RWR-1/2009

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 411-12/08/JB Wroc ł aw, dn.13.02.2009 r. DECYZJA RWR 1/2009 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy w zwi ą zku z § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod firm ą Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cym teren po ł udniowo- zachodniej cz ęś ci Polski : - województwo dolno ś l ą skie z wy łą czeniem gmin: Dziadowa K ł oda, Miedzybórz i Syców (powiat ole ś nicki) oraz z wy łą czeniem powiatu górowskiego, - nast ę puj ą ce gminy województwa wielkopolskiego: Zb ą szy ń (powiat nowotomyski), Siedlce i Wolsztyn (powiat wolszty ń ski), - nast ę puj ą ce powiaty i gminy województwa lubuskiego: powiaty: kro ś nie ń ski, ś wiebodzi ń ski, zielonogórski, ż aga ń ski, ż arski i nowosolski z wy łą czeniem gmin: Wschowa i Szlichtyngowa oraz gminy: Cybinka (powiat s ł ubicki) i Torzym (powiat sul ę ci ń ski), poprzez narzucenie w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej zobowi ą zania, zgodnie z którym przyszli odbiorcy gazu ubiegaj ą cy si ę o ww. przy łą czenie zobowi ą zani s ą do wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci, co stanowi uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci gazowej, przynosz ą cy spó ł ce dzia ł aj ą cej pod firm ą Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o.o. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 21 maja 2008 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy w zwi ą zku z § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod firm ą Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 178 647,47 z ł . (s ł ownie z ł otych: sto siedemdziesi ą t osiem tysi ę cy sze ść set czterdzie ś ci siedem 47/100), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 80 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod firm ą Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 41 z ł (s ł ownie z ł otych: czterdzie ś ci jeden). U z a s a d n i e n i e Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu, wp ł yn ęł o w dniu 28 kwietnia 2008 r. pismo (zawiadomienie) z Najwy ż szej Izby Kontroli Delegatura we Wroc ł awiu w sprawie podejrzenia nadu ż ywania przez Spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod firm ą Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z .o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez narzucenie w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej zobowi ą zania, zgodnie z którym osoby i podmioty ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie zobowi ą zane s ą do wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% oszacowanych kosztów przy łą czenia, co mog ł o stanowi ć uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci, przynosz ą cy spó ł ce Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o.o. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez mo ż liwo ść obrotu ś rodkami klientów do czasu realizacji umowy, która mia ł a miejsce niejednokrotnie po wielu miesi ą cach, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej równie ż jako ,,ustawa antymonopolowa”). Najwy ż sza Izba Kontroli Delegatura we Wroc ł awiu (NIK) skontrolowa ł a Dolno ś l ą skiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o.o. we Wroc ł awiu (dalej równie ż jako ,,DOSD”) w zakresie obs ł ugi odbiorców gazu ziemnego w latach 2005 – 2007 (I pó ł rocze). Kontrol ą obj ę to dzia ł alno ść dystrybucyjn ą prowadzon ą przez ówczesn ą Dolno ś l ą sk ą Spó ł k ę Gazownictwa Sp. z o.o. we Wroc ł awiu. Badania kontrolne wykaza ł y, i ż w okresie od 1 stycznia 2005 r. do 30 czerwca 2007r. w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej Spó ł ka okre ś la ł a wysoko ść op ł aty za przy łą czenie, obliguj ą c jednocze ś nie wnioskodawców (w przypadku realizacji przy łą cza przez Dolno ś l ą sk ą Spó ł k ę Gazownictwa Sp. z o.o. do wp ł acenia zaliczki tytu ł em realizacji przy łą cza. Poszczególne Oddzia ł y okre ś la ł y inne terminy na wp ł at ę przedmiotowych zaliczek i tak: Oddzia ł Wa ł brzych wyznacza ł 60 dniowy termin na wp ł at ę zaliczki od dnia zawarcia umowy, natomiast Oddzia ł Wroc ł aw i Oddzia ł Zgorzelec – 14 dni od daty zawarcia umowy. Na podstawie zestawienia terminów wp ł at wymaganych przez Spó ł k ę zaliczek (i zrealizowanych wp ł at) z terminami wykonania przy łą czy (terminy protoko ł ów ko ń cowych odbioru technicznego) Najwy ż sza Izba kontroli ustali ł a, i ż spo ś ród 40 3 wnioskodawców zobligowanych do wp ł aty zaliczki przy łą cze zosta ł o wykonane w ni ż ej wymienionych terminach po wp ł acie zaliczki: • w przedziale 1 – 100 dni wykonano przy łą cze dla 8 wnioskodawców (20,0%), • w przedziale 101 – 200 dni wykonano przy łą cze dla 13 wnioskodawców (32,5%), • w przedziale 201 – 300 dni wykonano przy łą cze dla 9 wnioskodawców (22,5%), • w przedziale 301 – 400 dni wykonano przy łą cze dla 6 wnioskodawców (15,0%), • w przedziale 401 – 500 dni wykonano przy łą cze dla 4 wnioskodawców (10,0%). Spó ł ka w okresie obj ę tym kontrol ą Najwy ż szej Izby Kontroli pobra ł a od wnioskodawców za przy łą czenie do sieci gazowej zaliczki z tytu ł u realizacji umów przy łą czeniowych (zaliczki stanowi ł y 100% szacunkowo wyliczonej kwoty warto ś ci op ł aty przy łą czeniowej uiszczanej przez klienta Spó ł ki, do rozliczenia po wykonaniu przy łą czenia) w łą cznej kwocie: 15 288 257, 24 z ł , w tym 5 662 514, 88 z ł w 2005 r., 5 998 384, 98 z ł w 2006 r. i 3 627 357, 38 z ł w I pó ł roczu 2007 r. Najwy ż sza Izba Kontroli zwróci ł a uwag ę , i ż pobierane zaliczki stanowi ł y de facto nieoprocentowane po ż yczki udzielone Spó ł ce przez przysz ł ych odbiorców gazu. NIK negatywnie przy tym oceni ł a stanowisko zaprezentowane przez Prezesa Spó ł ki, i ż g ł ówn ą przyczyn ą żą dania od przysz ł ych klientów Spó ł ki zaliczek by ł a konieczno ść poprawy i utrzymania minimalnej p ł ynno ś ci finansowej a tak ż e traktowanie tego systemu rozlicze ń jako skutecznego sposobu egzekwowania op ł aty za przy łą czenie. Reasumuj ą c, analiza dokumentów i informacji zebranych w toku przedmiotowej kontroli przez Najwy ż sz ą Izb ę Kontroli, da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż mog ł o nast ą pi ć naruszenie przez DOSD art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej równie ż jako ,,Prezes Urz ę du” lub ,,organ antymonopolowy”) - postanowieniem Nr 157/2008 z dnia 15 maja 2008 r. - wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod nazw ą Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cym teren po ł udniowo- zachodniej cz ęś ci Polski (województw lub ich cz ęś ci: lubuskiego, dolno ś l ą skiego, wielkopolskiego) poprzez narzucenie w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej zobowi ą zania, zgodnie z którym przyszli odbiorcy gazu ubiegaj ą cy si ę o ww. przy łą czenie zobowi ą zani s ą do wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% oszacowanych kosztów przy łą czenia, co mo ż e stanowi ć uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci gazowej, przynosz ą cy spó ł ce Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o.o. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez mo ż liwo ść obrotu ś rodkami przysz ł ych odbiorców gazu do czasu realizacji umowy, która mia ł a miejsce niejednokrotnie po wielu miesi ą cach od daty jej zawarcia, co mog ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . ( Dowód: Postanowienie Nr 157/2008z dnia 15 maja 2008r., t. I.. karta 1). Z kolei w dniu 5 czerwca 2008 r. Prezes Urz ę du – Postanowieniem nr 167/2008 – zmieni ł tre ść postanowienia 157/2008 z dnia 15 maja 2008 r. w ten sposób, i ż zamiast s ł ów ,,oszacowanych kosztów przy łą czenia” wprowadzono s ł owa ,,jej wysoko ś ci”. 4 Pe ł ny zarzut przyj ął zatem brzmienie: Na podstawie art. 49 ust. 1 i art. 88 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: wszczyna si ę z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod nazw ą Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o.o.” z siedzib ą we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cym teren po ł udniowo- zachodniej cz ęś ci Polski (województw lub ich cz ęś ci: lubuskiego, dolno ś l ą skiego, wielkopolskiego) poprzez narzucenie w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej zobowi ą zania, zgodnie z którym przyszli odbiorcy gazu ubiegaj ą cy si ę o ww. przy łą czenie zobowi ą zani s ą do wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci, co mo ż e stanowi ć uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci gazowej, przynosz ą cy spó ł ce Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o. o. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez mo ż liwo ść obrotu ś rodkami przysz ł ych odbiorców gazu do czasu realizacji umowy, która mia ł a miejsce niejednokrotnie po wielu miesi ą cach od daty jej zawarcia, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ( Dowód: Postanowienie Nr 167/2008 z dnia 5 czerwca 2008 r., t. II karta 204). Odnosz ą c si ę do - przedstawionego w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego - zarzutu ww. Spó ł ka, w pi ś mie z dnia 3 czerwca 2008 r. – stwierdzi ł a, i ż obowi ą zek wniesienia pe ł nej op ł aty przy łą czeniowej dotyczy ł wszystkich wnioskodawców, w wy łą czeniem tych, którzy wnosili o realizacj ę przy łą czenia przez wykonawców wybranych przez siebie i zawierali z nimi stosowne umowy o wykonanie robót Spó ł ka wskaza ł a, i ż wg niej podstaw ą prawn ą pobierania op ł aty przy łą czeniowej przed wykonaniem przy łą czenia jest przede wszystkim brak prawnego zakazu takiego u ł o ż enia stosunków umownych miedzy stronami, a nawet wyra ź nego dopuszczenia takiej mo ż liwo ś ci w art. 488 par. 1 k.c. Natomiast podstawy ekonomiczne przedmiotowej op ł aty – wg spó ł ki DSG – by ł y nast ę puj ą ce: 1. W umowie przy łą czeniowej ś wiadczenia stron nie s ą ekwiwalentne. Ś wiadczenie przedsi ę biorstwa gazowniczego ma warto ść ś rednio czterokrotnie wy ż sz ą od ś wiadczenia podmiotu przy łą czanego, tj. op ł aty przy łą czeniowej (z wy łą czeniem przy łą cze ń innych przedsi ę biorstw gazowniczych ), 2. Do ś wiadczenia z okresu, gdy op ł ata przy łą czeniowa by ł a wnoszona po wykonaniu przy łą czenia wskazywa ł y, ż e wiele osób, dla których zosta ł o wykonane przy łą czenie do sieci gazowej nie wykonywa ł o w ogóle obowi ą zku wniesienia op ł aty przy łą czeniowej. Windykacja nale ż no ś ci od tych osób nie tylko 5 trwa ł a d ł ugo, ale te ż by ł a nie zawsze skuteczna, co powodowa ł o straty Spó ł ki, zwi ę kszaj ą ce koszty dzia ł alno ś ci, a tym samym ceny us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę . Wnoszenie op ł at przy łą czeniowych po zawarciu umowy ale przed przy łą czeniem zmniejszy ł o ryzyko Spó ł ki w tym zakresie. Jednocze ś nie w pi ś mie z dnia 13 czerwca 2008 r. spó ł ka DSG nie zakwestionowa ł a tre ś ci Postanowienia nr 167/2008 z dnia 5 czerwca 2008 r. odno ś nie postawionego zarzutu w zakresie u ż ytych sformu ł owa ń . W dniu 30 pa ź dziernika 2008 r. spó ł ka Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Spó ł ka z o .o. zmieni ł a nazw ę na Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa sp. z o.o. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du – Postanowieniem nr 254/2008 – zmieni ł tre ść postanowienia 167/2008 z dnia 5 czerwca 2008 r. w ten sposób, i ż zmieni ł nazw ę Spó ł ki oraz bardziej szczegó ł owo okre ś li ł zasi ę g terytorialnego prowadzonej przez ni ą dzia ł alno ś ci. Ostatecznie zarzut przyj ął zatem brzmienie: Na podstawie art. 49 ust. 1 i art. 88 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: wszczyna si ę z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod nazw ą ,,Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o.o.” z siedzib ą we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cym teren po ł udniowo-zachodniej cz ęś ci Polski w szczególno ś ci: - województwo dolno ś l ą skie z wy łą czeniem gmin: Dziadowa K ł oda, Miedzybórz i Syców (powiat ole ś nicki) oraz wy łą czeniem powiatu górowskiego, - nast ę puj ą ce gminy województwa wielkopolskiego: Zb ą szy ń (powiat nowotomyski), Siedlce i Wolsztyn (powiat wolszty ń ski), - nast ę puj ą ce powiaty i gminy województwa lubuskiego: powiaty: kro ś nie ń ski, ś wiebodzi ń ski, zielonogórski, ż aga ń ski, ż arski i nowosolski z wy łą czeniem gmin: Wschowa i Szlichtyngowa oraz gminy: Cybinka (powiat s ł ubicki) i Torzym (powiat sul ę ci ń ski)” poprzez narzucenie w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej zobowi ą zania, zgodnie z którym przyszli odbiorcy gazu ubiegaj ą cy si ę o ww. przy łą czenie zobowi ą zani s ą do wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci, co mo ż e stanowi ć uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci gazowej, przynosz ą cy spó ł ce ,,Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o.o. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez mo ż liwo ść obrotu ś rodkami przysz ł ych odbiorców gazu do czasu realizacji umowy, która mia ł a miejsce niejednokrotnie po wielu miesi ą cach od daty jej zawarcia, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ( Dowód: pisma DSG z dnia 3.06.2008 r. i 13.06. 2008 r. t. I. karty 70-71, t. II. karta 206 ). I. Przeprowadzone przez organ antymonopolowy post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 6 I.1. Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa sp. z o.o. (dalej równie ż jako ,,DSG” lub ,,Spó ł ka”) prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000142433 t. IV karty nr 592 - 596 ). Jest przedsi ę biorstwem energetycznym, którego przedmiotem dzia ł alno ś ci jest g ł ównie dystrybucja paliw gazowych w systemie sieciowym. Spó ł ka posiada koncesj ę na dystrybucje paliw gazowych, wydan ą decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki nr PPG/81/4246/W/2/2002/AS z dnia 30.12.2002 r. zmienion ą decyzj ą Prezesa URE nr DPG/81A/4246/W/2/2007/BP z dnia 28.06.2007 r. Spó ł ka nale ż y do Grupy Kapita ł owej PGNiG. Do dnia 30.10.2008 r. spó ł ka DSG nosi ł a nazw ę Dolno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu (dalej równie ż jako ,,DOSD”). DSG obejmuje swoim zasi ę giem teren po ł udniowo-zachodniej Polski: 1. województwo dolno ś l ą skie z wy łą czeniem gmin: Dziadowa K ł oda, Mi ę dzybórz, Syców (powiat ole ś nicki) oraz wy łą czeniem powiatu górowskiego, 2. nast ę puj ą ce gminy województwa wielkopolskiego: Zb ą szy ń (powiat nowotomyski), Siedlce, Wolsztyn (powiat wolszty ń ski), 3. nast ę puj ą ce powiaty i gminy województwa lubuskiego: - powiaty: kro ś nie ń ski, ś wiebodzi ń ski, zielonogórski, ż aga ń ski, ż arski oraz powiat nowosolski z wy ł aczeniem gmin: Wschowa i Szlichtyngowa, - gmin ę Cybink ę (powiat s ł ubicki) i gmin ę Torzym (powiat sul ę ci ń ski). W ramach Spó ł ki dzia ł aj ą trzy Oddzia ł y: Zak ł ad Gazowniczy Wroc ł aw, Zak ł ad Gazowniczy Wa ł brzych i Zak ł ad Gazowniczy Zgorzelec. ( Dowód: t. I. karty 66-7, t. III karty 592 - 596 ). I. 2. Spó ł ka DSG (dawniej ,,DOSD”) w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej okre ś la ł a m.in. wysoko ść op ł aty za przy łą czenie, obliguj ą c jednocze ś nie wnioskodawców (w przypadku realizacji przy łą cza przez Spó ł k ę ) do wp ł acenia zaliczek tytu ł em realizacji przy łą cza w wysoko ś ci 100% op ł aty przy łą czeniowej. Powszechnie stosowany zapis par. 2 ust. 4 umowy o przy łą czenie by ł nast ę puj ą cy: ,,Op ł at ę za przy łą czenie w kwocie okre ś lonej w ust. 3 Przy łą czany obowi ą zuje si ę wp ł aci ć zaliczkowo na konto bankowe (...) w terminie 14 dni od daty zawarcia niniejszej umowy, wskazuj ą c przy wp ł acie numer umowy przy łą czeniowej. Za dat ę uiszczenia op ł aty przy łą czeniowej uwa ż a si ę dat ę jej wp ł ywu na rachunek bankowy Przedsi ę biorstwa Gazowniczego”. Powy ż szy sposób uiszczania op ł aty przy łą czeniowej dotyczy ł wszystkich grup odbiorców. Niemniej jednak poszczególne Oddzia ł y Spó ł ki okre ś la ł y inne terminy na wp ł at ę przedmiotowych zaliczek, i tak Oddzia ł Wa ł brzych wyznacza ł 60 dniowy termin na wp ł at ę zaliczki od dnia zawarcia umowy, natomiast Oddzia ł Wroc ł aw i Odzia ł Zgorzelec 14 stosowa ł dniowy termin od daty zawarcia umowy. ( Dowód: t. I. karty 5, 66-71, 184-203 ). I. 3 . Zasady i warunki dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstw energetycznych (a zatem i Spó ł ki DSG) okre ś la ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz 89 ze zm.). Na jej podstawie wydano akty wykonawcze, które szczegó ł owo 7 reguluj ą prawa i obowi ą zki zarówno przedsi ę biorstw energetycznych jak i odbiorców energii elektrycznej, ciep ł a oraz paliw gazowych. I tak, ca ł y rozdzia ł 2 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Spo ł ecznej z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków do przy łą czenia podmiotów do sieci gazowych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. Nr 105, poz. 1113 ze zm.) zawiera szczegó ł owe przepisy dotycz ą ce przy łą czenia podmiotów do sieci gazowej. Par. 3 ww. Rozporz ą dzenia stanowi, i ż ,,przy łą czenie do sieci gazowej nast ę puje z uwzgl ę dnieniem zasady równoprawnego traktowania podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie, na podstawie umowy o przy łą czenie, po spe ł nieniu technicznych warunków przy łą czenia okre ś lonych przez przedsi ę biorstwo gazownicze, zwanych dalej ,,warunkami przy łą czenia”. Natomiast Par. 9 ,,rozporz ą dzenia przy łą czeniowego” stanowi m.in., i ż umowa o przy łą czenie okre ś la w szczególno ś ci termin realizacji przy łą czenia (pkt 2), a tak ż e wysoko ść op ł aty za przy łą czenie oraz sposób jej regulowania (pkt 3). Kwestia op ł at przy łą czeniowych jest regulowana tak ż e w przepisach aktualnie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 6 lutego 2008 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie paliwami gazowymi (Dz. U. Nr 28, poz. 165), jak równie ż wcze ś niej obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie paliwami gazowymi (Dz.U. Nr 277, poz. 2750). W obu ww. rozporz ą dzeniach znajduj ą si ę zapisy stanowi ą ce, i ż op ł ata za przy łą czenie pobierana jest jednorazowo, ale Przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e na wniosek przy łą czanego podmiotu op ł at ę roz ł o ż y ć na raty. Warunki pobierania op ł aty w ratach, w tym pokrywania zwi ą zanych z tym kosztów, okre ś la umowa o przy łą czenie. Spó ł k ę obowi ą zuje aktualnie Taryfa dla us ł ug dystrybucji paliw gazowych nr 1 zatwierdzona w drodze decyzji z dnia 10 kwietnia 2008 r. przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki. Taryfa ta – ustalona na okres od dnia 25 kwietnia 2008 r do 31 marca 2009 r. - okre ś la wysoko ść cen i stawek op ł at pobieranych przez Spó ł k ę od odbiorców gazu. W pkt 10 tej taryfy (t. II karta nr 231) znajduj ą si ę szczegó ł owe zasady rozlicze ń za przy łą czenie do sieci dystrybucyjnej, w tym m.in. podzia ł na grupy przy łą czeniowe oraz tabela stawek op ł at przy łą czeniowych. Pkt 10.5 ww. Taryfy stanowi, i ż ,,op ł ata za przy łą czenie pobierana jest jednorazowo. Operator mo ż e na wniosek przy łą czanego podmiotu op ł at ę roz ł o ż y ć na raty. Warunki pobierania op ł aty w ratach, w tym pokrywania zwi ą zanych z tym kosztów, okre ś la umowa o przy łą czenie”. Natomiast pkt 10.11 przedmiotowej taryfy okre ś la, ż e ,,op ł ata za przy łą czenie jest ustalana i pobierana w wysoko ś ci wynikaj ą cej z taryfy obowi ą zuj ą cej w dniu zawarcia umowy o przy łą czenie”. Wcze ś niej (tj. w okresie od 1 kwietnia 2006 r. do 24 kwietnia 2008 r.) obowi ą zywa ł a Taryfa dla paliw gazowych Nr 2 ró ż ni ą ca si ę od aktualnej Taryfy jedynie w zakresie cen za paliwo gazowe. ( Dowód: t. II. karty 220 –232, t. III. 394-428 ). I. 4. Podmioty przy łą czane do sieci dystrybucyjnej zalicza si ę do nast ę puj ą cych grup przy łą czeniowych: 8 a) grupa A – podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą bezpo ś rednio przy łą czane do sieci dystrybucyjnej wysokich ci ś nie ń , z wy łą czeniem podmiotów o których mowa w pkt c), b) grupa B - podmioty, których urz ą dzenia, instalacje i sieci s ą bezpo ś rednio przy łą czane do sieci dystrybucyjnej innej ni ż wymieniona w pkt a), z wy łą czeniem podmiotów, o których mowa w pkt c), c) grupa C – podmioty wykonuj ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie przesy ł ania lub dystrybucji paliw gazowych, ich wytwarzania, przetwarzania lub wydobywania, magazynowania paliw gazowych oraz skraplania lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego. Odbiorcy z grupy B stanowi ą 99,9% odbiorców gazu spó ł ki DSG. ( Dowód: t. II. karta 231). I. 5. Proces przy łą czania do sieci gazowej Spó ł ki klientów z grup taryfowych A, B i C szczegó ł owo reguluj ą odpowiednie Procedury Zintegrowanego Systemu Zarz ą dzania: ,,PSD – Przy łą czenie do sieci dystrybucyjnej” i ,,IRE – Inwestycje i remonty”. Sk ł ada si ę on z nast ę puj ą cych etapów: - z ł o ż enie w Spó ł ce wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia do sieci gazowej, - wydanie przez Spó ł k ę warunków przy łą czenia do sieci gazowej lub odmowa ich wydania, - z ł o ż enie w Spó ł ce wniosku o zawarcie umowy o przy łą czenie do sieci gazowej, - wys ł anie przez Spó ł k ę projektu umowy przy łą czeniowej z pro ś b ą o jej podpisanie i odes ł anie lub ewentualne zg ł oszenie zastrze ż e ń , - po podpisaniu umowy przy łą czeniowej nast ę puje uruchomienie procesu inwestycyjnego - tj. opracowanie dokumentacji, a nast ę pnie wykonanie przy łą cza – zgodnie z zapisami umowy przy łą czeniowej, - zawarcie umowy sprzeda ż y gazu. Przygotowana przez DSG umowa przy łą czeniowa jest wysy ł ana poczt ą do klienta z pro ś b ą o jej podpisanie lub osobiste dostarczenie do Spó ł ki w terminie okre ś lonym w pi ś mie przewodnim do umowy, lub zg ł oszenie zastrze ż e ń . W przypadku uwag klienta co do tre ś ci umowy mog ą by ć one zg ł oszone telefonicznie lub na pi ś mie (np. e-mail). Uwzgl ę dnione uwagi klienta nie mog ą jednak stawia ć go w uprzywilejowanej sytuacji wobec innych przy łą czanych. Nale ż y zaznaczy ć , i ż kwestionowany zapis umowy przy łą czeniowej dotycz ą cy konieczno ś ci wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci nie podlega ł negocjacjom. Na pro ś b ę klienta mo ż e by ć przygotowana umowa o przy łą czenie przewiduj ą ca realizacj ę przy łą czenia przez Spó ł k ę , w oparciu o sporz ą dzon ą przez klienta i odkupion ą przez Spó ł k ę dokumentacj ą projektow ą , lub przewiduj ą c ą realizacj ę przy łą czenia przez klienta, a nast ę pnie zwrot nak ł adów poniesionych na realizacj ę przy łą czenia w wysoko ś ci nie wy ż szej od tej jak ą ponios ł aby Spó ł k ą realizuj ą c t ę inwestycj ę . Na etapie sk ł adania wniosku o zawarcie umowy przy łą czeniowej, w wariancie przewiduj ą cym realizacj ę 9 przy łą czenia przez klienta, podmiot przy łą czany staje si ę inwestorem przy łą czenia i zobowi ą zuje si ę do jego wykonania zgodnie z wymogami prawa. Tym samym podmiot przy łą czany dokonuje na w ł asny rachunek wyboru projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych i zawiera z nimi stosowne umowy. W trakcie procesu inwestycyjnego Spó ł ka jest informowana o rozpocz ę ciu robót budowlanych, uczestniczy w odbiorze technicznym i próbie szczelno ś ci wybudowanego przy łą cza oraz dokonuje jego w łą czenia do czynnej sieci gazowej po zako ń czeniu budowy. Rozliczenie wzajemnych zobowi ą za ń i zwrot nak ł adów podmiotowi przy łą czanemu – w przypadku realizacji przy łą czenia przez klienta - nast ę puje po zako ń czeniu inwestycji, na podstawie udokumentowanych kosztów realizacji. Zwracana podmiotowi przy łą czanemu kwota nak ł adów pomniejszana jest o op ł at ę przy łą czeniow ą , ustalan ą i wyliczon ą w oparciu o rzeczywist ą d ł ugo ść przy łą cza i stawki wynikaj ą cej z Taryfy obowi ą zuj ą cej w dniu zawierania umowy przy łą czeniowej. Zawarcie umowy sprzeda ż y gazu (umowy kompleksowej stanowi ą cej po łą czenie umowy o ś wiadczenie us ł ugi dystrybucyjnej i umowy sprzeda ż y paliwa gazowego) nast ę puje w identyczny sposób jak w przypadku realizacji przy łą czenia w ca ł o ś ci przez Spó ł k ę . ( Dowód: t. I. karty 71-72, t. IV. Karty 585-590 ). I. 6. Jak wynika z zebranego materia ł u dowodowego, w okresie od dnia 1 stycznia 2005r. do dnia 31 grudnia 2007 r. wykonano 9494 przy łą czy, w tym 6949 przy łą czy zosta ł o wykonanych przez DSG, a 2545 przy łą czy przez wykonawców b ę d ą cych podmiotami niepowi ą zanymi umowami ze Spó ł k ą . W odniesieniu do umów o przy łą czenie do sieci gazowej zawartych w: - 2005 r. wykonano 3174 przy łą czy, w tym 2284 (72%) przy łą czy zosta ł o wykonanych przez DSG a 890 (28%) przy łą czy przez wykonawców b ę d ą cych podmiotami niepowi ą zanymi umowami ze Spó ł k ą , - 2006 r. wykonano 3036 przy łą czy, w tym 2326 (77%) przy łą czy zosta ł o wykonanych przez DSG a 710 (23%) przy łą czy przez wykonawców b ę d ą cych podmiotami niepowi ą zanymi umowami ze Spó ł k ą , - 2007 r. wykonano 3284 przy łą czy, w tym 2339 (71%) przy łą czy zosta ł o wykonanych przez DSG a 945 (29%) przy łą czy przez wykonawców b ę d ą cych podmiotami niepowi ą zanymi umowami ze Spó ł k ą . ( Dowód: t. I. karty 71-72, t. IV. Karta 590 ). I. 7. W okresie od 1 stycznia 2005 r. do 31 grudnia 2007 r. zawarto ogó ł em 6804 umów o przy łą czenie, w których wnioskodawcy byli zobligowani do zaliczkowego wp ł acenia op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci, z czego w: - 2005 r. zawarto 2284 takich umów o przy łą czenie, - 2006 r. zawarto 2326 takich umów o przy łą czenie, - 2007 r. zawarto 2339 takich umów o przy łą czenie. Spó ł ka wyja ś ni ł a, i z 2339 umów o przy łą czenie do sieci gazowej zawartych w 2007r. w 50 przypadkach op ł ata przy łą czeniowa by ł a roz ł o ż ona na raty. Jednocze ś nie Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e w ka ż dym przypadku, w którym klient zwróci ł si ę z 10 wnioskiem/pro ś b ą o roz ł o ż enie op ł aty przy łą czeniowej na raty, Spó ł ka wyra ż a ł a zgod ę na takie rozwi ą zanie. Zgodnie z art. 37 par. 37 ust. 1 Rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 6 lutego 2008 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie paliwami gazowymi, op ł ata za przy łą czenie jest pobierana jednorazowo. Przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e, na wniosek przy łą czanego podmiotu, roz ł o ż y ć przedmiotow ą op ł at ę na raty (par. 37 ust. 2 zd. 1). Tak wi ę c przepis ten – zdaniem Spó ł ki – nie przewiduje rozk ł adania op ł aty przy łą czeniowej na raty bez stosownego wniosku klienta. ( Dowód: t. I. karta 72, , t. IV. Karta 590 ). I.8. W okresie od 1 stycznia 2005 r. do 31 grudnia 2007 r. spó ł ka DSG pobra ł a na poczet op ł at przy łą czeniowych kwot ę 16 959 764, 92 z ł . brutto. W odniesieniu do umów o przy łą czenie do sieci gazowej zawartych w: - 2005 r. pobrano na poczet op ł at przy łą czeniowych kwot ę 5 602 245, 87 z ł . brutto, - 2006 r. pobrano na poczet op ł at przy łą czeniowych kwot ę 6 379 277,98 z ł . brutto, - 2007 r. pobrano na poczet op ł at przy łą czeniowych kwot ę 4 978 241,07 z ł . brutto. ( Dowód: t. I. karta 72). I.9. W umowach o przy łą czenie do sieci gazowej spó ł ka DSG stosowa ł a zapisy dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci stron za niewykonanie lub niew ł a ś ciwe wykonanie umowy. (vide: par. 4 umowy). Niemniej jednak, Spó ł ka nie egzekwowa ł a w rzeczywisto ś ci postanowie ń w zakresie odpowiedzialno ś ci wnioskodawcy (podmiotu przy łą czanego) za niedotrzymanie zapisów umowy przy łą czeniowej dotycz ą cego obowi ą zku zawarcia z DSG umowy handlowej poniewa ż m.in.: - zapisy o karach za nie zawarcie umowy handlowej wprowadzono przede wszystkim w celu podkre ś lenia konsekwencji wynikaj ą cych z podania we wniosku niew ł a ś ciwych danych, a tak ż e w celu mo ż liwo ś ci egzekwowania tych kar w sytuacji definitywnego odst ę powania klienta od zawarcia umowy handlowej, - zak ł adano, ż e klient jedynie opó ź nia zawarcie umowy, a nie zrezygnowa ł z niej ca ł kowicie, nie egzekwowano kar, aby nie zaczyna ć wieloletniej wspó ł pracy z odbiorc ą od karania za opó ź nienia, w tym przypadku cel marketingowy by ł celem nadrz ę dnym. ( Dowód: t. I. karty 60-61). I.10. Pan Ryszard Olfans – Prezes Zarz ą du spó ł ki DSG stwierdzi ł i ż ,,DSG realizowa ł a i realizuje bardzo du ż y program inwestycyjny niezb ę dny do zachowania bezpiecze ń stwa u ż ytkowania gazu i ci ą g ł o ś ci dostaw. Ś rodki s ą niewystarczaj ą ce. W latach 2005 – 2006 posi ł kowano si ę po ż yczk ą oko ł o 40 mln rocznie. W tej sytuacji przedp ł aty znacznie poprawi ł y utrzymanie minimalnej p ł ynno ś ci finansowej. Przepisy prawa tego nie zabraniaj ą (kodeks cywilny dopuszcza mo ż liwo ść takiego zapisu w umowie). Wcze ś niejsze wniesienie op ł aty istotnie zmniejsza prawdopodobie ń stwo rezygnacji klienta z przy łą czenia. Do ś wiadczenia wcze ś niejsze pokazywa ł y, ż e po wykonaniu przy łą cza od cz ęś ci klientów wyegzekwowanie op ł aty by ł o trudne”. ( Dowód: t. I. karta 57). 11 I.11. W poni ż szej tabeli przedstawiono zestawienie pokazuj ą ce po ilu dniach od uiszczenia op ł aty za przy łą czenie zosta ł o wykonane przy łą cze przez spó ł k ę DSG w okresie od dnia 1 stycznia 2008 r. do dnia 30 czerwca 2008 r. Tabela nr 1 Czas realizacji przy łą cza liczony od daty wp ł aty zaliczki do daty jego wykonania w okresie 1 stycznia 2008 r. – 30 czerwca 2008 r. Ilo ść przy łą czy (wnioskodawców) Ilo ść przy łą czy (w %) w przedziale 1 – 100 dni 367 31,3% w przedziale 101 – 200 dni 183 15,6% w przedziale 201 – 300 dni 221 18,9% w przedziale 301 – 400 dni 171 14,6% powy ż ej 400 dni 229 19,6% Razem 1171 100% Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. W ww. zestawieniu uwzgl ę dniono wszystkie przy łą cza do sieci gazowej wykonane (tj. oddane do u ż ytku) przez spó ł k ę DSG w okresie od dnia 1 stycznia 2008 r. do dnia 30 czerwca 2008 r. Op ł ata za przy łą czenie – w przypadku tych przy łą czy – mog ł a by ć wp ł acona w 2007 r. lub nawet w 2006 r. Ś redni czas wykonania przy łą cza wyniós ł 258 dni. ( Dowód: t. III. karta 385, t.IV. karta 547). I.12. Spó ł ka DSG w latach 2007 – 2008 nie korzysta ł a i nie korzysta z ż adnych komercyjnych kredytów obrotowych. Jednak ż e, w zwi ą zku z polityk ą Grupy Kapita ł owej PGNiG, spó ł ki zale ż ne mog ą zaci ą ga ć po ż yczki u w ł a ś ciciela. Obecnie Spó ł ka korzysta z po ż yczki obrotowej udzielonej przez PGNiG S.A. Po ż yczka oprocentowana jest wed ł ug zmiennej stopy procentowej ustalonej w stosunku rocznym w oparciu o stawk ę WIBOR 1M powi ę kszon ą o sta łą mar żę w wysoko ś ci 0,7 p.p. Oprocentowanie po ż yczki w okresie od stycznia 2007 r. do wrze ś nia 2008 r. wynios ł o ok. 6% (od 4,83% w styczniu 2007 r. do 7,12% we wrze ś niu 2008 r.). Ś rodki finansowe pozyskiwane z przedp ł at za przy łą czenia do sieci gazowej nie by ł y gromadzone na wydzielonym rachunku bankowym i Spó ł ka nie traktowa ł a ich jako lokaty. Ś rodki finansowe niemal natychmiast przeznaczane by ł y na prace zwi ą zane z procesem przy łą czeniowym do sieci gazowej, tj. m.in. na dokumentacj ę geodezyjn ą i projekty budowlane. Przychody Spó ł ki w 2008 r. wynios ł y [tajemnica przedsi ę biorstwa]. (vide: DG-1 za miesi ą c grudzie ń 2008 r.). ( Dowód: t. III. karta 385, t.IV. karty 547- 549, karta 614). I.13. Spó ł ka DSG (dzia ł aj ą c jeszcze pod nazw ą ,,DOSD”) zaniecha ł a pobierania op ł at z tytu ł u przy łą czenia stanowi ą cej dla odbiorców z grupy B z dniem 20 maja 2008 r. tj. z dniem wydania przez Dyrektora Generalnego Spó ł ki polecenia s ł u ż bowego (znak DOSD/GWS/366/08) zakazuj ą cego pobierania op ł aty przy łą czeniowej przed wykonaniem przy łą czenia, w odniesieniu do wszystkich klientów DOSD (obecnie ,,DSG”) nale żą cych do kategorii konsumentów oraz innych podmiotów przy łą czanych do sieci ś redniego i niskiego ci ś nienia (bez przy łą czanych innych przedsi ę biorstw gazowniczych). Jednak ż e z uwagi na to, ż e Oddzia ł y Spó ł ki zlokalizowane s ą w trzech ró ż nych miastach województwa dolno ś l ą skiego (Wroc ł aw, Wa ł brzych i Zgorzelec) 12 poszczególne Oddzia ł y zaprzesta ł y pobierania przedmiotowej op ł aty w nast ę puj ą cych terminach: • Oddzia ł Zarz ą d Przedsi ę biorstwa – z dniem 20 maja 2008 r., • Zak ł ad Dystrybucji Gazu Wroc ł aw - z dniem 20 maja 2008 r., • Zak ł ad Dystrybucji Gazu Wa ł brzych - z dniem 21 maja 2008 r., • Zak ł ad Dystrybucji Gazu Zgorzelec - z dniem 20 maja 2008 r. ( Dowód: t. III. karty 388-390, 469, 517-518). I. 14. W my ś l postanowie ń par. 2 ust. 4. nowego wzorca umowy o przy łą czenie do sieci gazowej (dot. odbiorców z grupy B) ,,Przy łą czany po wykonaniu przy łą cza przez Operatora, zobowi ą zuje si ę zap ł aci ć op ł at ę przy łą czeniow ą w terminie 14 dni od daty dor ę czenia na rachunek bankowy (...)”. W przypadku odbiorców z grupy A i C w nowych wzorcach przedmiotowej umowy zapis par 2 ust 5 stanowi, i ż ,,Przy łą czany zobowi ą zuje si ę zap ł aci ć op ł at ę za przy łą czenie w dwóch cz ęś ciach: a) 50% kwoty okre ś lonej w ust. 3 (tj. op ł aty za przy łą czenie) po poniesieniu przez Operatora kosztów przy łą czenia w wysoko ś ci co najmniej równiej tej cz ęś ci op ł aty za przy łą czenie, b) pozosta łą cz ęść op ł aty za przy łą czenie wyliczonej po wykonaniu przy łą czenia (..)”. Jednocze ś nie nale ż y zaznaczy ć , i ż odbiorcy z grupy B stanowi ą 99,9% odbiorców gazu, np. w 2007 r. wszystkie umowy o przy łą czenie do sieci gazowej by ł y zawarte wy łą cznie odbiorcami zaliczanymi do ww. grupy. ( Dowód: t. III. karty 520-542). I.15. Spó ł ka DSG w latach 2007 – 2008 nie pobra ł a ż adnej op ł aty z tytu ł u przy łą czenia do sieci gazowej stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci w stosunku do odbiorców z grupy A. W stosunku do odbiorców gazu nale żą cych go grupy B po dniu 21 maja 2008 r. DSG zawiera ł a umowy o przy łą czenie do sieci gazowej w my ś l których Przy łą czany by ł zobowi ą zany zap ł aci ć ca łą op ł at ę przy łą czeniow ą dopiero po wykonaniu przy łą cza przez DSG. Co prawda jedna umowa zawarta w dniu 29 maja 2008 r. (w wi ę c ju ż po dniu 21 maja 2008r.) przewidywa ł a wniesienie przez Przy łą czanego pe ł nej op ł aty przy łą czeniowej z góry, niemniej jednak powy ż sze wynik ł o wskutek ewidentnej omy ł ki pracownika Spó ł ki. Wp ł acona przez klienta op ł ata zosta ł a niezw ł ocznie zwrócona na jego konto i jednocze ś nie do klienta skierowany zosta ł aneks do przedmiotowej umowy zmieniaj ą cy termin wniesienia op ł aty przy łą czeniowej po zako ń czeniu robót budowlanych. W dniu 16 czerwca 2008 r. wp ł yn ęł a na konto Spó ł ki ostatnia op ł ata z tytu ł u przy łą czenia stanowi ą ca 100% jej wysoko ś ci dla odbiorców grupy C (umowa z G.EN. GAZ ENERGIA S.A.), jednak ż e w dniu 11 wrze ś nia 2008 r. wys ł ano do klienta aneks do umowy umo ż liwiaj ą cy zwrot pobranej op ł aty przy łą czeniowej oraz wniesienia op ł aty w dwóch cz ęś ciach. Ponadto do wszystkich (1108) klientów, którzy wp ł acili op ł at ę za przy łą czenie do sieci gazowej, a przy łą cze nie zosta ł o zrealizowane do dnia 20 maja 2008 r. spó ł ka DSG wys ł a ł a pisma dotycz ą ce mo ż liwo ś ci zwrotu wniesionej op ł aty przy łą czeniowej. Z liczby 1108 klientów jedynie 34 za ż yczy ł o sobie zwrotu przedmiotowej op ł aty. Odnotowano 7 13 przypadków, w których reakcj ą na przes ł ane klientom pisma, by ł y pisemne odpowiedzi z wyra ź nym stwierdzeniem, ż e nie ż ycz ą sobie zwrotu wp ł aconych kwot z takich tytu ł ów. Pozostali adresaci ww. pism Spó ł ki nie zaj ę li ż adnego stanowiska, a przes ł ane im pisma zbyli milczeniem, co da ł o spó ł ce DSG przes ł ank ę do za ł o ż enia, i ż nie chc ą w tym zakresie prowadzi ć dalszej korespondencji. ( Dowód: t. III. karty 517-518, 550). I.16. W pi ś mie z dnia 5 wrze ś nia 2008 r. spó ł ka DSG wnios ł a o zastosowanie przez Prezesa UOKiK art. 12 ustawy z dnia z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i wydanie decyzji w ww. trybie. ( Dowód: t. III. karty 49 - 495). I.17. W celu wszechstronnego wyja ś nienia sprawy organ antymonopolowy zbada ł dodatkowo jaki sposób pobierania op ł aty przy łą czeniowej stosuje pi ęć pozosta ł ych Operatorów Systemu Dystrybucyjnego na terenie Polski, tj. Górno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Zabrzu (GOSD), Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Tarnowie (KOSD), Mazowiecki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (MOSD), Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu (WOSD) i Pomorski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku (POSD). Zestawienie sposobów pobierania op ł at przy łą czeniowych do sieci gazowej przez Operatorów Systemów Dystrybucyjnych w 2007 r. Tabela nr 2 Nazwa Spó ł ki Ilo ść zawartych umów przy łą czeniowych o przy łą czenie do sieci gazowej wykonywanych przez Spó ł k ę W tym umowy w których odbiorcy nie wnie ś li ż adnej op ł aty przed wykonaniem przy łą cza W tym umowy w których odbiorcy wp ł acili I rat ę op ł aty przed wykonaniem przy łą cza a II rat ę po jego wykonaniu W tym umowy w których odbiorcy wp ł acili 100% op ł aty przed wykonaniem przy łą cza w szt. w % w szt. w % w szt. w % w szt. w % DOSD 2339 (100%) 0 0% 0 0% 2339 100% GOSD 4084 (100%) 24 0,6% 3920 96% 140 3,4% KOSD 8865 (100%) 6133 69,2% 1059 11,2% 1673 18,9% MOSD 7622 (100%) 0 0% 0 0% 7622 100% WOSD 7559 (100%) 7451 98,6% 108 1,4% 0 0% POSD 5608 (100%) 60 1,1% 538 9,6% 5010 89,3% Ź ród ł o: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. W umowach o przy łą czenie do sieci gazowej ww. Spó ł ek (poza spó ł k ą DSG – dawniej DOSD) znajduj ą si ę nast ę puj ą ce zapisy odno ś nie pobierania op ł aty przy łą czeniowej: 14 1. Górno ś l ą ski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Zabrzu (GOSD) : ,,Op ł ata za przy łą czenie p ł atna b ę dzie w dwóch ratach. Pierwsza rat ą w wysoko ś ci....Odbiorca wniesie w terminie 14 dni od dnia wp ł ywu (...) podpisanej ze strony Odbiorcy umowy o przy łą czenie. Druga rata której wysoko ść z VAT zostanie okre ś lona po realizacji przy łą czenia zostanie wniesiona przez Odbiorc ę najpó ź niej w terminie 21 dni od dnia zako ń czenia realizacji (..)” (vide: par. 6 umowy – t. II karta 291). Spó ł ka wyja ś ni ł a dodatkowo, i ż Podmiot przy łą czany do sieci GOSD jest zobowi ą zany do wniesienia op ł aty za przy łą czenie w dwóch ratach: zaliczki w wysoko ś ci 50% op ł aty za przy łą czenie w ci ą gu 14 dni od daty zawarcia umowy o przy łą czenie oraz drugiej raty (stanowi ą cej zazwyczaj drugie 50% op ł aty za przy łą czenie) do 21 dni od daty zako ń czenia realizacji zadania. 2. Karpacki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Tarnowie (KOSD): ,,Op ł at ę za przy łą czenie (...) Podmiot wnosi w ca ł o ś ci nie pó ź niej ni ż 14 dni od daty wykonania us ł ugi i wystawienia faktury (..)”(vide: par. 5 umowy – t. II karta 284). Spó ł ka wyja ś ni ł a dodatkowo, i ż zapisy w umowach o przy łą czenie do sieci KOSD nie nak ł adaj ą na wnioskodawców obowi ą zku wp ł acania zaliczek z tytu ł u op ł at za przy łą czenie. Niemniej jednak klient ma mo ż liwo ść wniesienie zaliczki na poczet przedmiotowej op ł aty i niektórzy klienci z tej mo ż liwo ś ci korzystaj ą . 3. Mazowiecki Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (MOSD : ,,Op ł ata za przy łą czenie zostanie wp ł acona przez Podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie w terminie do dnia .......(max. 30 dni od daty wystawienia faktury), na podstawie faktury wystawionej przez Przedsi ę biorstwo gazownicze w dniu zawarcia Umowy” (vide: par. 7 umowy – t. II karta 305). Spó ł ka wyja ś ni ł a dodatkowo, i ż w projektach umów o przy łą czenie do sieci gazowej, w których realizacja inwestycji le ż y po stronie Spó ł ki, przedstawiana jest klientom propozycja jednorazowego uregulowania op ł aty za przy łą czenie przed rozpocz ę ciem budowy odcinka sieci gazowej s ł u żą cej do przy łą czenia obiektu. Niemniej jednak – zdaniem Spó ł ki – istnieje mo ż liwo ść roz ł o ż enia tej op ł aty na raty. W 2007 r. w ś ród 7622 zawartych umów o przy łą czenie do sieci gazowej, na mocy których Spó ł ka realizowa ł a ca ł o ść prac zwi ą zanych z budow ą odcinków sieci gazowej s ł u żą cej do przy łą czania obiektu, w 28 przypadkach, na podstawie pisemnych wniosków z ł o ż onych przez klientów, op ł ata za przy łą czenie by ł a roz ł o ż ona na raty. 4. Wielkopolski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu (WOSD) : ,,Op ł at ę za przy łą czenie Podmiot wnosi w cz ęś ciach, w nast ę puj ą cych terminach i wysoko ś ci: kwota....w terminie do dnia.... Do ka ż dej kwoty zostanie doliczony nale ż ny podatek VAT w wysoko ś ci 22%” (vide: par. 2 umowy – t. II karta 335). 15 Spó ł ka wyja ś ni ł a dodatkowo, i ż w praktyce op ł ata za przy łą czenie pobierana jest jednorazowo po zako ń czeniu inwestycji. W szczególnych przypadkach ww. op ł ata – za zgod ą stron – mo ż e by ć pobierana w innych terminach (równie ż ratalnie). 5. Pomorski Operator Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku (POSD): ,,Przy łą czenie instalacji gazowej Podmiotu do sieci gazowej zrealizowane zostanie przez Przedsi ę biorstwo Gazownicze najpó ź niej w terminie do dnia....... Przedsi ę biorstwo Gazownicze przyst ą pi do realizacji przy łą czenia po wniesieniu przez Podmiot op ł aty za przy łą czenie (...) (vide: par. 1 umowy – t. II karta 369). Spó ł ka wyja ś ni ł a dodatkowo, i ż op ł ata za przy łą czenie pobierana jest jednorazowo, w ca ł o ś ci przed przyst ą pieniem do realizacji umowy. Niemniej jednak POSD przychyla si ę do wniosków konsumentów i zgadza si ę na wnoszenie op ł aty przy łą czeniowej w ratach, które niejednokrotnie rozk ł adane s ą na wiele miesi ę cy po wykonaniu przy łą cza. Tak wi ę c, zaliczk ę z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci oprócz Uczestnika pobieraj ą jeszcze dwie spó ł ki dystrybucyjne (MOSD i POSD). Natomiast trzy pozosta ł e spó ł ki (KOSD, GOSD i WOSD) nie pobieraj ą op ł aty przy łą czeniowej w pe ł nej wysoko ś ci przed wykonaniem przy łą cza, np. KOSD i WOSD pobiera j ą jednorazowo dopiero po wykonaniu przy łą cza, a GOSD pobiera zaliczk ę w wysoko ś ci 50 % op ł aty przy łą czeniowej przed rozpocz ę ciem budowy przy łą cza i 50% po jego wykonaniu. ( Dowód: t. II karty 284, 291,305, 335, 369, t. III karta 568). Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: 1. Okre ś lenie zarzutu Spó ł ce DSG postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na regionalnym rynku dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cym teren po ł udniowo- zachodniej cz ęś ci Polski poprzez narzucenie w umowach o przy łą czenie do sieci gazowej zobowi ą zania, zgodnie z którym przyszli odbiorcy gazu ubiegaj ą cy si ę o ww. przy łą czenie zobowi ą zani s ą do wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci, co mog ł o stanowi ć uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci gazowej, przynosz ą cy spó ł ce Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o.o. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez mo ż liwo ść obrotu ś rodkami przysz ł ych odbiorców gazu do czasu realizacji umowy, która mia ł a miejsce niejednokrotnie po wielu miesi ą cach od daty jej zawarcia, co mog ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. Interes publicznoprawny 16 Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, czy w niniejszej sprawie wszcz ę cie i przeprowadzenie post ę powania antymonopolowego by ł o zasadne z punktu widzenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) celem regulacji w niej przyj ę tych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). Tym samym nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno-prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. Czynnikiem umo ż liwiaj ą cym podejmowanie przez spó ł k ę DSG dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszej sprawie zarzutów jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy, praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, albowiem spó ł ka DSG pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie prawnym wzorcem umownym zawieraj ą cym kwestionowane pod k ą tem naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zapisy. Nie budzi wi ę c w ą tpliwo ś ci, i ż w takich okoliczno ś ciach interwencja Prezesa Urz ę du podj ę ta w formie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na gruncie ustawy o ochronie (…), sta ł a si ę konieczna i ma na celu ochron ę interesu spo ł ecznego wszystkich potencjalnych odbiorców gazu na terenie dzia ł ania spó ł ki DSG. 3. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek w ł a ś ciwy jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ww. ustawy). Przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do 17 wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy, okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) a tak ż e geograficznego. W przedmiotowej sprawie rynek w ł a ś ciwy i zasi ę g dzia ł alno ś ci prowadzonej przez spó ł k ę DSG pokrywaj ą si ę . Rynkiem w ł a ś ciwym produktowo w przedmiotowej sprawie jest rynek dystrybucji paliw gazowych za po ś rednictwem sieci gazowych, do tych bowiem sieci powinni zosta ć w łą czeni nowi odbiorcy gazu przed podpisaniem umowy o dostaw ę gazu. Produkt ten nie ma substytutów. Okoliczno ść powy ż sza wynika z faktu, i ż odbiorcy gazu nie maj ą mo ż liwo ś ci przy łą czenia si ę do alternatywnego dostawcy gazu i korzystania z jego us ł ug. Za alternatywne ź ród ł o dostaw gazu za po ś rednictwem sieci gazowych. mog ł aby by ć uznana jedynie oferta dostawy gazu na terenie dzia ł ania spó ł ki DSG porównywalna lub korzystniejsza od warunków dostawy gazu od ww. Spó ł ki. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (Wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 ). Takie alternatywne ź ród ł o dostaw gazu na terenie dzia ł ania DSG nie wyst ę puje. Geograficzne granice rynku w ł a ś ciwego stanowi obszar dzia ł ania DSG ustalony w stanie faktycznym sprawy, na którym to obszarze ww. Spó ł ka nie spotyka si ę z konkurencj ą ze strony innych dostawców gazu, w zwi ą zku z czym na terenie tym panuj ą jednolite warunki konkurencji (monopol z DSG jako monopolist ą ). Tak wi ę c, rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cy teren po ł udniowo-zachodniej cz ęś ci Polski : - województwo dolno ś l ą skie z wy łą czeniem gmin: Dziadowa K ł oda, Miedzybórz i Syców (powiat ole ś nicki) oraz wy łą czeniem powiatu górowskiego, - nast ę puj ą ce gminy województwa wielkopolskiego: Zb ą szy ń (powiat nowotomyski), Siedlce i Wolsztyn (powiat wolszty ń ski), - nast ę puj ą ce powiaty i gminy województwa lubuskiego: powiaty: kro ś nie ń ski, ś wiebodzi ń ski, zielonogórski, ż aga ń ski, ż arski i nowosolski z wy łą czeniem gmin: Wschowa i Szlichtyngowa oraz gminy: Cybinka (powiat s ł ubicki) i Torzym (powiat sul ę ci ń ski). 4. Ustalenie pozycji rynkowej DSG na rynku w ł a ś ciwym 18 Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. DSG na wy ż ej zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania gazu i braku konkurentów. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, Spó ł ka w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego. Ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie do sieci gazowej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu gazu od innego przedsi ę biorcy. Spó ł ka DSG nie spotyka si ę wi ę c z ż adn ą konkurencj ą a oferowane przez ni ą us ł ugi produktowe nie posiadaj ą bliskich substytutów, w zwi ą zku z czym zajmuje niekwestionowan ą pozycj ę dominuj ą c ą . Posiada zatem na tym rynku si łę ekonomiczn ą , przy u ż yciu której mo ż e zapobiega ć nie tylko efektywnej konkurencji, ale i dzia ł a ć w du ż ym stopniu niezale ż nie od zachowania swych konkurentów, kontrahentów i konsumentów, a w szczególno ś ci eksploatowa ć swoj ą pozycj ę rynkow ą ich kosztem. W przedmiotowej sprawie pozycja dominuj ą ca Spó ł ki jest wi ę c ewidentna, poniewa ż DSG jest jedynym dostawc ą paliw gazowych za po ś rednictwem sieci. Tak wi ę c na wy ż ej okre ś lonym regionalnym rynku dystrybucji paliw gazowych spó ł ka DSG posiada pozycje monopolistyczn ą , która jest kwalifikowan ą postaci ą pozycji dominuj ą cej. Jest wi ę c poza sporem i ż Spó ł ka b ę d ą c przedsi ę biorstwem sieciowym dysponuje przewaga kontraktow ą nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjonowania warunków ich przy łą czania do sieci (w tym sposobu pobierania op ł aty przy łą czeniowej) i ma wystarczaj ą c ą si łę by narzuci ć im tre ść umów jakiej nie by ł by w stanie wynegocjonowa ć w warunkach istnienia konkurencji. Z uwagi na powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż spe ł nione zosta ł y przes ł anki warunkuj ą ce stwierdzenie posiadania przez DSG pozycji dominuj ą cej na wyznaczonym wy ż ej rynku w ł a ś ciwym. 5. Stwierdzenie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Zachodzi zatem konieczno ść udowodnienia kumulatywnego spe ł nienia przez spó ł k ę DSG okre ś lonych w cytowanym powy ż ej zapisie czterech przes ł anek: 1. posiadania na rynku w ł a ś ciwym pozycji dominuj ą cej, 2. narzucania okre ś lonych warunków umów, 3. uci ąż liwy charakter tych warunków, 4. osi ą ganie przez przedsi ę biorc ę narzucaj ą cego warunki nieuzasadnionych korzy ś ci. Ad 1) 19 Jak stwierdzono wy ż ej, spó ł ka DSG posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dystrybucji paliw gazowych obejmuj ą cym teren po ł udniowo-zachodniej cz ęś ci Polski : - województwo dolno ś l ą skie z wy łą czeniem gmin: Dziadowa K ł oda, Miedzybórz i Syców (powiat ole ś nicki) oraz wy łą czeniem powiatu górowskiego, - nast ę puj ą ce gminy województwa wielkopolskiego: Zb ą szy ń (powiat nowotomyski), Siedlce i Wolsztyn (powiat wolszty ń ski), - nast ę puj ą ce powiaty i gminy województwa lubuskiego: powiaty: kro ś nie ń ski, ś wiebodzi ń ski, zielonogórski, ż aga ń ski, ż arski i nowosolski z wy łą czeniem gmin: Wschowa i Szlichtyngowa oraz gminy: Cybinka (powiat s ł ubicki) i Torzym (powiat sul ę ci ń ski). Tym samym pierwsza przes ł anka praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Ad 2) Posiadanie pozycji dominuj ą cej samo przez si ę nie narusza prawa. Narusza prawo dopiero jej nadu ż ywanie, przejawiaj ą ce si ę w stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nie wszystkie jednak zachowania przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą maj ą posta ć takich praktyk, a tylko takie, które naruszaj ą przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Drug ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania stosowania przez Spó ł k ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, aby okre ś lone warunki umów zosta ł y kontrahentom narzucone. Narzucanie warunków umów ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystuj ą c posiadan ą si łę rynkow ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Ź ród ł em narzucania jest si ł a rynkowa przedsi ę biorstwa pozwalaj ą ca na jednostronne dyktowanie warunków umów kontrahentom. Narzucanie warunków umowy musi mie ć charakter przymusowy, tj. wymuszony przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego. Cz ę sto rodz ą si ę w ą tpliwo ś ci, czy dany uci ąż liwy warunek umowny jest narzucony kontrahentowi, czy te ż zosta ł wynegocjonowany w ramach zasady swobody umów okre ś lonej w art. 353¹ k.c. W ś wietle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego o tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej tre ść umowy zosta ł a kontrahentowi narzucona decyduje tre ść umowy i okoliczno ś ci jej zawarcia. Orzecznictwo ukszta ł towa ł o zasad ę racjonalnego post ę powania kontrahenta przedsi ę biorcy dominuj ą cego, oceniana wed ł ug hipotetycznego za ł o ż enia istnienia konkurencji na rynku. Zgodnie bowiem z do ś wiadczeniem ż yciowym, przedsi ę biorca lub konsument zawieraj ą cy umow ę dzia ł aj ą racjonalnie. 20 Narzucanie warunku umowy ma miejsce wówczas, gdy przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą kontrahenta (konsumenta), wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowanie. W niniejszej sprawie DSG jako dystrybutor (dostawca) gazu za po ś rednictwem sieci gazowej zajmuje pozycj ę tzw. monopolisty naturalnego. Prowadzi swoj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą , dysponuje potencja ł em wystarczaj ą cym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Odbiorca podpisuj ą c umow ę aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez dominanta. Innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . W umowie tego typu (tzw. umowie adhezyjnej), gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki ś wiadczenia us ł ug, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody umów ma prawo przyj ąć ofert ę b ą d ź umowy nie zawrze ć i w tym w ł a ś nie zakresie mo ż na mówi ć o tym, ze dostawca us ł ug narzuca jej tre ść kontrahentowi. DSG znajduje si ę wi ę c w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odbiorców gazu, którzy nie maj ą c mo ż liwo ś ci wyboru zmuszeni s ą korzysta ć z jego us ł ug, a co za tym idzie do akceptowania niekorzystnych dla nich zapisów. W stosunku do swoich odbiorców Spó ł ka dysponuje w zwi ą zku z tym przewag ą kontraktow ą , która pozwala jej na ca ł kowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Ś wiadczy o tym ocena potencja ł ów i mo ż liwo ś ci, jakimi dysponuj ą obie strony, z której wynika, ż e nie mo ż e by ć mowy o negocjacjach na równoprawnych i partnerskich warunkach. DSG prowadzi wi ę c dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o przy łą czenie do sieci gazowej przedsi ę biorca pos ł uguje si ę jednostronnie opracowanymi wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą ww. umowy przy łą czeniowe, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Nie zmienia tego w ocenie organu antymonopolowego fakt, ż e DSG zawiera ł o umowy przy łą czeniowe, których niektóre warunki podlega ł y pewnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug i których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych przez Spó ł k ę wzorców. Podkre ś lenia wymaga, ż e wprowadzone do tre ś ci umów modyfikacje wynika ł y w du ż ej cz ęś ci z indywidualnych uwarunkowa ń odbiorców i nie dotyczy ł y istotnych warunków umowy (w tym kwestionowanego przez organ antymonopolowy sposobu pobierania op ł aty przy łą czeniowej). W ich przypadku mo ż na raczej mówi ć o dostosowaniu tre ś ci umów do istniej ą cych warunków technicznych i organizacyjnych oraz zindywidualizowaniu ich tre ś ci pod k ą tem konkretnego kontrahenta, ani ż eli o rzeczywistym i równorz ę dnym negocjowaniu ich warunków w zakresie praw i obowi ą zków. Odst ę pstwa od standardowej tre ś ci umowy wynika ł y tutaj w du ż ej mierze 21 nie ze swobody kontraktowej stron, ale – jak wspomniano ju ż wy ż ej - z konieczno ś ci dostosowania tre ś ci warunków umownych do okre ś lonych okoliczno ś ci faktycznych. Wprowadzone do tre ś ci umów zmiany uwarunkowane by ł y zatem wymogami o obiektywnym charakterze, w konsekwencji czego umowy zosta ł y w nieznacznym i nieistotnym zakresie zindywidualizowane pod k ą tem okre ś lonego odbiorcy. W powy ż szym kontek ś cie przywo ł a ć nale ż y wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 pa ź dziernika 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 28/07), w którym wskazano, ż e w sytuacji, gdy zasad ą jest zawieranie umów przez przyst ą pienie bez indywidualnego negocjowania ich postanowie ń , okoliczno ść , i ż niewielka liczba umów zawarta zosta ł a po przeprowadzeniu indywidualnych uzgodnie ń nie mo ż e zmieni ć oceny o adhezyjnej naturze umów zawieranych powszechnie przez dominanta z odbiorcami ś wiadczonych przez niego us ł ug. Swoboda odbiorcy paliw gazowych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które ustala dostawca us ł ug w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W tym miejscu nale ż y zaakcentowa ć , i ż przysz ł y odbiorca gazu nie móg ł negocjowa ć i zmieni ć tre ś ci umowy przy łą czeniowej w zakresie konieczno ś ci wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci w terminie 14 dni (lub 60 dni w przypadku Oddzia ł u w Wa ł brzychu) po podpisaniu ww. umowy. Wobec powy ż szego jest rzecz ą bezsporn ą , i ż przyszli odbiorcy gazu z terenu dzia ł ania Spólki nie mieli ż adnej mo ż liwo ś ci negocjacji z DSG warunków umowy przy łą czeniowej w zakresie sposobu wnoszenia op ł aty za przy łą czenie do sieci gazowej (tj. zaliczki stanowi ą cej 100% szacunkowo wyliczonej kwoty warto ś ci tej op ł aty). W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y wi ę c za oczywiste, i ż kwestionowane postanowienia umowne zosta ł y us ł ugobiorcom przez Uczestnika narzucone. Tak wi ę c, druga przes ł anka praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. narzucanie okre ś lonych warunków umów) zosta ł a spe ł niona. Rozpatruj ą c kwesti ę uci ąż liwo ś ci analizowanego warunku umowy nale ż y zauwa ż y ć , ż e w orzecznictwie S ą du Antymonopolowego za uci ąż liwy uznano ka ż dy warunek umowy, który stanowi dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 22 pa ź dziernika 1993 r. sygn. akt XVII Amr 36/93). Jednocze ś nie podkre ś la si ę , ż e ustalenia w tym zakresie powinny by ć dokonywane wed ł ug kryteriów obiektywnych, w szczególno ś ci rozwa ż y ć nale ż y, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, czyli rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominat by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1992 r. sygn. akt XVII Amr 68/93). 22 Z kolei jako nieuzasadnione korzy ś ci uznaje si ę stworzenie dominantowi sytuacji korzystniejszej ni ż taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i w podobnych stosunkach umownych. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą wi ę c odpowiednik uci ąż liwych warunków umów i oznaczaj ą nieekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy oraz sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż zasady i warunki dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstw energetycznych (a zatem i spó ł ki DSG) okre ś la ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz 89 ze zm.). Powo ł ana wy ż ej Ustawa Prawo energetyczne szczegó ł owo reguluje kwestie umów o przy łą czenie, okre ś laj ą c ich niezb ę dn ą zawarto ść tre ś ciow ą , jak równie ż rozk ł ad ci ęż arów pomi ę dzy strony w zakresie finansowania i ponoszenia kosztów przy łą czenia. I tak, przedsi ę biorstwo energetyczne obci ąż ono obowi ą zkiem zapewnienia realizacji i finansowania budowy i rozbudowy sieci, w tym potrzeby przy łą czania podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie (na warunkach okre ś lonych w przepisach wykonawczych). Z kolei przysz ł y odbiorca uiszcza op ł at ę za przy łą czenie ustalon ą w taryfie, która stosownie do art. 7 ust. 8 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne, kalkulowana jest na podstawie jednej czwartej ś redniorocznych nak ł adów inwestycyjnych na budow ę odcinków sieci s ł u żą cych do przy łą czania tych podmiotów. Pozosta ł e koszty wydatkowane przez przedsi ę biorstwo energetyczne na realizacj ę przy łą czenia, stanowi ą podstaw ę do ustalania w taryfie stawek op ł at za przesy ł anie lub dystrybucj ę paliw gazowych lub energii (art. 7 ust 10 ustawy Prawo energetyczne). Na podstawie ustawy Prawo energetyczne wydano akty wykonawcze, które szczegó ł owo reguluj ą prawa i obowi ą zki zarówno przedsi ę biorstw energetycznych jak i odbiorców energii elektrycznej, ciep ł a oraz paliw gazowych. I tak, ca ł y rozdzia ł 2 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Spo ł ecznej z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków do przy łą czenia podmiotów do sieci gazowych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. Nr 105, poz. 1113 ze zm.) – dalej równie ż jako „rozporz ą dzenie przy łą czeniowe” – zawiera szczegó ł owe przepisy dotycz ą ce przy łą czenia podmiotów do sieci gazowej. Par. 3 ww. Rozporz ą dzenia stanowi, i ż ,,przy łą czenie do sieci gazowej nast ę puje z uwzgl ę dnieniem zasady równoprawnego traktowania podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie, na podstawie umowy o przy łą czenie, po spe ł nieniu technicznych warunków przy łą czenia okre ś lonych przez przedsi ę biorstwo gazownicze, zwanych dalej ,,warunkami przy łą czenia”. Natomiast Par. 9 ,,rozporz ą dzenia przy łą czeniowego” stanowi m.in., i ż umowa o przy łą czenie okre ś la w szczególno ś ci termin realizacji przy łą czenia (pkt 2), a tak ż e wysoko ść op ł aty za przy łą czenie oraz sposób jej regulowania (pkt 3). Kwestia op ł at przy łą czeniowych jest regulowana tak ż e w przepisach aktualnie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 6 lutego 2008 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie paliwami gazowymi (Dz. U. Nr 28, poz. 165) – dalej równie ż jako „rozporz ą dzenie taryfowe” –, jak równie ż wcze ś niej obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz rozlicze ń w obrocie paliwami gazowymi (Dz.U. Nr 277, poz. 2750). W obu ww. rozporz ą dzeniach znajduj ą si ę zapisy stanowi ą ce, i ż op ł ata za przy łą czenie pobierana jest jednorazowo, ale Przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e na wniosek przy łą czanego podmiotu op ł at ę roz ł o ż y ć na raty. Warunki pobierania op ł aty w ratach, w tym pokrywania zwi ą zanych z tym kosztów, okre ś la umowa o przy łą czenie. 23 Spó ł k ę obowi ą zuje aktualnie Taryfa dla us ł ug dystrybucji paliw gazowych nr 1 zatwierdzona w drodze decyzji z dnia 10 kwietnia 2008 r. przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki. Taryfa ta – ustalona na okres od dnia 25 kwietnia 2008 r do 31 marca 2009 r. - okre ś la wysoko ść cen i stawek op ł at pobieranych przez Spó ł k ę od odbiorców gazu. W pkt 10 tej taryfy (t. II karta nr 231) znajduj ą si ę szczegó ł owe zasady rozlicze ń za przy łą czenie do sieci dystrybucyjnej, w tym m.in. podzia ł na grupy przy łą czeniowe oraz tabela stawek op ł at przy łą czeniowych. Pkt 10.5 ww. Taryfy stanowi, i ż ,,op ł ata za przy łą czenie pobierana jest jednorazowo. Operator mo ż e na wniosek przy łą czanego podmiotu op ł at ę roz ł o ż y ć na raty. Warunki pobierania op ł aty w ratach, w tym pokrywania zwi ą zanych z tym kosztów, okre ś la umowa o przy łą czenie”. Natomiast pkt 10.11 przedmiotowej taryfy okre ś la, ż e ,,op ł ata za przy łą czenie jest ustalana i pobierana w wysoko ś ci wynikaj ą cej z taryfy obowi ą zuj ą cej w dniu zawarcia umowy o przy łą czenie”. Wcze ś niej (tj. w okresie od 1 kwietnia 2006 r. do 24 kwietnia 2008 r.) obowi ą zywa ł a Taryfa dla paliw gazowych Nr 2 ró ż ni ą ca si ę od aktualnej Taryfy jedynie w zakresie wysoko ś ci cen za paliwo gazowe. Tak wi ę c, ww. przepisy prawne okre ś laj ą jedynie, i ż op ł ata za przy łą czenie powinna by ć pobierana jednorazowo ale Przedsi ę biorstwo energetyczne mo ż e na wniosek przy łą czanego podmiotu roz ł o ż y ć j ą na raty, nie narzucaj ą c jednak ż e w ż aden sposób, w jakim okresie przysz ł y odbiorca gazu ma j ą ui ś ci ć . Nale ż y zaznaczy ć , i ż zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci oprócz spó ł ki DSG (dawniej DOSD) pobieraj ą jeszcze dwie spó ł ki dystrybucyjne (MOSD i POSD). Natomiast pozosta ł e trzy spó ł ki (KOSD, GOSD i WOSD) nie pobieraj ą op ł aty przy łą czeniowej w pe ł nej wysoko ś ci przed wykonaniem przy łą cza, np. KOSD i WOSD pobiera j ą jednorazowo dopiero po wykonaniu przy łą cza, a GOSD pobiera zaliczk ę w wysoko ś ci 50 % op ł aty przy łą czeniowej przed rozpocz ę ciem budowy przy łą cza i 50% po jego wykonaniu. Organ antymonopolowy pragnie podkre ś li ć , i ż w obrocie gospodarczym pobieranie zaliczek na poczet wykonywanych w przysz ł o ś ci us ł ug funkcjonuje do ść powszechnie i nie jest zjawiskiem nagannym (bezprawne). Niemniej jednak – zdaniem Prezesa Urz ę du - niedopuszczalne jest pobieranie na rynku silnie zdominowanym zaliczki w wysoko ś ci 100% kosztów us ł ugi w sytuacji gdy us ł uga ta jest wykonywana po wielu miesi ą cach od dnia wp ł acenia zaliczki. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uci ąż liwo ść warunku umowy o przy łą czenie do sieci gazowej przewiduj ą cego obowi ą zek wp ł acenia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci jest bezsporna, bowiem ś redni czas wykonania przy łą cza przez DSG wyniós ł 258 dni (tj. ponad 8 miesi ę cy), a czas wykonywania przez Spó ł k ę niemal 20 % przy łą czy przekroczy ł 400 dni (vide: tabela nr 1 str. 11 decyzji). Przyszli odbiorcy gazu zmuszeni wi ę c byli do udzielania DSG wielomiesi ę cznego nieoprocentowanego kredytu, co stanowi ł o dla nich uci ąż liwy warunek umowy, poniewa ż mogli oni np. ,,wp ł aci ć ” przekazane DSG ś rodki pieni ęż ne na oprocentowan ą lokat ę bankow ą lub przeznaczy ć na inne cele. Nast ą pi ł wi ę c tzw. proces utraty warto ś ci pieni ą dza w czasie. Pó ź niejsze otrzymanie dochodu pieni ęż nego lub – jak w niniejszym przypadku – konieczno ść wcze ś niejszego ,,zamro ż enia” przez klientów Spó ł ki swoich ś rodków pieni ęż nych powoduje bowiem powstanie tzw. kosztów utraconych mo ż liwo ś ci, b ą d ź to w formie odroczonej konsumpcji, b ą d ź te ż nieuzyskanego dochodu, który mo ż na by ł oby uzyska ć w przypadku dysponowania wp ł aconymi Spó ł ce ś rodkami pieni ęż nymi. 24 Dosz ł o wi ę c w niniejszej sytuacji do narzucenia przez Spó ł k ę uci ąż liwych warunków umowy w zakresie sposobu pobierania op ł aty przy łą czeniowej do sieci gazowej. Tym samym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ze trzecia przes ł anka zarzucanej praktyki (tj. uci ąż liwy charakter warunków umów przy łą czeniowych) zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż nawet brak skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez DSG nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. 25 W niniejszej sprawie korzy ś ci, które uzyska ł a spó ł ka DSG kosztem odbiorców przy łą czanych na podstawie zawartych umów mo ż na jednak ż e do ść ł atwo zidentyfikowa ć , gdy ż pozostaj ą one w bezpo ś rednim zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi odbiorcami uci ąż liwymi warunkami umów o przy łą czenie do sieci. Skoro bowiem odbiorcy obarczeni zostali obowi ą zkiem rodz ą cym konieczno ść wniesienia zaliczki z tytu ł u op ł aty za przy łą czenie stanowi ą cej 100% jej wysoko ś ci, rozliczanej dopiero po wykonaniu przy łą cza (niejednokrotnie po kilkunastu miesi ą cach od jej wp ł acenia), to zarazem Spó ł ka by ł a zwolniona z pozyskania kredytu bankowego lub oprocentowanej po ż yczki obrotowej udzielonej przez PGNiG S.A w celu sfinansowania budowy przy łą czy. Zreszt ą Prezes DSG sam przyzna ł , i ż g ł ówn ą przyczyn ą żą dania od przysz ł ych klientów Spó ł ki przedmiotowych zaliczek by ł a m.in. konieczno ść poprawy i utrzymania minimalnej p ł ynno ś ci finansowej, co odby ł o si ę kosztem przysz ł ych klientów, poniewa ż zmuszeni byli oni do udzielenia spó ł ce DSG darmowego kredytu. W odniesieniu do umów o przy łą czenie do sieci gazowej zawartych w 2007r. spó ł ka DSG pobra ł a na poczet op ł at przy łą czeniowych kwot ę 4 978 241,07 z ł ., a łą cznie w latach 2005 – 2007 pobra ł a kwot ę na sum ę ponad 16 000 000 z ł ( vide: t. III. karta 385) . Pobierane przez DSG przedmiotowe zaliczki stanowi ą ce 100% wysoko ś ci op ł aty za przy łą czenie stanowi ł y wi ę c de facto nieoprocentowane po ż yczki udzielone Spó ł ce przez przysz ł ych odbiorców gazu. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e czwarta przes ł anka zarzucanej praktyki (tj. osi ą ganie przez DSG nieuzasadnionych korzy ś ci) zosta ł a spe ł niona. W zwi ą zku z wykazaniem łą cznego zaistnienia czterech przes ł anek koniecznych do uznania zachowa ń przedsi ę biorcy za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Nale ż y podnie ść w tym miejscu, i ż praktyka polegaj ą ca na „narzucaniu uci ąż liwych warunków umów” finalizuje si ę co do zasady w chwili zawarcia okre ś lonej umowy odpowiadaj ą cej tym cechom (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 7.03.2003 r. sygn. akt I CKN 79/01), za ś po zawarciu umowy, w wyniku której podmiot dominuj ą cy osi ą gn ął lub mo ż e osi ą gn ąć nieuzasadnion ą korzy ść mamy ju ż do czynienia ze skutkami ww. praktyki. Wprawdzie w niniejszym post ę powaniu zachowanie DSG, kwalifikowane jako naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, cechuje si ę ci ą g ł o ś ci ą przejawiaj ą c ą si ę w narzucaniu, w okre ś lonym okresie, szeregu umów zawieraj ą cych takie same i uci ąż liwe warunki, niemniej jednak charakter tej praktyki nakazuje przyj ąć , i ż w sytuacji gdy DSG nie zawiera ju ż od dnia 21.05.2008 r. umów przewiduj ą cych obowi ą zek wnoszenia przez odbiorców przedmiotowych zaliczek, to nie stosuje ju ż ww. praktyki. W kontek ś cie przedstawionego powy ż ej charakteru praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zaprzestania przez DSG podpisywania umów zawieraj ą cych kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie wyja ś nienia wymaga kwestia mo ż liwo ś ci uwzgl ę dnienia wniosku DSG o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie 26 uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub art. 9, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń . W ocenie Prezesa Urz ę du brzmienie ww. przepisu, cho ć nie wprost, to jednak do ść jednoznacznie wskazuje, i ż bezpo ś rednim celem na ł o ż enia zobowi ą za ń na przedsi ę biorc ę jest zaniechanie dzia ł a ń , co do których uprawdopodobniono, i ż stanowi ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Wydanie decyzji, o której mowa w art. 12 ustawy, umo ż liwia szybkie zako ń czenie sprawy, w szczególno ś ci wi ąż e si ę z unikni ę ciem d ł ugotrwa ł ych procedur odwo ł awczych oraz osi ą gni ę cie pozytywnych skutków dla ochrony konkurencji poprzez niemal natychmiastowe usuni ę cie zagro ż e ń konkurencji zidentyfikowanych przez Prezesa Urz ę du. W tym kontek ś cie zasadne jest pytanie, czy mo ż liwe jest wydanie takiej decyzji w sytuacji, gdy praktyka zosta ł a zaniechana a dzia ł ania obj ę te zobowi ą zanie na ł o ż onym na przedsi ę biorc ę maj ą sprowadza ć si ę wy łą cznie do usuni ę cia skutków praktyki, z czym w przypadku proponowanego przez DSG zobowi ą zania mamy ewidentnie do czynienia. W ocenie Prezesa Urz ę du jest to wysoce w ą tpliwe skoro zobowi ą zania maj ą zmierza ć do zapobie ż enia naruszeniom art. 6 lub 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a za takowe naruszenie nie mo ż e by ć uznana odmowa zaspokojenia roszcze ń cywilnoprawnych powsta ł ych w wyniku stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Nawet gdyby przyj ąć odmienny pogl ą d oczywistym jest, ż e decyzja na podstawie art. 12 ustawy nale ż y do kategorii decyzji uznaniowych. Wi ąż e si ę z tym postulat rozwa ż enia przez Prezesa Urz ę du kwestii, jakie orzeczenie w konkretnej sytuacji faktycznej, b ę dzie lepsze dla interesu publicznoprawnego, w ochronie którego Prezes Urz ę du wyst ę puje. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, gdy DSG zmieni ł a kwestionowane przez organ antymonopolowy zapisy w umowach przy łą czeniowych korzystniejsze z punktu widzenia kryterium interesu publicznoprawnego jest, w ocenie Prezesa Urz ę du, wydanie decyzji na podstawie art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przes ą dzaj ą ca w tym zakresie jest mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy, która to mo ż liwo ść jest wy łą czona w przypadku decyzji zobowi ą zuj ą cej. Pozwala to bowiem, poprzez odpowiednie okre ś lenie wymiaru kary (uwzgl ę dniaj ą cego równie ż fakt usuni ę cia skutków praktyki) zrealizowanie celu prewencyjnego i odstraszaj ą cego, tj. zapewnienia powstrzymania DSG przed naruszaniem przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. 6. Zaniechanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jak ju ż podano, spó ł ka DSG zrezygnowa ł a z pobierania jakichkolwiek zaliczek od odbiorców gazu zaliczanych do grupy B przed wykonaniem przy łą cza do sieci gazowej. O zaniechaniu tych dzia ł a ń ś wiadczy wydanie przez Dyrektora Generalnego Spó ł ki polecenia s ł u ż bowego (pismo z dnia 20 maja 2008 r. - znak DOSD/GWS/366/08) zakazuj ą cego pobierania op ł aty przy łą czeniowej przed wykonaniem przy łą czenia, w odniesieniu do wszystkich klientów DSG (dawniej ,,DOSD”) nale żą cych do kategorii konsumentów oraz innych podmiotów przy łą czanych do sieci ś redniego i niskiego ci ś nienia (bez przy łą czanych innych przedsi ę biorstw gazowniczych). Jednak ż e z uwagi na to, ż e Oddzia ł y Spó ł ki zlokalizowane s ą w trzech ró ż nych miastach województwa dolno ś l ą skiego (Wroc ł aw, Wa ł brzych i Zgorzelec) poszczególne Oddzia ł y zaprzesta ł y pobierania przedmiotowej op ł aty w nast ę puj ą cych terminach: 27 • Oddzia ł Zarz ą d Przedsi ę biorstwa – z dniem 20 maja 2008 r., • Zak ł ad Dystrybucji Gazu Wroc ł aw - z dniem 20 maja 2008 r., • Zak ł ad Dystrybucji Gazu Wa ł brzych - z dniem 21 maja 2008 r., • Zak ł ad Dystrybucji Gazu Zgorzelec - z dniem 20 maja 2008 r. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy uzna ł , i ż dzie ń zaprzestania pobierania przedmiotowych zaliczek przez Zak ł ad Dystrybucji Gazu Wa ł brzych tj. 21 maja 2008 r. jest dniem zaniechania stosowania przez Spó ł k ę zarzucanej jej praktyki, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tak wi ę c, przedmiotowa decyzja zosta ł a wydana w oparciu o art. 11 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej, zgodnie z którym nie wydaje si ę decyzji o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9. W ww. przypadku organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Wobec powy ż szego, orzeczono, jak w pkt I sentencji. Kara Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego m.in. w art. 9. Ustawa o ochronie konkurencji wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Prezes Urz ę du wydaj ą c decyzj ę o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej dzia ł a zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywi ś cie nie jest równoznaczne z dowolno ś ci ą . W tym zakresie kieruje si ę on zasad ą równo ś ci i proporcjonalno ś ci. Rozwa ż aj ą c kwesti ę na ł o ż enia kary organ antymonopolowy musi wzi ąć pod uwag ę , czy w danych okoliczno ś ciach sprawy konieczne albo celowe jest jej na ł o ż enie, a je ż eli tak, to w jakiej wysoko ś ci kara spe ł ni za ł o ż one funkcje. Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). W ocenie Prezesa Urz ę du na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . W punkcie I sentencji niniejszej Decyzji stwierdzono, i ż spó ł ka DSG dopu ś ci ł a si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. 28 W judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć (Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). W rozpatrywanym przypadku kara w wysoko ś ci 178 647,47 z ł . (s ł ownie z ł otych: sto siedemdziesi ą t osiem tysi ę cy sze ść set czterdzie ś ci siedem 47/100) na ł o ż ona niniejsz ą decyzj ą stanowi ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] przychodu Spó ł ki. Jako podstaw ę obliczenia kary przyj ę to przychód osi ą gni ę ty przez DSG w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, tj. 2008, który wynosi ł [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Organ antymonopolowy zaliczy ł przedmiotow ą praktyk ę spó ł k ę DSG do mniej powa ż nych (tzw. pozosta ł ych) narusze ń prawa antymonopolowego. Kieruj ą c si ę natur ą przedmiotowego naruszenia Prezes Urz ę du ustali ł kwot ę wyj ś ciow ą kary w wysoko ś ci 169 173,75 z ł , co stanowi [tajemnica przedsi ę biorstwa] przychodu i [tajemnica przedsi ę biorstwa] maksymalnego wymiaru kary. Wa żą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki, ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu przedsi ę biorcy. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du zwa ż y ł , i ż stosowane przez Uczestnika praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y charakter eksploatacyjny; i polega ł y na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego naruszony zosta ł interes publicznoprawny. Maj ą c na uwadze specyfik ę rynku i dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy, a w szczególno ś ci szkody dla uczestników rynku b ę d ą ce konsekwencj ą przedmiotowego naruszenia (vide: str. 23 i 25 niniejszej decyzji) kwot ę wyj ś ciow ą kary zwi ę kszono o 10%. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż d ł ugotrwa ł y charakter zarzucanej praktyki (ponad 3 lata), co skutkuje zwi ę kszeniem kary pieni ęż nej o 20%. Miarkuj ą c kar ę organ antymonopolowy postanowi ł wzi ąć tak ż e pod uwag ę okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce (tj. uprzednie naruszenie przez Spó ł k ę przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e liczne okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Do okoliczno ś ci ł agodz ą cych zaliczono to, i ż ś rodki finansowe pozyskane z przedp ł at za przy łą czenia do sieci gazowej niemal natychmiast by ł y przeznaczane na niezb ę dne prace zwi ą zane z procesem przy łą czeniowym do sieci gazowej, tj. m.in. na dokumentacj ę geodezyjn ą i projekty budowlane. Nale ż y równie ż zaznaczy ć , i ż Uczestnik nie obraca ł ś rodkami klienta w celu sfinansowania innej dzia ł alno ś ci ni ż realizacja umowy o przy łą czenie do sieci, natomiast w przewa ż aj ą cej mierze anga ż owa ł w ł asne ś rodki (odbiorca pokrywa bowiem jedynie 25% kosztów przy łą czenia a pozosta ł e 75% kosztów pokrywa Spó ł ka). Ponadto, w ka ż dym przypadku, w którym klient zwróci ł si ę z wnioskiem (pro ś b ą ) o roz ł o ż enie op ł aty przy łą czeniowej na raty, Spó ł ka wyra ż a ł a zgod ę na takie rozwi ą zanie. Okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą jest równie ż bardzo dobra wspó ł praca Spó ł ki z organem antymonopolowym w toku post ę powania oraz fakt zaniechania przedmiotowej praktyki niezw ł ocznie po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Powy ż sze okoliczno ś ci ł agodz ą ce skutkowa ł yby obni ż eniem wymiaru kary o 30%. 29 Niemniej jednak uwzgl ę dnienie przez Prezesa Urz ę du wspomnianego powy ż ej faktu wcze ś niejszego naruszenia przez przedsi ę biorc ę przepisów ustawy antymonopolowej (vide: Decyzja DL WR 4/98 z dnia 23.02.1998 r.) powoduje podwy ż szenie wymiaru kary o 10%, co w konsekwencji skutkuje – przy uwzgl ę dnieniu sumarycznego wp ł ywu ww. okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych - obni ż eniem wymiaru kary nie o 30% lecz o 20%, tj. do kwoty 178 647,47 z ł . Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci na ł o ż enia na spó ł k ę DSG kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 178 647,47 z ł (s ł ownie z ł otych: sto siedemdziesi ą t osiem tysi ę cy sze ść set czterdzie ś ci siedem 47/100). W ocenie Prezesa Urz ę du ustalona kara pe ł ni rol ę represyjno-wychowawcz ą i jest wystarczaj ą ca do wymuszenia przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego, a tak ż e pozostaje w proporcji do mo ż liwo ś ci finansowych spó ł ki DSG. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci zarówno na ł o ż enie kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadnione. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w pkt II sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie (…) kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie prowadzone w NBP O/O Warszawa o numerze 51-10101010-0078782231000000. III. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 77 tej ustawy, je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów tej ż e ustawy, przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Niniejsze post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. W jego wyniku Prezes Urz ę du w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdzi ł naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez Uczestnika post ę powania. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla organu antymonopolowego wydatki zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowi ł obci ąż y ć spó ł k ę dzia ł aj ą c ą pod nazw ą Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o. o. z siedzib ą we Wroc ł awiu kwot ą kosztów w wysoko ś ci 41 z ł . (s ł ownie: czterdzie ś ci jeden z ł otych). W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punkcie III sentencji. 30 Koszty niniejszego post ę powania ww. przedsi ę biorca jest obowi ą zany wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. W przypadku kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III niniejszej decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, nale ż y wnie ść za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje : Dolno ś l ą ska Spó ł ka Gazownictwa spó ł ka z o.o. ul. Zi ę bicka 44 50-507 Wroc ł aw