RKT-39/2012

1 Katowice, dnia 23 listopada 2012 r. RKT – 61 – 25 /12/AD DECYZJA Nr RKT - 39/2012 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przeciwko Nova New Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę polegającą na zamieszczaniu w materiałach reklamowych treści mogących wprowadzać w błąd co do pewności otrzymania zysków z inwestycji w konkretnych terminach, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), co jest niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 103 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nadaje się decyzji w zakresie punktu I rygor natychmiastowej wykonalności. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 106 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Nova New Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach karę pieniężną w wysokości 36 408,40 zł (słownie: trzydziestu sześciu tysięcy czterystu ośmiu złotych czterdziestu groszy), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 264 § 1 ustawy z dn. 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), w związku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanawia się obciążyć Nova New Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kosztami przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 37,55 zł (słownie: trzydziestu siedmiu złotych pięćdziesięciu pięciu groszy), w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH 2 Uzasadnienie W związku z informacjami uzyskanymi w toku postępowania wyjaśniającego RKT-405- 25/12/AD, powzięto podejrzenie, iż Nova New Sp. z o.o. (zwana dalej także spółką lub przedsiębiorcą) może stosować nieuczciwą praktykę rynkową, o jakiej mowa w pkt. I sentencji niniejszej decyzji. W tych okolicznościach konieczne stało się wszczęcie przeciwko Nova New Sp. z o.o. postępowania w sprawie stosowania przez nią praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. W toku prowadzonych czynności, w piśmie z dnia 12 września 2012 r. (dowód: karta nr 4) spółka oświadczyła, że postawione jej zarzuty nie mają podstawy prawnej. Oświadczyła ona również, że w 2011 r. jej przychód wyniósł 0 zł, gdyż uruchomiła ona swą działalność dopiero 1 lutego 2012 r., a jej prezes dokumenty z KRS otrzymał 20 stycznia 2012 r. W piśmie z dnia 14 września 2012 r. Spółka wskazała natomiast, że „ Aktualnie w ofercie Firmy nie ma żadnych usług gdyż jesteśmy nękani i nie mamy czasu na działalność merytoryczną ” (dowód: karta nr 56). W toku niniejszego postępowania pozyskano informacje dotyczące działalności Nova New Sp. z o.o. także z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego (dowód: karty nr 89 - 91) oraz z Drugiego Urzędu Skarbowego w Katowicach (dowód: karty nr 8 – 10). Przedsiębiorca został zawiadomiony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego pismem z dnia 12 listopada (dowód: karta nr 98) i w wyznaczonym terminie nie skorzystał z przysługującego mu prawa do zapoznania się z nim. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Nova New Sp. z o.o. działa na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem 400839 (dowód: karta nr 91). Spółka została wpisana do ww. rejestru z dniem 2 listopada 2011 r. Przedmiotem jej działalności jest m. in. finansowa działalność usługowa z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych . Spółka zawiera umowy o udział inwestora (kontrahenta spółki) w działalności gospodarczej powiernika (Nova New Sp. z o.o.) na zasadzie cywilnoprawnej „cichego wspólnika”. Na mocy umów tego rodzaju inwestorzy zobowiązują się do wniesienia wkładu pieniężnego, służącej działalności gospodarczej Nova New Sp. z o.o. (zwanej powiernikiem) w zamian za stały i z góry określony zysk. Prawo do zysku przysługuje inwestorowi również wówczas, gdy Nova New Sp. z o.o. nie wykazuje chwilowo bądź przez dłuższy czas zysku w rozumieniu przepisów prawa podatkowego. Jednocześnie inwestorzy nie odpowiadają za zobowiązania przedsiębiorcy (dowód: karta nr 18). Początkowo usługa była realizowana w ten sposób, że powiernik zobowiązywał się do spłaty w ratach należnych inwestorom kwot, przy czym najpierw miała nastąpić wypłata kapitału, a następnie wypracowanego zysku (dowód: karty nr 27, 29, 34, 41). Stosownie do § 2 pkt. 12 „Regulaminu usługi Złota Pożyczka” „ Przyjmuje się, że Firma (Powiernik) w pierwszej kolejności zwraca pobrany kapitał a następnie wypłaca zysk. Podawane w umowach inwestorskich, regulaminach i informacjach wypłaty częściowe są realizowane w następującej kolejności: kapitał, zysk. Podawane informacje o wcześniejszej wypłacie zysku mają charakter informacji o skali zysku dla Inwestora ” (dowód: karty nr 44, 47, 49). 3 Stosownie do § 2 pkt. 5 Regulaminu usługi „Rentier” „ Przyjmuje się, że Organizator w pierwszej kolejności zwraca pobrany kapitał a następnie wypłaca zysk. Podawane w umowach inwestorskich, regulaminach i informacjach wypłaty częściowe są realizowane w następującej kolejności: kapitał, zysk. Podawane informacje o wcześniejszej wypłacie zysku mają charakter informacji o skali zysku dla Inwestora ” (dowód: karta nr 50). Zgodnie z § 2 pkt. 8 Regulaminu usługi „Inwestor” „ Przyjmuje się, że Firma (Powiernik) w pierwszej kolejności zwraca pobrany kapitał a następnie wypłaca zysk. Podawane w umowach inwestorskich, regulaminach i informacjach wypłaty częściowe są realizowane w następującej kolejności: kapitał, zysk. Podawane informacje o wcześniejszej wypłacie zysku mają charakter informacji o skali zysku dla Inwestora ” (dowód: karta nr 52). Na mocy § 2 pkt. 8 Regulaminu usługi „Szybki zysk” „ Przyjmuje się, że Firma w pierwszej kolejności zwraca pobrany kapitał a następnie wypłaca zysk. Podawane w umowach inwestorskich, regulaminach i informacjach wypłaty częściowe są realizowane w następującej kolejności: kapitał, zysk. Podawane informacje o wcześniejszej wypłacie zysku mają charakter informacji o skali zysku dla Inwestora ” (dowód: karta nr 54). Ww. wzorce umów były stosowane od 1 lutego 2012 r. (dowód: karta nr 56). We wrześniu 2012 r. spółka wprowadziła w życie nowy „Regulamin” normujący zasady świadczenia przez nią usług finansowych. W pkt. 12 tego dokumentu zawarto następujące postanowienie: „ Przyjmuje się, że Firma (Powiernik) w pierwszej kolejności wypłaca zysk a następnie zwraca pobrany kapitał. Podawane w umowach inwestorskich, regulaminach i informacjach wypłaty częściowe są realizowane w następującej kolejności: zysk, kapitał” . W pkt. 16 zawarto natomiast następujące postanowienie: „ Inwestycja nie posiadająca gwarancji powszechnie uznanych funduszy. Wszelkie rozliczenia na zasadach kodeksu cywilnego. Firma (Powiernik) nie jest objęta regulacjami ochronnymi dla Inwestorów dotyczącymi rynku finansowego”. Regulamin ten zamieszczono na stronie o adresie www.zlota-pozyczka.pl , http://cash- obligo.pl , a link do niego na stronach http://minifirma.info (dowód: karty nr 72 i 84) oraz http://mini-firma.pl (dowód: karta nr 82). Oprócz tego na stronie internetowej www.mini-firma.pl zamieszczono „Regulamin usług finansowych”, który nie zawiera ww. postanowienia pkt. 16, ani żadnego innego o podobnej treści (dowód: karta nr 82). Oferta spółki Nova New jest prezentowana na stronie internetowej http://www.zlota- pozyczka.pl , http://cash-obligo.pl oraz http://minifirma.info i http://mini-firma.pl (dowód: karty nr 15 - 36). Na stronach tych można zapoznać się z regulaminem świadczenia usług finansowych przez Nova New Sp. z o.o. Na stronie http://minifirma.info spółka zawiera następujące informacje zachęcające do zawarcia umowy: - „ Wygodne inwestycje w firmie pożyczkowej na zasadzie cichego wspólnika ”, - „Stały zysk niezależny od wyniku finansowego spółki ”, - „ Kapitał i zysk poręczane w pełnej wysokości i bez żadnych ograniczeń przez cały zarząd i wszystkich udziałowców ”, - „ Konta inwestorskie ”, - „ Forma wejścia w usługę dostępna tylko dla osób fizycznych posiadających własny rachunek bankowy z danymi adresowymi rachunku jak adres zameldowania figurujący w dowodzie osobistym Inwestora ”, - „ Mini Firma to sprawdzone formy inwestowania ”, - „ Mini Firma pierwszy krok do własnego biznesu – możliwość zarabiania bez zakładania odrębnej firmy w branży finansowej bez ryzyka prawnego i finansowego ”, 4 - „ Nasze inwestycje są oparte na cywilnych umowach „cichego wspólnika”. Inwestor pożyczający nam pieniądze otrzymuje zamiast odsetek zysk. Nasz zysk jest ryczałtowy – czyli należy się Inwestorowi bez względu na wynik finansowy. Płacimy (jako płatnik) podatek ryczałtowy od wypłaty zysku dla Inwestora. Wejście w inwestycję: korespondencyjnie, online, tradycyjnie (biuro Katowice) lub na szybkiej ścieżce Cash Machine ” (dowód: karty nr 15, 16, 25, 73). - „ Nasze rozwiązania są sprawdzone od lat w praktyce, prawnie i podatkowo bezpieczne, zaakceptowane przez organy finansowe i nadzoru finansowego ”, - Co gwarantuje wysoki zysk? – środki pracują w ramach umów pożyczkowych oraz umów dodatkowych, które generują roczny przychód brutto w granicach 80 – 180 % pracującego kapitału ”, - Bezpieczeństwo – pozyskiwane środki są przeznaczane wyłącznie na pożyczki 10 i 40 dniowe oraz na pożyczki średnioterminowe (od 3 do 12 miesięcy spłacane w ratach miesięcznych), udzielane określonym grupom Klientów (osoby mające stabilny dochód, nie starsze niż 65 – letnie (do 75 lat z Poręczycielem. Zaangażowanie w jednego Klienta to kwota od 300 do 2.5000 zł (zweryfikowani Klienci do 4000 zł). Pożyczki są sprzedawane przez Partnerów (przedsiębiorcy znający lokalne środowiska). System kaucyjny i kilkumiesięczny okres wchodzenia Partnera na docelowe obroty uniemożliwiają wejście do grona Partnerów osób niestabilnych finansowo ” (dowód: karta nr 71). Na stronie internetowej o adresie http://www.zlota-pozyczka.pl wskazano natomiast, że oferta przedsiębiorcy jest przeznaczona „ Dla osób chcących bezpiecznie i w niewielkich kwotach inwestować w pożyczki oraz otrzymywać zwrot kapitału i zysk co 7 dni ” (dowód: karta nr 36). Także i na tej stronie zawarto informację o następującej treści: „ Forma wejścia w usługę dostępna tylko dla osób fizycznych posiadających własny rachunek bankowy z danymi adresowymi rachunku jak adres zameldowania figurujący w dowodzie osobistym Inwestora ” (dowód: karty nr 36 i 74). Na stronie internetowej http://cash-obligo.pl zawarto informację, z której wynika, że oferta jest kierowana do konsumentów przez „ doświadczonego operatora ”. Na stronie tej wskazano również, co następuje: „ zobowiązanie zabezpieczone wszystkimi aktywami firmy pożyczkowej; odpowiadamy jako Płatnik za wyliczenie i odprowadzenie podatku ryczałtowego odpowiedzialność zarządu i udziałowców całym majątkiem za zobowiązania „inwestorskie”; wygodna forma pożyczki ze stałym ryczałtowym udziałem w zysku zamiast procentu; zysk ryczałtowy niezależny od doraźnego zysku operacyjnego spółki ” (dowód: karta nr 62). W ramach prowadzonych czynności sprawdzono także wpisy na forum internetowym pod adresem www.hyipforum.pl . Oto treść niektórych zamieszczonych tam wpisów (dowód: karty nr 65 - 66): - „ Wszyscy inwestorzy otrzymali zepewne wiadomość >W dniach 24.08-31.08br. nastąpią opóźnienia w wypłatach w linii ZP i zysku za 1 miesiąc w liniach rentierskich. Nie będzie żadnych opóźnień w zwrotach kapitału w liniach rentierskich i "lokacyjnych" koniec cytatu. Firma tłumaczy że opóźnienie będzie spowodowane rekordowo wysoką sprzedażą i jednocześnie wyjątkowo małym napływem inwestorów w lipcu i sierpniu (co słabego napływu inwestorów nie ma sie co dziwić, bo wiele osób odkryło że Nova New jest na liście KNF) przez co pozostawione rezerwy na rachunkach okazały się niewystarczające. Action plan został już wdrożony i od września sytuacja ma wrócić do normy z bonusem dla inwestorów, kolejny cytat: "W I tygodniu września przywrócę nienaganną obsługę zleceń stałych a w II i II tygodniu ureguluję zaległości i wypłacę rekompensatę w wysokości 10zł na każdy 1.000zł inwestycji za 7 dni opóźnienia." 