RKT-16/2014

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH Katowice, dnia 30 czerwca 2014 r. RKT-61-29/13/MZ DECYZJA Nr RKT – 16/2014 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz § 2 pkt 4 i § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przeciwko Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach: I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, o której mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającą na stosowaniu we wzorcach umów deweloperskich postanowień o treści: 1) „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Budynku, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”; 2) „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Lokalu, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”; 3) „Strony postanawiają, Ŝe wszelkie kierowane do drugiej Strony oświadczenia, powiadomienia, wezwania itp. związane z niniejszymi umowami, będą doręczane na adresy Stron wskazane poniŜej w ust. 3 (adresy do doręczeń). Strona, która zmieniła adres do doręczeń zobowiązana jest powiadomić o tym fakcie drugą stronę umów najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zmiany adresu. Powiadomienie jest skuteczne od chwili otrzymania go przez stronę, do której jest adresowane. Zaniechanie powyŜszego obowiązku powoduje, Ŝe pismo wysłane na adres określony powyŜej uznaje się za doręczone. Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone. (…) Strony postanawiają, Ŝe wszelka korespondencja będzie doręczana stronom na poniŜsze adresy: (…) Wysłanie korespondencji na wskazane powyŜej adresy 2 ma skutek doręczenia. Nie uchybia to terminom przewidzianym w ustawie z dnia 16 września 2011 r. o (…). Strony zobowiązują się do niezwłocznego podania zmiany adresu korespondencyjnego oraz mailowego” - które są toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 101) i nakazuje się zaniechanie ich stosowania ; II. Na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, określa się Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów , polegające na dokonaniu modyfikacji postanowień znajdujących się w umowach deweloperskich, które zostały zawarte z konsumentami i są wykonywane (obowiązujące), w ten sposób, Ŝe z powyŜszych umów zostaną usunięte postanowienia o treści zakwestionowanej w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, w terminie sześciu miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanawia się obciąŜyć Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kosztami przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 27 zł (słownie: dwudziestu siedmiu złotych), w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urzędu”) zostało przeprowadzone z urzędu pod sygn. akt RKT-405-13/13/MZ postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez wybranych przedsiębiorców będących deweloperami, w tym Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwana dalej takŜe „Spółką” lub „Przedsiębiorcą”). W toku przedmiotowego postępowania wyjaśniającego zbadane zostały pod kątem naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równieŜ „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”) warunki umów zawieranych przez Spółkę z konsumentami, w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Analiza ich treści dała podstawy do przyjęcia, iŜ mogło dojść do naruszenia przez Spółkę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z tym w dniu 14.11.2013 r. Postanowieniem Nr 1 wszczęte zostało w tej sprawie z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (dowód: karty nr 1-2). Postanowieniem nr 2 z tej samej daty (dowód: karta nr 4) w poczet dowodów zaliczono materiały zgromadzone w toku ww. postępowania wyjaśniającego (dowód: karty nr 6-214). Przedsiębiorcy postawiono zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze podejmowania bezprawnych działań godzących w zbiorowe interesy konsumentów polegających na: 1. stosowaniu we wzorcu umowy deweloperskiej postanowienia o treści: „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Budynku, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”, które jest toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, 3 poz. 296, z późn. zm.), co moŜe stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. stosowaniu we wzorcu umowy deweloperskiej postanowienia o treści: „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Lokalu, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”, które jest toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.), co moŜe stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3. stosowaniu we wzorcu umowy deweloperskiej postanowienia o treści: „Strony postanawiają, Ŝe wszelkie kierowane do drugiej Strony oświadczenia, powiadomienia, wezwania itp. związane z niniejszymi umowami, będą doręczane na adresy Stron wskazane poniŜej w ust. 3 (adresy do doręczeń). Strona, która zmieniła adres do doręczeń zobowiązana jest powiadomić o tym fakcie drugą stronę umów najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zmiany adresu. Powiadomienie jest skuteczne od chwili otrzymania go przez stronę, do której jest adresowane. Zaniechanie powyŜszego obowiązku powoduje, Ŝe pismo wysłane na adres określony powyŜej uznaje się za doręczone. Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone. (…) Strony postanawiają, Ŝe wszelka korespondencja będzie doręczana stronom na poniŜsze adresy: (…) Wysłanie korespondencji na wskazane powyŜej adresy ma skutek doręczenia. Nie uchybia to terminom przewidzianym w ustawie z dnia 16 września 2011 r. o (…). Strony zobowiązują się do niezwłocznego podania zmiany adresu korespondencyjnego oraz mailowego”, które jest toŜsame z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.), co moŜe stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca ustosunkował się do postawionych zarzutów w pismach z dnia 2.12.2013 r. (dowód: karty nr 215-283), z dnia 29.01.2014 r. (dowód: karty nr 287-329), z dnia 27.03.2014 r. (dowód: karty nr 333-334), z dnia 9.04.2014 r. (dowód: karty nr 336-344) i z dn. 20.05.2014 r. (dowód: karty nr 348-356). Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, pismem z dnia 6.06.2014 r., Spółka została poinformowana o zakończeniu zbierania materiału dowodowego (dowód: karty nr 358-359). W dniu 16.06.2014 r. Spółka skorzystała z prawa do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym (dowód: karta nr 360). Stanowisko i zobowiązanie Spółki Odnosząc się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania, Spółka w piśmie z dnia 2.12.2013 r. wniosła o „umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 i 2 z uwagi na jego całkowitą bezzasadność na podstawie art. 105 § 1 ust. 1 KPA w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 75 § 1 pkt 2 tej ustawy w zakresie zarzutu nr 1 i 2” oraz wniosła o „wydanie przez Prezesa UOKiK w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji zobowiązującej Stronę do podjęcia i zaniechania działań określonych [piśmie Spółki] a zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom o których mowa w zarzucie nr 3”. Ponadto, na wypadek nieuwzględnienia powyŜszego wniosku o umorzenia postępowania, Spółka wniosła o wydanie przez Prezesa Urzędu w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i 4 konsumentów decyzji zobowiązującej Spółkę do podjęcia i zaniechania działań określonych w jej piśmie, zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom, o których mowa w punktach 1 i 2 Postanowienia Nr 1 (dowód: karty nr 215-216). Spółka wskazała na motywy zamieszczenia we wzorcach umownych postanowień w zakresie zarzutu, określonego w punkcie 2 Postanowienia Nr 1. W jej ocenie istnieje „konieczność wprowadzenia we wzorcach umów deweloperskich występującej w procesie