o nast ę puj ą cej tre ś ci: W zwi ą zku z monta ż em dodatkowego wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzanych ś cieków ustalana jest jako suma wody dostarczonej Us ł ugobiorcy ze wszystkich uj ęć i pomniejszonej o wskazania wodomierza – podlicznika zainstalowanego na koszt w ł asny Us ł ugobiorcy na przy łą czy wody do podlewania zieleni. Odczyty wskaza ń wodomierza mierz ą cego ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania zieleni dokonywane s ą w tym samym czasie co odczyty wodomierza g ł ównego, w okresie wegetacji ro ś lin tj. od kwietnia do wrze ś nia (dowód: karty nr 388 verte – 389). Spó ł ka wyja ś ni ł a równie ż , i ż podj ęł a sukcesywne dzia ł ania w celu wymiany dotychczas zawartych umów na umowy uwzgl ę dniaj ą ce ww. zapis. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , ż e postanowienie w powy ż szym brzmieniu daje odbiorcy prawo do ca ł orocznego uwzgl ę dniania w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej, jednak ż e wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego nie wynika, aby zapis taki znalaz ł zastosowanie w przypadku wszystkich odbiorców posiadaj ą cych dodatkowy wodomierz do pomiaru wody zu ż ytej na cele podlewania zieleni. Jako czynnik ł agodz ą co wp ł ywaj ą cy na wymiar kary potraktowano te ż okoliczno ść , i ż – jak wynika z okoliczno ś ci sprawy – stwierdzone naruszenia nie mia ł o charakteru rozmy ś lnego, lecz by ł o efektem niedo ł o ż enia staranno ś ci, jakiej nale ż a ł oby oczekiwa ć od profesjonalnego i do ś wiadczonego uczestnika obrotu rynkowego ś wiadcz ą cego us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Ł agodz ą co na wysoko ść kary wp ł ywa równie ż fakt, i ż PWiK D ą browa Górnicza nie utrudnia ł o organowi antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Okre ś laj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ść , i ż Spó ł ka nie dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż okoliczno ś ci ł agodz ą ce wp ł ywaj ą na zmniejszenie dotychczasowej kwoty kary pieni ęż nej o 40%. W zwi ą zku z powy ż szym wysoko ść kary pieni ęż nej z tytu ł u narusze ń wskazanych w pkt I.3. niniejszej Decyzji ustalono na kwot ę 16 080 PLN (s ł ownie z ł otych: szesna ś cie tysi ę cy 32 osiemdziesi ą t). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci stanowi ą cej oko ł o 0,036% przychodu osi ą gni ę tego przez PWiK D ą browa Górnicza w 2008 r. i oko ł o 0,36% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy uzna ł , ż e orzeczona kara powinna pe ł ni ć funkcj ę dyscyplinuj ą c ą i prewencyjn ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci stosowaniu podobnych narusze ń oraz, aby doprowadzi ć do pe ł nego wyeliminowania z obrotu stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Niniejsza kara powinna pe ł ni ć równie ż funkcj ę edukacyjn ą i wychowawcz ą , a tak ż e podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu zachowa ń przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. IV. Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w wyniku post ę powania organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, jest obowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 80 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W punkcie I niniejszej decyzji organ antymonopolowy w wyniku przeprowadzonego przeciwko Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedziba w D ą browie Górniczej post ę powania antymonopolowego stwierdzi ł naruszenie przez ww. przedsi ę biorc ę 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaj ą c zasadno ść trzech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Spe ł niona zosta ł a zatem przes ł anka wynikaj ą ca z art. 77 ust. 1 ustawy antymonopolowej pozwalaj ą ca na obci ąż enie PWiK D ą browa Górnicza kosztami przeprowadzonego post ę powania, którymi s ą dla organu antymonopolowego wydatki w kwocie 64 PLN zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć PWiK D ą browa Górnicza kosztami post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 64 PLN (s ł ownie z ł otych: sze ść dziesi ą t cztery). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt IV niniejszej decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn 33