5 Nie wklejam treści całego emaila, bo jest to korespondencja prywatna a prędzej czy później i tak ktoś na forum podniesie temat. Dodam, że w treści jest odniesienie do bieżących wydarzeń z AG w tle i firma obawiała się wypowiedzenia rachunków, co jednak nie nastąpiło. Ponadto ja dziś otrzymałem swoje płatności i przeżyję następny tydzień bez wypłaty. Wnioskuje o zachowanie spokoju nie snucie domysłów jak w wątku o CIO< ”, - „ Ja też nie otrzymałem przelewów. Dostałem dokładne wyjaśnienie sytuacji na maila i telefonicznie (dzwoniłem do firmy ). Jestem spokojny, jeśli chodzi o inwestycję z tą firmą. Z tego co słyszałem informacje o chwilowym braku wypłat (nie dotyczy wszystkich inwestorów i wszystkich linii pożyczkowych), były rozsyłane do inwestorów. Pieniądze są (w pożyczkach) - trzeba na nie troszkę poczekać. Upłynnienie wszystkiego w aktywy to dobre posunięcie jak na obecną sytuację ”, - „ narazie sytuacja jest nieunormowana z uwagi na kontrole i nagonke na parabanki po Ambergold, Nova zaangażowała cala kase w pozyczki i nie zostawiła rezerwy na spłaty inwestorów i dlatego teraz trzeba czekać aż zacznie większa kasa spływać dla inwestorów , technicznie i finansowo firma jest w dobrej kondycji sam mam tam wiekszą kase zaangazowaną ” (pisownia oryginalna), - „ Ale co to ma do rzeczy, ze nie daja spokoju ? Splaty byly z "automatu" wiec ktos musial je wycofac. Firma pozyczala nasze pieniadze i pozyczkodawcy zwracaja jej nasze pieniadze. Tylko my ich nie otrzymujemy. To mnie wkurza. Kolejna firma, ktora ma inwestorow gdzies. Ciezki okres Ja nawet na emaile nie doczekalem sie odpowiedzi. czy ktos ma z nimi jakis kontakt ? Jakies wiesci ? Bo ze nie ma nadal kasy to trudno nie zauwazyc, ale ze przestali odpowiedac na maile to juz wzbudza niepokój” (pisownia oryginalna). Dnia 30 kwietnia 2012 r. w sprawie związanej z działalnością spółki, został sformułowany przez Prokuraturę Rejonową w Mysłowicach akt oskarżenia (sygn. akt sprawy RSD-PG-221/11), który następnie skierowano do Sądu Rejonowego w Mysłowicach. Z niniejszego aktu oskarżenia wynika, że spółka przyjmowała środki pieniężne od osób fizycznych w celu udzielania pożyczek bez stosownego zezwolenia wymaganego ustawą prawo bankowe (karty nr 79 -81). Spółka figuruje w ewidencji podatników podatku dochodowego od osób prawnych od 22 września 2011 r. Pierwszy rok obrotowy kończy się z dniem 31 grudnia 2012 r., wobec czego przedsiębiorca nie miał obowiązku złożenia zeznania CIT-8 za 2011 r. Z oświadczenia złożonego przez spółkę w piśmie z dnia 12 września 2012 r. (dowód: karta nr 4) wynika, że spółka nie osiągnęła w 2011 r. przychodu . Prezes Urzędu zważył, co następuje: Ad I Naruszanie interesu publicznego Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Działania oparte na przepisach niniejszej ustawy są zatem podejmowane w interesie publicznym, w celu ochrony interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek do uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania 6 godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku i poprzez to powodują zaburzenia w jego prawidłowym funkcjonowaniu. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi, gdy skutki określonych działań mają charakter powszechny, dotykają wszystkich potencjalnych podmiotów na danym rynku 1 . Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie przedmiotowa przesłanka została spełniona, istniała możliwość poddania zachowania przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, gdyż wiąże się z ochroną interesów wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się kontrahentami spółki. W tym stanie rzeczy uznać należy, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez przedsiębiorcę interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocenę jego zachowania na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Na mocy art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Aby można było stwierdzić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów muszą kumulatywnie zostać spełnione następujące przesłanki: - oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - praktyka musi być bezprawna , - praktyka musi godzić w zbiorowe interesy konsumentów . Status przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. Stosownie natomiast do art. 2 pkt. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, przez przedsiębiorcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz. W rozważanym przypadku podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy zarówno w rozumieniu przepisu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, jak i w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż jest to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania niniejszego podmiotu podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie obu ww. ustaw. 1 Konrad Kohutek w: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008r., strona 47 7 Bezprawność działania przedsiębiorcy, którym godzi on w zbiorowe interesy konsumentów W pierwszej kolejności należy w niniejszej sprawie rozważyć, czy oceniane zachowania przedsiębiorcy odnoszą się do konsumentów. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 r. spółka oświadczyła bowiem, że system inwestorski nie podlega regulacjom „konsumenckim” (dowód: karta nr 38). Z informacji zamieszczonych na stronie internetowej http://mini-firma.pl wynika jednak, że usługi dostępne są tylko dla osób fizycznych. Nawet jeśli więc część z osób fizycznych będących kontrahentami spółki mogłaby mieć status przedsiębiorcy, do co do zasady oferta jest kierowana także do konsumentów. Stosownie do art. 2 pkt. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym przez konsumenta rozumie się konsumenta w znaczeniu, jaki temu pojęciu nadaje ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.). Art. 22 1 Kc stanowi natomiast, że za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Obowiązywanie zasady niezależności nieuczciwych praktyk rynkowych od stosunków umownych powoduje, że w celu postawienia zarzutu stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej nie jest wymagane wskazywanie na istnienie jakiejkolwiek relacji umownej lub próby jej nawiązania 2 . W niniejszym przypadku istotne jest więc to, że oferta spółki jest skierowana m. in. do osób fizycznych, które mogłyby zawrzeć umowy inwestycyjne poza swą działalnością gospodarczą, czy zawodową. W tych okolicznościach należało uznać, iż w niniejszej sprawie wykazano, że potencjalnymi kontrahentami spółki są konsumenci. Stąd też do oceny jej zachowania zastosowanie może w tym przypadku znaleźć ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Powyższej oceny nie zmienia fakt, iż spółka reklamuje swą działalność wskazując, że „ Mini Firma pierwszy krok od własnego biznesu – możliwość zarabiania bez zakładania odrębnej firmy w branży finansowej bez ryzyka prawnego i finansowego ”. Z żadnych innych informacji, ani dostępnych w Internecie regulaminów nie wynika, aby swą ofertę spółka kierowała wyłącznie do przedsiębiorców albo osób prowadzących stałą działalność zawodową opartą na inwestowaniu środków pieniężnych. Następną z kwestii wymagających rozstrzygnięcia, to kwestia godzenia w interesy konsumentów, jako zbiorowości. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowych interesów konsumentów, stąd przy ustalaniu jego treści należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Pojęcie zbiorowych interesów konsumentów zostało szeroko omówione przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r. (sygn. akt III SK 27/07). W uzasadnieniu Sąd Najwyższy podał, iż gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „ zbiorowego interesu konsumentów ” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka przedsiębiorcy skierowana jest do „ nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów ”. Wystarczające powinno być w jego ocenie ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. 2 „Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz”, Arkadiusz Michalak, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2008, str. 45 8 Sąd Najwyższy orzekł też, że „ praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy ”. Do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów jest konieczne, aby działanie przedsiębiorcy zostało skierowane nie do konkretnego adresata, lecz do pewnego nieoznaczonego kręgu podmiotów. Działanie to jest zatem w stanie wywołać niekorzystne następstwa w odniesieniu do każdego z konsumentów i zagraża ono przynajmniej potencjalnie każdemu z członków zbiorowości konsumentów 3 . W niniejszym przypadku należało stwierdzić, że rozważane zachowania przedsiębiorcy oddziałują na zbiorowe interesy konsumentów w sposób, o jakim mowa powyżej. Na skutki praktyki stosowanej przez spółkę są bowiem narażeni wszyscy konsumenci, którzy potencjalnie mogą stać się jej kontrahentami wskutek zawarcia z nią tzw. umów inwestorskich. Praktyka oceniana w toku niniejszego postępowania jest wymierzona we wszystkich konsumentów, którzy mogą zapoznać się z ofertą prezentowaną przez spółkę, ponieważ jest to oferta, która nie jest bezpośrednio kierowana do indywidualnie oznaczonych, konkretnych osób, lecz do ogółu konsumentów. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na łatwość w dostępie do przekazu formułowanego przez spółkę. Za sprawą tego, że oferta spółki jest zamieszczana w Internecie, dostęp ten należy uznać za powszechny. Z tego też względu orzeczono, że w rozważanej sprawie została spełniona przesłanka oddziaływania na interesy konsumentów, jako zbiorowości. Kolejną przesłanką, która musi zostać spełniona, aby było możliwe stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest bezprawność rozważanego zachowania. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów może być takie zachowanie przedsiębiorcy, które jako sprzeczne z ustawą szczególną można zaklasyfikować, jako niezgodne z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i jedno z zachowań wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt. 3 ww. ustawy. Dodać należy, że stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa ta reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, jeżeli praktyki te wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Dla stwierdzenia, że dana praktyka jest niezgodna z art. 24 ww. ustawy wystarczające jest więc wykazanie, że potencjalnie istniało zagrożenie naruszenia interesów konsumentów wskutek stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej i nie jest konieczne faktyczne wystąpienie negatywnego skutku w praktyce. Oznacza to, że wystarczy np. samo zaniechanie udzielenia przez przedsiębiorcę istotnych informacji, nawet jeśli w praktyce konsumenci pozyskali potrzebne im informacje z innego źródła wskutek swej dociekliwości. Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującymi przepisami prawa. Praktyki przedsiębiorcy, by zakwalifikować je jako naruszające zbiorowe interesy konsumentów „ muszą być zatem wymierzone w uprawnienia, jakie konsumentom przyznają obowiązujące przepisy prawa ” 4 . 3 „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – Komentarz”, pod red. Cezarego Banasińskiego i Eugeniusza Piontka, Lexis Nexis Polska Sp. z o.o., Warszawa 2009r., Wydanie 1, str. 398 4 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), OSNP 2007/1-2/35. Por. również: M. Szydło: Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy nr 2004/17/791. 9 Porządek prawny, którego naruszenie może wypełniać dyspozycję art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów 5 . Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Art. 24 tej ustawy nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem 6 . Podkreślenia wymaga także, że bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego 7 . Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje ponadto strona podmiotowa czynu (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) tj. umyślność bądź nieumyślność, a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. W niniejszej sprawie postawiono spółce zarzut stosowania praktyki polegającej na zamieszczaniu w materiałach reklamowych treści mogących wprowadzać w błąd co do pewności otrzymania zysków z inwestycji w konkretnych terminach, co jest niezgodne z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z art. 2 pkt. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym , przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. W ramach niniejszego postępowania ocenie podlega informacja handlowa przedsiębiorcy zamieszczana przez niego w Internecie, gdzie prezentuje on kierowaną do osób fizycznych ofertę dotyczącą programów inwestycyjnych. Oceniane zachowanie przedsiębiorcy jest w niniejszym przypadku dwurodzajowe. Polega ono mianowicie na działaniu, tj. na prezentowaniu na stronie internetowej określonych treści mających wywołać wrażenie, iż spółka jest podmiotem o długoletnim doświadczeniu, umiejętnie inwestującym powierzane jej środki w pewne instrumenty. Z drugiej strony oceniane zachowanie polega na zaniechaniu podawania informacji na temat ryzyka, jakim zostają obciążone środki finansowe powierzane spółce. W tych okolicznościach stwierdzić należało, że rozważane zachowanie przedsiębiorcy stanowi praktykę rynkową w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, wobec czego zachowanie to można oceniać pod kątem zgodności z przepisem art. 4 ust. 1 oraz 5 ust. 1 tej ustawy. Stosownie do art. 4 ust. 1 ww. ustawy „ Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcać zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu ”. 5 Wyrok SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 45/07). 6 Por. wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII AmA 32/05). 7 Wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r. (sygn. akt I PKN 267/2001). 10 Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym „ Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzającą w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął ”. Za niezgodne z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym uznaje się takie zachowania, które mogą zniekształcić zachowania rynkowe konsumentów dotyczące określonych produktów. Zgodnie z art. 2 pkt. 3 tej ustawy produktem jest każdy towar lub usługa, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. Na tej podstawie stwierdzić trzeba, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z produktami w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w postaci produktów inwestycyjnych realizowanych w ramach programów inwestorskich o nazwach „Złota pożyczka”, „Inwestor”, „Szybki zysk” oraz „Rentier”. Aby stwierdzić naruszenie art. 4 ust. 1 ww. ustawy należy następnie wykazać, że praktyka taka jest nieuczciwa. Praktyka jest natomiast nieuczciwa wówczas, gdy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. W rozważanym przypadku jako dobry obyczaj, jaki został naruszony, można wskazać wymaganą od przedsiębiorcy staranność zawodową, z jaką ten powinien działać. Od przedsiębiorcy działającego zgodnie z wymaganą od niego starannością będzie się oczekiwać, że w sposób precyzyjny i rzetelny będzie wskazywał swym potencjalnym kontrahentom, nie tylko możliwe do osiągnięcia przez nich korzyści, ale również ryzyka, jakimi będzie obarczona umowa, której dotyczy oferta. W rozważanym przypadku środki inwestowane przez konsumentów były pożyczane innym podmiotom na mocy zawieranych przez spółkę umów o kredyt konsumencki. W tych przypadkach, pomimo zapewnień, że zysk należy się konsumentom bez względu na wynik finansowy spółki, mogło okazać się, że spółka nie będzie dysponowała środkami koniecznymi do tego, aby terminowo spłacić dług posiadany względem konsumenta inwestujące swe środki w produktach oferowanych przez spółkę. Identyczne wątpliwości budzi sytuacja, gdy wypłata należności wobec konsumenta następuje w odwrotnej kolejności, tj. wówczas, gdy najpierw ma zostać wypłacony zysk, a następnie kapitał. Bez względu bowiem na rodzaj należnych konsumentowi środków pieniężnych i tytuł ich uzyskania, wobec obarczania powierzanych środków ryzykiem, zachodzi możliwość, że spółka nie będzie mogła spłacić swego długu wobec konsumenta w umówionym terminie. Powyżej opisane sytuacje nie są li tylko hipotetycznymi. Z aktu oskarżenia Prokuratury Rejonowej w Mysłowicach z dnia 30 kwietnia 2012 r. (sygn. akt sprawy RSD-PG-221/11) wynika, że spółka gromadziła środki pieniężne swych klientów, osób fizycznych, w celu udzielania pożyczek pieniężnych, na co nie uzyskała stosownego zezwolenia (dowód: karty nr 79 – 81). Dodatkowo wskazać można, że ze wpisów na forum internetowym www.hyipforum.pl wynika, iż przedsiębiorca wstrzymał regulowanie swych należności względem konsumentów inwestujących u niego środki finansowe z uwagi na to, że powierzone mu środki przeznaczył na udzielenie pożyczek, a wobec faktu, że nie napływali do niego „nowi” inwestorzy, nie dysponował pieniędzmi w ilości niezbędnej do płynnego regulowania należności. Zaznaczyć trzeba, że przytoczone w niniejszej decyzji wpisy na forum internetowym zostały wzięte pod uwagę jedynie pomocniczo. Nawet bowiem wówczas, gdyby wypłaty należnych konsumentom środków nie zostały wstrzymane, ocena zachowania spółki musiałaby pozostać taka sama. Niezależnie więc od tego, czy faktycznie konsumenci otrzymują terminowo swe należności, czy też spółka popadła w zwłokę, opisywane powyżej ryzyko obarczające inwestowane przez konsumentów środki istnieje. 11 Ryzyko, jakim obarczone są powierzane spółce środki pieniężne jest więc dwojakiego rodzaju. Po pierwsze wiąże się ono z przekazywaniem tych środków w ramach pożyczek (kredytów konsumenckich) podmiotom trzecim, które mogą nie wywiązać się ze swych zobowiązań w wyznaczonych terminach. O tym ryzyku konsumenci są jednak informowani za pośrednictwem stron internetowych, na których jest prezentowana oferta spółki Nova New 8 . Po drugie ryzyko wynika z nieumiejętnego lokowania środków powierzonych spółce, na co inwestorzy nie mają żadnego wpływu. Nie przysługują im żadne narzędzia służące kontroli, nadzorowi, czy wpływaniu na działania spółki. Dodatkowo można wskazać, że przedsiębiorca informuje na swej stronie internetowej www.minifirma.info , iż wysoki zysk gwarantuje to, że „ środki pracują w ramach umów pożyczkowych oraz umów dodatkowych, które generują roczny przychód brutto w granicach 80 – 180 % pracującego kapitału ”. W żadnym innym miejscu przedsiębiorca nie wyjaśnia jednak, o jakie umowy dodatkowe chodzi. Zatajenie informacji na temat występującego ryzyka otrzymania spodziewanych środków finansowych w określonych terminach może w oczywisty sposób zniekształcać zachowania rynkowe konsumentów. Konsumenci nieświadomi zagrożeń, jakie wiążą się z umowami, które potencjalnie mogą zawrzeć, mogą podejmować decyzje o ich zawarciu pozostając w uzasadnionym przekonaniu, że powierzane przez nich środki pieniężne, jak i umówiony zysk są niezagrożone. W sytuacji, gdyby natomiast mieli świadomość, że powierzane przez nich środki finansowe są wykorzystywane w sposób, który niesie za sobą znaczne ryzyko wynikające z ich dalszego powierzania osobom trzecim bez żadnych adekwatnych zabezpieczeń, mogliby podjąć inne decyzje dotyczące ich lokowania. Zaznaczyć trzeba, że spółka nie tylko oferuje zysk na atrakcyjnym poziomie. Jednocześnie spółka przekazuje konsumentom informacje mające dać do zrozumienia, że inwestowanie w proponowane przez nią produkty jest bezpieczne. Przedsiębiorca powołuje się w swej ofercie na rzekome bezpieczeństwo powierzanych środków i pewność spodziewanych zysków. Spółka odwołuje się do haseł: - „ Stały zysk niezależny od wyniku finansowego spółki ”; - „ Mini Firma pierwszy krok do własnego biznesu – możliwość zarabiania bez zakładania odrębnej firmy w branży finansowej bez ryzyka prawnego i finansowego ”; - „ Kapitał i zysk poręczane w pełnej wysokości i bez żadnych ograniczeń przez cały zarząd i wszystkich udziałowców ”. Powyższe hasła mogą sugerować, że osiągnięcie zysku jest niezależne od uwarunkowań zewnętrznych, co jednak nie musi przekładać się na wypłacenie takiego zysku. Po drugie wskazywanie, że kapitał i zysk są poręczane przez zarząd i udziałowców może sprawiać wrażenie, że wiele osób „gwarantuje” wypłatę należności przypadających konsumentom. Zauważyć jednak trzeba, że zarząd jest w niniejszym przypadku jednoosobowy, a w jego skład wchodzi jedyny udziałowiec spółki. Gwarancję bezpieczeństwa spółka opiera natomiast na rzekomym doświadczeniu. Wskazuje ona mianowicie, że „ Mini Firma to sprawdzone formy inwestowania ”, a ona sama jest „ doświadczonym inwestorem ”. Jednocześnie przedsiębiorca prezentuje zapewnienia o treści „ Nasze rozwiązania są sprawdzone od lat w praktyce, prawnie i podatkowo bezpieczne, zaakceptowane przez organy finansowe i nadzoru finansowego ”. W okolicznościach 8 - Bezpieczeństwo – pozyskiwane środki są przeznaczane wyłącznie na pożyczki 10 i 40 dniowe oraz na pożyczki średnioterminowe (od 3 do 12 miesięcy spłacane w ratach miesięcznych), udzielane określonym grupom Klientów (osoby mające stabilny dochód, nie starsze niż 65 – letnie (do 75 lat z Poręczycielem. Zaangażowanie w jednego Klienta to kwota od 300 do 2.5000 zł (zweryfikowani Klienci do 4000 zł). Pożyczki są sprzedawane przez Partnerów (przedsiębiorcy znający lokalne środowiska). System kaucyjny i kilkumiesięczny okres wchodzenia Partnera na docelowe obroty uniemożliwiają wejście do grona Partnerów osób niestabilnych finansowo ” (dowód: karta nr 71). 12 niniejszej sprawy trudno jednak przyznać rację takim twierdzeniom, gdy weźmie się pod uwagę krótki czas funkcjonowania spółki, która to faktycznie rozpoczęła prowadzenie działalności w ogóle, a tym samym i w sektorze usług finansowych dopiero w 2012 r. Spółka oświadczyła ponadto, że nie jest następcą prawnym żadnego innego podmiotu. Nie jest to więc podmiot o ugruntowanej pozycji na rynku, wypracowanych w długiej perspektywie czasu standardach działania. Pomimo tego, iż formalnie spółka zawiera z konsumentami umowy pożyczki, to faktycznie ich celem jest lokowanie przez konsumentów ich środków finansowych. Wskazuje na to fakt, iż spółka posługuje się w swej ofercie sformułowaniami mówiącymi o liniach inwestycyjnych, a także o formach inwestowania. Zapewnienia o bezpieczeństwie, zarówno prawnym, jak i finansowym, jakie towarzyszy umowom zawieranym przez spółkę wraz z atrakcyjną ofertą zarobku, mogą skłaniać konsumentów do podjęcia decyzji o zawarciu umów z tym podmiotem. Decyzje takie mogą być podjęte tym łatwiej, że spółka oferuje produkty co do zasady krótkoterminowe. Oferuje ona mianowicie umowy maksymalnie na 54 tygodnie. Oferuje ona jednak także produkty 4, 8 lub 12-miesięczne, a także 18 i 36 – tygodniowe. Ogół informacji prezentowanych przez przedsiębiorcę na jego stronie internetowej, na której to zamieszczono jego ofertę dotyczącą usług finansowych przemawia za tym, że skorzystanie z przedmiotowych usług może być wyjątkowo korzystne z uwagi na atrakcyjne warunki zapewniające zysk połączony z bezpieczeństwem transakcji. Oferta taka, nawet dla ostrożnego, rozważanego konsumenta może wydać się atrakcyjna, w szczególności za sprawą zapewnień dotyczących bezpieczeństwa transakcji. Istotną kwestią wymagającą rozważania jest to, czy wyżej opisane zachowania przedsiębiorcy mogły niekorzystnie wpływać na sytuację tzw. przeciętnego konsumenta. Zasadą, jaką można wywieść z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym jest zasada oceniania nieuczciwej praktyki handlowej z punktu widzenia przeciętnego konsumenta 9 . Nie jest więc wystarczające, że określone zachowanie przedsiębiorcy jest skierowane do konsumenta. Model przeciętnego konsumenta należy ustalić na potrzeby konkretnej sprawy, z uwzględnieniem definicji wynikającej z art. 2 pkt. 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Z niniejszego przepisu wynika mianowicie, że za przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny, a oceny w tym zakresie dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Przeciętnym konsumentem w tej sprawie jest osoba inwestująca środki pieniężne w niestandardowe produkty, komunikująca się z przedsiębiorcą nie tylko w tradycyjny sposób w jego placówce, ale także za pośrednictwem Internetu albo korespondencyjnie. Z uwagi na szerokie zastosowanie Internetu należy stwierdzić, że potencjalnym odbiorcą przekazu dotyczącego oferty spółki może być praktycznie każdy, zwłaszcza że do zapoznania się z jej ofertą nie jest wymagane dopełnienie jakichkolwiek formalności, czy spełnienie 9 Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz”, Arkadiusz Michalak, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2008, str. 46 13 jakichkolwiek wymagań, poza posiadaniem dostępu do Internetu. Uwagę trzeba zwrócić też na to, że w gronie klientów (potencjalnych klientów) spółki mogą znaleźć się osoby nie posiadające zaawansowanej znajomości zasad funkcjonowania rynku finansowego, co czyni je bardziej podatnymi na wymierzone w nie nieuczciwe praktyki rynkowe. Również ze względu na ofertę spółki praktycznie każda osoba fizyczna mająca zdolność do czynności prawnych może zawrzeć z nią umowę. Oferta przedsiębiorcy dotyczy inwestowania środków, w zależności od linii inwestycyjnej od 500 czy 1000 zł, przy czym jest możliwy wybór także linii Inwestor, gdzie nie określa się żadnej kwoty minimalnej. Na podstawie ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie stwierdzić trzeba, że oceniane w toku niniejszego postępowania administracyjnego zachowanie przedsiębiorcy godzi w swobodę decyzyjną konsumentów. Dzięki niemu przedsiębiorca zyskuje mianowicie zdolność do wpływania na decyzje konsumentów. Jego postępowanie może z kolei zniekształcać zachowania rynkowe przeciętnego konsumenta w ten sposób, że skłoni go do zainteresowania produktami inwestycyjnymi, które wedle zapewnień przedsiębiorcy nie są obarczone ryzykiem. Nie zmienia tej oceny fakt, że do stosowanego przez spółkę regulaminu wprowadzono postanowienie, w którym zastrzeżono, że inwestycja nie posiada gwarancji powszechnie uznanych funduszy, a firma nie jest objęta regulacjami ochronnymi dla inwestorów dotyczącymi rynku finansowego. Postanowienie takiej treści zamieszczono w regulaminie dostępnym na stronie internetowej www.zlota-pozyczka.pl i http://cash-obligo.pl , a link do tego regulaminu na stronach http://minifirma.info (dowód: karty nr 72 i 84) oraz www.mini-firma.pl (dowód: karta nr 82). Jednocześnie wskazać trzeba, że na stronie internetowej www.mini-firma.pl zamieszczono także „Regulamin usług finansowych”, w którym nie zawarto informacji dotyczących kwestii braku gwarancji lokowanych środków (dowód: karta nr 82). Na wszystkich ww. stronach internetowych przedsiębiorca odnosi się do tej samej oferty kierowanej przez niego do konsumentów, wobec czego zamieszczanie w tym kontekście wzorców umów o rozbieżnej treści prowadzi do dodatkowej dezinformacji konsumentów. Jak wykazano powyżej ryzyko inwestycyjne wynika w niniejszym przypadku nie tylko z braku gwarancji, ale także z zależności od osób trzecich, którym to w formie kredytów konsumenckich są przekazywane inwestowane środki oraz z możliwości zawierania przez spółkę umów dodatkowych o nieustalonym charakterze. Istota kwestionowanego zachowania przedsiębiorcy determinuje etap, na jakim do niniejszego zniekształcenia dochodzi. Jest to mianowicie etap poprzedzający zawarcie umowy. Dodać też trzeba, że na gruncie uwzględnianych przepisów nie jest wymagane, aby faktycznie doszło do zawarcia jakiejkolwiek umowy, której dotyczy oferta. W literaturze przyjmuje się także, że wprowadzenie w błąd ma charakter abstrakcyjny, co oznacza, że aby doszło do jego stwierdzenia, nie wymaga się uprzedniego zaistnienia jednostkowej dezinformacji. 10 W świetle opisanych okoliczności niniejszej sprawy należało orzec, że spółka Nova New dopuściła się naruszenia art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Wskazana powyżej ustawa w dalszej części określa konkretne czyny, jakie należy na jej gruncie uznać za zakazane. W rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zakazaną praktyką jest działanie wprowadzające w 10 Małgorzata Sieradzka, „Komentarz do art. 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym”, Lex Omega intranet 14 błąd, jeżeli w jakikolwiek sposób mogło ono powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji, której inaczej by nie podjął. Jak wykazano powyżej działania podejmowane przez spółkę można uznać za wprowadzające w błąd. Konsumenci są bowiem mylnie informowani nie tylko o braku ryzyka finansowego, jakie faktycznie może się łączyć z umowami, jakie potencjalnie mogą zawrzeć, ale są wręcz zapewniania o bezpieczeństwie ewentualnych transakcji. Za sprawą stworzonego wrażenia instytucji stabilnie działającej, o sporym doświadczeniu i gwarantującej swym kontrahentom wszechstronne bezpieczeństwo, spółka może sprawiać, że konsumenci będą skłonni do podjęcia przez nich decyzji o zawarciu umów. Decyzje te z oczywistych, wyżej opisanych względów, należy uznać za niekorzystne dla konsumentów. Jednocześnie należy orzec, że działanie spółki może wpływać także na decyzje konsumentów w przeciętny sposób rozważnych. Ustalenia poczynione w związku z naruszeniem art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym należy uznać za aktualne także w kontekście naruszenia art. 5 ust. 1 tej ustawy. Mając na względzie poczynione w toku niniejszego postępowania administracyjnego ustalenia, ich kwalifikację prawną oraz okoliczność, że doszło do stwierdzenia bezprawności zachowania spółki, a także to, że oceniane zachowania wynikają z ustalonej działalności przedsiębiorcy, który nimi godzi w zbiorowe interesy konsumentów, należało orzec, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tymi przepisami zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, natomiast jedną z postaci takiej praktyki jest właśnie nieuczciwa praktyka rynkowa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24, wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Pomimo twierdzenia spółki, iż w chwili obecnej nie ma ona czasu na prowadzenie działalności gospodarczej (dowód: karta nr 56), zauważyć trzeba, że wciąż prezentuje ona w Internecie swą ofertę skierowaną do konsumentów oraz nie informuje o wstrzymaniu w jakiejkolwiek formie, prowadzenia działalności gospodarczej. Stąd też w niniejszym przypadku należało orzec, jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad II Stosownie do art. 103 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nadać decyzji w całości lub w części rygor natychmiastowej wykonalności, jeżeli wymaga tego ważny interes konsumentów. O zastosowaniu ww. przepisu w niniejszej sprawie przesądza, zdaniem Prezesa Urzędu, konieczność zabezpieczenia interesów majątkowych konsumentów. Jak wykazano powyżej, wprowadzająca w błąd praktyka spółki pomimo, że godzi w prawo konsumentów do informacji, może prowadzić do podjęcia przez konsumentów konkretnych decyzji finansowych. Mylne wyobrażenie konsumentów istotnych kwestiach dotyczących produktów inwestycyjnych oferowanych przez spółkę może przesądzić więc nawet o zaangażowaniu znacznych środków pieniężnych w oferowanych przez nią inwestycjach. W opinii Prezesa Urzędu, okoliczność ta uzasadnia niezwłoczne wykonanie przez spółkę nakazu zaniechania przypisanej jej praktyki tak, aby ograniczyć możliwość wystąpienia jej faktycznych skutków. Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt. II sentencji niniejszej decyzji. 15 Ad III Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może skorzystać z uprawnienia do nałożenia na przedsiębiorcę stosującego praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Jeżeli przedsiębiorca nie osiągnął przychodu w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, stosownie do art. 106 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może ustalić karę pieniężną w wysokości do dwustokrotności przeciętnego wynagrodzenia 11 . W związku z tym, że przeciętne wynagrodzenie we wrześniu 2012 r. wyniosło 3 640,84 zł 12 , maksymalna kara, jaka w niniejszym przypadku mogłaby zostać nałożona na przedsiębiorcę, to kara w wysokości 728 168 zł (słownie: siedmiuset dwudziestu ośmiu tysięcy stu sześćdziesięciu ośmiu złotych). Kara nakładana na podstawie art. 106 ust. 4 w zw. z art. 106 ust. 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może być nałożona bez względu na to, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okoliczność występowania po stronie przedsiębiorcy winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Okoliczność ta jest jednak czynnikiem relewantnym przy miarkowaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej 13 . Stosownie do art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Kara nakładana przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów służy podkreśleniu naganności ocenianego zachowania. Przedsiębiorca, jako profesjonalista powinien wiedzieć, że nie może w żaden sposób godzić w interesy konsumentów. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Prezesa Urzędu należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, że odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary należy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Kara wymierzana w tym przypadku jest nakładana na spółkę w związku ze stosowaniem przez nią praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów określonej w punkcie I niniejszej decyzji, tj. na stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej polegającej na wprowadzaniu w błąd co do pewności otrzymania zysków z inwestycji w konkretnych terminach. Oceniana w ramach niniejszego postępowania administracyjnego praktyka ujawnia się na etapie przedkontraktowym, gdyż jest ona nakierowana na pozyskanie konsumentów. Praktyka ta wiąże się z udostępnianiem konsumentom informacji na temat oferowanych produktów 11 Art. 4 pkt 16 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „ Ilekroć w ustawie jest mowa o przeciętnym wynagrodzeniu – rozumie się przez to przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw za ostatni miesiąc kwartału poprzedzającego dzień wydania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie odrębnych przepisów ”. 12 Obwieszczenie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 16 października 2012 r. w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw we wrześniu 2012 r. 13 Konrad Kohutek w: „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008r., strona 1027 16 finansowych. Mając na względzie charakter usług, których dotyczy rozważane działanie spółki i łączące się z tym znaczne ryzyko finansowe po stronie konsumentów, stwierdzić należało, że mamy w tym przypadku do czynienia z praktyką o dużym stopniu szkodliwości. Zauważyć jednak trzeba, że praktyka ta nie jest długotrwała, gdyż trwa krócej niż rok. Następnie rozważno, czy wystąpiły okoliczności, które mogłyby łagodząco lub obciążająco wpłynąć na wysokość miarkowanej kary. Zaistnienia okoliczności łagodzących nie stwierdzono. W rozważanym przypadku wystąpiły jednak okoliczności obciążające. Po pierwsze, z uwagi na sposób prowadzenia działalności, z którą wiąże się praktyka wskazana w pkt. I, mamy do czynienia z ogólnokrajowym charakterem tej praktyki. Po drugie przy miarkowaniu niniejszej kary należało wziąć pod uwagę także to, że kwestionowana praktyka była stosowana umyślnie. Poczynione w niniejszej sprawie ustalenia dają podstawy do przyjęcia, iż przedsiębiorca w taki sposób zorganizował swoją działalność, iż nie mogąc zapewnić realizacji zaciągniętych zobowiązań w określonych terminach, jednocześnie z pełną świadomością błędnie informował swych potencjalnych kontrahentów o bezpieczeństwie charakteryzującym oferowane usługi, co czynił z intencją skłonienia ich do zawarcia umów inwestycyjnych. Zaznaczyć trzeba, że przedsiębiorca wiedział o planowanych sposobach lokowania środków finansowych pozyskiwanych od konsumentów oraz wiążącym się z tym ryzykiem, co do terminowości ich „odzyskania”, lecz ryzyko to zatajał przez swymi kontrahentami. Takie zachowanie świadczy w ocenie Prezesa Urzędu o umyślności zachowania przedsiębiorcy. W rozważanej sprawie niebagatelne znaczenie należało przypisać także temu, że oceniana praktyka spółki odznacza się szczególną szkodliwością. Przedsiębiorca, bazując na informacji odnoszącej się do takiej istotnej kwestii, jak skutki transakcji, przekonywał o pewności następstw zawarcia umowy, pomimo iż nie może zagwarantować realizacji zaciągniętych zobowiązań w odpowiednich terminach, ani też nie gwarantuje tego żaden inny podmiot. Uwzględnienie ww. okoliczności dało w ocenie Prezesa Urzędu podstawy do nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości odpowiadającej dziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia, o jakim mowa w art. 4 pkt. 16 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a więc w wysokości 36 408,40 zł (słownie: trzydziestu sześciu tysięcy czterystu ośmiu złotych czterdziestu groszy). W tych okolicznościach sprawy orzeczono, jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Ad IV Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie natomiast z art. 264 § 1 k.p.a. jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. 17 Postępowanie w sprawie stosowania przez spółkę Nova New praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym postanowiono obciążyć Novą New Sp. z o.o. kosztami postępowania w wysokości 37,55 zł (słownie: trzydziestu siedmiu złotych pięćdziesięciu pięciu groszy), Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od uprawomocnienie się decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 264 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn