RKT-42/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH ___________________________________________________________________________ 40-024 Katowice, ul. Powsta ń ców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, 29.09.2003r. RKT-565-s-03/03/MK Decyzja nr-42/2003 I . Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Brzeskiemu Centrum Medycznemu Samodzielny Publiczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Brzegu, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 w/w ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych na terenie Brzeskiego Centrum Medycznego Samodzielny Publiczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Brzegu, poprzez zamieszczenie w tre ś ci umowy najmu prosektorium z dnia 30.09.1999r. zapisu o nieodp ł atnym przechowywaniu zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu do czasu zg ł oszenia si ę cz ł onka rodziny zmar ł ego, co skutkuje pobieraniem op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób od czasu zgonu w szpitalu, w przypadku zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego po odbiór zw ł ok w pierwszej, drugiej lub trzeciej dobie od czasu zgonu i nakazuje zaniechania jej stosowania. II . Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Panu Bernardowi O. (…) – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 w/w ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez tego przedsi ę biorc ę , pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych na terenie Brzeskiego Centrum Medycznego Samodzielny Publiczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Brzegu, poprzez zamieszczenie w tre ś ci umowy najmu prosektorium z dnia 30.09.1999r. zapisu o nieodp ł atnym przechowywaniu zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu do czasu zg ł oszenia si ę cz ł onka rodziny zmar ł ego, co skutkuje pobieraniem op ł at za przechowywanie zw ł ok w 1 prosektorium przez okres do trzech dób od czasu zgonu w szpitalu, w przypadku zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego po odbiór zw ł ok w pierwszej, drugiej lub trzeciej dobie od czasu zgonu i nakazuje zaniechania jej stosowania. III. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Panu Bernardowi O. (…) – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust.1 pkt 6 w/w ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu przez Gmin ę Miasto Brzeg oraz Pana Bernarda O. (…) porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych, przedsi ę biorcom nie obj ę tym porozumieniem, poprzez przyznanie Panu Bernardowi O., wy łą czno ś ci na budow ę grobów murowanych na cmentarzu komunalnym przy ul. Starobrzeskiej w Brzegu, i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 01.04.2003r. IV. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz.68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Panu Bernardowi O. (…) – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę , za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust.2 pkt 5 w/w ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez w/w przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku zarz ą du cmentarzem komunalnym w Brzegu przy ul.Starobrzeskiej, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji, polegaj ą c ą na uniemo ż liwianiu innym przedsi ę biorcom wykonywania us ł ug budowy grobów murowanych na tym cmentarzu i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 01.04.2003r. V . Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz.68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Panu Bernardowi O. (…) – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy nak ł ada si ę na Pana Bernarda O. (…), kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 8.040,4 PLN (s ł ownie: osiemtysi ę cyczterdzie ś ciz ł otychczerdzie ś cigroszy), co stanowi równowarto ść 2.000 euro (s ł ownie: dwatysi ą ceeuro) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. VI. Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze 2 zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz.68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Gminie Miasta Brzeg, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy nak ł ada si ę na Gmin ę Miasto Brzeg kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 8.040,4 PLN (s ł ownie: osiemtysi ę cyczterdzie ś ciz ł otychczterdzie ś cigroszy), co stanowi równowarto ść 2.000 euro (s ł ownie: dwatysi ą ceeuro) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. VII. Na podstawie art. 72 w zwi ą zku z art. 75 i art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmian. Dz.U. z 2003r. Nr 6 poz.68), a tak ż e art. 264 § 1 k.p.a, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 20.05.2003r. i rozszerzonego w dniu 02.07.2003r. oraz uwzgl ę dniaj ą c wynik w/w post ę powania antymonopolowego, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: a) obci ąż a si ę Brzeskie Centrum Medyczne Samodzielny Publiczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Brzegu kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego, oraz zobowi ą zuje si ę tego przedsi ę biorc ę do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów w kwocie 36,7 PLN (s ł ownie: trzydzie ś cisze ść z ł otychsiedemdziesi ą tgroszy), b) obci ąż a si ę Pana Bernarda O. (…) kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego, oraz zobowi ą zuje si ę tego przedsi ę biorc ę , do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów w kwocie 36,7 PLN (s ł ownie: trzydzie ś cisze ść z ł otychsiedemdziesi ą tgroszy), c) obci ąż a si ę Gmin ę Miasto Brzeg kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego, oraz zobowi ą zuje si ę tego przedsi ę biorc ę do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów w kwocie 36,7 PLN (s ł ownie: trzydzie ś cisze ść z ł otychsiedemdziesi ą tgroszy). Uzasadnienie Postanowieniem z dnia 20.05.2003r. (karty nr 1 i nr 2) w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, które zosta ł o rozszerzone postanowieniem z dnia 02.07.2003r. (karty nr 144 i nr 145), w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez: -Brzeskie Centrum Medyczne Samodzielny Publiczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Brzegu (zwany dalej BCM, dawna nazwa Zespó ł Opieki Zdrowotnej) pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych na terenie w/w szpitala w Brzegu, poprzez umieszczenie w tre ś ci umowy najmu prosektorium z dnia 30.09.1999r. zapisu o nieodp ł atnym przechowywaniu zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu do czasu zg ł oszenia si ę cz ł onka rodziny zmar ł ego, co mo ż e powodowa ć pobieranie op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób od czasu zgonu w szpitalu i tym samym mo ż e ś wiadczy ć o naruszeniu art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86 poz. 804 - zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ), -Pana Bernarda O. pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych na terenie szpitala w Brzegu, poprzez umieszczenie w tre ś ci umowy najmu prosektorium z dnia 3 30.09.1999r. zapisu o nieodp ł atnym przechowywaniu zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu do czasu zg ł oszenia si ę cz ł onka rodziny zmar ł ego, co mo ż e powodowa ć pobieranie op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób od czasu zgonu w szpitalu i tym samym mo ż e ś wiadczy ć o naruszeniu art. 8 ust. 1 w/w ustawy, -Pana Bernarda O. pozycji dominuj ą cej na rynku zarz ą du cmentarzami komunalnymi w Brzegu poprzez uniemo ż liwianie innym przedsi ę biorcom wykonywania us ł ug budowy grobowców murowanych na cmentarzach zarz ą dzanych przez tego przedsi ę biorc ę , co mo ż e ś wiadczy ć o naruszeniu art. 8 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy, oraz zawarcia - przez Gmin ę Miasto Brzeg oraz Pana Bernarda O., porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem, poprzez przyznanie Panu Bernardowi O., wy łą czno ś ci na budow ę grobów murowanych na cmentarzu komunalnym przy ul. Starobrzeskiej w Brzegu, co mo ż e stanowi ć porozumienie o jakim mowa w art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Odpowiadaj ą c na postawione zarzuty, (karty nr 123 i 124) BCM wyja ś ni ł o, i ż zawarcie w dniu 30 wrze ś nia 1999r. (karty nr od 22 do nr 24) umowy najmu Pracowni Anatomo-Patomorfologicznej (zwanej dalej prosektorium), by ł o spowodowane zamiarem ograniczenia kosztów BCM. Zgodnie z t ą umowa Najemca czyli Pan B.O., zobowi ą za ł si ę wobec Wynajmuj ą cego czyli BCM do nieodp ł atnego