budowlanym tolerancji dopuszczalnej przez normy techniczne – róŜnic w powierzchni wybudowanych budynków w stosunku do powierzchni planowanych w projekcie budowlanym. Wynikiem powyŜszego normalnego zjawiska w budownictwie jest występowanie pewnych odchyleń powierzchni wybudowanej od projektowanej. Odchylenia te (…) nie świadczą o wykonaniu umowy w sposób nienaleŜyty, lecz są typowym zjawiskiem w procesie budowlanym, którego ze względu na jego złoŜoność i wieloetapowość nie da się uniknąć”. Spółka podniosła, Ŝe zachowała najwyŜszą staranność w zakresie przygotowania wzorców umownych stosowanych w obrocie z konsumentami, w szczególności poprzez zatrudnianie prawnika (jako pełnomocnika w zakresie zawierania umów deweloperskich według wzorców umownych z konsumentami), który to prawnik uczestniczył w dniu 12.05.2012 r. w szkoleniu, celem zdobycia profesjonalnej wiedzy dotyczącej zawierania umów deweloperskich w myśl ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (dowód: karty nr 216-217). Spółka podniosła, iŜ w trakcie ww. szkolenia odniesiono się do opinii Politechniki Gdańskiej sporządzonej „na zlecenie UOKiK”, z której to opinii wynikają dopuszczalne róŜnice pomiędzy projektowaną a rzeczywistą powierzchnią uŜytkową mieszkań, w szczególności „największe róŜnice w powierzchni np. 4,3% otrzymuje się dla małych mieszkań (np. pow. 25m 2 ) usytuowanych w jednym trakcie w budynku murowanym czterokondygnacyjnym lub wyŜszym; dla powierzchni mieszkań 50m 2 w budynkach murowanych czterokondygnacyjnych lub wyŜszych dopuszczalna odchyłka moŜe wynosić 2,8%, a dla mieszkań o pow. 100m 2 juŜ tylko 2,1%; z naszych doświadczeń oraz in. autorów wynika, Ŝe przy normalnym poziomie wykonawstwa w odniesieniu do powierzchni budowli i mieszkań uzyskuje się zwykle dokładność wykonania powierzchni rzędu 1% dla kaŜdego z analizowanych w opracowaniu systemów budownictwa”. Ponadto Spółka powołała się na prowadzącego wykład na ww. szkoleniu, iŜ „zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 28.03.2008 Pirelli Pekao o sygn. akt VI ACa 1078/07 róŜnica powierzchni do 2% nie podlega zmianie, powyŜej rozlicza się proporcjonalnie” (dowód: karty nr 217-218 i 244-250). Spółka oświadczyła, Ŝe w związku z zachowaniem najwyŜszej staranności „zwróciła się o przygotowanie wzorców umów deweloperskich w formie aktów notarialnych do notariusza. Przed notariuszem tym zawierane były umowy deweloperskie w formie aktów notarialnych zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy deweloperskiej, co odnosi się do wszystkich trzech zarzutów zawartych w zawiadomieniu (…)”, ponadto Spółka korzystała z pomocy prawnej kancelarii adwokatów i radców prawnych w zakresie opiniowania projektów aktów notarialnych umów deweloperskich (dowód: karta nr 218). Spółka podniosła, Ŝe w wyroku z dn. 9.09.2004 r. (sygn. akt XVII Amc 12/04) Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie o treści „Cena nabycia nieruchomości (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, jeŜeli po zakończeniu budowy okaŜe się, Ŝe zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegną zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o więcej niŜ 2,5%”, zatem Spółka nie zastosowała klauzuli niedozwolonej, o której mowa w tym wyroku (dowód: karta nr 219). Spółka podniosła, iŜ w jej mniemaniu ustawa deweloperska „nie reguluje w Ŝaden sposób tolerancji w zmianie powierzchni nieruchomości związanej z procesem budowlanym”. W ocenie Przedsiębiorcy stanowi to wadę ustawę, „jest szeroko podnoszone przez sektor”, a ustawa powinna jasne określić dopuszczalną tolerancję w powierzchni (dowód: karty nr 219-220). 5 W związku z powyŜszym, Spółka oświadczyła, Ŝe „we wzorcach umownych w miejscu znajdującym się przed i po postanowieniu umownym, o którym mowa w zarzucie nr 2, wprowadziła między innymi moŜliwość modyfikacji koniecznych ze względu na prowadzony proces budowlany oraz na indywidualne Ŝyczenie Nabywcy”. W mniemaniu Spółki „nie doszło do wprowadzenia w umowach postanowienia umownego sprzecznego z dobrymi obyczajami i raŜąco naruszającymi interesy konsumenta”, gdyŜ zachowano równowagę Spółki i konsumenta (dowód: karta nr 220). Równocześnie, w razie nieuwzględnienia przez Prezesa UOKiK wniosku Spółki o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 i 2, zobowiązała się ona do zaniechania stosowania tych postanowień, od dnia doręczenie jej decyzji Prezesa Urzędu, wydanej na podstawie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowiązującej Spółkę do podjęcia i zaniechania działań, zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom, w których mowa w zarzutach nr 1 i 2, a takŜe zobowiązała się do stosowania, od dnia doręczenia decyzji zobowiązującej, następujących postanowień: „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające: - 2% powierzchni Lokalu o powierzchni do 100m 2 - 1% powierzchni Lokalu o powierzchni od 100m 2 (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego. W wypadku zmiany w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, przekraczających: - 2% powierzchni Lokalu o powierzchni do 100m 2 - 1% powierzchni Lokalu o powierzchni od 100m 2 kaŜdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od dnia jej zawarcia” oraz „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające: - 2% powierzchni Budynku o powierzchni do 100m 2 - 1% powierzchni Budynku o powierzchni od 100m 2 (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego. W wypadku zmiany w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, przekraczających: - 2% powierzchni Budynku o powierzchni do 100m 2 - 1% powierzchni Budynku o powierzchni od 100m 2 kaŜdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od dnia jej zawarcia” (dowód: karty nr 224 i 226-227). Spółka odnosząc się do zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 Postanowienia Nr 1 stwierdziła, iŜ „jest bezzasadny z uwagi na uzasadnienie, które jest toŜsame z ustosunkowaniem się do zarzutu nr 2, z tym, Ŝe wyjaśnienie w zarzucie nr 2 dotyczy Lokalu, a zarzut nr 1 dotyczy Budynku”. Spółka podniosła, Ŝe powoływany wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28.03.2008 r. odnosi się zarówno do budynku, jak i lokalu. Spółka podniosła, iŜ „postanowienie umowne wskazane w zarzucie nr 1 (…) nie jest postanowieniem toŜsamym z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, (…) z związku z czym brak jest podstaw do uznania, iŜ Strona we wzorcach umownych w zakresie zarzutu nr 1 6 stosowała zakazane praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów” (dowód: karty nr 224- 226). Spółka odnosząc się do zarzutu, o którym mowa w punkcie 3 Postanowienia Nr 1, podniosła, iŜ w powołanych w ww. Postanowieniu niedozwolonych klauzulach umownych „nie ma mowy o prawidłowym dwukrotnym doręczeniu czy podwójnym awizowaniu wezwania w formie pisemnej, jak to ma miejsce w przypadku wzorców umownych stosowanych przez Stronę”. Spółka powołała się na art. 29 ust. 5 ustawy deweloperskiej oraz art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego, jako uzasadnienie dla zastosowania przez siebie powyŜszego postanowienia. Spółka podniosła, Ŝe jej zamiarem było odczytanie przez konsumenta postanowienie w taki sposób, iŜ w razie wysłania przez dewelopera korespondencji do konsumenta na podany adres, konsument ma czas na zapoznanie się z jej treścią do dnia pozostawienia przesyłki (drugiego awizo) u operatora publicznego, zgodnie z art. 61 Kodeksu cywilnego, a „gdy konsument odmawia od operatora publicznego odbioru korespondencji pomimo podwójnego awizowania, ma ono skutek doręczenia z chwilą odmowy odbioru w ostatnim dniu, w którym adresat moŜe zapoznać się z jego treścią u operatora publicznego, co jest zgodne z art. 29 ust. 5 ustawy deweloperskiej” (dowód: karty nr 227-229). Zdaniem Spółki stosowane przez nią postanowienie nie moŜe zostać uznane za toŜsame z postanowieniami, wpisanymi do rejestru i powołanymi w uzasadnieniu Postanowienia Nr 1, gdyŜ w Ŝadnej z tych klauzul „nie ma mowy o prawidłowym dwukrotnym doręczeniu czy podwójnym awizowaniu wezwania w formie pisemnej” (dowód: karta nr 228). W ocenie Spółki sformułowanie „Powiadomienie jest skuteczne od chwili otrzymania go przez stronę, do której jest adresowane. Zaniechanie powyŜszego obowiązku powoduje, Ŝe pismo wysłane na adres określony powyŜej uznaje się za doręczone” stoi w sprzeczności z treścią „Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone” (dowód: karta nr 229). Spółka podniosła, Ŝe po wszczęciu postępowania dostrzegła „niewłaściwe umiejscowienie adresów poczty e-mail oraz odniesienia do postanowienia, o którym mowa w zarzucie nr 3 o treści ‘wysłanie korespondencji na wskazane powyŜej adresy ma skutek doręczenia’” (dowód: karta nr 230). Spółka oświadczyła, Ŝe postanowienie „Powiadomienie jest skuteczne od chwili otrzymania go przez stronę, do której jest adresowane. Zaniechanie powyŜszego obowiązku powoduje, Ŝe pismo wysłane na adres określony powyŜej uznaje się za doręczone” nie zostało przez nią zastosowane (dowód: karty nr 230 i 234). Spółka wniosła w piśmie z dn. 2.12.2013 r. „o wydanie przez Prezesa UOKiK w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji zobowiązującej Stronę do podjęcia i zaniechania działań określonych poniŜej a zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom o których mowa w zarzucie nr 3: a) Strona zobowiązuje się do niezwłocznego zaniechania stosowania postanowienia, o którym mowa w zarzucie nr 3; b) Strona zobowiązuje się do niezwłocznego stosowania w miejsce postanowienia, o którym mowa w zarzucie nr 3 postanowienia o następującej treści: 1. Strony postanawiają, Ŝe wszelkie kierowane do drugiej strony oświadczenia, powiadomienia, wezwania itp. związane z niniejszymi umowami, będą doręczane na adresy Stron wskazane poniŜej (adresy do doręczeń). Strona, która zmieniła adres do doręczeń zobowiązana jest powiadomić o tym fakcie drugą stronę umów najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zmiany adresu. 2. Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone z upływem ostatniego dnia powtórnego awiza pisma, jeśli strona ta odmówiła jego odbioru 7 bądź go nie odebrała jak wynika z adnotacji operatora publicznego na nieodebranym piśmie zgodnie z art. 61 § 1 KC. 3. Strony postanawiają, Ŝe wszelka korespondencja będzie doręczana stronom w trybie, o którym mowa w ust. 2 na poniŜsze adresy: (…) Nie uchybia to terminom przewidzianym w ustawie z dnia 16.09.2011 o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 Nr 232, poz. 1377) 4. Nabywca wyraŜa zgodę na prowadzenie korespondencji między stronami umowy równieŜ drogą elektroniczną na następujący adres email: (…) 5. Strony zobowiązują się do podania zmiany adresu korespondencyjnego oraz e- mailowego w terminie 7 dni od dnia zmiany kaŜdego z adresów. c) stosowania od dnia doręczenia Stronie decyzji Prezesa UOKiK w trybie art. 28 o OKiK we wzorcach umownych w miejscu postanowienia, o którym mowa w zarzucie nr 3 według uznania Prezesa UOKiK, postanowienia o treści zaproponowanej przez Prezesa UOKiK lub dalszego stosowanie przez Stronę postanowienia, o którym mowa wyŜej (…)” (dowód: karty nr 230-231). Spółka oświadczyła w piśmie z dn. 29.01.2014 r., Ŝe w związku z wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dn. 22.01.2014 r. (sygn. akt VI ACa 761/13) „doprecyzowuje postanowienia umowne w zakresie zakwestionowanym przez UOKiK w Postanowieniu nr 1 we wzorcach umów deweloperskich które będą stosowane przez Millenium Inwestycje Sp. z o.o., gdyŜ intencją Millenium Inwestycje Sp. z o.o. nie były wszelkie zmiany w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa w powierzchni lokalu/budynku, a jedynie zmiany w powierzchni lokalu/budynku wynikające z tolerancji w wykonawstwie prawidłowo prowadzonego technologicznego procesu budowlanego”. Spółka podniosła równieŜ, iŜ w sytuacji „przekroczenia przyjętych we wzorcach umów deweloperskich procentów w róŜnicy w powierzchni lokalu/budynku projektowanego a powierzchni lokalu/budynku wykonanego zgodnie z technologią procesu budowlanego, konsumentowi przysługuje prawo odstąpienia od umowy na zasadach wynikających z kodeksu cywilnego” (dowód: karty nr 287-288). Spółka przedstawiła projekty: wzorca umowy deweloperskiej, zobowiązującej do wybudowania domu jednorodzinnego i przeniesienia własności domu oraz umowy deweloperskiej zobowiązujące do wybudowania budynku i ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego. Postanowienia dotyczące róŜnic w powierzchni otrzymały w nich następujące brzmienie: − „Stawiający oświadczają, Ŝe róŜnica pomiędzy powierzchnią Budynku projektowanego określoną w § 4 ust. 1 lit a) niniejszego aktu notarialnego a powierzchnią Budynku zrealizowanego, nie przekraczająca 1 % powierzchni Budynku, a wynikająca z wykonawstwa zgodnego z technologią procesu budowlanego, nie będą rodziły roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego” - § 4 ust. 6 wzorca umowy dotyczącego domu (dowód: karta nr 295); − „Stawiający oświadczają, Ŝe róŜnica pomiędzy powierzchnią Lokalu projektowanego określoną w § 1 pkt 8 niniejszego aktu notarialnego a powierzchnią Lokalu zrealizowanego, nie przekraczająca 1 % powierzchni Lokalu, a wynikająca z wykonawstwa zgodnego z technologią procesu budowlanego, nie będą rodziły roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego” - § 4 ust. 6 wzorca umowy dotyczącego lokalu (dowód: karta nr 315). Spółka podniosła w piśmie z dnia 9.04.2014 r., Ŝe od czasu wejście w Ŝycie ustawy deweloperskiej jej adresaci zgłaszali zastrzeŜenia odnośnie luk prawnych tej ustawy. Zdaniem Spółki na ustawodawcy ciąŜy obowiązek usunięcia istniejącej w tej ustawie luki, co jest niezbędne 8 do zapewnienia spójności sytemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Spółka oświadczyła, iŜ jej wolą było i jest prowadzenie działalności gospodarczej zgodnie z prawem (dowód: karty nr 336- 337). Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny. Millenium Inwestycje spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach została zarejestrowana w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000070711. Przedmiotem działalności Spółki jest między innymi realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, kupno i sprzedaŜ nieruchomości na własny rachunek (dowód: karty nr 10-14, 235-243 i 352-356). W toku postępowania ustalono, iŜ Spółka zawiera z konsumentami umowy deweloperskie, z wykorzystaniem wzorców umowy deweloperskiej, zobowiązujące do wybudowania domu jednorodzinnego i przeniesienia własności domu albo zobowiązujące do wybudowania budynku mieszkalnego i ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego (dowód: karty nr 98-214). Wzorce stosowane są od dnia 29.04.2012 r. (dowód: karta nr 7). Wzorce umów deweloperskich zawierają postanowienia o następującej treści: − „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Budynku, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego” - § 4 ust. 5 wzorca umowy deweloperskiej dla domu jednorodzinnego (dowód: karty nr 45-46), − „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Lokalu, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego” - § 4 ust. 5 wzorca umowy deweloperskiej dla lokalu mieszkalnego (dowód: karta nr 82), Pominięty w powyŜszych fragmentach obu postanowień pkt b) dotyczy modyfikacji wykonywanych na Ŝyczenia klienta. Wzorce umów deweloperskich zawierają takŜe postanowienie: „Strony postanawiają, Ŝe wszelkie kierowane do drugiej Strony oświadczenia, powiadomienia, wezwania itp. związane z niniejszymi umowami, będą doręczane na adresy Stron wskazane poniŜej w ust. 3 (adresy do doręczeń). Strona, która zmieniła adres do doręczeń zobowiązana jest powiadomić o tym fakcie drugą stronę umów najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zmiany adresu. Powiadomienie jest skuteczne od chwili otrzymania go przez stronę, do której jest adresowane. Zaniechanie powyŜszego obowiązku powoduje, Ŝe pismo wysłane na adres określony powyŜej uznaje się za doręczone. Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone. (…) Strony postanawiają, Ŝe wszelka korespondencja będzie doręczana stronom na poniŜsze adresy: (…) Wysłanie korespondencji na wskazane powyŜej adresy ma skutek doręczenia. Nie uchybia to terminom przewidzianym w ustawie z dnia 16 września 2011 r. o (…). Strony zobowiązują się do niezwłocznego podania zmiany adresu korespondencyjnego oraz mailowego” - § 13 wzorca umowy deweloperskiej dla domu jednorodzinnego (dowód: karta nr 54) i § 19 wzorca umowy deweloperskiej dla lokalu mieszkalnego (dowód: karta nr 94). Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje. W pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego . Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 i 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a takŜe podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zatem charakter publicznoprawny i słuŜy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań sprzecznych z przepisami prawa naruszony został interes publiczny. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 24 października 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie świadczy fakt, iŜ objęte zarzutem działanie przedsiębiorcy wymierzone jest w szeroki krąg uczestników rynku. Jest ono skierowane do członków określonej zbiorowości tj. wszystkich rzeczywistych odbiorców oferowanych przez Spółkę domów i lokali mieszkalnych. Negatywne skutki wynikające z zakwestionowanej praktyki godzą zatem w szeroki i bliŜej nieokreślony krąg konsumentów, będących najsłabszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Zachowanie Spółki skutkuje zatem znacznym stopniem zagroŜenia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanej przez Spółkę praktyki. W tym stanie rzeczy uznać naleŜy, Ŝe w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Spółkę interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jej zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . Stosownie do art. 24 ust. 2 ww. ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 101); 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje natomiast, Ŝe nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Konsumentem w rozumieniu ww. ustawy jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową, zgodnie z art. 22 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców. Uznanie określonego działania przedsiębiorcy za niezgodne z zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wymaga wykazania, Ŝe spełnione zostały kumulatywnie następujące przesłanki: − oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, − praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów, − zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności. Status przedsiębiorcy 10 Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) wynika, Ŝe przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. W rozwaŜanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyŜ jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu uznał, Ŝe Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe pierwsza przesłanka niezbędna do uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Kolejną przesłanką, jaką naleŜy wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie jest udowodnienie, iŜ kwestionowane zachowanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów oraz, Ŝe narusza zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie objaśnia znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”. NaleŜy przyjąć, Ŝe interesem, który podlega ochronie na podstawie art. 24 powołanej ustawy jest interes prawny, rozumiany jako określone potrzeby konsumenta uznane przez ustawodawcę za godne ochrony. Działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Wskazówki co do tego, jak naleŜy pojmować zbiorowy interes konsumentów zawarte są natomiast w art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, Ŝe nie jest zbiorowym interesem suma indywidualnych interesów konsumentów. W wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III SK 27/07) Sąd NajwyŜszy wskazał, iŜ wystarczające dla stwierdzenia, Ŝe ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów konsumentów powinno być ustalenie, Ŝe zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów) wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryterium. W ww. wyroku Sąd NajwyŜszy stanął na stanowisku, iŜ sformułowanie „nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów” naleŜy rozumieć w ten sposób, Ŝe liczba indywidualnych konsumentów, których interesy zostały naruszone nie decyduje o tym, czy dana praktyka narusza zbiorowe interesy konsumentów. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy w taki sposób, iŜ potencjalnie ofiarą takiego zachowania moŜe być kaŜdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy. Zgodnie z powołanym wyrokiem Sądu NajwyŜszego przez interes zbiorowy naleŜy rozumieć zatem interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, Ŝeby działanie przedsiębiorcy było 11 skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do grupy adresatów wyodrębnionych za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec kaŜdego z członków danej zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpośrednio uzaleŜnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, Ŝe przedmiotowe działanie moŜe zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom pewnego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. Bezprawność działań Ostatnią z przesłanek, jakie naleŜy rozwaŜyć w celu udowodnienia naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest bezprawność podejmowanych przez przedsiębiorcę zachowań. Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującymi przepisami prawa. Praktyki przedsiębiorcy, by zakwalifikować je jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów „muszą być zatem wymierzone w uprawnienia, jakie konsumentom przyznają obowiązujące przepisy prawa” 1 . Porządek prawny, którego naruszenie moŜe wypełniać dyspozycję art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a takŜe nakazy i zakazy wynikające z zasad współŜycia społecznego i dobrych obyczajów 2 . Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Art. 24 tej ustawy nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności naleŜy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie moŜliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem 3 . W art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawodawca wskazał przykładowe rodzaje praktyk, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów, zaliczając do nich stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Stosowanie postanowień wzorców umów wpisanych do ww. rejestru stanowi wyjątek od przedstawionej powyŜej zasady korzystania z przepisów innych ustaw w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności. Bezprawne działanie przedsiębiorcy stosującego wzorzec umowy uznany przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za abuzywny oraz wpisany do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (o którym mowa w art. 479 45 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego) stanowi naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i daje podstawę do uruchomienia postępowania w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oznacza to, Ŝe zachodzi podstawa do realizacji ochrony interesów konsumentów przed niedozwolonymi postanowieniami wzorca umowy w trybie postępowania administracyjnego 4 . Podkreślenia wymaga takŜe, Ŝe bezprawność jest kategorią obiektywną. RozwaŜenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy teŜ niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje 1 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. Por. równieŜ: M. Szydło: Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy nr 2004/17/791. 2 Wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 45/07). 3 Por. wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII AmA 32/05). 4 K. Kohutek, M. Sieradzka „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, komentarz do art. 24, Warszawa 2008. 12 całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego 5 . Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje ponadto strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a takŜe świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Ad I.1-2 W przedmiotowym postępowaniu pierwszy i drugi postawiony Spółce zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy stosowania we wzorcach umów deweloperskich postanowień o następującej treści: 1) Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Budynku, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”; 2) „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające 2% powierzchni Lokalu, (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”. Ze względu na to, Ŝe róŜnica między powyŜszymi postanowieniami polega wyłącznie na tym, iŜ pierwsze z nich stosowane jest w umowach dotyczących domów (budynków), a drugie - lokali mieszkalnych, zasadne jest ich wspólne omówienie w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Analizując przesłankę bezprawności kwestionowanego zachowania Spółki naleŜy wskazać, iŜ w wyroku z dnia 20.05.2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 107/07) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Strony postanawiają Ŝe zmiany w powierzchni uŜytkowej do 3% wybudowanego Lokalu Mieszkalnego nie mają wpływu na cenę Lokalu Mieszkalnego. JeŜeli zmiany w powierzchni uŜytkowej będą przekraczały 3% to jedynie nadwyŜka bądź niedomiar tej powierzchni powyŜej lub poniŜej 3% będą wyrównane w cenie ostatecznej”, które zostało w dn. 22.07.2008 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1478. W wyroku z dnia 14.05.2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 3791/10) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „[...] łączna powierzchnia uŜytkowa tego lokalu po jego wybudowaniu (ostateczna) moŜe się zwiększyć lub zmniejszyć, nie więcej jednak niŜ o 5 (pięć) procent [...]”, które zostało w dn. 10.10.2012 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 3800. Na podstawie ww. postanowień deweloper, przy zmniejszeniu się albo zwiększeniu powierzchni domu/lokalu, pozbawia konsumenta moŜliwości obniŜenia ceny lub odstąpienia od umowy, gdy zmiana ta nie przekroczy wskazanego progu (wskaźnika procentowego). Tym samym przedsiębiorca, oferując konsumentowi lokal lub dom o mniejszej powierzchni, przewiduje de facto podwyŜszenie ceny po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Jednocześnie konsument zostaje pozbawiony moŜliwości otrzymania mieszkania (domu) o powierzchni przez siebie wybranej. W stosowanych postanowieniach Spółka określiła sytuację, w której wystąpi róŜnica pomiędzy projektowaną powierzchnią domu lub lokalu mieszkalnego a rzeczywistą powierzchnią faktycznie wykonanej inwestycji, przy czym róŜnica ta wyniesie 2% powierzchni bądź mniej. RóŜnica ta dotyczy całego lokalu lub domu (ogółu powierzchni), czyli moŜe być np. sumą róŜnic kilku pomieszczeń, to jest niektóre pomieszczenia mogą być większe przy jednoczesnym zmniejszeniu innych. 5 Wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r. (sygn. akt I PKN 267/2001). 13 JeŜeli róŜnica wyniesie 2% lub mniej, konsumentowi nie przysługuje prawo odstąpienia od umowy ani teŜ nie przewidziano Ŝadnych zmian ustalonej wcześniej ceny. Ponadto ani przedmiotowe postanowienie, ani Ŝadne inne, nie odnoszą się do kwestii rozliczeń między stronami umowy w razie niezgodności planowanej powierzchni domu z jego rzeczywistą powierzchnią. W umowie brak jest postanowienia nakładającego na dewelopera obowiązek obniŜenia ceny, jeŜeli powierzchnia okaŜe się mniejsza o 2% (lub mniej) w stosunku do wartości określonych w umowie. Konsument w sytuacji, gdy powierzchnia domu/lokalu będzie mniejsza o 2% (lub mniej) nie będzie miał prawa do odstąpienia od umowy ani nie ulegnie zmianie cena. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe w uzasadnieniu wyroku z dnia 12.11.2007 r. 6 (sygn. akt XVII AmC 108/07) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, Ŝe „W ocenie Sądu, zastosowanie powyŜszej klauzuli we wzorcu umowy z konsumentem powoduje, Ŝe konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, Ŝe powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni przewidzianej w umowie. W ocenie Sądu, prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy jeŜeli okaŜe się, Ŝe powierzchnia przedmiotowego lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej jak równieŜ wtedy gdy okaŜe się Ŝe powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umowie. (…) W raŜącej sprzeczności z interesem konsumenta stoi moŜliwość przeniesienia na niego własności mieszkania o mniejszej powierzchni, niŜ to, za które zapłacił. (…) W ocenie Sądu nieprzekonywający jest argument strony pozwanej, Ŝe pozwana musiała ustalić jakiś próg ewentualnej zmiany powierzchni lokalu.” Ponadto w uzasadnieniu wyroku z dnia 28.07.2011 r. 7 (sygn. akt XVII AmC 1334/10) Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, Ŝe „(…) postanowienie tej treści jest sprzeczne z fundamentalnymi zasadami prawa zobowiązań, w szczególności z wyraŜoną w art. 354 § 1 k.c. zasadą wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu i ewentualnie ustalonym zwyczajom. W przypadku zobowiązania, którego treścią jest wybudowanie lokalu, treść tego zobowiązania kształtowana jest nie tylko wolą stron, lecz takŜe przepisami o charakterze administracyjnym, w szczególności z zakresu szeroko pojętego prawa budowlanego. Podstawą wykonania przedmiotu świadczenia w przypadku lokalu rozumianego jako część budynku jest projekt budowlany. Określa on wszystkie parametry techniczne budynku. Ich zachowanie w procesie budowlanym winno skutkować nie tylko wybudowaniem budynku w sposób zgodny ze sztuką budowlaną, lecz takŜe spełnieniem świadczenia zgodnie z treścią zaciągniętego zobowiązania. Dotyczy to takŜe powierzchni lokalu. W świetle powyŜszych uwag analizowane postanowienie wzorca umowy, które w istocie uprawnia przedsiębiorcę do nienaleŜytego wykonania zobowiązania w określonym we wzorcu zakresie, zasługuje na negatywną ocenę zarówno z punktu widzenia prawa zobowiązań, jak równieŜ dobrych obyczajów. Podzielić naleŜy stanowisko powoda, Ŝe to postanowienie wzorca umowy stanowi niedozwolone postanowienie wzorca umowy tak w świetle klauzuli generalnej z art. 385 1 1 k.c., jak równieŜ w rozumieniu art. 385 3 pkt 19 i 20 k.c. (…) Nie ulega wątpliwości, Ŝe w przypadku umowy sprzedaŜy lokalu jego 6 Na jego podstawie do rejestru klauzul niedozwolonych wpisane zostało w dn. 27.11.2008 r., pod nr 1540, postanowienie „Strony zgodnie oświadczają, Ŝe: - w przypadku gdy róŜnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr … po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy róŜnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze”. 7 Na jego podstawie do rejestru klauzul niedozwolonych wpisane zostało w dn. 7.11.2011 r., pod nr 2703, postanowienie „Strony uzgadniają, Ŝe rzeczywista powierzchnia uŜytkowa Lokalu moŜe róŜnić się od projektowanej o nie więcej niŜ o 5%. JeŜeli powierzchnia rzeczywista będzie większa, to Kupujący zobowiązany będzie do zapłaty proporcjonalnie wyŜszej ceny za całą dodatkową powierzchnie (ponad projektowaną), zaś jeŜeli powierzchnia rzeczywista będzie mniejsza to Sprzedający zobowiązany będzie do proporcjonalnego obniŜenia ceny”. 14 powierzchnia naleŜy do zespołu istotnych cech świadczenia z takiej umowy. (…) Przedmiotowe postanowienie uprawnia przedsiębiorcę do zmiany tej istotnej cechy przedmiotu jego świadczenia, a ściślej mówiąc, zmusza konsumenta do zaakceptowania nienaleŜytego wykonania zobowiązania przez przedsiębiorcę. (…) Nie moŜna takŜe przyjąć, Ŝe po stronie przedsiębiorcy istnieją waŜne powody, pozwalające uznać zmianę istotnej cechy przedmiotu świadczenia, jaką jest powierzchnia lokalu. Na taką kwalifikację nie zasługują podnoszone przez pozwanego okoliczności braku obowiązujących norm dotyczących pomiarów powierzchni lokali oraz gołosłowne twierdzenie, Ŝe nie ma moŜliwości wybudowania lokalu o powierzchni przewidzianej w projekcie budowlanym. Nawet jeŜeli realia procesu budowlanego są tego rodzaju, Ŝe powierzchnia lokalu uzyskanego po jego wybudowaniu odbiega w jakimkolwiek stopniu od załoŜeń projektu budowlanego, nie upowaŜnia to przedsiębiorcy do sformułowania treści wzorca w taki sposób, Ŝe konsument zostaje obciąŜony kosztami związanymi z trudnościami technicznymi występującymi w trakcie budowy lokalu. (…) Ponadto w razie wybudowania lokalu o powierzchni mniejszej od projektowanej moŜe okazać się, Ŝe świadczenie przedsiębiorcy w takim kształcie nie odpowiada celowi ekonomicznemu konsumenta, który mimo to zobowiązany będzie to świadczenie przyjąć. NiŜsza cena lokalu w takim przypadku nie zawsze będzie rekompensować deficyt jego powierzchni”. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienia stosowane przez Spółkę i ww. klauzule wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, naleŜy uznać za toŜsame, pomimo istniejących róŜnic w sformułowaniu postanowień. RóŜnice te nie mają znaczenia dla treści przedmiotowych klauzul, nie wpływają bowiem na cel, jakiemu mają słuŜyć przedmiotowe klauzule, pozwalające przedsiębiorcom na zmianę istotnych cech przedmiotu umowy w zakresie powierzchni lokalu albo domu, co moŜe spowodować, Ŝe klient będzie zobowiązany do kupienia lokalu (domu) mającego inne cechy niŜ te, które zadecydowały o jego wyborze na etapie podpisywania umowy deweloperskiej. Postanowienia kwestionowane w niniejszej decyzji są toŜsame z wyŜej przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru z uwagi na toŜsamość skutków, jakie wywołują w stosunku do konsumenta. Stwierdzono zatem, Ŝe Spółka stosuje postanowienie wzorca umownego uznanego za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postepowania cywilnego, a zatem, Ŝe jej działania mają charakter bezprawny. Zachowanie Spółki godzi w interesy konsumentów , gdyŜ wprowadzenie do wzorca umowy analizowanej klauzuli powoduje pogorszenie sytuacji konsumentów, poniewaŜ mogą oni zostać pozbawieni prawa do odstąpienia od umowy deweloperskiej w opisanych wyŜej okolicznościach i zobowiązani do zaakceptowania faktu, Ŝe powierzchnia wybudowanego domu lub mieszkania jest inna od powierzchni przewidzianej w umowie. W przedmiotowej sprawie zakwestionowane zachowanie Spółki dotyczy zbiorowego interesu konsumentów, gdyŜ skierowane jest do szerokiego ich kręgu. Stosowana praktyka wymierzona jest zatem we wszystkich rzeczywistych kontrahentów Spółki, z którymi zawarto umowy deweloperskie na podstawie wzorców zakwestionowanych w toku niniejszego postępowania, jak równieŜ we wszystkich jej potencjalnych kontrahentów. Zakwestionowane zachowania podejmowane są w sposób powtarzalny i powszechny, co wynika zresztą z samej natury wzorca umowy, jakim posługuje się Spółka w obrocie gospodarczym. Mając powyŜsze na uwadze stwierdzić naleŜy, iŜ kwestionowane zachowanie Spółki stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu naleŜy odnieść się do powołanej przez Spółkę opinii biegłego, wykorzystanej w postępowaniu administracyjnym, prowadzonym przez Prezesa Urzędu i zakończonym wydaniem Decyzji Nr DDK-17/2010 z dnia 3.12.2010 r. 8 W uzasadnieniu tej decyzji zwrócono uwagę, Ŝe z przedmiotowej opinii biegłego wyraźnie wynika, iŜ wskazane przez 8 Opublikowana w biuletynie informacji publicznej na stronie uokik.gov.pl. 15 biegłego wartości mają charakter maksymalny, nieprzekraczalny i mogą mieć miejsce tylko i wyłącznie przy jednoczesnym występowaniu wszystkich moŜliwych odchyłek konstrukcyjnych i materiałowych. Oznacza to, iŜ ewentualne wystąpienie róŜnicy w powierzchni projektowanej do powykonawczej na wskazanym poziomie będzie miało charakter nadzwyczajny. Tym samym naleŜy przyjąć za biegłym, iŜ obecny poziom techniki budowlanej umoŜliwia przedsiębiorcy przy zachowaniu naleŜytej staranności zminimalizowanie wystąpienia ewentualnych róŜnic pomiędzy powierzchnią projektowaną, a powykonawczą lokali, które teoretycznie mogą mieć miejsce ze względu na charakter procesu budowlanego. Wynikająca z tego charakteru moŜliwość wystąpienia odchyłek wymiarów elementów budynku jest dobrze znana projektantom i wykonawcom budynków. Na podstawie tej wiedzy juŜ na etapie ustalania powierzchni projektowanego mieszkania moŜna określić wymiary z uwzględnieniem odchyłek w taki sposób, aby powierzchnia powykonawcza lokalu róŜniła się od projektowanej w minimalny sposób. Wykonawcy mogą (z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o wielkościach występujących odchyłek i ich wpływie na wielkość mieszkań) zminimalizować róŜnice pomiędzy powierzchnią projektowaną, a powierzchnią powykonawczą mieszkań. Redukcja róŜnicy pomiędzy deklarowaną, a ostateczną powierzchnią mieszkania (dostarczoną klientowi) jest więc kwestią zachowania staranności wykonania przez wykonawców. W toku postępowania Przedsiębiorca wniósł o wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka zobowiązała się do stosowania, od dnia doręczenia decyzji Prezesa Urzędu, postanowienia o treści: „Stawający oświadczają, Ŝe wszelkie zmiany: a) w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, nie przekraczające: - 2% powierzchni Lokalu [Budynku] o powierzchni do 100m2 - 1% powierzchni Lokalu [Budynku] o powierzchni od 100m2 (…) nie będą rodziły Ŝadnych roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego. W wypadku zmiany w projekcie i odstępstwa w zakresie wykonawstwa, przekraczających: - 2% powierzchni Lokalu [Budynku] o powierzchni do 100m2 - 1% powierzchni Lokalu [Budynku] o powierzchni od 100m2 kaŜdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od umowy w terminie 30 dni od dnia jej zawarcia”. Następnie Spółka zmieniła swoje zobowiązanie, zobowiązując się do stosowania postanowienia o treści „Stawający oświadczają, Ŝe róŜnica pomiędzy powierzchnią Budynku [Lokalu] projektowanego określoną w § 4 ust. 1 lit a) [§ 1 pkt 8 - w przypadku lokalu] niniejszego aktu notarialnego a powierzchnią Budynku [Lokalu] zrealizowanego, nie przekraczająca 1% powierzchni Budynku [Lokalu] a wynikająca z wykonawstwa zgodnego z technologią procesu budowlanego, nie będą rodziły roszczeń którejkolwiek ze stron, a w szczególności nie powodują zmiany przedmiotu umowy ani zmiany ceny składnika budowlanego”. W ocenie Prezesa Urzędu zaproponowana przez Przedsiębiorcę nowa treść postanowienia nadal pozwala deweloperowi na wykonanie lokalu lub budynku, którego faktyczna powierzchnia będzie róŜnić się od planowanej, określonej w umowie deweloperskiej, choć zaproponowano ograniczenia takiej moŜliwości polegające na: - dopuszczeniu wyłącznie takiej róŜnicy powierzchni, która wynika z prawidłowo przeprowadzonego procesu technologicznego, - zmniejszeniu wartości procentowej z 2 do 1 procenta powierzchni. W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, Ŝe konsument w treści umowy deweloperskiej nie otrzymuje informacji, jakie są parametry prawidłowo przeprowadzonego procesu 16 technologicznego, a ściślej jaka jest dopuszczalna tolerancja „błędu”. Tym samym nie jest w stanie zweryfikować, czy róŜnica powierzchni mieści się w granicach prawidłowo przeprowadzonego procesu technologicznego i z niego wynika, czy teŜ powstała z innych przyczyn. Na podstawie zaproponowanego nowego postanowienia konsument nadal będzie musiał zaakceptować zmianę istotnego warunku umowy, jakim jest powierzchnia lokalu (domu) i nie będzie miał z tego powodu prawa do odstąpienia od umowy. W związku z tym przyjęcie zobowiązania Przedsiębiorcy, mimo Ŝe niewątpliwie w pewien sposób poprawiłoby sytuację konsumentów, nie doprowadziłoby do wyeliminowania praktyki. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom. W ocenie Prezesa Urzędu w rozpoznawanej sprawie warunek powyŜszy nie został spełniony. Realizacja działań, do których Spółka zobowiązała się w trakcie postępowania, nie doprowadzi do wyeliminowania z obrotu zarzucanych naruszeń. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu nie skorzystał z instrumentu przewidzianego w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 26 ust. 1 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzje o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeŜeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 tej ustawy. W związku z powyŜszym orzeczono jak w punkcie I ppkt 1-2 sentencji niniejszej decyzji. Ad I.3 W przedmiotowym postępowaniu trzeci postawiony Spółce zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polega na stosowaniu we wzorcu umowy deweloperskiej postanowienia o treści „Strony postanawiają, Ŝe wszelkie kierowane do drugiej Strony oświadczenia, powiadomienia, wezwania itp. związane z niniejszymi umowami, będą doręczane na adresy Stron wskazane poniŜej w ust. 3 (adresy do doręczeń). Strona, która zmieniła adres do doręczeń zobowiązana jest powiadomić o tym fakcie drugą stronę umów najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zmiany adresu. Powiadomienie jest skuteczne od chwili otrzymania go przez stronę, do której jest adresowane. Zaniechanie powyŜszego obowiązku powoduje, Ŝe pismo wysłane na adres określony powyŜej uznaje się za doręczone. Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone. (…) Strony postanawiają, Ŝe wszelka korespondencja będzie doręczana stronom na poniŜsze adresy: (…) Wysłanie korespondencji na wskazane powyŜej adresy ma skutek doręczenia. Nie uchybia to terminom przewidzianym w ustawie z dnia 16 września 2011 r. o (…). Strony zobowiązują się do niezwłocznego podania zmiany adresu korespondencyjnego oraz mailowego”. Analizując przesłankę bezprawności kwestionowanego zachowania Spółki naleŜy wskazać, iŜ w wyroku z dnia 16.04.2007 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 43/06) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „W przypadku zmiany adresu, kaŜda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym drugą stronę. W przypadku nie powiadomienia o zmianie adresu, korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną”, które zostało w dn. 11.07.2007 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1207. W wyroku z dnia 20.05.2008 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 107/07) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Oświadczenia i zawiadomienia Activ Investment przesłane Kupującemu na podany adres do 17 korespondencji uwaŜa się za skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązany jest w trakcie trwania niniejszej Umowy do natychmiastowego zawiadomienia Activ Investment o kaŜdej zmianie adresu swego miejsca zamieszkania, pod rygorem uznania za skutecznie doręczone oświadczeń i zawiadomień Activ Investment przesłanych Kupującemu na adres wskazany w niniejszej umowie”, które zostało w dn. 22.07.2008 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1482. Ponadto w wyroku z dnia 30.06.2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (sygn. akt XVII AmC 513/09) uznał za niedozwolone postanowienie o treści: „Wszelka korespondencja wysłana przez Bank do Kredytobiorcy pocztą lub kurierem na ostatni podany przez niego adres do korespondencji (adres zameldowania, w przypadku, gdy Kredytobiorca nie podał adresu do korespondencji), będzie uwaŜana za doręczoną”, które zostało w dn. 23.09.2009 r. wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, pod pozycją nr 1681. Zgodnie z art. 61 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma być złoŜone innej osobie, jest złoŜone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, Ŝe mogła zapoznać się z jego treścią. W razie wątpliwości, czy oświadczenie zostało złoŜone prawidłowo, a jego treść wywołuje przewidziane skutki prawne, podmiotem właściwym do rozstrzygnięcia tych kwestii jest sąd powszechny, a nie twórca wzorca, który – korzystając z przewagi kontraktowej - narzuca swoim kontrahentom treść wzorca. Za niedopuszczalne w obrocie konsumenckim uznaje się postanowienia wprowadzające domniemanie doręczenia, które naleŜy do prawa procesowego. Jak wynika z powyŜszego, brzmienie klauzuli stosowanej przez Spółkę i ww. klauzul wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, w ocenie Prezesa Urzędu naleŜy uznać za toŜsame, pomimo istniejących róŜnic w sformułowaniu tych postanowień. RóŜnice te nie mają znaczenia dla treści przedmiotowych klauzul, nie wpływają bowiem na cel, jakiemu ma słuŜyć przedmiotowa klauzula, ani na skutek jej zastosowania. Postanowienie kwestionowane w niniejszej decyzji jest toŜsame z wyŜej przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru z uwagi na toŜsamość skutków, jakie wywołują w stosunku do konsumenta. Kwestionowane postanowienie, jak i postanowienia wpisane do rejestru, pozwalają przedsiębiorcom na domniemanie, Ŝe konsument otrzymał wysłaną korespondencję. Stwierdzono zatem, Ŝe Spółka stosuje postanowienie wzorca umownego uznanego za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postepowania cywilnego, a zatem, Ŝe jej działania mają charakter bezprawny. Zachowanie Spółki godzi w interesy konsumentów , gdyŜ wprowadzenie do wzorca umowy analizowanej klauzuli powoduje, Ŝe przedsiębiorca, będący twórcą wzorca umownego, decyduje o skuteczności doręczeń i wynikających z nich skutków prawnych. W przedmiotowej sprawie zakwestionowane zachowanie Spółki dotyczy zbiorowego interesu konsumentów, gdyŜ skierowane jest do szerokiego ich kręgu. Stosowana praktyka wymierzona jest zatem we wszystkich rzeczywistych kontrahentów Spółki, z którymi zawarto umowy deweloperskie na podstawie wzorców zakwestionowanych w toku niniejszego postępowania, jak równieŜ we wszystkich jej potencjalnych kontrahentów. Zakwestionowane zachowania podejmowane są w sposób powtarzalny i powszechny, co wynika zresztą z samej natury wzorca umowy, jakim posługuje się Spółka w obrocie gospodarczym. Mając powyŜsze na uwadze stwierdzić naleŜy, iŜ kwestionowane zachowanie Spółki stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania Przedsiębiorca wniósł o wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka zobowiązała się do stosowania, od dnia doręczenia decyzji Prezesa Urzędu, postanowienia o treści: 18 „1. Strony postanawiają, Ŝe wszelkie kierowane do drugiej strony oświadczenia, powiadomienia, wezwania itp. związane z niniejszymi umowami, będą doręczane na adresy Stron wskazane poniŜej (adresy do doręczeń). Strona, która zmieniła adres do doręczeń zobowiązana jest powiadomić o tym fakcie drugą stronę umów najpóźniej w terminie 7 dni od dnia zmiany adresu. 2. Pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone z upływem ostatniego dnia powtórnego awiza pisma, jeśli strona ta odmówiła jego odbioru bądź go nie odebrała jak wynika z adnotacji operatora publicznego na nieodebranym piśmie zgodnie z art. 61 § 1 KC. 3. Strony postanawiają, Ŝe wszelka korespondencja będzie doręczana stronom w trybie, o którym mowa w ust. 2 na poniŜsze adresy: (…) Nie uchybia to terminom przewidzianym w ustawie z dnia 16.09.2011 o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 Nr 232, poz. 1377) 4. Nabywca wyraŜa zgodę na prowadzenie korespondencji między stronami umowy równieŜ drogą elektroniczną na następujący adres email: (…) 5. Strony zobowiązują się do podania zmiany adresu korespondencyjnego oraz e-mailowego w terminie 7 dni od dnia zmiany kaŜdego z adresów.” W ocenie Prezesa Urzędu zaproponowana nowa treść postanowienia nadal przewiduje domniemanie, Ŝe korespondencja, która została do strony wysłana i nie została przez nią odebrana, mimo dwukrotnego awizowania, traktowana jest jako doręczona, niezaleŜnie od wszelkich innych okoliczności. Dotyczy to takŜe sytuacji, gdy awizowana przesyłka nie została odebrana przez konsumenta z przyczyn od niego niezaleŜnych, np. pobyt w szpitalu. Za prawidłowe moŜna byłoby uznać postanowienie, zgodnie z którym pismo przesłane drugiej stronie listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru (awizowane dwukrotnie i nie podjęte w terminie) uznaje się za doręczone z upływem ostatniego dnia powtórnego awiza pisma, jeśli strona ta odmówiła jego odbioru jak wynika z adnotacji operatora publicznego na nieodebranym piśmie zgodnie z art. 61 § 1 KC. Fakt odmowy przez adresata odebrania kierowanej do niego korespondencji nie przekreśla bowiem tego, iŜ miał on moŜliwość zapoznania się z treścią pisma. JednakŜe kolejna sytuacja przewidziana przez przedsiębiorcę to stan, w którym strona umowy nie odbiera przesyłki, mimo Ŝe została ona dwukrotnie awizowana. W tym zakresie przedsiębiorca nadal przewiduje domniemanie doręczenia. NaleŜy zwrócić uwagę na przepis art. 29 ust. 4-5 ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, zgodnie z którym: - Deweloper ma prawo odstąpić od umowy deweloperskiej w przypadku niespełnienia przez nabywcę świadczenia pienięŜnego w terminie lub wysokości określonej w umowie deweloperskiej, mimo wezwania nabywcy w formie pisemnej do uiszczenia zaległych kwot w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, chyba Ŝe niespełnienie przez nabywcę świadczenia pienięŜnego jest spowodowane działaniem siły wyŜszej (ust. 4). - Deweloper ma prawo odstąpić od umowy deweloperskiej w przypadku niestawienia się nabywcy do odbioru lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego lub podpisania aktu notarialnego przenoszącego na nabywcę prawo, o którym mowa w art. 1, pomimo dwukrotnego doręczenia wezwania w formie pisemnej w odstępie co najmniej 60 dni, chyba Ŝe niestawienie się nabywcy jest spowodowane działaniem siły wyŜszej (ust. 5). W przypadku sporu w powyŜszym zakresie cięŜar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy, który musiałby wykazać, iŜ ww. wezwania zostały doręczone. W analizowanym przypadku mógłby on wykorzystać przewidziane przez siebie domniemanie doręczenia i uwolnić się od tego obowiązku. W razie wątpliwości, czy oświadczenie zostało złoŜone prawidłowo, a jego treść 19 wywołuje przewidziane skutki prawne, podmiotem właściwym do rozstrzygnięcia tych kwestii jest sąd powszechny, a nie twórca wzorca umownego. W związku z powyŜszym przyjęcie zobowiązania złoŜonego przez Przedsiębiorcę nie doprowadziłoby do wyeliminowania zarzucanej praktyki. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom. W ocenie Prezesa Urzędu w rozpoznawanej sprawie warunek powyŜszy nie został spełniony. Realizacja działań, do których Spółka zobowiązała się w trakcie postępowania, nie doprowadzi do wyeliminowania z obrotu zarzucanych naruszeń. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu nie skorzystał z instrumentu przewidzianego w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 26 ust. 1 powołanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzje o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeŜeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 tej ustawy. W związku z powyŜszym orzeczono jak w punkcie I.3 sentencji niniejszej decyzji. Ad II Stosownie do art. 26 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu moŜe określić w decyzji uznającej praktykę za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w celu zapewnienia wykonania zawartego w niej nakazu. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił zobowiązać Spółkę do zastosowania środków usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, polegających na dokonaniu modyfikacji postanowień znajdujących się w umowach deweloperskich, które zostały zawarte z konsumentami i są wykonywane (obowiązujące), w ten sposób, Ŝe z powyŜszych umów zostaną usunięte postanowienia o treści zakwestionowanej w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, w terminie sześciu miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Określając powyŜszy termin Prezes Urzędu wziął pod uwagę czasochłonność procesu wymiany (aneksowania) obowiązujących umów deweloperskich, związaną z koniecznością wyjaśniania konsumentom przyczyn zmiany umowy, a takŜe konieczność poniesienia wysiłku organizacyjnego i zaangaŜowania pracowników 9 . Tak określony termin nie powinien spowodować zbyt duŜego wysiłku organizacyjnego dla przedsiębiorcy ani wpłynąć negatywnie na jego funkcjonowanie. Celem określenia środków usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów jest doprowadzenie do stanu, w którym wszystkie zawarte przez Spółkę z konsumentami umowy deweloperskie nie będą zawierać kwestionowanych postanowień. Spełnienie nakazu pozwoli na pełne wyeliminowanie nieprawidłowości, a przez to doprowadzi do zrównania sytuacji prawnej konsumentów, którzy obecnie są związani umowami deweloperskimi, z tymi, którzy w przyszłości podpiszą takie umowy, nie zawierające kwestionowanych postanowień. Wobec powyŜszego orzeka się jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Ad III Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsiębiorca, który 9 Por. wyrok SOKiK z dn. 27.06.2007 r., sygn. akt XVII AmA 108/06. 20 dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania . Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu w wyniku przeprowadzonego przeciwko Spółce postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów stwierdził naruszenie przez ww. przedsiębiorcę art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spełniona została zatem przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalająca na obciąŜenie Spółki kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są dla Prezesa Urzędu wydatki w kwocie 27 zł związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z tym postanowiono obciąŜyć Millenium Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kosztami postępowania w wysokości 27 zł (słownie: dwudziestu siedmiu złotych). Wobec powyŜszego orzeczono jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Koszty niniejszego postępowania, na podstawie art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 101) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego i art. 264 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, naleŜy wnieść zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn