RKT-26/2000

1 URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 40-024 Katowice, ul. Powstańców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, dn.24.07.2000r. RKT-535-s-01/00/MK DECYZJA nr RKT-26/2000 Na podstawie art.104 k.p.a oraz art.8 ust.1 w związku z art.5 ust.1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz.381), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek Zarządu Gminy Bobrowniki przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie, nakazuje się zaniechania stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. praktyk monopolistycznych polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej poprzez: I. Stosowanie na podstawie wewnętrznych uregulowań w ramach spółki TP S.A. refundacji finansowych wyłącznie wobec kontrahentów nie będących gminami, przez co Telekomunikacja Polska S.A. dyskryminuje Gminę Bobrowniki w stosunku innych podmiotów. II. Narzucaniu uciąŜliwych warunków umów pomiędzy Telekomunikacją Polską S.A. a Gminą Bobrowniki poprzez arbitralne ustalenie, iŜ wybudowana sieć telekomunikacyjna na obszarze Gminy przy współudziale środków finansowych pochodzących z budŜetu gminy stanowić będzie w całości własność TP S.A. przez co TP S.A. uzyskała z tego tytułu i uzyskiwać będzie nieuzasadnione korzyści finansowe. Zaniechanie stosowania powyŜszych praktyk powinno nastąpić poprzez rozliczenie przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie kwoty 544.793,58zł. (słownie: pięćset czterdzieści cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt 2 osiem groszy) pochodzącej z budŜetu Gminy i przeznaczonej na realizację zadania inwestycyjnego-telefonizacji Gminy Bobrowniki. III. Na podstawie art.14 ust.1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz.381), nakłada się na Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 300.000 PLN (słownie: trzysta tysięcy złotych ) płatną do budŜetu państwa. Uzasadnienie W dniu 27 stycznia 2000r. do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach wpłynął wniosek Zarządu Gminy Bobrowniki (zwana dalej Gminą) dotyczący wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. (zwana dalej TP S.A.) praktyk monopolistycznych w przedmiocie budowy sieci i urządzeń telekomunikacyjnych dla Gminy Bobrowniki oraz dopuszczenia się przez TP S.A. narzucania wnioskodawcy uciąŜliwych warunków umowy dzięki czemu TP S.A. uzyskała nieuzasadnione korzyści. W związku ze złoŜonym wnioskiem, w dniu 09.03.2000r. zostało przesłane do TP S.A. oraz Gminy Bobrowniki zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego z wniosku Gminy Bobrowniki w sprawie nakazania zaniechania przez Telekomunikację Polska S.A. w Warszawie praktyk monopolistycznych polegających na: -narzucaniu uciąŜliwych warunków umowy pomiędzy TP SA a Gminą Bobrowniki poprzez arbitralne ustalenie, iŜ sieć telekomunikacyjna na obszarze Gminy wybudowana przy współudziale środków pochodzących z budŜetu Gminy, stanowić będzie własność TP S.A. co sprawia, iŜ TP S.A. uzyskała z tego tytułu nieuzasadnione korzyści finansowe, -stosowanie na podstawie wewnętrznych uregulowań w ramach TP S.A. (uchwały zarządu) refundacji środków finansowych wyłącznie wobec kontrahentów nie będących gminami, co moŜe stanowić naruszenie art.5 ust.1 pkt 3 i 6 w/w ustawy. We wniosku o wszczęcie postępowania Gmina wniosła o wydanie decyzji dot. stwierdzenia stosowania powyŜszych praktyk monopolistycznych i przyznania prawa do roszczeń finansowych, poprzez zobowiązanie pozwanego do podpisania porozumienia, w którym strony określą wysokość roszczenia w kwocie (…) zł. oraz określą termin oraz sposób rozliczenia naleŜnej kwoty. W uzasadnieniu wniosku Gmina określiła, iŜ na podstawie umowy nr 4/IR/96 z dnia 09.02.1996r. zawartej z Telekomunikacją Polską S.A. Zakładem Telekomunikacji w Bytomiu Zarząd Gminy wraz z TP S.A. wybudował w latach 1996-1997 sieć teletechniczną wraz z urządzeniami na terenie Gminy Bobrowniki. Następnie zgodnie z zapisami łączącej strony umowy ( § 9) wybudowana sieć i urządzenia zostały nieodpłatnie przekazane Telekomunikacji Polskiej S.A.- Zakładowi Telekomunikacji w Bytomiu. Środki finansowe na budowę sieci telefonicznej zostały pozyskane przez Gminę z poniŜszych źródeł: Społecznego Komitetu Telefonizacji Gminy, Górnośląskiej 3 Agencji Rozwoju i Promocji Katowice-Program Phare Struder, Agencji Restukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Warszawa, środków finansowych TP S.A. oraz ze środków pochodzących z budŜetu Gminy Boborowniki. Spośród powyŜszych źródeł jedynie środki pochodzące ze Społecznego Komitetu Telefonizacji zostały zrekompensowane przez TP S.A. w ramach opłaty za uzyskanie przyłącza i w ramach impulsów telefonicznych. Natomiast jak uwaŜa Gmina we wniosku o wszczęcie postępowania, środki przeznaczone przez Gminę na realizację zadania inwestycyjnego a pochodzące z budŜetu gminy, nie zostały przez TP S.A. Gminie zrefundowane, co jej zdaniem stanowi uciąŜliwy warunek umowy narzucony Gminie. Natomiast określenie w § 9 warunku, iŜ po wybudowaniu sieć miejscowa oraz linie światłowodowe zostaną przez Gminę przekazane na własność TP S.A. jest wynikiem stosowania praktyk monopolistycznych polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku usług telekomunikacyjnych TP S.A. Zdaniem Gminy obowiązujące przepisy nie przewidują przekazywania majątku trwałego na własność innego podmiotu dowodami PT. Natomiast zobowiązanie gminy w łączącej strony umowie do nieodpłatnego przekazania sieci i urządzeń telefonicznych wybudowanych na pieniądze publiczne TP S.A. stanowi nieuzasadnione bogacenie się Telekomunikacji kosztem Gminy. Gmina zgodziła się na tak niekorzystne warunki umowy gdyŜ nie mała alternatywy dla narzuconych przez pozwanego warunków inwestycyjnych. Gdyby nie czynnik istniejącej pozycji rynkowej na rynku usług telekomunikacyjnych, TP S.A. nie udałoby się wynegocjować podobnego postanowienia umownego. TP S.A. poprzez takie zachowanie zwiększyła stan swoich aktywów, uzyskała w ten sposób nieuzasadnione i bezpodstawne korzyści, a poprzez zwiększenie w ten sposób ruchu telefonicznego TP S.A. uzyska dodatkowe źródło przychodów, co wyczerpuje zdaniem Gminy przesłanki zawarte w art.5 ust.1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym. Po zakończeniu przez Gminę zadań inwestycyjnych do których wykonania była ona zobowiązana, Gmina przekazała wybudowane urządzenia na własność TP S.A. dowodami PT. W dniu 20.09.1999r. Gmina Bobrowniki przekazała do TP S.A. pismo informujące, iŜ warunkiem przeniesienia własności wybudowanych przez Gminę urządzeń jest zwrot poniesionych przez Gminę nakładów na wytworzenie przedmiotowego majątku. W odpowiedzi na to pismo TP S.A. poinformowała Gminę iŜ wybudowana na terenie Gminy Bobrowniki sieć teletechniczna została przekazana z dniem 17.01.1997r. dowodami PT nieodpłatnie na majątek TP S.A. TP S.A. pomimo wezwań ze strony Gminy do podjęcia negocjacji w przedmiocie ustalenia warunków rozliczenia finansowego, nie ustosunkowała się w przedmiotowej sprawie, w tym stanie rzeczy wniosek jest słuszny i uzasadniony. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania pełnomocnik TP S.A. w piśmie z dnia 22 marca 2000r. stwierdził, iŜ umowa dot. realizacji zadania inwestycyjnego została zawarta 9 lutego 1996r. natomiast inwestycja została ukończona w 1997r. W czasie realizacji inwestycji jak i w ciągu kolejnych 3 lat Gmina nie zgłaszała zastrzeŜeń co do treści warunków umowy ani teŜ co do sposobu czy okoliczności jej zawarcia. Zgodnie z treścią art.21 ust.1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz.381), Gmina mogła zdaniem TP S.A. zarzucić stosowanie praktyk monopolistycznych w ciągu roku kalendarzowego liczonego od końca roku, w którym domniemane praktyki miały miejsce, czyli do końca 1998r. JednakŜe uczyniła to zdaniem TP S.A. dopiero teraz z 4 powodów, które zaliczyć naleŜy raczej do sfery politycznej niŜ prawnej. Zgodnie zatem z art.21 ust.1 ustawy, postępowanie nie powinno zostać wszczęte a Urząd powinien wydać decyzję o odmowie wszczęcia postępowania. Ponadto TP S.A. wskazuje, iŜ uchwała zarządu nr 45/94 z 1 marca 1994r. stanowiąca podstawę zawierania umów, została uchylona przez uchwałę zarządu nr 212/98 z 16 .11.1998r. W związku z tym ewentualne zarzuty stosowania przez TP SA praktyk monopolistycznych na podstawie omawianej uchwały Gmina mogła zgłaszać jedynie do końca 1999r. W związku z czym, jedynie w powodu ostroŜności procesowej TP S.A. stwierdza, iŜ działania TP S.A. w postaci zawarcia umowy z gminą nie miały cech wskazanych przez wnioskodawcę tzn. nie stanowiły warunków narzuconych Gminie, nie miały dla Gminy uciąŜliwego charakteru i nie przynosiły jej nieuzasadnionych korzyści, jak równieŜ nie stanowiły uprzywilejowania niektórych przedsiębiorców lub innych podmiotów. Przede wszystkim nie moŜna powiedzieć, iŜ warunki umowy zostały Gminie narzucone przez TP SA. W szczególności TP S.A. wskazuje na niezaspokojony popyt na usługi telekomunikacyjne na terenach wiejskich, których ludność sama wywiera nacisk na władze Gminne w celu przyspieszenia telefonizacji. Natomiast wysokie koszty inwestycji na terenach wiejskich zmuszają do poszukiwania innych inwestorów poza TP S.A. oraz dotowaniu tego typu inwestycji ze środków budŜetu państwa oraz innych funduszy celowych. Dzięki zaangaŜowaniu w tę inwestycję gminy, nie tylko została przyspieszona realizacja tego zadania ale i zostało obniŜone czasowe obciąŜenie ludności kosztami inwestycji. Ponadto niska opłacalność tego typu inwestycji ma świadczyć zdaniem TP S.A. o braku uzyskiwania przez nią nieuzasadnionych korzyści. Zdaniem TP S.A. Gmina uczestnicząc w realizacji zadania inwestycyjnego, i wspomagając jego realizację środkami publicznymi zrealizowała zadanie jakie wynika z art.7 ust. 1 d ustawy z dnia 08.05.1990r. o samorządzie gminnym i tym samym zaspokoiła zbiorowe potrzeby wspólnoty. Sposobem realizacji tego zadania było zawarcie umowy z TP S.A. Telekomunikacja nie zgadza się równieŜ z zarzutem, iŜ w sposób nie równoprawny traktuje indywidualnych kontrahentów oraz Gminę. RóŜne ich traktowanie wynika, z tego iŜ w odróŜnieniu od indywidualnych konsumentów, Gmina nie jest przyszłym abonentem lecz kontrahentem. Telekomunikacja nie zgadza się równieŜ z zarzutem, iŜ warunki umowy posiadają uciąŜliwy charakter. W szczególności TP S.A. uwaŜa, iŜ warunki umowy były przedmiotem negocjacji, co teŜ w niniejszej sprawie miało miejsce. Świadczy o tym fakt uczestnictwa na wniosek Gminy w realizacji zadania inwestycyjnego np. samodzielna adaptacja pomieszczeń, i odstąpienie przez TP S.A. od wymogów uchwały nr 45/94, co zaprzecza rzekomemu „dyktatowi monopolisty”, na który powołuje się wnioskodawca. Ponadto zdaniem TP S.A. warunki umowy takiej jak ta z Gminą Bobrowniki, zostały ocenione przez Sąd Antymonopolowy w wyroku z dn. 25 stycznia 1995r. (sygn. akt XVII Amr 51/94) jako środek szybszego wybudowania niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Natomiast uchwała 45/94 akcentuje dobrowolność decyzji kontrahenta, co potwierdza, Ŝe zaangaŜowanie środków będących w dyspozycji gminy następowało dobrowolnie i świadomie. Zdaniem TP S.A. nie moŜna równieŜ mówić o uzyskiwaniu przez TP S.A. nieuzasadnionych korzyści, gdyŜ korzyści płynące z realizacji danej inwestycji są 5 obopólne. Gmina dzięki budowie sieci telefonicznej uzyskała korzyść poprzez zaspokojenie potrzeb mieszkańców i ogólnym rozwojem infrastruktury z czym wiąŜe się wzrost atrakcyjności tej Gminy jako terenu do potencjalnych inwestycji. W zamian za te korzyści Gminy, TP S.A. jako właściciel sieci przyjął na siebie obowiązki jej utrzymania i konserwacji. Rzekome inne korzyści dla TP S.A. są wątpliwe ze względu na niską efektywność tego rodzaju inwestycji. Dlatego teŜ TP S.A. stoi na stanowisku iŜ umowa z Gminą Bobrowniki miała charakter ekwiwalentny pomimo tego, iŜ nie były to świadczenia o tym samym wymiarze ekonomicznym, co przesądza o tym Ŝe TP S.A. nie uzyskała nieuzasadnionych korzyści. Stanowisko takie jest zbieŜne z orzecznictwem SN (wyrok z dnia 27 maja 1998r.) TP S.A. kwestionuje równieŜ zarzut, iŜ zobowiązanie do przeniesienia prawa własności urządzeń, stanowi praktykę monopolistyczną. Zarzut taki jest zdaniem Telekomunikacji oczywistym nieporozumieniem, gdyŜ zgodnie z art.49 kodeksu cywilnego (który jest przepisem szczególnym w stosunku do art.47 § 2 k.c.) urządzenia o których mowa stają się częścią składową majątku TP S.A. z chwilą ich podłączenia w sposób trwały z zakładem tym samym przejęcie własności następuje bez spełnienia przez zakład jakichkolwiek dodatkowych warunków np. w postaci zapłaty wynagrodzenia za te sieci. Z przytoczonych względów naleŜy uznać, iŜ przesłanki o jakich mowa w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 nie zostały spełnione a zatem TP S.A. nie dopuściła się określonych tam praktyk monopolistycznych. Natomiast w przypadku uznania iŜ TP S.A. dopuściła się zarzucanych jej praktyk monopolistycznych, praktyki te powinny być uznane za usprawiedliwione na gruncie art.6 ustawy. Zdaniem TP S.A. działania takie są usprawiedliwione ze względu na niezbędność działań tych podmiotów do prowadzenia działalności gospodarczej z powodów techniczno-organizacyjnych i ekonomicznych oraz braku istotnego ograniczenia konkurencji. W uzasadnieniu drugiej przesłanki pełnomocnik TP S.A. stwierdził, iŜ jej uzasadnienie moŜna pominąć gdyŜ jak zauwaŜył Sąd Antymonopolowy w analogicznej sytuacji praktyka ta jest skierowana nie przeciwko konkurentom lecz kontrahentom, a zatem nie ma charakteru antykonkurencyjnego wyrok S.A. z dnia 25.01.1995r.) Natomiast w odniesieniu do pierwszej przesłanki TP S.A. podkreśla „niezbędność” tej praktyki. Powołuje się przy tym na wyrok S.A. z dnia 27.10.1992r. –sygn. akt Amr 15/92 ), z którego wynika iŜ niezbędność praktyki moŜe być rozpatrywana nie tylko w aspekcie faktycznym (technicznym) ale i ekonomicznym, gdyŜ art.6 ustawy nie powinien hamować przedsiębiorczości lecz niwelować skutki zwiększonego ryzyka związanego z podejmowaniem działań gospodarczych. TP S.A. powołała się przy tym na wyrok S.A. z dn. 21 września 1994r. (sygn .akt XVII Amr 16/94) w którym Sąd podkreślił iŜ praktyka powinna być uzasadniona argumentami wskazującymi na racjonalność postępowania, którą naleŜy ocenić uwzględniając zarówno interesy podmiotu stosującego praktykę jak i szerszy kontekst gospodarczy. Dlatego teŜ zdaniem TP S.A. ze względu na społeczną potrzebę telefonizacji terenów wiejskich, gotowość partycypowania w kosztach inwestycji jak i intencję rozszerzenia zasięgu działania TP S.A. oraz przeprowadzania inwestycji, działania TP S.A. pomimo spełnienia przesłanek stosowania praktyki monopolistycznej powinny być zalegalizowane w świetle art.6 ustawy antymonopolowej, dlatego teŜ stanowisko S.A. zawarte w wyroku z dnia 25.01.1995r. uzasadnia zachowanie TP S.A. 6 Odnośnie poruszanej przez Gminę we wniosku o wszczęcie postępowania kwestii przyznania jej prawa do roszczeń finansowych, TP S.A. uwaŜa, iŜ Ŝaden organ administracji państwowej , a więc takŜe i Urząd nie ma prawa do rozpatrzenia tego Ŝądania. Kwestia rozliczeń pomiędzy stronami z tytułu przeprowadzonej inwestycji naleŜy do kategorii spraw cywilnych i nie naleŜy do kompetencji Urzędu. Z tego teŜ powodu nie moŜe być przez Urząd uwzględnione Ŝądanie wnioskodawcy „zobowiązania pozwanego do podpisania porozumienia, w którym strony określą wysokość roszczenia w kwocie (…)zł. oraz określa termin oraz sposób rozliczenia naleŜnej kwoty. Telekomunikacja Polska S.A. w piśmie z dnia 22.03.2000r. kwestionuje równieŜ wysokość kwoty w której uczestniczyła Gmina w realizacji zadania inwestycyjnego. Zdaniem TP S.A. udział Gminy tym zadaniu inwestycyjnym wynosił nie (…)zł. a (…)zł. Wysokość wnoszonej przez Gminę kwoty do realizacji zadania inwestycyjnego nie była zrekompensowana Gminie, gdyŜ byłoby to niezgodne z zapisami umownymi. Organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: Zarząd TP S.A. w dniu 1 marca 1994r. podjął uchwałę nr 45/94 w sprawie trybu współpracy Telekomunikacji Polskiej S.A. z grupami wnioskodawców reprezentowanymi przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin, z wyłączeniem miast wojewódzkich. Uchwała ta miała umoŜliwić wnioskodawcom nie posiadającym osobowości prawnej dostęp do usług telekomunikacyjnych dla których to wnioskodawców brak jest moŜliwości wykonania usług wchodzących w zakres abonamentu telefonicznego (ust.1 tej uchwały). Dostęp ten miał zostać zapewniony grupom wnioskodawców współpracujących z gminami, miastami, miastami i gminami oraz związkami gmin. W takiej sytuacji stroną reprezentującą wnioskodawców w stosunkach z TP S.A. miały być w/w jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z ust.4 tej uchwały, funkcję inwestora bezpośredniego w TP S.A. miały pełnić zakłady telekomunikacji. Zastosowanie takich rozwiązań spowodowało, iŜ TP S.A. jako zakładająca i uŜywająca sieci nie musiała zgodnie z ustawą o łączności z dnia 23.11.1990r. ubiegać się o koncesję na świadczenie usług telekomunikacyjnych podczas gdy inne podmioty świadczące usługi o charakterze powszechnym taką koncesję musiałyby posiadać (art.4 ust.1 pkt.5 ustawy o łączności). Tak więc rzeczywisty inwestor tj. grupa wnioskodawców reprezentowana przez Gminę Bobrowniki chcąc wykonywać tego rodzaju usługi samodzielnie musiałaby takie zezwolenie posiadać. Do powyŜszej uchwały nr 45/94 zostały opracowane „Wytyczne w sprawie współpracy Telekomunikacji Polskiej S.A. (TP S.A. ) z grupami wnioskodawców reprezentowanymi przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin z wyłączeniem miast wojewódzkich”- zwanych w tych wytycznych kontrahentami. Wytyczne te określają jako inwestora bezpośredniego Zakład TP S.A. , który realizacji tych zadań dokonuje na podstawie umowy zawartej pomiędzy TP S.A. a Kontrahentem. Wytyczne przewidują, dwie moŜliwości finansowania zadania inwestycyjnego : 7 - finansowanie inwestycji w całości ze środków własnych kontrahenta, stosowana jest wówczas gdy średni koszt przyłączenia nowego abonenta wyliczony w stosunku do wartości całej inwestycji jest niŜszy od obowiązującej opłaty za uzyskanie dostępu do sieci zgodnie z Krajową Taryfą Telekomunikacyjną TP S.A. lub - finansowanie inwestycji ze środków wspólnych kontrahentów i TP S.A. w przypadku gdy koszt ten przewyŜsza wysokość opłaty za dostęp do sieci, lub ewentualnie moŜe być pokryty w całości ze środków kontrahenta. W obu przypadkach finansowania inwestycji, kontrahenci po zakończeniu zadania inwestycyjnego są zobowiązani do przeniesienia prawa własności zrealizowanej inwestycji na rzecz TP S.A. (punkt 2.2.3 lit.j oraz 3.2.11 lit.ł). W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z realizacją inwestycji wraz z kontrahentem, a więc zgodnie z pkt.3 tych wytycznych. Zapisy punku 3.2.11 lit.l k i m. określają obowiązki TP S.A. w zakresie rozliczenia wkładu pienięŜnego i rzeczowego kontrahenta i ograniczają je do obowiązku rozliczenia wkładów indywidualnych przyszłych abonentów. Kontrahent zobowiązany jest do określenia kwoty zebranej od osób fizycznych i prawnych, która będzie podlegać rekompensacie oraz kwoty, która nie podlega zwrotowi (3.2.11 lit.k). W w/w wytycznych nie określono moŜliwości i sposobu rozliczenia wkładów kontrahenta pochodzących z innych źródeł niŜ środki przyszłych abonentów. W punkcie 3.2.11 lit. l stwierdzono, iŜ ewentualny kredyt bankowy, zaciągnięty przez kontrahenta nie będzie przedmiotem zwrotu ani rekompensaty przez TP S.A. Obowiązujący od dnia 10.05.1994r. (z późn. zmianami) „Regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym przez Telekomunikację Polską S.A. przewidywał, iŜ w przypadku braku moŜliwości wykonania usługi świadczonej na podstawie umowy o korzystanie z abonamentu telefonicznego, wnioskodawcy lub grupa wnioskodawców z danego obszaru mogą zawrzeć umowę z TP S.A. na mocy której zostaną stworzone moŜliwości wykonania tej usługi (§ 14). Paragraf 46 tego regulaminu określa zasady rozliczeń TP S.A. z abonentami, którzy wnieśli wkład własny w stworzenie moŜliwości technicznych realizacji usług telefonicznych na podstawie umów o których mowa w § 14 ust.3. Rozliczenie to następowało poprzez odstąpienie przez TP S.A. od pobierania opłat za zrealizowane usługi. Wartość wkładu przewyŜszająca wysokość opłaty jednorazowej z tytułu dostępu do sieci, rekompensowana była przez odstąpienie od tej opłaty. Natomiast część nie zrekompensowana była rozliczana poprzez prawo abonenta do korzystania z dowolnej liczby jednostek taryfikacyjnych oraz pozostałych świadczonych usług rozliczanych miesięcznie (§ 46 ust.4). Tak więc rozliczenie wkładów dotyczy tylko środków wniesionych przez przyszłych abonentów. W rozpatrywanej sprawie w dniu 9 lutego 1996r. Zarząd Gminy w Bobrownikach, chcąc przyspieszyć rozwój telefonizacji na terenie tej Gminy, zawarł z TP S.A. umowę nr 4/IR/96 (zwana dalej umową) w sprawie „Budowy urządzeń i sieci telekomunikacyjnej dla Gminy Bobrowniki”. Podpisanie w/w umowy poprzedzało powołaniem uchwałą Zarządu Gminy z dnia 14.01.1991r. Nr PF 4312-1/91, Społecznego Komitetu Telefonizacji Gminy Bobrowniki. Natomiast w dniu 15 lutego 8 1991r. podjęto uchwałę dot. programu Telefonizacji Gminy Bobrowniki na podstawie której to uchwały opracowano dokumentację techniczną na telefonizację Gminy. Po zakończeniu opracowania tej dokumentacji, Wójt Gminy złoŜył do Dyrektora TP S.A. Okręg w Katowicach wniosek o ujęcie telefonizacji Gminy w jej planach inwestycyjnych. Pomimo wniosku Gminy, to zadanie inwestycyjne nie zostało ujęte w planach TP S.A. na rok 1994 i 1995r. Natomiast jak uwaŜa Gmina realizacja tego zadania inwestycyjnego została narzucona Gminie w trybie uchwały TP S.A. z dn.01.03.1994r. skutkiem czego było podpisanie w dn. 09.02.1996r. umowy w sprawie telefonizacji Gminy. Zgodnie z zapisami tej umowy zakres finansowy tej inwestycji powinien wynosić ogółem (…)zł. Strony umowy uzgodniły iŜ Gmina Bobrowniki w realizacje zadania inwestycyjnego wniesie wkład rzeczowy w postaci realizowanych zadań oraz środki finansowe w wysokości (…)zł. tj. około 59% kosztów ogółem. Natomiast TP S.A. jako inwestor zobowiązała się do partycypacji w kosztach w wysokości (…)zł. tj. do pokrycia około 41% wartości inwestycji. oraz realizacji określonych zadań rzeczowych. Zgodnie z treścią § 6 umowy, środki finansowe zgromadzone w trakcie realizacji inwestycji z tytułu wpłat osób fizycznych i prawnych tj. Społecznego Komitetu Telefonizacji, będą podlegały rekompensacie przez TP S.A. na zasadach określonych w § 46 „Regulaminu wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym”. Natomiast w § 7 tej umowy, Gmina oświadczyła iŜ środki finansowe pochodzące z budŜetu Gminy i dotacji celowych nie będą podlegały rekompensacie. Paragraf 9 tej umowy, przewidywał iŜ po zakończeniu zadania inwestycyjnego Gmina przekaŜe nieodpłatnie TP S.A. wybudowaną sieć miejscową oraz linie światłowodowe w trybie i formie prawem przewidzianych. Jak wynika ze zgromadzonego materiału, faktyczny udział Gminy w realizacji tej inwestycji wynosił (…)zł. Jest to wartość netto środka rzeczowego, natomiast wartość brutto stanowi podwyŜszenie wartości netto o (…)zł na którą to kwotę złoŜyło się: podatek VAT od inwestycji, dopłata TP S.A. ZT Bytom oraz koszty przygotowania inwestycji (…)zł. (na które złoŜyły się uzgodnienie i sporządzenie map, aktualizacja projektów technicznych, wynagrodzenie na nadzór inwestorski wynagrodzenie za prowadzenie księgowości SKT, koszt prac geodezyjnych i adaptacja pomieszczeń pod centrale telefoniczne). Udział Gminy w realizacji tej inwestycji wynosił (…)zł.netto Na kwotę tą złoŜyły się środki pochodzące z: - Programu PHARE-STRUDER – (…) zł. - Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - (…) zł. - Społeczny Komitet Telefonizacji - (…) zł. - BudŜet Gminy (…) zł. RAZEM (…) zł. Tak więc Gmina Bobrowniki uczestniczyła w realizacji zadania inwestycyjnego ze środków pochodzących z budŜetu Gminy w wysokości (…)zł., które to środki nie 9 zostały później rozliczone i rekompensowane Gminie przez TP S.A. Natomiast zdaniem Gminy uczestniczyła ona w realizacji zadania inwestycyjnego w wysokości 933.956zł. Na kwotę tą złoŜyły się: wartość netto tej inwestycji tj. (…)zł. powiększona o kwotę (…)zł. tj. o wartość podatku VAT, dopłaty TP S.A. oraz kosztów przygotowania inwestycji. Na kwotę (…)zł. składają się inwestycje Gminy związane z realizacją zadania rzeczowego wynikającego z łączącej strony umowy, które to środki były następnie przekazane dowodami PT na własność TP S.A. Natomiast jak wynika z pisma Gminy z dnia 15.03.2000r. Gmina nie przekazywała nigdy środków finansowych TP S.A. W piśmie z dnia 17 lipca 2000r. pełnomocnik TP S.A. zauwaŜył iŜ kwota (…)zł. (tj. koszty przygotowania inwestycji) powinna powiększyć wartość środków trwałych przekazanych dowodami PT. JednakŜe Gmina nie zwracała się nigdy z propozycją powiększenia wartości środków trwałych jak równieŜ i do czasu wniesienia wniosku do Urzędu nie informowała TP S.A. o tych kosztach. Zdaniem TP S.A. koszty te powinny być równieŜ przedmiotem umowy pomiędzy Gminą a TP S.A., której to nigdy nie zawarto. RównieŜ i w piśmie z dnia 18 marca 1997r. wójt Gminy określił, iŜ wartość inwestycji wynosiła (…)zł. W szczególności TP S.A. kwestionuje równieŜ zasadność jej obciąŜenia poszczególnymi składnikami kosztu przygotowania inwestycji jak aktualizacji dokumentacji, robót geodezyjnych, o których to kosztach TP S.A. nie była wcześniej informowana. Natomiast za zupełnie chybione zdaniem TP S.A. jest Ŝądanie zwrotu adaptacji pomieszczenia pod centralę telefoniczną, który to budynek jest własnością Gminy a za jego wynajęcie TP S.A. płaci Gminie czynsz. Wobec powyŜszego Urząd ustalił iŜ wkład własny gminy w realizacje zadania inwestycyjnego wyniósł (…)zł. netto (bez podatku VAT, dopłaty TP S.A. oraz kosztu przygotowania inwestycji). Pozostałe środki wykorzystane do realizacji tego zdania inwestycyjnego stanowiły bezzwrotne środki pomocowe pochodzące z funduszy celowych jak Program PHARE-STRUDER, ARiMR a takŜe środki zebrane przez Społeczny Komitet Telefonizacji i fundusze własne TP S.A. Na podstawie powyŜszego stanu faktycznego organ antymonopolowy ustalił co następuje: Do stwierdzenia stosowania przez podmiot praktyk monopolistycznych określonych w art.5 ustawy konieczne jest ustalenie czy przedsiębiorca stosujący praktykę posiada na rynku pozycję co najmniej dominującą. Zgodnie z art.2 pkt 7 ustawy antymonopolowej, przedsiębiorca posiada pozycję dominującą w przypadku gdy nie spotyka się z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. Domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. Do ustalenia pozycji danego przedsiębiorcy na rynku konieczne jest określenie rynku relewantnego (właściwego) w danej sprawie. Rynkiem produktowym w rozpatrywanej sprawie jest rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych natomiast rynkiem geograficznym rynek Gminy Bobrowniki. Telekomunikacja Polska S.A. jest operatorem sieci telekomunikacyjnej uŜytku publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 listopada 1990r. o łączności 10 (Dz.U. 1990r. Nr 86 poz.504), TP S.A. posiada monopol prawny na świadczenie usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym. Oznacza to posiadanie przez TP S.A. pozycji monopolistycznej na wspomnianym rynku. Wspomniana ustawa o łączności przewiduje natomiast, moŜliwość przeprowadzenia przez Ministra Łączności przetargów na budowę i eksploatację sieci telekomunikacyjnych przez niezaleŜnych operatorów w poszczególnych województwach, co w praktyce moŜe oznaczać utracenie przez TP S.A. na rynkach lokalnych pozycji monopolistycznej. Jak wynika z ustaleń Urzędu TP S.A. obsługiwała w 1997r. – (…) abonentów co stanowiło (…)% ogólnej liczby abonentów w kraju. Natomiast inni operatorzy obsługiwali 167.061 abonentów co stanowiło (…)% ogólnej liczby abonentów. Co oznacza, iŜ w świetle art.2 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547), TP S.A. posiadała na rynku krajowym wykonywania usług telekomunikacyjnych pozycję monopolistyczną, która jest kwalifikowaną pozycji dominującej. Ponadto jak wynika z pisma Gminy Bobrowniki z dnia 15.03.2000r. na lokalnym rynku tej Gminy , TP S.A. nie spotykała się z konkurencją gdyŜ w tym czasie na jej terenie Gminy nie działał Ŝaden operator. Ponadto jak wynika z ustaleń Urzędu obecny konkurent TP S.A. na terenie województwa śląskiego tj. Netia Telekom Silesia S.A. otrzymał koncesję na świadczenie usług telekomunikacyjnych w dn.16.06.1997r. (koncesja nr 169/97). Zgodnie, z którą do końca 31.12.1998r. miał posiadać nie więcej niŜ (…) abonentów. W związku z czym w trakcie przygotowywania telefonizacji Gminy Bobrowniki oraz podpisywania umowy w sprawie wykonania zadania inwestycyjnego, Telekomunikacja Polska S.A. nie działała na rynku lokalnym Gminy Bobrowniki w warunkach konkurencji. Tak więc naleŜy stwierdzić, iŜ na rynku krajowym z racji ilości obsługiwanych abonentów TP S.A. posiada pozycją co najmniej dominującą, a na niektórych rynkach lokalnych określonych terytorialnie do obszarów Gmin- tak jak w rozpatrywanej sprawie pozycję monopolistyczną. I. Do stwierdzenia praktyki z art.5 ust.1 pkt 3 ustawy antymonopolowej oprócz posiadania pozycji co najmniej dominującej koniecznej jest ustalenie czy przedsiębiorca ten dokonuje sprzedaŜy towarów (sprzedaŜy w rozumieniu art.535 k.c.),w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców lub innych podmiotów. Wprowadzenie do ustawy antymonopolowej tego przepisu miało na celu zapewnienie równości szans prowadzenia działalności gospodarczej a takŜe zapewnienia równości traktowania na tym rynku kontrahentom i konkurentom podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Przedsiębiorstwu o pozycji dominującej na rynku, nie wolno bez uzasadnionego powodu róŜnie traktować innych podmiotów. Tak więc podmiotowi posiadającemu pozycję przynajmniej dominującą nie wolno bez uzasadnienia prawnego i ekonomicznego róŜnicować podmiotów na rynku. W rozwaŜanej sprawie mamy do czynienia z nie równoprawnym traktowaniem przez TP S.A. podmiotów wnoszących wkład finansowy w realizację zadania inwestycyjnego polegającego na rozbudowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej. Zgodnie z uregulowaniami stosowanymi przez TP S.A. a wynikającymi z wewnętrznych uchwał i przepisów wykonawczych do tych uchwał, zwrot lub rekompensata wnoszonych wkładów finansowych przez te podmioty przeznaczonych na rozbudowę infrastruktury technicznej TP S.A. przysługuje tylko niektórym podmiotom. Wprowadzenie w uchwale TP S.A. nr 45/94 oraz wytycznych do tej 11 uchwały moŜliwości refundowania wnoszonych wkładów tylko przyszłym abonentom uprzywilejowało indywidualnych kontrahentów względem innej grupy. Kontrahenci TP S.A. osoby prawne, nie będące przyszłymi abonentami, zostały pozbawione tej moŜliwości pomimo tego, iŜ obie grupy tych kontrahentów z własnych środków partycypują w budowie sieci TP S.A. Rozliczanie wkładów wnoszonych przez przyszłych abonentów w ramach tzw. bezpłatnych impulsów jest w istocie quasi-kredytowym sposobem realizacji tej inwestycji, nie noszącym jednak znamion praktyki monopolistycznej (wyrok S.A. z dnia 25.01.1995r. sygn. akt XVII Amr 51/94). Nie moŜna tego jednakŜe stwierdzić w przypadku środków wnoszonych przez Gminę. W niniejszej sprawie Gmina została pozbawiona moŜliwości otrzymania rekompensaty z tytułu zainwestowania własnych środków w rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej. Takie zachowanie TP S.A. uprzywilejowało osoby prywatne poniewaŜ w odróŜnieniu od Gminy otrzymały one rekompensatę wniesionych wkładów w rozbudowę składników majątkowych TP S.A. Po zakończeniu zadania inwestycyjnego tylko indywidualni abonenci mieli moŜliwość skompensowania wniesionych wkładów w postaci wykorzystania bezpłatnych impulsów. Gmina natomiast została takiej moŜliwości pozbawiona pomimo tego, iŜ jak wynika z pisma TP S.A. w Gminie Orońsko, w której TP S.A. przeprowadziła analogiczną inwestycję, nastąpił zwrot „w impulsach” na rzecz gminy poprzez odstąpienie od pobierania opłat za 15 linii telefonicznych, z których korzystał Urząd Gminy Orońsko (pismo TP S.A. z dnia 24.02.2000r.) W trakcie prowadzonego postępowania TP S.A. podnosiła, iŜ róŜne traktowanie obu grup kontrahentów wynika z tego, iŜ Gmina w odróŜnieniu od osób indywidualnych nie jest jej przyszłym abonentem. Zdaniem Urzędu róŜnicowanie obu podmiotów tj. abonentów indywidualnych oraz Gmin nie znajduje uzasadnienia faktycznego, prawnego i ekonomicznego. Obie grupy podmiotów tj. przyszli abonenci indywidualni oraz Gmina nie mają obowiązku finansowania w sposób bezpośredni budowy sieci telefonicznej TP S.A. a tym samym i finansowania działalności innego przedsiębiorcy. Fakt, iŜ w trakcie realizacji tej inwestycji Gmina nie występowała jako przyszły abonent nie ma dla całej sprawy większego znaczenia gdyŜ zarówno przyszli abonenci jak i Gmina współuczestniczyli w realizacji tej inwestycji z własnych środków. Tak więc stosowanie refundacji kosztów inwestycji tylko wobec jednej z tych grup kontrahentów uprzywilejowuje tych abonentów wobec innej grupy. Fakt iŜ Gmina chcąc przyspieszyć telefonizację uczestniczyła zaangaŜowała w realizacje tego zadania własne środki, nie zwalnia TP S.A. od rozliczenia się z Gminą w okresie późniejszym po zakończeniu realizacji tej inwestycji na warunkach uzgodnionych przez obie strony. Zdaniem Urzędu nie moŜna równieŜ zgodzić się z faktem iŜ poprzez uczestnictwo w realizacji tej inwestycji Gmina zaspokoiła potrzeby zbiorowe potrzeby jej mieszkańców wynikające z ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie terytorialnym tj. art.7 ust.1d 1. Ustawa z dnia 8 marca 1990r. a w szczególności art.7 ust.1 tej ustawy, określa zakres działania i zadania własne gminy. Z przepisu tego nie wynika iŜ zapewnienie rozwoju sieci telekomunikacyjnej jest zadaniem własnym Gminy. Wprawdzie art.6 ust.1 mówi, iŜ do zakresu działania gminy naleŜą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym nie zastrzeŜone ustawami na rzecz innych podmiotów, jednakŜe nie oznacza to, iŜ budowa sieci telefonicznej na obszarze gminy naleŜy do jej zakresu i obowiązku i co za tym idzie , Ŝe powinna je finansować z własnych środków. Tak więc ani z 12 ustawy o samorządzie terytorialnym ani z innych ustaw nie wynika iŜ przyspieszenie lub wykonanie telefonizacji gminy naleŜy do jej zadań własnych. Ponadto zbiorowe potrzeby wspólnoty dotyczą potrzeb tej wspólnoty, których zaspokojenie jest niezbędne dla jej funkcjonowania i których zaspokojenie słuŜy celom bytowym tej wspólnoty. Określenie przez ustawodawcę, iŜ Gmina powinna zaspokajać zbiorowe potrzeby wspólnoty nie oznacza jeszcze iŜ powinna zaspokajać wszystkie potrzeby tej wspólnoty. Poprzez rekompensowanie wnoszonych wkładów w realizację zadania inwestycyjnego w formie bezpłatnych impulsów tylko abonentom będącymi osobami fizycznymi, TP S.A. świadczy usługi telekomunikacyjne w sposób powodujący uprzywilejowanie jednych podmiotów wobec innych. Takie zachowanie TP S.A. jest zdaniem Urzędu praktyką monopolistyczną określoną w art.5 ust.1 pkt 3 ustawy antymonopolowej. Stanowisko takie znajduje równieŜ odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego: „...domaganie się przez zakład energetyczny zajmujący pozycją monopolistyczną na rynku dostaw energii elektrycznej, aby spółdzielnia mieszkaniowa nieodpłatnie przekazała mu sieci i urządzenia elektryczne wybudowane jej kosztem i staraniem stanowi praktykę monopolistyczną z art.5 ust.1 pkt 3 ustawy antymonopolowej. W efekcie czego doszło do nie równoprawnego traktowania spółdzielni w porównaniu z innymi odbiorcami, którym energia elektryczna dostarczana jest bez Ŝądania świadczeń wymaganych od spółdzielni.” (Wyrok Sądu Antymonopolowego z 21.01.1994r. XVII Amr 40/93). II. Do stwierdzenia stosowania praktyki z art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, konieczne jest oprócz posiadania przez przedsiębiorcę pozycji co najmniej dominującej, spełnienie kumulatywne następujących przesłanek: - uciąŜliwego charakteru warunków umowy - narzucanie tych warunków przez podmiot dominujący kontrahentowi - osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę stosującego praktyki monopolistyczne Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Podmioty zawierające umowę przynajmniej zasadniczo działają racjonalnie. „JeŜeli przy takim załoŜeniu podmiot dominujący na rynku nie byłby w stanie wynegocjować treści umowy, do zawarcie której doszło w warunkach dominacji rynkowej, umowę naleŜy uznać jako ograniczającą samodzielność kontrahenta (art.231 kpc). Umowa taka jest takŜe i niewaŜna w świetle art.8 ust.2 ustawy antymonopolowej” (Stanisław Gronowski. Ustawa Antymonopolowa. Komentarz. Wyd. C.H.Beck W-wa 1996r. ). Ponadto Urząd pragnie podkreślić iŜ dla stwierdzenia praktyki z art.5 ust.1 pkt 6 konieczne jest udowodnienie iŜ narzucone warunki przyniosły podmiotowi je narzucającemu nieuzasadnione korzyści. Przy czym „...dla zastosowania przepisu art.5 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 24.II.1990r. nie jest wymagane stwierdzenie bezprawności działania wykazywanej na podstawie innych przepisów aniŜeli przepisy ustawy antymonopolowej, bowiem wskazany przepis tej ustawy nie zawiera wymogu uznania określonego zachowania jako bezprawnego i dokonywania takiej jego kwalifikacji w oparciu o inne akty prawne...” (wyrok Sądu NajwyŜszego - Izba Cywilna z dnia 14 maja 1999r. I CKN 1152/97). Tak więc dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu 13 praktyki z art.5 ust.1 pkt 6 nie jest konieczne ocenienie zachowania TP S.A. na rynku w świetle innych ustaw. Z racji posiadanej siły rynkowej TP S.A. miała przewagę kontraktową nad Gminą w kształtowaniu treści umowy. Z pewnością w przypadku istnienia konkurencji Gmina nie zgodziłaby się na warunek w umowie iŜ pokrywa w około 11% ze środków własnych koszt inwestycji, przekazując następnie nieodpłatnie wybudowaną w części swoim kosztem oraz w (…)% swoim staraniem (budowa składników rzeczowych tej inwestycji ze środków własnych oraz ze źródeł pomocowych) sieć teletechniczną na własność TP S.A. Argumentem na poparcie braku moŜliwości negocjacji warunków umowy w zakresie refundacji kosztów w formie bezpłatnych impulsów jest opracowanie przez TP S.A. „Wytycznych...” do uchwały zarządu nr 45/97, które w sposób autorytatywny określają warunki umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego. Gmina chcąc zaspokoić potrzeby mieszkańców w zakresie telekomunikacji, była zdana w ówczesnym czasie tylko na usługi TP S.A. Wprawdzie słuszne jest twierdzenie TP S.A. iŜ z propozycją partycypowania w kosztach wystąpiła sama Gmina, lecz jej zachowanie było spowodowane brakiem wyboru innego kontrahenta tj. brakiem konkurencji dla TP S.A. , która w najbliŜszym czasie nie planowała telefonizacji tej Gminy z własnych środków. Wobec czego chcąc przyspieszyć budowę sieci telefonicznej, Gmina zmuszona była zgodzić się na współfinansowanie oraz współwykonanie budowy sieci TP S.A. a następnie jej nieodpłatne przekazanie na własność TP S.A. Nie wyraŜenie zgody na warunki operatora oznaczałoby brak moŜliwości telefonizacji lub przesunięcie przyłączenia do sieci telefonicznej na później. Świadczy to zdaniem Delegatury o ograniczonych moŜliwościach wpływu Gminy na zapisy w tej umowie. Wprawdzie TP S.A. powołuje się, iŜ na Ŝyczenie Gminy odstąpiła od części warunków Wytycznych... tj. pozwoliła gminie zrealizować adaptacje pomieszczeń budowlanych, samodzielnie prowadziła procedury lecz nie spełnienie tych Ŝądań Gminy nie byłoby dla niej najbardziej uciąŜliwe. Stąd teŜ naleŜy przyjąć, iŜ warunki umowy zostały Gminie narzucone. W przypadku istnienia konkurencji, TP S.A. z pewnością nie udałoby się zawrzeć w treści umowy warunku, iŜ koszty partycypacji Gminy nie będą podlegały zwrotowi lub refundacji chociaŜby w formie bezpłatnych impulsów. Taki zapis w umowie był uciąŜliwy dla Gminy, poniewaŜ koszt wybudowania tej inwestycji powinien być normalnym elementem działalności TP S.A. Warunki tej umowy spowodowały, iŜ Gmina OŜarowice była zmuszona do sfinansowania budowy sieci telefonicznej z własnych środków pomimo tego, iŜ nie miała obowiązku finansować budowy składników majątkowych TP S.A., która to następnie po zakończeniu inwestycji stanowiły własność TP S.A. Taki warunek w umowie był dla Gminy uciąŜliwy gdyŜ spowodował przeznaczenie środków publicznych pochodzących z budŜetu Gminy na budowę sieci teletechnicznej podczas gdy w innym przypadku środki te mogły być przeznaczone na inne cele. Przez takie zachowanie TP S.A. naruszyła równieŜ interes publicznoprawny mieszkańców Gminy. Jak wskazuje to pełnomocnik TP S.A. w piśmie z dnia 22 marca 2000r. zgodnie z art.49 k.c., urządzenia o których mowa w tym artykule stają się częścią składową zakładu z chwilą ich połączenia w sposób trwały z zakładem. Wobec czego art.9 umowy z dnia 9 lutego 1996r. jest zgodny z przepisami kodeksu cywilnego. JednakŜe przepisy kodeksu cywilnego nie regulują kwestii rozliczeń za wykonanie tych urządzeń. Dlatego teŜ rozliczenia te powinny być oceniane zgodnie z zasadą ekwiwalentności świadczeń wynikająca z przepisów kodeksu cywilnego. Przejmując w sposób nieodpłatny majątek zbudowany w części kosztem i staraniem Gminy, TP S.A. uzyskała nie uzasadnione korzyści. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku Sądu Antymonopolowego wyraŜonemu w wyroku z dnia 11.03.1997r. (sygn.akt XVII Ama 71/97 por. takŜe wyrok SN z dnia 23.06.1993r. I CRN 72/93): „Wymaga podkreślenia, Ŝe w normalnych warunkach obrotu gospodarczego 14 przedsiębiorca nie finansuje drugiemu przedsiębiorcy w sposób bezpośredni środków trwałych za których pośrednictwem obdarowany prowadzi działalność gospodarczą, uzyskując tym samym określone korzyści finansowe”. Tak więc zgodnie z warunkami umowy Gmina była zmuszona do partycypowania w budowie sieci, która następnie zwiększyła wartość składników majątkowych TP S.A. za których pośrednictwem mogła prowadzić działalność gospodarczą, przez co podmiot ten uzyskał nieuzasadnione korzyści finansowe. Nie zmienia tego faktu to iŜ zrealizowanie tego zdania przyniosło korzyści ekwiwalentne dla obu stron, gdyŜ Gmina uzyskała w ten sposób większe moŜliwości rozwoju a takŜe wykazanie przez TP S.A. niską efektywność realizacji tej inwestycji. Odnosząc się do wskazanego przez pełnomocnika TP S.A. twierdzenia iŜ takie zachowanie TP SA powinno być uzasadnione ze względów o jakich mowa w art.6 ustawy antymonopolowej tj. ze względu na niezbędność tych działań do prowadzenia działalności gospodarczej z powodów techniczno-organizacyjnych, ekonomicznych oraz braku istotnego ograniczenia konkurencji. NaleŜy podkreślić iŜ zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego pobieranie przez TP S.A. opłat pozacennikowych i stwarzanie w ten sposób quasi-kredytowego systemu finansowania inwestycji w telekomunikacji jest wprawdzie praktyką usprawiedliwioną w trybie art.6 ustawy antymonopolowej, ale dopuszczalną jedynie pod warunkiem ekwiwalentnego rozliczenia (wyrok S.A. z dnia 25.01.1995r. sygn. akt XVII Amr 51/94). Tak więc nie moŜna uznać za dopuszczalną w świetle art.6 ustawy antymonopolowej praktykę polegającą na nie zrefundowaniu Gminie poniesionych wkładów na realizację zadania inwestycyjnego. Takie zachowanie TP S.A. nie jest w ocenie Prezesa Urzędu niezbędne ze względów techniczno-organizacyjnymi lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej. Z racji tego, iŜ TP S.A. praktycznie nie posiada na rynku konkurencji jej zachowanie nie moŜe być rozpatrywane w ocenie z art.6 ustawy, pod kątem ograniczenia lub eliminacji konkurencji. RównieŜ zdaniem Prezesa Urzędu nie moŜna usprawiedliwić takiego zachowania TP S.A. względami ekonomicznymi a takŜe techniczno-organizacyjnymi. Przyspieszenie poprzez udział Gminy w realizacji tej inwestycji, nie przesądza to jednakŜe o braku moŜliwości zwrotu Gminie poniesionych nakładów chociaŜby w formie bezpłatnych impulsów, tak jak to uczyniła TP S.A. w Gminie Orońsko. Wobec czego równieŜ pod względem techniczno-organizacyjnym, praktyka TP S.A. nie moŜe zostać zalegalizowana w świetle art.6 ustawy. Podnoszona przez pełnomocnika TP S.A. kwestia iŜ dobro konsumentów usprawiedliwia w świetle art.6 ustawy praktykę monopolistyczną nie moŜe być przez Prezesa Urzędu uwzględniona, gdyŜ ustawa antymonopolowa w obecnym kształcie nie akcentuje szerszego kontekstu gospodarczego będącego następstwem stosowania praktyki monopolistycznej a w szczególności zaś korzyści jakie wspomniane zachowanie moŜe przynieść konsumentom.(St.Gronowski. Ustawa Antymonopolowa. Komentarz. C.H.Beck.1996 r. Str.148) Dlatego teŜ Urząd nie widzi podstaw do zalegalizowania takiego zachowania TP S.A. z art.6 ustawy antymonopolowej. Zgodnie z art.8 ust.2 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz. 381), stwierdzenie przez Prezesa Urzędu, iŜ zamieszczenie w umowie nr 4/IR/96 z dnia 9 lutego 1996r. zapisu w § 7 iŜ: „Gmina oświadcza, Ŝe środki finansowe pochodzące z budŜetu gminy, dotacji celowych nie będą podlegały rekompensacie”, w części dotyczącej środków pochodzących z budŜetu Gminy, oraz w § 9 iŜ „Po wykonaniu w/w zadania Gmina przekaŜe nieodpłatnie TP S.A. wybudowaną sieć miejscową oraz linie światłowodowe w trybie i formie prawem przewidzianych”, jest praktyką z art.5 ust.3 i 6 ustawy, powoduje iŜ w/w umowa w tych częściach jest niewaŜna. Wobec czego TP S.A. nie 15 moŜe domagać się ze strony Gminy Bobrowniki spełnienia świadczenia, do którego zobowiązała się w umowie, w formie partycypacji finansowej w budowie sieci telefonicznej ze środków pochodzących z budŜetu gminy. Przy ustaleniu w sentencji decyzji kwoty, którą TP S.A. powinna rozliczyć z Gminą Bobrowniki w trakcie wykonania tej decyzji w wysokości (…)zł. , Urząd ustalił iŜ jest to kwota netto wartości tej inwestycji. Kwota ta nie obejmuje wartości podatku VAT-(…), dopłaty TP S.A. w wysokości (…)zł. oraz kosztu przygotowania inwestycji- (…) zł., które to koszty nie były przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami umowy. Ponadto jak wynika z pisma TP S.A. ponad połowa z tych kosztów są to koszty adaptacji pomieszczeń pod centrale telefoniczne, które to pomieszczenia są własnością Gminy wynajmowane TP S.A. a takŜe np. prowadzenie księgowości SKT. Urząd ustalił równieŜ, iŜ środki finansowe pochodzące z funduszy pomocowych jak PHARE-STRUDER oraz ARiMR nie podlegają zwrotowi przez TP S.A. z racji tego, iŜ zostały one przekazane Gminie na realizację tego zadania inwestycyjnego. Ponadto Urząd pragnie wskazać iŜ art.21 ust. 1 ustawy antymonopolowej określa iŜ postępowania nie wszczyna się jeśli jeŜeli od końca roku w którym zaprzestano stosowania praktyki monopolistycznej upłynął rok. W niniejszej sprawie pomimo zakończenia inwestycji w 1997r. nie doszło do rozliczenia kwoty którą przeznaczyła Gmina na realizację zadania inwestycyjnego tj. (…)zł. Wobec czego praktyka stwierdzona w pkt. I i II sentencji tej decyzji jest nadal przez TP S.A. stosowana, wobec czego w niniejszej sprawie nie doszło do przedawnienia o jakim mowa w art.21 ust.1 ustawy antymonopolowej. III. Artykuł 14 ust.1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547) przewiduje, iŜ w decyzjach wydanych na podstawie art.8 ust.1 i 3 oraz art.9 w/w ustawy, stwierdzających stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej i nakazującej jej zaniechania, Prezes UOKiK moŜe ustalić karę pienięŜną płatną do budŜetu państwa. W punkcie I i II sentencji tej decyzji, Prezes Urzędu na podstawie art.8 ust.1 w/w ustawy nakazał Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie zaniechania stosowania przez TP S.A. praktyk monopolistycznych określonych w tej decyzji. Tak więc konsekwencją stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania praktyki monopolistycznej jest moŜliwość nałoŜenia na przedsiębiorcę kary pienięŜnej. Stwierdzenie stosowania praktyki monopolistycznej oznacza, iŜ stosujący praktykę doprowadził do trwałych zmian na rynku niemoŜliwych do osiągnięcia bez stosowania praktyk monopolistycznych, naraŜając jednocześnie konkurentów na niepowetowaną szkodę (wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt XVII Amr 74/94).NałoŜenie kary pienięŜnej ma być sankcją za stosowanie praktyk monopolistycznych, które są konsekwencje naduŜycia pozycji dominującej na rynku co wskazano w pkt. I i II sentencji decyzji. NałoŜenie kary ma charakter represyjny ale równocześnie i prewencyjny gdyŜ z jednej strony jest sankcją za naruszenie przepisów ustawy i naduŜycie pozycji monopolistycznej na rynku a z drugiej strony powinno spowodować zaprzestanie stosowania praktyk określonych w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 ustawy antymonopolowej a tym samym zapewnić ochronę interesów konsumentów. Stosowane przez Telekomunikację Polską S.A. wyŜej opisane praktyki monopolistyczne, które są konsekwencja zajmowania przez ten podmiot praktycznie pozycji monopolistycznej na rynku spowodowały ujemne skutki na rynku. Pozbawienie Gminy moŜliwości zrefundowania przez TP S.A. środków pochodzących z budŜetu gminy a przeznaczonych ma sfinansowanie budowy składników majątkowych stanowiących 16 własność TP S.A. spowodowało z jednej strony nieuzasadnione prawnie róŜne traktowanie tego podmiotu w porównaniu z kontrahentami nie będącymi Gminami a takŜe uzyskanie poprzez środki pochodzące z budŜetu Gminy przez TP S.A. nieuzasadnionych korzyści. Wymuszenie na Gminie zgody na warunki przedstawione przez TP S.A. w treści umowy z dnia 04.06.1997r. nr 4/45/97 spowodowało iŜ Gmina zmuszona była przekazać środki publiczne pochodzące z budŜetu gminy na sfinansowanie w części składników majątkowych TP S.A. , które to środki mogły być przekazane na zaspokojenie innych potrzeb wspólnoty czyli mieszkańców Gminy będących klientami TP S.A. Tak więc stosowanie przez TP S.A. praktyk monopolistycznych o jakich mowa w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 spowodowało na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w Gminie Bobrowniki ujemne skutki dla konsumentów czyli mieszkańców tej Gminy. Zgodnie z art.14 ust.1 Prezes Urzędu moŜe ustalić karę pienięŜną w wysokości 100% przychodu w rozumieniu art.2 pkt 10 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547). Wobec czego organ antymonopolowy mógł nałoŜyć karę w maksymalnej wysokości (…) PLN, natomiast postanowił o nałoŜeniu kary w wysokości (…) zł. tj. około (…)% kary maksymalnej. Wysokość nałoŜonej na TP S.A. kary pienięŜnej stanowi równieŜ około (…)% zysku netto osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 1999r. Wysokość nałoŜonej kary została ustalona w wysokości znacznie poniŜej kary maksymalnej jaką zgodnie z przepisami w/w ustawy mógł nałoŜyć Prezes UOKiK. Ponadto Urząd przy ustalaniu wysokości kary wziął pod uwagę wysokość środków bezzwrotnych do których przekazania była zobowiązana Gmina na podstawie umowy nr 4/IR/96, oraz fakt iŜ w tutejszej Delegaturze było juŜ prowadzone postępowanie administracyjne w podobnej sprawie, w której Prezes Urzędu stwierdził stosowanie praktyk monopolistycznych oraz nałoŜył karę pienięŜną. Tak więc zdaniem Prezesa Urzędu wysokość nałoŜonej kary została zmiarkowana i spełnia rolę represyjną jaką powinna odgrywać sankcja pienięŜna nałoŜona na podmiot za stosowanie praktyk monopolistycznych. Wysokość nałoŜonej kary na TP S.A. jak uzasadniono powyŜej, ze względu na wyniki finansowe tego podmiotu, nie jest dla tego podmiotu dotkliwa. Biorąc powyŜsze pod uwagę orzeczono jak w sentencji. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Karę pienięŜną naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NPB o/o Warszawa 10101010-7878-223-1 DYREKTOR DELEGATURY Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 17