przechowywania zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu. Czas nieodp ł atnego przechowywania zw ł ok strony ustali ł y poprzez wskazanie momentu, do którego takie nieodp ł atne przechowywanie zw ł ok jest obowi ą zkiem B.O. Momentem do którego nieodp ł atne przechowywanie zw ł ok jest obowi ą zkiem Najemcy jest dzie ń , w którym do B.O. zg ł asza si ę cz ł onek rodziny osoby zmar ł ej. Rodzina osoby zmar ł ej decyduje bowiem co do dalszego post ę powania ze zw ł okami. Jak uwa ż a BCM, nie ustala ł on nigdy z B.O. zasad pobierania op ł at za przechowywanie zw ł ok po terminie, w którym po zw ł oki zg ł asza ł a si ę rodzina zmar ł ego. BCM zadba ł jedynie, aby B.O. nie pobiera ł op ł at za okres kiedy rodzina zmar ł ego nie mog ł a zg ł osi ć si ę do prosektorium. Dlatego zdaniem BCM, nie zosta ł y naruszone przepisy art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Natomiast Pan B.O. w ustosunkowaniu si ę do wszcz ę cia (karta nr 136) wyja ś ni ł , i ż nie zgadza si ę z postawionymi przez organ antymonopolowy zarzutami. Przedstawi ł ponadto dowody ś wiadcz ą ce, wg jego oceny o tym, ż e nie naruszy ł w/w przepisów ustawy antymonopolowej. Zdaniem Pana B.O., zasady pobierania op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium ustali ł BCM. Odnosz ą c si ę do zarzutu wykonywania grobów murowanych na cmentarzu komunalnym tylko przez jednego wykonawc ę , Pan B.O. stwierdzi ł , i ż takie rozwi ą zanie przyj ęł a Gmina, po to aby m.in. nie dopu ś ci ć do przekszta ł cenia cmentarza w ci ą g ł y plac budowy. Gmina Miasta Brzeg odnosz ą c si ę do postawionego przez organ antymonopolowy zarzutu zawarcia porozumienia o jakim mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej (karty nr od 214 do nr 218), stwierdzi ł a m.in., i ż w dniu 18.09.2002r. podczas wizji na terenie cmentarza ustalono, i ż zarz ą dca cmentarza tj. Pan B.O., wykona 1 rz ą d grobów murowanych. Rozwi ą zanie takie przyj ę to, gdy ż zdaniem Gminy, nikt nie by ł zainteresowany wykonywaniem tego rodzaju prac (karta nr 215). Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ustawy antymonopolowej, jest nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę tj. w tym przypadku przez BCM 4 pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. W my ś l art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku. Ustawa nie wymienia w sposób wyczerpuj ą cy przejawów nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, a jedynie ogranicza si ę w art. 8 ust. 2 do wyliczenia typowych przyk ł adów zachowa ń przedsi ę biorców maj ą cych charakter praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Z uwagi na otwarty katalog praktyk nie ma formalnych przeszkód aby zosta ł on rozszerzony tak ż e o dzia ł ania przedsi ę biorców, ograniczaj ą ce konkurencj ę czy te ż godz ą ce w interesy konsumentów. Do uznania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , konieczne jest aby zachowanie przedsi ę biorcy spe ł nia ł o łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym oraz nadu ż ywanie tej pozycji. Ustawodawca w art. 4 pkt 9 w/w ustawy, zdefiniowa ł , i ż przez pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y rozumie ć pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Z kolei pkt 8 tego artyku ł u, definiuje, i ż za rynek w ł a ś ciwy nale ż y rozumie ć rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zachowania przedsi ę biorców maj ą miejsce w strukturze rynkowej. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem rozpoznania, organ antymonopolowy przyj ął , i ż BCM zgodnie ze statutem (karty nr od 125 do nr 131) ś wiadczy us ł ugi zdrowotne wymienione w § 7 tego statutu przy pomocy jednostek organizacyjnych wyszczególnionych w jego § 12. Tryb post ę powania ze zw ł okami osób zmar ł ych w szpitalu okre ś la "Instrukcja post ę powania ze zw ł okami w oddziale szpitalnym" (karta nr 134). Zgodnie z przepisami tej instrukcji zw ł oki osób zmar ł ych w tym szpitalu s ą odbierane przez pracowników prosektorium. Wobec powy ż szych ustale ń organ antymonopolowy przyj ął , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tej sprawie jest rynek produktowy, ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych tj. us ł ug przechowywania zw ł ok, na rynku geograficznym, zaw ęż onym do terenu BCM, gdy ż zw ł oki wszystkich osób zmar ł ych w tym szpitalu, po zgonie s ą przechowywane w tym prosektorium. Zaw ęż enie rynku geograficznego w tej sprawie do terenu szpitala jest uzasadnione tym, i ż zw ł oki wszystkich osób zmar ł ych w tym szpitalu, s ą najpierw przekazywane do prosektorium, a nast ę pnie rodzina zmar ł ego decyduje o ich dalszym losie. Z uwagi na to, i ż jest to jedyne prosektorium na terenie BCM, przedsi ę biorca ten posiada na tym rynku, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej pozycj ę dominuj ą c ą . Tym samym dzia ł ania BCM podlegaj ą ocenie w ś wietle art. 8 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artyku ł u zakazane jest nie posiadanie pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie, czyli oddzia ł ywanie na interesy konkurentów, kontrahentów lub konsumentów w stopniu nie mo ż liwym do zaistnienia w przypadku gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca dzia ł a ł w warunkach konkurencji. Przedmiotem rozpatrywanej sprawy jest zapis zamieszczony w § 10 ust.1a umowy z dnia 30 wrze ś nia 1999r. (karta nr 23), zawartej pomi ę dzy BCM a Panem B.O., który umo ż liwi ł zdaniem organu antymonopolowego pobieranie od rodzin zmar ł ych op ł at za przechowywanie zw ł ok w jedynym na terenie tego szpitala prosektorium przez okres do trzech dób. Zdaniem organu antymonopolowego, co wykazano poni ż ej, BCM, poprzez taki zapis w umowie, naruszy ł interes nie indywidualnego konsumenta lub w ą skiej cz ęś ci konsumentów, lecz zosta ł y naruszone interesy szerszej grupy konsumentów tj. rodzin zmar ł ych w tym szpitalu. Rodziny zmar ł ych w tym szpitalu odbieraj ą zw ł oki z tego prosektorium, w którym zw ł oki bezpo ś rednio po zgonie s ą przechowywane. Dlatego te ż zdaniem organu antymonopolowego, w niniejszej sprawie, zosta ł naruszony interes nie indywidualnego konsumenta, lub pewnej 5 grupy konsumentów, ale interes szerszej grupy konsumentów tj. rodzin zmar ł ych w tym szpitalu. Tym samym nale ż y stwierdzi ć , i ż w niniejszej sprawie zosta ł naruszony interes publiczny konsumentów. Dlatego te ż zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy antymonopolowej, a w szczególno ś ci jej art. 8 jest uzasadnione. Prosektorium nale żą ce do BCM, zosta ł o umow ą z dnia 30 wrze ś nia 1999r. (karty nr od 22 do nr 24) przekazane w najem Panu B.O. Zgodnie z § 10 ust.1a tej umowy (karta nr 23), Pan B.O. zosta ł zobowi ą zany do wykonywania na rzecz BCM, m.in. us ł ugi nieodp ł atnego przechowywania zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Z powy ż szego zapisu wynika, i ż strony w/w umowy ustali ł y, ż e okres bezp ł atnego przechowywania w prosektorium zw ł ok osób zmar ł ych w BCM, trwa do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Jak podaje BCM w pi ś mie z dnia 01.04.2003r. (karta nr 50), w umowie nie okre ś lono czasu, w którym zw ł oki osób zmar ł ych w szpitalu przechowywane s ą bezp ł atnie, a zatem Najemca czyli B.O. obowi ą zany jest przechowywa ć zw ł oki bezp ł atnie do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Mo ż e to by ć jeden dzie ń po zgonie ale zdarza si ę i tak, ż e rodzina zmar ł ego zg ł asza si ę po zw ł oki dopiero po tygodniu. Do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego op ł aty nie s ą pobierane. Op ł aty pobiera si ę dopiero od momentu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego i tylko wtedy gdy rodzina zdecydowa ł a si ę pozostawi ć zw ł oki w prosektorium do czasu pogrzebu. Taki sposób pobierania op ł at potwierdzi ł Pan B.O. w pi ś mie z dnia 19.03.2003r. (karta nr 51a). Organ antymonopolowy w celu sprawdzenia czy okre ś lony w umowie przez BCM, sposób pobierania op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium BCM, wynajmowanym przez Pana B.O., nie narusza art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zebra ł informacje dot. d ł ugo ś ci czasu przechowywania zw ł ok w prosektorium oraz przeanalizowa ł rachunki za przechowywanie zw ł ok w prosektorium BCM, za okres od 01.01.2003r. do 31.03.2003r. (karty nr od 57 do 120 oraz karta nr 137). Z analizy powy ż szych informacji i dokumentów wynika, i ż w wi ę kszo ś ci przypadków, zgodnie z zawart ą umow ą z BCM, rodziny zmar ł ych, uiszcza ł y op ł aty za przechowywanie zw ł ok w prosektorium za pierwsz ą , drug ą i trzeci ą dob ę od czasu zgonu i przyj ę cia zw ł ok do prosektorium przyszpitalnego, w przypadku gdy rodzina zmar ł ego zg ł osi ł a si ę po odbiór zw ł ok w pierwszej, drugiej lub trzeciej dobie od czasu zgonu (karty nr od 58 do nr 120). Przyk ł adowo z rachunku nr C/40/03 oraz informacji zbiorczej wynika, i ż (karty nr 100 i nr 58), zw ł oki od czasu przyj ę cia ich do prosektorium do czasu wydania, by ł y przechowywane w prosektorium przez okres trzech dób. Na w/w rachunku widnieje op ł ata za przechowywanie zw ł ok przez okres trzech dób, licz ą c od czasu zgonu i przyj ę cia do prosektorium, do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego i wydania zw ł ok. Tym samym pobrano op ł at ę za przechowywanie zw ł ok przez okres trzech dób od czasu zgonu, osób zmar ł ych w szpitalu. Podobnie zosta ł a ustalona op ł ata za przechowywanie zw ł ok przez krótszy okres np. w przypadku rachunków nr C/52/03 (karta nr 102 i nr 58) oraz C/249/03 (karta nr 77 i nr 62). Zw ł oki w tych przypadkach, by ł y przechowywane przez dwie lub jedn ą dob ę licz ą c od czasu zgonu do czasu wydania zw ł ok, i za taki okres zosta ł a pobrana op ł ata. Pobieranie op ł aty za okres do trzech dób od czasu zgonu, wynika z wi ę kszo ś ci przedstawionych przez B.O. rachunków oraz informacji zbiorczej (karty nr od 57 do nr 116). Z ustale ń organu antymonopolowego wynika, i ż skutkiem zawartej przez BCM umowy z Panem B.O., by ł a mo ż liwo ść pobierania od rodzin zmar ł ych czyli od konsumentów op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób od czasu zgonu w szpitalu. Dowodem na fakt pobierania takich op ł at, s ą rachunki przedstawione przez Pana B.O. (karty nr od 65 do 120) jak i informacja zbiorcza (karty nr od 58 do nr 64). Zdaniem organu antymonopolowego zamieszczony w § 10 ust. 1a w/w umowy zapis (karta nr 23), umo ż liwi ł pobieranie op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium, jakie nie powinny by ć pobierane. 6 Kwesti ą podstawow ą do rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie jest ustalenie czy BCM móg ł zawrze ć w w/w umowie zapis o jakim mowa w § 10 ust.1a tej umowy, który umo ż liwi ł pobieranie op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób. W przesz ł o ś ci problem ten rozwi ą zywa ł a Instrukcja 35/61 Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej w sprawie regulaminów szpitalnych (Dz. Urz. MZiOS Nr 13, poz.89) z dnia 9 czerwca 1961r., zgodnie, z któr ą personel szpitala obowi ą zany by ł zw ł oki osób zmar ł ych w szpitalu przed w ł o ż eniem do trumny umy ć , ogoli ć , ubra ć w odzie ż dostarczon ą przez osoby uprawnione do pochowania b ą d ź , w odzie ż , w której zmar ł y przyby ł do szpitala. Ponadto zgodnie z zapisami tej instrukcji, zw ł oki osób zmar ł ych w szpitalu, wolno by ł o przechowywa ć w zasadzie nie d ł u ż ej ni ż 3 doby. Koszty wykonania powy ż szych czynno ś ci obci ąż a ł y szpital. Powy ż sza instrukcja posiada ł a charakter wewn ę trzny i obowi ą zywa ł a tylko jednostki organizacyjne podleg ł e organowi wydaj ą cemu taki akt. Obecnie przedmiotowa instrukcja nie obowi ą zuje nawet w podleg ł ych Ministrowi Zdrowia jednostkach organizacyjnych albowiem nie zosta ł a zast ą piona (tak ą mo ż liwo ść przewiduje art. 241 Konstytucji, w ci ą gu 2 lat od wej ś cia w ż ycie Konstytucji z 17.10.1997r.) przez odpowiadaj ą ce jej tre ś ci ą rozporz ą dzenie. Stanowisko takie zaj ęł o równie ż Ministerstwo Zdrowia. Tym samym zdaniem Ministerstwa Zdrowia, przedmiotowa instrukcja nie ma ju ż mocy obowi ą zuj ą cej. Stanowisko takie jest zbie ż ne z tre ś ci ą uzasadnienia wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dawna nazwa S ą d Antymonopolowy), z dnia 20 lutego 2002r. (sygn. akt XVII Ama 15/01). Dlatego te ż kwesti ę czyim obowi ą zkiem jest przygotowanie zw ł ok do pochówku a tym samym tak ż e i wykonanie us ł ugi przechowywania zw ł ok, ocenia ć nale ż y wobec braku regulacji prawnych, w ś wietle art. 354 § 1 k.c., który stanowi, i ż d ł u ż nik powinien wykona ć zobowi ą zanie zgodnie z jego tre ś ci ą i w sposób odpowiadaj ą cy jego celowi spo ł eczno- gospodarczemu oraz zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego, a je ż eli istniej ą w tym zakresie ustalone zwyczaje - tak ż e w sposób odpowiadaj ą cy tym zwyczajom. Z powy ż szego wynika, i ż wobec braku regulacji prawnych w tym zakresie, kwesti ę kto powinien wykonywa ć us ł ug ę przechowywania zw ł ok w prosektorium, nale ż y ustali ć w oparciu o przyj ę ty zwyczaj w tym zakresie. W tym celu, aby ustali ć jaki istnieje zwyczaj w tym zakresie, organ antymonopolowy powo ł a ł si ę na zebrane informacje dotycz ą ce pobierania op ł aty za przechowywanie zw ł ok w przyszpitalnych prosektoriach w wi ę kszych miastach na terenie dzia ł ania tutejszej Delegatury Urz ę du tj. w Katowicach, Opolu, Cz ę stochowie i Bielsku-Bia ł ej, zebrane na potrzeby innego post ę powania antymonopolowego w podobnym stanie faktycznym. Informacje zebrane przez organ antymonopolowy przedstawione s ą w aktach sprawy (karty nr od 293 do nr 296). Z informacji tych wynika, i ż spo ś ród 14 szpitali z tych miast, prosektoria posiada 11 z nich. Niezale ż nie od tego czy prosektorium jest wynajmowane czy te ż dzier ż awione innemu przedsi ę biorcy, spo ś ród 11 szpitali, w 10 z nich przechowywanie zw ł ok osób zmar ł ych w tym szpitalu przez okres do trzech dób jest bezp ł atne. Oznacza to, i ż w prawie wszystkich szpitalach, rodzina zmar ł ego nie uiszcza op ł at za przechowywanie przez pierwsz ą , drug ą i trzeci ą dob ę zw ł ok w prosektorium. Ponadto cz ęść ze szpitali stwierdzi ł a, i ż w szczególnych przypadkach przechowywanie jest bezp ł atne tak ż e i przez d ł u ż szy okres tj. nawet cztery i pi ęć dób. Spo ś ród badanych szpitali tylko jeden z nich, stwierdzi ł , i ż przechowywanie zw ł ok w jego prosektorium jest bezp ł atne przez okres dwóch dób, z czego wynika, i ż trzecia doba jest p ł atna. Z ustale ń organu antymonopolowego wynika, i ż w ci ą gu kilkudziesi ę ciu lat obowi ą zywania w/w Instrucji z 1961r. wykszta ł ci ł si ę zwyczaj, i ż w zakresie us ł ug dotycz ą cych przechowywania zw ł ok osób zmar ł ych w danym szpitalu posiadaj ą cym, koszty tej us ł ugi ponosi szpital, który ś wiadczy te us ł ugi bezp ł atnie. O istnieniu takiego zwyczaju w tym zakresie ś wiadczy fakt, i ż nie pobieranie op ł aty za pierwsze trzy doby przechowywania zw ł ok w prosektorium jest powszechnie akceptowane zarówno przez szpitale jak i przez 7 spo ł ecze ń stwo. Potwierdzaj ą to równie ż ustalenia poczynione na potrzeby tego post ę powania przez organ antymonopolowy, które przedstawiono powy ż ej. Ponadto nale ż y zaznaczy ć , i ż bez znaczenia jest fakt czy us ł uga przechowywania zw ł ok w prosektorium jest wykonywana przez pracowników szpitala, czy te ż przez innego przedsi ę biorc ę . BCM jak wskazano powy ż ej dzia ł a na podstawie statutu (karty nr od 125 do nr 131). Jedn ą z jednostek organizacyjnych tego szpitala jest prosektorium zlokalizowane przy ul. Mossora 1 w Brzegu, które zosta ł o zgodnie z umow ą najmu z dnia 30.09.1999r. (karty nr od 22 do 24) oddane w najem Panu B.O. Zgodnie z zawart ą przez BCM umow ą , zw ł oki osób zmar ł ych w tym szpitalu s ą przechowywane bezp ł atnie tylko do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego, co skutkuje pobieraniem op ł aty za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez pierwsz ą , drug ą i trzeci ą dob ę licz ą c od dnia zgonu w szpitalu, je ż eli rodzina zmar ł ego zg ł osi si ę przed up ł ywem 3 doby, co jak wykazano powy ż ej jest odmienne do wykszta ł conego przez lata obowi ą zywania w/w instrukcji zwyczaju w tym zakresie. Istniej ą ce prawo zwyczajowe w tym zakresie, przewiduje, i ż zw ł oki osób zmar ł ych w szpitalach s ą przechowywane w prosektorium przez okres do trzech dób bezp ł atnie, niezale ż nie od momentu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego do prosektorium oraz niezale ż nie od tego czy pomieszczenia prosektorium s ą wynajmowane przez szpital innemu przedsi ę biorcy czy te ż nie. Zwyczaj ten co wykazano powy ż ej jest stosowany przez szpitale oraz akceptowany przez spo ł ecze ń stwo. Tym samym skoro nie by ł o podstaw do pobierania przez BCM op ł aty za przechowywanie przez okres do trzech dób, zw ł ok w prosektorium, brak by ł o równie ż podstaw do zawarcia w § 10 ust.1a w/w umowy zapisu, umo ż liwiaj ą cego Panu B.O. pobieranie takiej op ł aty. Dlatego te ż BCM, zwieraj ą c w umowie z dnia 30.09.1999r. zapis o bezp ł atnym przechowywaniu zw ł ok w prosektorium do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego, nadu ż y ł o posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych w szpitalu znajduj ą cym si ę na terenie BCM. Dzia ł ania BCM spowodowa ł y, i ż rodziny zmar ł ych- konsumenci, by ł y zobowi ą zane uiszcza ć op ł aty za pierwsz ą , drug ą i trzeci ą dob ę przechowywania zw ł ok w prosektorium od czasu zgonu, pomimo tego, i ż us ł uga ta powinna by ć wykonywana bezp ł atnie. Tym samym BCM poprzez takie zachowanie narzuci ł o rodzinom zmar ł ych w tym szpitalu, obowi ą zek uiszczania op ł at za okres do trzech dób przechowywania zw ł ok w prosektorium, którego to zachowania nie by ł oby w stanie narzuci ć gdyby na tym rynku istnia ł a konkurencja. W ś wietle powy ż szych ustale ń organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż poprzez zapisy zawarte w § 10 ust.1a umowy z dnia 30.09.1999r., BCM umo ż liwi ł pobieranie op ł at za okres przechowywania zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób, zw ł ok osób zmar ł ych w tym szpitalu i nadu ż y ł pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych na terenie BCM. Przyj ąć zatem nale ż y, i ż tak ż e druga przes ł anka wymagana do wyst ą pienia zarzucanej BCM praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zosta ł a spe ł niona. Wobec spe ł nienia obu przes ł anek koniecznych do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1, organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji. II. Jak wskazano w punkcie I uzasadnienia niniejszej decyzji, istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ustawy antymonopolowej, jest nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę tj. w tym przypadku przez Pana B.O. pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Warunki jakie musz ą by ć spe ł nione aby uzna ć , ż e przedsi ę biorca naruszy ł art. 8 ust. 1 ustawy antymonopolowej, wskazano w punkcie I uzasadnienia tej decyzji. W niniejszym przypadku jest to m.in. posiadanie przez Pana B.O. pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym oraz nadu ż ywanie tej 8 pozycji. Definicj ę pozycji dominuj ą cej oraz rynku w ł a ś ciwego zawarto w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem rozpoznania, organ antymonopolowy jak wykazano to w punkcie I uzasadnienia niniejszej decyzji przyj ął , i ż poprzez zawarcie przez Pana B.O. oraz BCM umowy najmu prosektorium z dnia 30.09.1999r. (karty nr 22 do nr 24), przedsi ę biorca ten sta ł si ę jedynym przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi prosektoryjne-us ł ugi przechowywania zw ł ok w prosektorium na warunkach okre ś lonych w tej umowie. Wobec powy ż szych ustale ń organ antymonopolowy przyj ął , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tej sprawie jest rynek produktowy, ś wiadczenia us ł ug prosektoryjnych-przechowywania zw ł ok, na rynku geograficznym, zaw ęż onym do terenu BCM, gdy ż zw ł oki osób zmar ł ych w tym szpitalu, zawsze s ą przekazywane z oddzia ł u szpitalnego do prosektorium gdzie s ą przechowywane. Z uwagi na to, i ż jest to jedyne prosektorium na terenie BCM, Pan B.O., posiada na tym rynku w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej pozycj ę dominuj ą c ą . Tym samym dzia ł ania Pana B.O. podlegaj ą ocenie w ś wietle art. 8 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artyku ł u zakazane jest nie posiadanie pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie, czyli oddzia ł ywanie na interesy kontrahentów lub konsumentów w stopniu nie mo ż liwym do zaistnienia w przypadku gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca dzia ł a ł w warunkach konkurencji. Przedmiotem rozpatrywanej sprawy jest zapis zamieszczony w § 10 ust. 1a umowy z dnia 30 wrze ś nia 1999r. (karta nr 23), zawartej pomi ę dzy BCM a Panem B.O., który umo ż liwi ł zdaniem organu antymonopolowego pobieranie od rodzin zmar ł ych op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób. Zdaniem organu antymonopolowego, co wykazano poni ż ej, Pan B.O., poprzez zawarcie takiego zapisu w umowie, naruszy ł interes nie indywidualnego konsumenta lub w ą skiej cz ęś ci konsumentów, lecz zosta ł y naruszone interesy szerszej grupy konsumentów tj. rodzin zmar ł ych w tym szpitalu. Dlatego te ż zdaniem organu antymonopolowego, w niniejszej sprawie, zosta ł naruszony interes publiczny konsumentów. Jak wskazano w punkcie I, uzasadnienia niniejszej decyzji, skutkiem zawarcia w § 10 ust.1a umowy z dnia 30 wrze ś nia 1999r. (karty nr od 22 do nr 24) dotycz ą cej przekazania w najem Panu B.O. pomieszcze ń prosektorium, by ł o zobowi ą zanie tego przedsi ę biorcy do wykonywania na rzecz BCM, m.in. us ł ugi nieodp ł atnego przechowywania zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Tym samym strony umowy ustali ł y, i ż okres bezp ł atnego przechowywania w prosektorium zw ł ok osób zmar ł ych w BCM, trwa do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Jak o ś wiadczy ł y strony umowy (karta nr 50 i 51a), w umowie nie okre ś lono czasu, w którym zw ł oki osób zmar ł ych w szpitalu przechowywane s ą bezp ł atnie, a zatem Pan B.O. obowi ą zany jest przechowywa ć zw ł oki bezp ł atnie do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Mo ż e by ć to zarówno jeden dzie ń po zgonie jak równie ż i tydzie ń . Do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego op ł aty nie s ą pobierane. Op ł aty pobiera si ę dopiero od momentu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego. Organ antymonopolowy w celu sprawdzenia czy okre ś lony w umowie pomi ę dzy BCM a Panem B.O., sposób pobierania op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium BCM, wynajmowanym przez Pana B.O., nie narusza art.8 ust.1 ustawy antymonopolowej, zebra ł informacje dot. d ł ugo ś ci czasu przechowywania zw ł ok w prosektorium oraz przeanalizowa ł rachunki za przechowywanie zw ł ok w prosektorium BCM, za okres od 01.01.2003r. do 31.03.2003r. (karty nr od 57 do 120 oraz karta nr 137). Wnioski wynikaj ą ce z analizy tego materia ł u dowodowego przedstawiono w uzasadnieniu do punktu I tej decyzji. Z poczynionych ustale ń wynika, i ż skutkiem zawartej pomi ę dzy BCM a Panem B.O. umowy, jest pobieranie od rodzin zmar ł ych czyli od konsumentów op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób od czasu zgonu w szpitalu. Dowodem na fakt 9 pobierania takich op ł at, s ą rachunki przedstawione przez Pana B.O. (karty nr od 65 do 120) jak i informacja zbiorcza (karty nr od 58 do nr 64). Zdaniem organu antymonopolowego zamieszczony w § 10 ust. 1a w/w umowy zapis (karta nr 23), umo ż liwi ł pobieranie Panu B.O., op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium, jakie nie powinny by ć pobierane. Kwesti ą podstawow ą do rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie jest ustalenie czy w w/w umowie móg ł by ć zamieszczony zapis o jakim mowa w § 10 ust.1a tej umowy, który umo ż liwi ł pobieranie op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób. Szczegó ł owe uzasadnienie stanowiska organu antymonopolowego, i ż brak jest podstaw do pobierania op ł at za przechowywanie zw ł ok w prosektorium przez okres do trzech dób zawarte jest w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji. Z ustale ń organu antymonopolowego poczynionych i przedstawionych w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji wynika, i ż skoro brak podstaw do pobierania przez BCM op ł aty za przechowywanie przez okres do trzech dób, zw ł ok w prosektorium, brak by ł o równie ż podstaw do zawarcia w § 10 ust.1a w/w umowy zapisu, umo ż liwiaj ą cego Panu B.O. pobieranie takiej op ł aty. Dlatego te ż kszta ł tuj ą c stosunek umowny, strony umowy, a wi ę c i Pan B.O. zawar ł y postanowienia stanowi ą ce naruszenie art.8 ust.1 ustawy antymonopolowej. Tym samym Pan B.O., zwieraj ą c w umowie z dnia 30.09.1999r. zapis o bezp ł atnym przechowywaniu zw ł ok w prosektorium do czasu zg ł oszenia si ę rodziny zmar ł ego, i pobieraj ą c takie op ł aty, nadu ż y ł posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug przechowywania zw ł ok osób zmar ł ych w szpitalu, w prosektorium znajduj ą cym si ę na terenie BCM. Dzia ł ania Pana B.O. spowodowa ł y, i ż rodziny zmar ł ych-konsumenci, by ł y zobowi ą zane uiszcza ć op ł aty za pierwsz ą , drug ą i trzeci ą dob ę przechowywania zw ł ok w prosektorium, pomimo tego, i ż us ł uga ta powinna by ć wykonywana bezp ł atnie. Tym samym B.O., poprzez takie zachowanie narzuci ł rodzinom zmar ł ych w tym szpitalu, obowi ą zek uiszczania op ł at za okres do trzech dób przechowywania zw ł ok w prosektorium, którego to zachowania nie by ł by w stanie narzuci ć gdyby na tym rynku istnia ł a konkurencja. Dlatego te ż organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż poprzez stosowanie zapisów zawartych w § 10 ust.1a umowy z dnia 30.09.1999r., Pan B.O., nadu ż y ł pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug przechowywania zw ł ok w prosektorium znajduj ą cym si ę na terenie BCM. Przyj ąć zatem nale ż y, i ż tak ż e druga przes ł anka wymagana do wyst ą pienia zarzucanej Panu B.O. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zosta ł a spe ł niona. Wobec spe ł nienia obu przes ł anek koniecznych do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji. III. Przes ł ankami koniecznymi do stwierdzenia w niniejszej sprawie naruszenia przez Gmin ę Miasto Brzeg (zwana dalej Gmin ą ) oraz przez Pana B.O. zakazu o jakim mowa w art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, konieczne jest wykazanie, i ż pomi ę dzy w/w przedsi ę biorcami dosz ł o do zawarcia porozumienia, którego celem jest ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminacji z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, poprzez przyznanie Panu B.O., wy łą czno ś ci na budow ę grobów murowanych na cmentarzu komunalnym przy ul. Starobrzeskiej w Brzegu. Warunkiem koniecznym do stwierdzenia zawarcia przez przedsi ę biorców porozumienia o jakim mowa w art. 5 ustawy antymonopolowej, nie jest konieczne zawarcie takiego porozumienia na pi ś mie. Do stwierdzenia istnienia takiego porozumienia wystarczaj ą ca jest ocena zachowa ń przedsi ę biorców (stron porozumienia) oraz zaistnia ł ych faktów, w efekcie których dosz ł o do ograniczenia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym. O zawarciu porozumienia mo ż e ś wiadczy ć zarówno dane dzia ł anie jak i zaniechanie tj. np. wstrzymanie si ę ze sprzeda żą towarów lub te ż podejmowanie dzia ł a ń zamykaj ą cych dost ę p do rynku przedsi ę biorcom- 10 konkurentom nie obj ę tym porozumieniem, skutkuj ą cych wyeliminowaniem konkurentów z rynku. W zwi ą zku z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy, do stwierdzenia przez organ antymonopolowy, i ż dane porozumienie o jakim mowa w art. 5 podlega zakazowi, konieczne jest wykazanie, i ż łą czny udzia ł w rynku uczestników porozumienia w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym jego zawarcie przekroczy ł 10%. W niniejszej sprawie jako rok poprzedzaj ą cy zawarcie porozumienia pomi ę dzy Gmin ą a Panem B.O. nale ż y przyj ąć rok 1991r. Jak wynika z otrzymanych informacji (karta nr 301), pocz ą wszy od 1992r. Pan B.O. dzia ł aj ą cy pocz ą tkowo w ramach spó ł ki cywilnej „Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych KOMUS” s.c. a nast ę pnie od 20.12.2000r. jako samodzielny przedsi ę biorca (karta nr 21), posiada ł wy łą czno ść na ś wiadczenie na cmentarzu komunalnym w tej Gminie us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobowców. Jak wynika z zebranych w toku post ę powania informacji Gmina jest w ł a ś cicielem trzech cmentarzy komunalnych na jej terenie tj. przy ul. Starobrzeskiej, ul. Ksi ę dza Makarskiego oraz ul. Ofiar Katynia w Brzegu (karta nr 219). Tym samym wykonuje zadanie w ł asne wynikaj ą ce z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zmian.), polegaj ą ce na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie utrzymania cmentarzy gminnych. Us ł uga budowy grobów murowanych jest wykonywana tylko na jednym z cmentarzy komunalnych nale żą cych do Gminy tj. na cmentarzu przy ul. Starobrzeskiej (karta nr 136). Tym samym bior ą c pod uwag ę definicj ę rynku w ł a ś ciwego, nale ż y przyj ąć , i ż rynkiem produktowym w ł a ś ciwym w tej sprawie jest rynek ś wiadczenia us ł ug budowy grobów murowanych. Natomiast rynkiem geograficznym jest teren cmentarza komunalnego przy ul. Starobrzeskiej, na terenie którego s ą wykonywane us ł ugi budowy grobów murowanych. Zakre ś lenie rynku geograficznego do terenu jednego cmentarza komunalnego jest uzasadnione nisk ą substytutywno ś ci ą cmentarzy, co znajduje równie ż potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok z dnia 14 lipca 1999r., sygn. akt XVII Ama 28/99). B ę d ą c w ł a ś cicielem tego cmentarza, Gmina posiada ł a w 1991r. i posiada obecnie tzw. "monopol prawny" na ś wiadczenie us ł ug zarz ą du na tym cmentarzu. Tym samym bior ą c pod uwag ę art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej, jej dzia ł ania podlegaj ą ocenie w ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 6 tej ustawy. Ponadto rygory te maj ą pe ł ne zastosowanie do Pana B.O., gdy ż Gmina zawieraj ą c z nim umow ę zarz ą du cmentarzem, umo ż liwi ł a temu przedsi ę biorcy korzystanie z posiadanego „monopolu prawnego”. Dlatego te ż porozumienie zawarte pomi ę dzy Gmin ą a Panem B.O., podlega ocenie w ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Jak wykazano i udowodniono to poni ż ej, zawarcie pomi ę dzy Gmin ą , a Panem B.O. porozumienia, przyznaj ą cego temu przedsi ę biorcy wy łą czno ść na budow ę grobów murowanych na cmentarzu komunalnym przy ul.Starobrzeskiej w Brzegu, spowodowa ł o i ż konsumenci tj. bliscy zmar ł ego chc ą cy skorzysta ć z us ł ugi budowy grobu murowanego mogli zleci ć wykonanie tej us ł ugi tylko zarz ą dcy tego cmentarza tj. Panu B.O. Oznacza to, i ż poprzez takie zachowanie Gminy oraz Pana B.O., wszyscy konsumenci chc ą cy zleci ć wykonanie tej us ł ugi, mogli skorzysta ć jedynie z us ł ug Pana B.O., który posiada ł wy łą czno ść na wykonywanie us ł ug budowy grobów murowanych. Oznacza to, i ż poprzez zawarcie pomi ę dzy Gmin ą z Panem B.O. porozumienia, przyznaj ą cego wy łą czno ść na wykonywanie tych us ł ug tylko Panu B.O. zosta ł naruszony interes nie indywidualnego konsumenta lub pewnej grupy konsumentów, ale zawarcie tego porozumienia naruszy ł o interes szerszej grupy konsumentów tj. rodzin zmar ł ych chc ą cych zleci ć wykonanie grobu murowanego. Ponadto zawarcie tego porozumienia skutkowa ł o ograniczeniem wykonywania us ł ug pogrzebowych w tej Gminie przez innych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku us ł ug pogrzebowych, konkurentów Pana B.O., gdy ż byli oni pozbawieni mo ż liwo ś ci wykonywania na tym cmentarzu us ł ug budowy grobów murowanych. Oznacza to, i ż zawarcie tego porozumienia 11 stanowi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego zarówno konsumentów jak i konkurentów dzia ł aj ą cych na rynku us ł ug pogrzebowych. Tym samym w ś wietle art.1 ust.1 ustawy antymonopolowej, poni ż ej opisane porozumienie podlega ocenie w ś wietle przepisów tej ustawy. Jak wynika z przekazanych przez Gmin ę oraz Pana B.O. informacji (karty nr 166 oraz nr 297), Pan B.O. pocz ą tkowo prowadz ą cy dzia ł alno ść jako wspólnik PUK „KOMUS” s.c. w Brzegu, a nast ę pnie prowadz ą cy dzia ł alno ść samodzielnie, w okresie od czerwca 1992r. do marca 2003r. by ł zarz ą dc ą cmentarzy komunalnych w Gminie Miasto Brzeg. Ostatnia obowi ą zuj ą ca strony umowa, zawarta zosta ł a w dniu 28 maja 2002r. (karty nr od 226 do nr 242) po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego. Jak o ś wiadczy ł a Gmina umowa ta nie zawiera ł a ż adnych postanowie ń dotycz ą cych wykonywania grobów (karta nr 215). Pismem z dnia 26.02.2003r. (karta nr 36) Pan B.O., wniós ł o rozwi ą zanie z dniem 31.03.2003r. umowy nr 9/2002. Aneksem z dnia 31.03.2003r. (karta nr 243) strony tej umowy tj. Gmina oraz B.O., postanowi ł y o jej rozwi ą zaniu z dniem 31.03.2003r. Od dnia 01.04.2003r. w imieniu Gminy, zarz ą dc ą cmentarzy komunalnych jest Gospodarstwo Pomocnicze Gminy Miasto Brzeg (karta nr 137). Prawa i obowi ą zki stron umowy nr 9/2002, okre ś la ł § 5 tej umowy oraz za łą czniki do tej umowy (karty nr od 25 do nr 33). Obowi ą zki Pana B.O. dotyczy ł y zarz ą du cmentarzem. Do Pana B.O. jako zarz ą dcy cmentarza nale ż a ł o ś wiadczenie us ł ug zwi ą zanych z zarz ą dem cmentarzem komunalnym tj. us ł ug zwi ą zanych z utrzymaniem cmentarza, jego urz ą dze ń , nadzorem nad korzystaniem z cmentarza. Ponadto Pan B.O. na terenie Gminy ś wiadczy us ł ugi pogrzebowe (karta nr 20), na którym to rynku spotyka si ę z konkurencj ą innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych tego rodzaju us ł ugi (karta nr 142). Do zakresu us ł ug pogrzebowych nale żą m.in. us ł ugi: sprzeda ż trumien, akcesoriów pogrzebowych, przygotowanie zw ł ok do pochówku, kopanie grobu, budowa grobowców ziemnych, asysta pogrzebowa (patrz: w/w wyrok SOKiK). Jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, Gmina oraz Pan B.O., posiadanie wy łą czno ś ci na rynku ś wiadczenia us ł ug zarz ą du cmentarzem, przenie ś li na rynek us ł ug pogrzebowych poprzez przyznanie Panu B.O. wy łą czno ś ci na budow ę grobów ziemnych. Ś wiadczy o tym informacja otrzymana od Gminy (karta nr 301), przekazana jej przez Pana B.O., z której wynika, i ż od 1992r. do 2002r. us ł ugi budowy grobowców na cmentarzu komunalnym wykonywa ł jedynie Pan B.O., który zleca ł wykonywanie tzw. "piwniczek" podwykonawcom, a nast ę pnie sprzedawa ł je klientom. Ponadto z pisma tego wynika, i ż w okresie tym nie by ł o innych wykonawców, którzy na zlecenie indywidualnych klientów wykonywaliby us ł ug ę budowy grobów murowanych. Z wyszczególnienia ilo ś ci wykonywanych przez Pana B.O. grobów murowanych wynika (karta nr 301), i ż pocz ą wszy od 1992r. do 2002r., co roku wykonywa ł on okre ś lon ą ilo ść grobów murowanych na tym cmentarzu, co oznacza, i ż praktyka ta mia ł a charakter ci ą g ł y. Oznacza to, i ż w okresie kiedy Pan B.O. by ł zarz ą dc ą cmentarzy komunalnych, tylko on wykonywa ł , us ł ug ę wykonania grobów murowanych. Ś wiadczy o tym równie ż informacja zamieszczona w przes ł anym przez Gmin ę pi ś mie (karta nr 248), z której wynika, i ż Gmina w dniu 11.09.2002r. postanowi ł a o utrzymaniu dotychczasowej procedury w zakresie budowy grobów murowanych przez zarz ą dc ę cmentarza, czyli ich wykonywaniu tylko przez Pana B.O. Zebrany materia ł dowodowy wskazuje ponadto, i ż Gmina w zwi ą zku z zamiarem ustalenia wykonawcy i sposobu budowania grobów murowanych na terenie cmentarza komunalnego przy ul. Starobrzeskiej w Brzegu, pismem z dnia 06.06.2002r. (karta nr 140), wyst ą pi ł a do Pana B.O. o nie podejmowanie ż adnych dzia ł a ń i prac zwi ą zanych z wykonywaniem grobów murowanych. Nast ę pnie w dniu 11.06.2002r. (karta nr 139) na terenie w/w cmentarza komunalnego, z inicjatywy Pana B.O., zosta ł a przeprowadzona z udzia ł em w/w oraz przedstawicieli Gminy wizja lokalna. W trakcie wizji stwierdzono, i ż przygotowane do pochówku groby murowane mog ą by ć wykorzystane w ci ą gu jednego tygodnia, dlatego zachodzi konieczno ść rozpocz ę cia budowy nowych grobowców. Ponadto ustalono, i ż 12 zarz ą dca cmentarza (czyli Pan B.O.) wybuduje jeden rz ą d grobów murowanych. Jak wynika z rachunku z dnia 27.06.2002r. (karta nr 138), budow ę grobów murowanych wykona ł inny przedsi ę biorca na zlecenie Pana B.O., który nast ę pnie sprzedawa ł je klientom. Pismami z dnia 03.09.2002r. oraz z dnia 10.09.2002r. Pan B.O. (karty nr 245 i nr 246) ponownie poinformowa ł Gmin ę , ż e na terenie cmentarza komunalnego znajduje si ę niewiele grobów murowanych. W zwi ą zku z czym zachodzi konieczno ść dalszej budowy grobowców. W dniu 18 wrze ś nia 2002r. przedstawiciele Gminy oraz Pan B.O. ponownie ustalili, i ż zarz ą dca cmentarza wykona jeden rz ą d grobów murowanych, co zosta ł o potwierdzone w notatce s ł u ż bowej z tego spotkania (karty nr 215 i nr 249). Jak wynika z o ś wiadcze ń Gminy oraz Pana B.O. (karty nr 215 i nr 166) przyj ę to takie rozwi ą zanie z uwagi na brak zainteresowania innych przedsi ę biorców w wykonywaniu tego typu us ł ug, oraz z uwagi na ch ęć zapewnienia porz ą dku na cmentarzu. Pierwszym przedsi ę biorc ą , który wyst ą pi ł o tak ą zgod ę by ł Pan M.M. Jednak ż e zdaniem Gminy, z uwagi na zawieszenie przez niego w dniu 08.08.2002r. dzia ł alno ś ci nie zosta ł a mu taka zgoda udzielona. Jednak ż e jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, Pan M.M.- konkurent Pana B.O. na rynku us ł ug pogrzebowych, pismem z dnia 12.03.2002r. (karta nr 163), czyli przed zawieszeniem przez niego dzia ł alno ś ci, zwróci ł si ę do Gminy o wyra ż enie zgody na budow ę na cmentarzu przy ul. Starobrzeskiej grobów murowanych. W odpowiedzi na powy ż sze pismo, Gmina pismem z dnia 25.03.2002r. (karta nr 164) nie wyrazi ł a na zgody na budow ę przez tego przedsi ę biorc ę grobów murowanych, motywuj ą c to wystarczaj ą c ą ilo ś ci ą przygotowanych kwater. Ponadto wyja ś niono Panu M.M., i ż decyzja co do budowy dalszych grobów murowanych na 2003r. oraz na lata nast ę pne, zapadnie po przeprowadzeniu przetargu na zarz ą dzanie cmentarzami komunalnymi. Z powy ż szych dowodów i ustale ń wynika, i ż us ł ug ę budowy grobów murowanych, na cmentarzu komunalnym przy ul. Starobrzeskiej w Brzegu móg ł wykonywa ć tylko Pan B.O. Posiadanie przez niego wy łą czno ś ci na ś wiadczenie tego rodzaju us ł ug pogrzebowych na cmentarzu komunalnym, by ł o efektem zawartego pomi ę dzy Gmin ą a Pan B.O. porozumienia, przyznaj ą cego tylko temu przedsi ę biorcy mo ż liwo ść budowy grobów murowanych, co zosta ł o wyra ż one m.in. w/w notatkach s ł u ż bowych z wizji lokalnych. Ponadto jak wskazano na pocz ą tku uzasadnienia niniejszego punktu decyzji, do stwierdzenia porozumienia wystarczaj ą ca jest ocena zachowa ń przedsi ę biorców oraz zaistnia ł ych faktów, w efekcie których dosz ł o do ograniczania konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym. Analiza wskazanych powy ż ej faktów i dowodów wskazuje, i ż w rzeczywisto ś ci przyznanie Panu B.O. wy łą czno ś ci na wykonywanie us ł ugi budowy grobów murowanych na cmentarzu komunalnym mia ł o miejsce od 1992r. Ś wiadczy o tym jednoznacznie pismo Pana B.O. skierowane do Gminy z dnia 23.07.2003r. (karta nr 301). Ponadto w pi ś mie z dnia 11.09.2002r. b ę d ą cym zawieraj ą cym ustalenia Zarz ą du Miasta poczynionych w tym dniu, wynika, i ż Zarz ą d zapozna ł si ę z informacj ą ustn ą w zakresie budowy i zbywania grobów murowanych przez zarz ą dc ę cmentarza i postanowi ł o utrzymaniu dotychczasowej procedury w tym zakresie. Powy ż sze dowody wskazuj ą jednoznacznie zdaniem organu antymonopolowego na przyznaniu Panu B.O. wy łą czno ś ci na budow ę grobów murowanych na cmentarzu komunalnym, co jest porozumieniem o jakim mowa w art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. W ocenie organu antymonopolowego wzgl ę dy organizacyjne oraz ewentualnej odpowiedzialno ś ci za szkody powsta ł e w trakcie wykonywania prac zwi ą zanych z budow ą grobowców, nie uzasadniaj ą przyznania prawa do wykonywania tych praw tylko jednemu przedsi ę biorcy. Kwestia naprawienia powsta ł ych szkód przez przedsi ę biorc ę , który t ę szkod ę wyrz ą dzi ł oraz inne kwestie organizacyjne i techniczne, mog ą zosta ć uregulowane w drodze umownej pomi ę dzy Gmin ą , zarz ą dc ą cmentarza a wykonawc ą us ł ugi. Dlatego te ż nale ż y stwierdzi ć , i ż zawarcie takiego porozumienia spowodowa ł o wyeliminowanie innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe, z rynku ś wiadczenia tego rodzaju us ł ug w zakresie budowy grobów murowanych. Poprzez takie 13 zachowanie obu stron porozumienia, prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej przez konkurentów Pana B.O., zosta ł o ograniczone, gdy ż nie mogli oni wykonywa ć na cmentarzu komunalnym us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych. Ponadto zawarcie takiego porozumienia spowodowa ł o, ujemne skutki dla konsumentów, gdy ż rodziny zmar ł ych zosta ł y pozbawione prawa wyboru przedsi ę biorcy, który móg ł by wykona ć t ę us ł ug ę . Konsumenci mogli korzysta ć jedynie z us ł ug zarz ą dcy cmentarza tj. Pana B.O., który na skutek zawartego porozumienia z Gmin ą posiada ł wy łą czno ść na wykonywanie tego rodzaju us ł ug pogrzebowych (karta nr 301). Poprzez takie zachowanie przedsi ę biorcy ci ograniczyli dost ę p do wykonywania tego rodzaju us ł ug innym przedsi ę biorcom, a przez to ograniczyli i wyeliminowali konkurencj ę na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych. Uzasadnia to zdaniem organu antymonopolowego zarzut uczestnictwa Gminy oraz Pana B.O. w porozumieniu o jakim mowa w art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Art.10 ust.1 i 2 stanowi, i ż w przypadku je ś li zachowanie rynkowe przedsi ę biorców przesta ł o narusza ć zakazy o jakich mowa w art. 5, w szczególno ś ci z powodu trwa ł ego zmniejszenia si ę ich udzia ł u w rynku, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechania jej stosowania. Jak wykazano powy ż ej umowa łą cz ą ca Gmin ę oraz Pana B.O. dotycz ą ca zarz ą du cmentarzami komunalnymi, zosta ł a z dniem 31.03.2003r. rozwi ą zana. Od dnia 01.04.2003r. Pan B.O. przesta ł by ć zarz ą dc ą cmentarzy komunalnych w tej Gminie. Tym samym z dniem 01.04.2003r. trwale zmniejszy ł si ę udzia ł Pana B.O. w rynku zarz ą du cmentarzami komunalnymi w tej Gminie. Obecnie zarz ą d cmentarzami komunalnymi w tej Gminie, wykonuje Gospodarstwo Pomocnicze Gminy (karta nr 298). Z informacji przekazanych przez Gmin ę wynika, i ż osoba zainteresowana budow ą grobów murowanych we w ł asnym zakresie pozyskuje samodzielnie wykonawc ę grobu murowanego. Gospodarstwo Pomocnicze Gminy, wydaje jedynie pisemne zezwolenia na wykonanie budowy grobów murowanych. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż opisana powy ż ej praktyka, z uwagi na trwa ł e zmniejszenie posiadanego przez Pana B.O. udzia ł u w rynku zarz ą dem cmentarzami komunalnymi w tej Gminie, zosta ł a zaniechana. Wobec powy ż szego nale ż y przyj ąć i ż z dniem 01.04.2003r. Gmina Brzeg oraz Pan B.O. nie uczestnicz ą w porozumieniu. Dlatego te ż opisane powy ż ej zachowanie tych przedsi ę biorców, przes ł a ł o narusza ć zakazy o jakich mowa w art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Stad te ż nale ż a ł o stwierdzi ć jak w sentencji decyzji. IV. Jak wskazano w punkcie I uzasadnienia niniejszej decyzji, istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ustawy antymonopolowej, jest nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę tj. w tym przypadku przez Pana B.O. pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Warunkiem jaki musi by ć spe ł niony aby uzna ć ż e przedsi ę biorca naruszy ł art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej jest oprócz posiadania przez Pana B.O. pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, jej nadu ż ywanie poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego oraz pozycji dominuj ą cej zawarto w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego rozpoznania, organ antymonopolowy przyj ął , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w tej sprawie, jest rynek ś wiadczenia us ł ug zarz ą du cmentarzem komunalnym w Gminie przy ul. Starobrzeskiej. Uzasadnienie tak okre ś lonego rynku geograficznego i produktowego, zawarto w punkcie III uzasadnienia niniejszej decyzji. Na tak okre ś lonym rynku, co wykazano w uzasadnieniu punktu III decyzji, Gmina posiada tzw. "monopol prawny". Zawieraj ą c umow ę dotycz ą c ą przekazania zarz ą du cmentarzem innemu przedsi ę biorcy, Gmina umo ż liwi ł a temu przedsi ę biorcy korzystanie z posiadanego "monopolu 14 prawnego". Wobec powy ż szego dzia ł ania Pana B.O. na tym rynku podlegaj ą ocenie w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Jak wykazano i udowodniono to, w tre ś ci punktu III uzasadnienia niniejszej decyzji, w okresie kiedy Pan B.O. by ł zarz ą dc ą cmentarzy komunalnych w Brzegu, posiada ł wy łą czno ść na wykonywanie na cmentarzu przy ul. Starobrzeskiej us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych. Uzasadnienie, i ż posiadanie przez Pana B.O. wy łą czno ś ci na wykonywanie us ł ug budowy grobów murowanych jest naruszeniem interesu publicznoprawnego konkurentów i konsumentów zawarto w uzasadnieniu punktu III niniejszej decyzji. Jak wynika z zebranego materia ł u dowodowego przedstawionego w punkcie III uzasadnienia niniejszej decyzji, na skutek zawartego z Gmin ą porozumienia, Pan B.O., by ł jedynym wykonawc ą us ł ug budowy grobów murowanych na w/w cmentarzu. Ponadto z informacji przekazanej organowi antymonopolowemu przez jednego z konkurentów Pana B.O., dzia ł aj ą cego równie ż na rynku us ł ug pogrzebowych w tej Gminie (karty nr 160 oraz nr 162), wynika i ż Pan B.O. jako zarz ą dca tego cmentarza, nie dopuszcza ł innych przedsi ę biorców do wykonywania us ł ug budowy grobów murowanych, t ł umacz ą c si ę zapewnieniem porz ą dku i ł adu na tym cmentarzu oraz trosk ą o dobr ą jako ść wykonywanych prac i dlatego wykonywa ł jako jedyny us ł ug ę budowy grobów murowanych na tym cmentarzu. Skutkiem powy ż szego Pan B.O. nadu ż y ł posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku zarz ą du cmentarzem, poprzez zapewnienie sobie wy łą czno ś ci na rynku ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych. Zdaniem organu antymonopolowego, Pan B.O. poprzez niedopuszczenie innych przedsi ę biorców do wykonywania us ł ug budowy grobów murowanych na cmentarzu przy ul. Starobrzeskiej, nadu ż y ł posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku zarz ą du tym cmentarzem i przeciwdzia ł a ł ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych. Przyj ąć zatem nale ż y, i ż tak ż e druga przes ł anka wymagana do wyst ą pienia zarzucanej Panu B.O. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę o jakiej mowa w art.8 ust.2 pkt 5 zosta ł a spe ł niona. Uzasadnia to zdaniem organu antymonopolowego zarzut naruszenia przez Pana B.O. art.8 ust.2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Art.10 ust.1 i 2 ustawy stanowi, i ż w przypadku je ś li zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy o jakich mowa w art. 8 , w szczególno ś ci z powodu trwa ł ego zmniejszenia si ę jego udzia ł u w rynku, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechania jej stosowania. Jak wykazano i udowodniono w punkcie III uzasadnienia niniejszej decyzji, na skutek rozwi ą zania z dniem 31.03.2003r. umowy łą cz ą cej Gmin ę oraz Pana B.O., dotycz ą cej zarz ą du cmentarzami komunalnymi, od dnia 01.04.2003r. Pan B.O., przesta ł by ć zarz ą dc ą cmentarzy komunalnych w tej Gminie w tym i cmentarza komunalnego przy ul. Starobrzeskiej. Tym samym z dniem 01.04.2003r. trwale zmniejszy ł si ę udzia ł Pana B.O., na rynku zarz ą du cmentarzami komunalnymi w tej Gminie. Wobec powy ż szego nale ż y przyj ąć , i ż z dniem 01.04.2003r. Pan B.O. na terenie cmentarza przy ul. Starobrzeskiej, zaprzesta ł stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku zarz ą du cmentarzem komunalnym przy ul. Starobrzeskiej w Brzegu polegaj ą cej na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji poprzez uniemo ż liwianie innym przedsi ę biorcom wykonywania us ł ug budowy grobów murowanych na tym cmentarzu. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż opisana powy ż ej praktyka, z uwagi na trwa ł e zmniejszenie posiadanego przez Pana B.O. udzia ł u w rynku zarz ą dem cmentarzami komunalnymi w tej Gminie, zosta ł a na tym cmentarzu zaniechana. Dlatego te ż opisane 15 powy ż ej zachowanie tego przedsi ę biorcy, przesta ł o narusza ć zakazy o jakich mowa w art.8 ust.2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. St ą d nale ż a ł o stwierdzi ć jak w sentencji. V. Stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , je ż eli dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy. Wysoko ść kary pieni ęż nej mo ż e stanowi ć równowarto ść od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie wi ę cej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego przez tego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e i represyjn ą tj. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. Organ antymonopolowy uzna ł w punkcie II, III i IV niniejszej decyzji, i ż zachowania Pana B.O. naruszaj ą art. 8 ust. 1 oraz narusza ł y art. 5 ust. 1 pkt 6 i art.8 ust.2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, co wykazano w punktach II, III i IV uzasadnienia niniejszej decyzji. Jak wykazano w punkcie II uzasadnienia niniejszej decyzji, skutkiem zawarcia przez Pana B.O. umowy z dnia 30.09.1999r. na ś wiadczenie us ł ug prosektoryjnych na terenie BCM, by ł o pobieranie op ł at za przechowywanie w prosektorium zw ł ok osób zmar ł ych w tym szpitalu przez okres do trzech dób od czasu zgonu, które to op ł aty nie powinny by ć pobierane. Ponadto jak wykazano w punkcie III i IV uzasadnienia niniejszej decyzji zawarcie przez Pana B.O. z Gmin ą porozumienia powoduj ą cego przyznanie Panu B.O. wy łą czno ś ci na budow ę grobów murowanych na cmentarzu komunalnym, spowodowa ł o ograniczenie dost ę pu do rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem oraz przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji. Skutkiem czego konsumenci zostali pozbawieni prawa wyboru wykonawcy tej us ł ugi, a konkurenci mo ż liwo ś ci wykonywania tych us ł ug na cmentarzu komunalnym. Wobec powy ż szego bior ą c pod uwag ę naruszenie przez Pana B.O. przepisów ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy uzna ł za uzasadnione na ł o ż enie na Pana B.O. kary pieni ęż nej w wysoko ś ci równowarto ś ci 2.000 euro (dwatysi ą ceeuro). Zgodnie z art. 115 ustawy antymonopolowej, warto ść euro podlega przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary pieni ęż nej. Ś redni kurs euro og ł oszony przez NBP w ostatnim dniu roboczym, roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary, tj. w dniu 31.12.2002r. wyniós ł 4,0202 PLN. Zatem równowarto ść 2.000 euro na koniec grudnia 2002r. wynosi ł a 8.040,4 PLN (s ł ownie: osiemtysi ę cyczterdzie ś ciz ł otychczerdzie ś cigroszy). Kwota kary zosta ł a ustalona w kwocie zbli ż onej do kary minimalnej jak ą zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej móg ł na ł o ż y ć organ antymonopolowy, oraz w wysoko ś ci nie przekraczaj ą cej 10% przychodu osi ą gni ę tego przez Pana B.O. w 2002r. (karta nr 168). Przy ustalaniu wymiaru kary, organ antymonopolowy zaj ął stanowisko, i ż kara pieni ęż na w niniejszej sprawie powinna spe ł nia ć przede wszystkim charakter represyjny za naruszenie przepisów ustawy, nie zatracaj ą c przy tym charakteru prewencyjnego. Ponadto organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę skutki jakie spowodowa ł o na rynku naruszenie przez Pana B.O. przepisów tej ustawy, które zosta ł y opisane powy ż ej. Dlatego te ż , organ antymonopolowy na ł o ż y ł na Pana B.O. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci wy ż szej od kary minimalnej jak ą móg ł by na ł o ż y ć , czyli w wysoko ś ci równowarto ś ci 2.000 euro. Ponadto organ antymonopolowy pragnie zaznaczy ć , i ż bior ą c po uwag ę trudn ą sytuacj ę finansow ą s ł u ż by zdrowia oraz czynniki spo ł eczne, postanowiono nie nak ł ada ć na BCM kary pieni ęż nej za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. St ą d te ż orzeczono jak w sentencji decyzji. 16 Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. VI. Stosownie do art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , je ż eli dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy. Wysoko ść kary pieni ęż nej mo ż e stanowi ć równowarto ść od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie wi ę cej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego przez tego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e i represyjn ą tj. stanowi ć reperkusj ę za jej naruszenie. Organ antymonopolowy uzna ł w punkcie III niniejszej decyzji, i ż zachowania Gminy Miasto Brzeg narusza ł y art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, co wykazano w punkcie III uzasadnienia niniejszej decyzji. W tre ś ci tego uzasadnienia stwierdzono, i ż skutkiem zawarcia przez Gmin ę porozumienia z Panem B.O. by ł o ograniczenie konkurencji na rynku wykonywania us ł ug pogrzebowych w zakresie budowy grobów murowanych. Ponadto porozumienie to spowodowa ł o ujemne skutki dla konsumentów, gdy ż pozbawi ł o konsumentów prawa wyboru przedsi ę biorcy, który móg ł by wykona ć te us ł ug ę . Bior ą c pod uwag ę ujemne skutki, jakie spowodowa ł o dla konkurentów oraz konsumentów na rynku porozumienie zawarte przez Gmin ę oraz Pana B.O., organ antymonopolowy uzna ł za uzasadnione na ł o ż enie na Gmin ę kary pieni ęż nej za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Wobec powy ż szego organ antymonopolowy postanowi ł o na ł o ż eniu na Gmin ę kary pieni ęż nej w wysoko ś ci równowarto ś ci 2.000 euro (s ł ownie: dwatysi ą ceeuro). Zgodnie z art. 115 ustawy antymonopolowej, warto ść euro podlega przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary pieni ęż nej. Ś redni kurs euro og ł oszony przez NBP w ostatnim dniu roboczym, roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary, tj. w dniu 31.12.2002r. wyniós ł 4,0202 PLN. Zatem równowarto ść 2.000 euro na koniec grudnia 2002r. wynosi ł a 8.040,40 PLN (s ł ownie: osiemtysi ę cyczterdzie ś ciz ł otychczterdzie ś ci groszy). Kwota kary zosta ł a ustalona w kwocie zbli ż onej do kary minimalnej jak ą zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, móg ł na ł o ż y ć organ antymonopolowy za naruszenie przepisów tej ustawy oraz w wysoko ś ci nie przekraczaj ą cej 10% przychodu osi ą gni ę tego przez t ę Gmin ę (karty od nr 314 do nr 324). Przy ustalaniu wymiaru kary, organ antymonopolowy zaj ął stanowisko, i ż kara pieni ęż na w niniejszej sprawie, powinna spe ł nia ć przede wszystkim charakter represyjny za naruszenie przepisów ustawy, nie zatracaj ą c przy tym charakteru prewencyjnego. Ponadto przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę skutki jakie spowodowa ł o na rynku naruszenie przepisów tej ustawy, które opisano powy ż ej. Organ antymonopolowy przy ustaleniu wymiaru kary pieni ęż nej wzi ął równie ż pod uwag ę fakt, i ż Gmina zaprzesta ł a stosowania praktyki monopolistycznej, co wykazano w punkcie III uzasadnienia niniejszej decyzji. Dlatego te ż na ł o ż ona kara pieni ęż na jest niewielka w porównaniu do kary maksymalnej jak ą móg ł by na ł o ż y ć organ antymonopolowy zgodnie z art.101 ust.ust.2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Na ł o ż enie na Gmin ę kary pieni ęż nej w mniejszej wysoko ś ci, bior ą c pod uwag ę wysoko ść jej dochodów, nie by ł oby dla tego przedsi ę biorcy dotkliw ą sankcj ą pieni ęż n ą za naruszenie przepisów ustawy. Tym samym kara zatraci ł aby swój charakter represyjny. Dlatego te ż , organ antymonopolowy na ł o ż y ł na Gmin ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci wy ż szej od kary minimalnej jak ą móg ł by na ł o ż y ć , czyli w wysoko ś ci równowarto ś ci 2.000 euro. St ą d te ż orzeczono jak w sentencji decyzji. 17 Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. VII. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W my ś l art. 72 ustawy antymonopolowej je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Kosztem niniejszego post ę powania dla organu antymonopolowego, s ą wydatki zwi ą zane z wymian ą korespondencji w tej sprawie, które to koszty organ antymonopolowy obliczy ł ogó ł em w wysoko ś ci 110 z ł . Z uwagi na to, i ż niniejsze post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du przeciwko trzem przedsi ę biorcom, organ antymonopolowy postanowi ł podzieli ć poniesione ogó ł em koszty tego post ę powania na trzy równe cz ęś ci i tak ustalonymi kosztami obci ąż y ć tych trzech przedsi ę biorców. Dlatego te ż koszty ogó ł em tego post ę powania zosta ł y rozdzielone na równe trzy cz ęś ci pomi ę dzy trzech przedsi ę biorców przeciwko, którym by ł o prowadzone to post ę powanie i przez których zosta ł y naruszone przepisy ustawy antymonopolowej. St ą d te ż : a) bior ą c pod uwag ę , stwierdzone w punkcie w punkcie I sentencji niniejszej decyzji naruszenie przez BCM przepisów art.8 ust.1 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy postanowi ł obci ąż y ć t ą stron ę post ę powania poniesionymi kosztami w wysoko ś ci 36,7 PLN (s ł ownie trzydzie ś ci sze ść z ł otych siedemdziesi ą t groszy) i zobowi ą za ć do ich zwrotu organowi antymonopolowemu, jak orzek ł to w postanowieniu zawartym w punkcie VIIa. b) bior ą c pod uwag ę , stwierdzone w punkcie w punkcie II, III i IV sentencji niniejszej decyzji naruszenie przez Pana B.O. przepisów art.8 ust.1, art.5 ust.1 pkt 6 oraz art.8 ust.2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy postanowi ł obci ąż y ć t ą stron ę post ę powania poniesionymi kosztami w wysoko ś ci 36,7 PLN (s ł ownie trzydzie ś ci sze ść z ł otych siedemdziesi ą t groszy) i zobowi ą za ć do ich zwrotu organowi antymonopolowemu, jak orzek ł to w postanowieniu zawartym w punkcie VIIb. c) bior ą c pod uwag ę , stwierdzone w punkcie w punkcie III sentencji niniejszej decyzji naruszenie przez Gmin ę Miasto Brzeg przepisów art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy postanowi ł obci ąż y ć t ą stron ę post ę powania poniesionymi kosztami w wysoko ś ci 36,7 PLN (s ł ownie trzydzie ś ci sze ść z ł otych siedemdziesi ą t groszy) i zobowi ą za ć do ich zwrotu organowi antymonopolowemu, jak orzek ł to w postanowieniu zawartym w punkcie VIIc. Koszty niniejszego post ę powania strony zobowi ą zane s ą wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Na postanowienie zawarte w punktach VII niniejszej decyzji, na podstawie art.78 ust.6 ustawy antymonopolowej, w zwi ą zku z art.479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du 18 Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 19