RKT-6/2011

1 Katowice, dnia 11 maja 2011 r. RKT-411-08/10/MZ DECYZJA Nr RKT – 6 / 2011 Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z pó ź n. zm.), § 2 pkt 3 i § 4 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko Gminie Ornontowice: I. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę Ornontowice, na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cego postanowienia: „ Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych ” i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; II. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę Ornontowice, na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cego postanowienia: „ Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia i zaboru. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza ” i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; III. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH 2 nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę Ornontowice, na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cego postanowienia: „ Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci ” i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; IV. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę Ornontowice, na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cego postanowienia: „ W razie wykonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 6 pkt. d umowy ” i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; V. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Gmin ę Ornontowice: 1) kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci: 689 z ł (s ł ownie: sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu dziewi ę ciu z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji; 2) kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci: 689 z ł (s ł ownie: sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu dziewi ę ciu z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punktach II i IV sentencji niniejszej decyzji; 3) kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci: 689 z ł (s ł ownie: sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu dziewi ę ciu z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. VI. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na podstawie art. 264 § 1 ustawy Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), w zwi ą zku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów postanawia si ę obci ąż y ć Gmin ę Ornontowice kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 22 z ł (s ł ownie: dwudziestu dwóch z ł otych), w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej tak ż e „Prezesem Urz ę du”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du pod sygn. akt RKT-400-29/10/MZ 3 post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Gminy Ornontowice (zwanej dalej tak ż e „Gmin ą ”) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku przedmiotowego post ę powania zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Gmin ę z odbiorcami w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Poniewa ż analiza ich tre ś ci da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w zakresie opisanym w punktach I-IV sentencji niniejszej decyzji mog ł o doj ść do naruszenia przez Gmin ę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 01.10.2010 r. Postanowieniem Nr 1 wszcz ę te zosta ł o w tej sprawie z urz ę du post ę powanie antymonopolowe (dowód: karty nr 1-2). Postanowieniem nr 2 z tej samej daty (dowód: karta nr 4) w poczet dowodów zaliczono materia ł y zgromadzone w toku ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego. Gminie postawiono zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z pó ź n. zm.) - zwanej dalej tak ż e „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” - w drodze stosowania praktyk polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Ornontowice, poprzez: 1. narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami umów postanowieniem, zgodnie z którym „ Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych ”, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami umów postanowieniem, zgodnie z którym „ Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia i zaboru. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza ”, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3. narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami umów postanowieniem, zgodnie z którym „ Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci ”, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami umów postanowieniem, zgodnie z którym „ W razie wykonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 6 pkt. d umowy ”, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4 Gmina ustosunkowa ł a si ę do postawionych jej zarzutów w pismach z dn. 18.10.2010 r. (dowód: karty nr 53-56), z dn. 21.12.2010 r. (dowód: karta nr 59) i z dn. 10.02.2011 r. (dowód: karty nr 62-64). Po przeprowadzeniu post ę powania dowodowego, pismem z dnia 29.04.2011 r. Gmina zosta ł a poinformowana o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego (dowód: karta nr 69). W wyznaczonym terminie Gmina nie skorzysta ł a z prawa do zapoznania si ę z zebranym materia ł em dowodowym. Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Gmina Ornontowice jest jednostk ą samorz ą du terytorialnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) – zwanej dalej „ustaw ą o samorz ą dzie gminnym” – posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą i dzia ł aj ą c ą przez swoje organy. Swoje zadania w ł asne w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty, dotycz ą ce wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę oraz kanalizacji, usuwania i oczyszczania ś cieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorz ą dzie gminnym) Gmina Ornontowice realizuje za po ś rednictwem Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Wodoci ą gowej – zak ł adu bud ż etowego Gminy Ornontowice – zwanego dalej równie ż „Zak ł adem”, który nie posiada osobowo ś ci prawnej. Zak ł ad jest jednostk ą organizacyjn ą Gminy Ornontowice, do której zada ń nale ż y zaspakajanie potrzeb mieszka ń ców gminy w zakresie zaopatrywania w wod ę i odprowadzania ś cieków. Zak ł ad zosta ł utworzony z dniem 1.01.2001 r. na podstawie uchwa ł y Nr XXX/173/2000 Rady Gminy w Ornontowicach z dnia 28.09.2000 r., zmienionej uchwa łą Nr XXXI/180/2000 Rady Gminy w Ornontowicach z dnia 31.10.2000 r. (dowód: karty nr 21-23). Zak ł ad prowadzi dzia ł alno ść na terenie gminy Ornontowice, w zwi ą zku z powy ż szym nie ma obowi ą zku posiadania zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę lub zbiorowego odprowadzania ś cieków, o którym mowa w art. 16 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (dowód: karta nr 22). Prawa i obowi ą zki Zak ł adu i odbiorców jego us ł ug, na podstawie z art. 19 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 123 poz. 858 ze zm.) – zwanej dalej „ ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ” - okre ś la „Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Ornontowice” (uchwa ł a Nr XLIX/325/06 Rady Gminy Ornontowice z dnia 16.03.2006 r.), który zosta ł opublikowany w Dzienniku Urz ę dowym Województwa Ś l ą skiego Nr 124, poz. 2449 z dnia 7.07.2008 r. Ponadto regulamin ten dost ę pny jest w siedzibie Zak ł adu oraz na stronach internetowych Zak ł adu i Urz ę du Gminy Ornontowice. Regulamin nie stanowi za łą cznika do zawieranych umów, a konsumenci s ą jedynie informowani o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z nim w siedzibie Zak ł adu jak i na ww. stronach internetowych (dowód: karty nr 6-7 i 27-34). W toku post ę powania ustalono, ż e Gmina Ornontowice ś wiadczy us ł ugi w zakresie dostarczania wody lub odprowadzania ś cieków dla 1249 odbiorców, w tym 1167 odbiorców to konsumenci w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Na podstawie aktualnie obowi ą zuj ą cych wzorców zawarto 252 umowy, w tym 199 zawarto z konsumentami. Zak ł ad nie posiada i nie eksploatuje w ł asnych uj ęć wody, a jej dostawy s ą realizowane przez Górno ś l ą skie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gowe SA. z siedzib ą w Katowicach (dowód: karta nr 7). Stosownie do art. 6 ust. 1 ww. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę Zak ł ad zawiera z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug, w tym z konsumentami, pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków. Zak ł ad nie ró ż nicuje umów zawieranych w obrocie konsumenckim i obrocie pozakonsumenckim. Gmina przedstawi ł a trzy stosowane aktualnie wzorce: „Umowy o dostaw ę wody na cele budowlane” (obowi ą zuje od dn. 1.06.2010 r.), „Umowy o dostaw ę wody” (obowi ą zuje od dn. 1.03.2008 r.) i „Umowy o 5 odprowadzanie ś cieków”, który obowi ą zuje od dn. 1.01.2006 r. (dowód: karty nr 6 i 35-42). Gmina przedstawi ł a kopie pi ę ciu umów zawartych z wykorzystaniem ww. wzorców (dowód: karty nr 43-52). W toku post ę powania ustalono, i ż § 3 ust. 1 umów o dostaw ę wody zawiera postanowienie o tre ś ci „ Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych ”. Ustalono tak ż e, i ż zgodnie z § 6 pkt d umów o dostaw ę wody „ Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia i zaboru. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza ”. Zgodnie z § 7 umów o dostaw ę wody „ Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci ”. Ponadto zgodnie z § 9 umów o dostaw ę wody „ W razie wykonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 6 pkt. d umowy ”. Tre ść powo ł anego § 6 pkt. d umowy przedstawiono powy ż ej. Gmina w pi ś mie z dnia 18.10.2010 r. stwierdzi ł a, ż e nie zgadza si ę z zarzutami przedstawionymi w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania. Odnosz ą c si ę do zarzutu dotycz ą cego stosowania postanowienia wy łą czaj ą cego odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą przedsi ę biorcy wodoci ą gowo-kanalizacyjnego za przerwy w dostawie wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, Gmina poinformowa ł a, ż e „ W chwili obecnej system sieci wodoci ą gowej jest wykonany w sposób niezale ż ny od zasilania w energi ę elektryczn ą czyli nie wyst ę puje sytuacja opisana w umowie tj. przerwy w dostawie energii elektrycznej nie powoduj ą przerwy w dostawie wody ” (dowód: karta nr 53). W powo ł anym pi ś mie z dnia 18.10.2010 r. Gmina odnios ł a si ę do zarzutu dotycz ą cego stosowania postanowienia, o którym mowa w punkcie II sentencji decyzji, przewiduj ą cego mo ż liwo ść ustalenia ilo ś ci pobranej wody odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Gmina wyja ś ni ł a, ż e Zak ł ad prowadz ą c dzia ł alno ść na terenie ca ł ej miejscowo ś ci nie jest w stanie ci ą gle kontrolowa ć wszystkich odbiorców, w zwi ą zku z czym „… konieczne jest narz ę dzie mobilizuj ą ce odbiorców us ł ug do nadzoru nad urz ą dzeniami pomiarowymi oraz pokrywania strat w przypadku wyst ą pienia szkody nie opomiarowanej. Norma art. 5 punkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków stanowi, i ż sam odbiorca us ł ug odpowiada za zapewnienie niezawodnego dzia ł ania posiadanych instalacji i przy łą czy wodoci ą gowych z urz ą dzeniem pomiarowym w łą cznie ” (dowód: karta nr 53). Odnosz ą c si ę w ww. pi ś mie z dnia 18.10.2010 r. do zarzutu dotycz ą cego stosowania postanowienia ograniczaj ą cego do 10% obni ż enie nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, Gmina poinformowa ł a, ż e kwestionowane postanowienie „ mo ż e przynosi ć korzy ś ci tylko odbiorcy us ł ug, a nie przedsi ę biorcy poniewa ż obni ż a nale ż no ść za zu ż yt ą wod ę a tym samym uzyskuje mniejszy dochód ni ż ten który móg ł by uzyska ć nie stosuj ą c tych zapisów ” (dowód: karta nr 53). W powo ł anym pi ś mie z dnia 18.10.2010 r. Gmina odnios ł a si ę do zarzutu dotycz ą cego stosowania postanowienia, o którym mowa w punkcie IV sentencji decyzji, podnosz ą c, ż e 6 przedsi ę biorca wodoci ą gowo-kanalizacyjny „ musi chroni ć swoje urz ą dzenia wodoci ą gowe przed uszkodzeniem dlatego stosuje zapisy zabraniaj ą ce instalowania urz ą dze ń mog ą cych wp ł ywa ć na te urz ą dzenia oraz w przypadku wyst ą pienia takich uszkodze ń uzyskania odszkodowania za powsta ł e szkody ”. Gmina stwierdzi ł a ponadto, ż e na podstawie art. 28 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę pobór wody bez uprzedniego zawarcia umowy lub gdy nast ą pi zerwanie lub uszkodzenie plomby za urz ą dzeniu pomiarowym lub zaworze karane s ą grzywn ą . Gmina poinformowa ł a tak ż e, i ż nigdy nie korzysta ł a ze sposobu ustalania ilo ś ci wody, o który mowa w punktach II-IV sentencji decyzji (dowód: karta nr 53). Nast ę pnie w pi ś mie z dn. 21.12.2010 r. Gmina poinformowa ł a, ż e w lutym i marcu 2011 r. przeprowadzi akcj ę odczytów wodomierzy u wszystkich odbiorców, co wynika z wprowadzenia nowej taryfy op ł at i w zwi ą zku z czym „ je ż eli do tego czasu dojdzie do ostatecznego okre ś lenia konieczno ś ci oraz zakresu ewentualnych zmian w umowach, mo ż liwe b ę dzie dokonanie tych zmian w ł a ś nie w ww. terminie. Jednak je ś li w terminie do 15 lutego 2011 r. nie zostanie ustalony zakres zmian w przedmiotowych umowach to ze wzgl ę du na ograniczenia organizacyjno formalne taka akcja wymiany umów mog ł aby odby ć si ę przy nast ę pnej nowej taryfie ” (dowód: karta nr 59). W toku przeprowadzonego post ę powania Gmina Ornontowice o ś wiadczy ł a, i ż w 2010 roku Zak ł ad osi ą gn ął przychód w wysoko ś ci 1 377 688,31 z ł (s ł ownie: jednego miliona trzystu siedemdziesi ę ciu siedmiu tysi ę cy sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu o ś miu z ł otych trzydziestu jeden groszy). Osi ą gni ę ty w 2010 roku przychód Zak ł adu ustalono na podstawie sprawozdania rocznego z wykonania planu dochodów bud ż etowych Zak ł adu za 2010 rok (dowód: karty nr 62-64). Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 pa ź dziernika 1991 r., sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. 7 Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Gmina z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 1 . Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny i powszechny. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutem dzia ł anie przedsi ę biorcy wymierzone jest w szeroki kr ą g uczestników rynku. Jest ono skierowane do cz ł onków okre ś lonej zbiorowo ś ci tj. wszystkich rzeczywistych odbiorców ś wiadczonych przez Gmin ę us ł ug, z którymi zawarto umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków o tre ś ci zakwestionowanej w toku niniejszego post ę powania. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Zachowanie Gminy skutkuje zatem znacznym stopniem zagro ż enia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanych przez Gmin ę Ornontowice praktyk. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Gmin ę interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jej zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad I Pierwszy zarzut postawiony w przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Gminie Ornontowice dotyczy nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e „ Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych ”, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: 1) stosuj ą cy praktyk ę jest przedsi ę biorc ą , który posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , 2) przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, 3) warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, 4) warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Ad 1. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie 1 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 15. 8 konkurencji i konsumentów jest zatem, aby stosuj ą cy zarzucan ą praktyk ę by ł przedsi ę biorc ą , który zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447) a tak ż e: osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , oraz jednostk ę organizacyjn ą nie maj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Na podstawie art. 2 ust. 2 powo ł anej wy ż ej ustawy o samorz ą dzie gminnym, gmina posiada osobowo ść prawn ą i dzia ł a przez swoje organy, a do zada ń w ł asnych gminy nale ż y zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, zadania w ł asne obejmuj ą m.in. sprawy wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę , kanalizacji, usuwania i oczyszczania ś cieków komunalnych, utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz urz ą dze ń sanitarnych, wysypisk. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gminy. Dzia ł alno ść Gminy Ornontowice polegaj ą ca na zaopatrzeniu w wod ę i odprowadzaniu ś cieków wykonywana jest przez utworzon ą w okre ś lonym celu gminn ą jednostk ę organizacyjn ą – podmiot, który w ś wietle art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo-kanalizacyjnym. Dzia ł alno ść ta ma charakter zarobkowy i prowadzona jest w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Zwa ż ywszy, ż e Zak ł ad jest jednostk ą organizacyjn ą Gminy i reprezentuje j ą w relacjach z odbiorcami us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, wszelkie dzia ł anie i zaniechanie w tym zakresie jest to ż same, na gruncie rozwa ż a ń niniejszej decyzji z dzia ł aniem i zaniechaniem Gminy Ornontowice. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e Gmina Ornontowice dostarczaj ą ca wod ę i odbieraj ą ca ś cieki od mieszka ń ców gminy jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. 9 Dzia ł alno ść Zak ł adu polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie gminy Ornontowice. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez Gmin ę s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, które nie posiadaj ą substytutów. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Gmin ę na terenie Ornontowic. W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cy obszar gminy Ornontowice. Gmina na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z tego wzgl ę du podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Gmin ę . Dla odbiorców nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do istniej ą cych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych 2 . W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, i ż Gmina Ornontowice posiada pozycj ę dominuj ą c ą (pozycj ę monopolistyczn ą ) na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do wykazania naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Ad 2. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie . Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota rozpatrywanego zarzutu sprowadza si ę do oceny umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania Gminy Ornontowice z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci warunków tych umów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w przepisie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest wykazanie, ż e zakwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. 2 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dn. 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00. 10 Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. Gmina jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków zajmuje na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę monopolisty naturalnego, a zatem prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje w relacji do swoich odbiorców potencja ł em i przewag ą kontraktow ą , które pozwalaj ą mu na ca ł kowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Ś wiadczy o tym ocena potencja ł ów i mo ż liwo ś ci, jakimi dysponuj ą obie strony, która wyklucza prowadzenie negocjacji na równoprawnych i partnerskich warunkach. Sprzyja temu równie ż fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę jednostronnie opracowanymi wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Okoliczno ść , i ż warunki umów nie s ą z kontrahentami indywidualnie uzgadniane w toku negocjacji czy porozumienia ś wiadczy bowiem o ich narzucaniu 3 . W przedmiotowej sprawie mamy wi ę c do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (tak: wyrok S ą du Apelacyjnego z dn. 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07). Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania Gminy na rynku jest zawieranie umów w oparciu o gotowe, jednostronnie opracowane wzorce umowne. Zasad ą jest, ż e odbiorca aprobuje warunki umowy z góry ustalone przez przedsi ę biorc ę , bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , i ż druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Gmin ę Ornontowice art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona, a warunek umowny zakwestionowany w punkcie I sentencji niniejszej decyzji jest kontrahentom Gminy narzucany. 3 por. wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dn. 18.01.2007 r. sygn. akt AmA 101/05. 11 Ad 3. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez Gmin ę art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter . Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie okre ś lone postanowienia umowne wynegocjowa ć . Na podstawie zakwestionowanego postanowienia umownego Gmina zwalania si ę od odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawach wody wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Nale ż y wzi ąć pod uwag ę , i ż do umów b ę d ą cych podstaw ą dostarczania wody i odbierania ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy Kodeksu cywilnego. Punktem wyj ś cia winny by ć w takim razie przepisy art. 471 i nast ę pnych Kodeksu cywilnego, które reguluj ą odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Zgodnie z nimi, d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo- kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca odpowiada, to jest takich które tego przedsi ę biorc ę obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania przedsi ę biorcy nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Brzmienie kwestionowanego postanowienia umownego stwarza Gminie mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń , nawet gdy dzia ł anie lub zaniechanie nast ą pi ł o z winy Gminy lub osoby trzeciej, za któr ą Gmina ponosi odpowiedzialno ść . Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze dla przedsi ę biorcy od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 Kodeksu cywilnego. Kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienie umowne jest dla odbiorców us ł ug ś wiadczonych przez Gmin ę zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wy łą cza mo ż liwo ść dochodzenia od Gminy roszcze ń odszkodowawczych równie ż w sytuacji, gdy szkoda nast ą pi ł a wskutek okoliczno ś ci, za które Gmina ponosi odpowiedzialno ść . Maj ą c powy ż sze na uwadze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż analizowany warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Ad 4. Dla stwierdzenia naruszenia przez Gmin ę Ornontowice zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejno ś ci wykazanie, ż e warunki te przynosz ą Gminie nieuzasadnione korzy ś ci . Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków 12 umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Gmin ę nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 4 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Prezes Urz ę du ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Tak wypowiedzia ł si ę równie ż S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. VI ACa 525/08) wskazuj ą c, i ż ju ż samo zastrze ż enie mo ż liwo ś ci uzyskania przez jedn ą ze stron umowy nieuzasadnionych korzy ś ci jest wystarczaj ą ce w kontek ś cie przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem S ą du bez znaczenia dla stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia ww. przepisu pozostaje okoliczno ść , czy zastrze ż one w kwestionowanych zapisach wypadki rzeczywi ś cie si ę zi ś ci ł y st ą d te ż dla wykazania zasadno ś ci zarzutu zb ę dne jest przytoczenie konkretnych przyk ł adów negatywnych skutków faktycznego zastosowania tych postanowie ń . Istota rzeczy sprowadza si ę bowiem do nierównowa ż nego ukszta ł towania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem s ł abszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie mo ż liwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczaj ą automatycznie nadmierne obci ąż enie drugiej strony umowy. Podobnie w wyroku z dn. 20 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 384/08) S ą d Apelacyjny wskaza ł , i ż dla zakwalifikowania dzia ł a ń przedsi ę biorcy jako praktyki antykonkurencyjnej nie jest konieczne wyst ą pienie skutków zarzucanych dzia ł a ń . W analizowanej sytuacji nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Gmin ę polegaj ą na mo ż liwo ś ci zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w przypadku, gdy przerwy w 4 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie … , s. 97. 13 dostawach wody b ę d ą ce skutkiem przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych mog ą by ć spowodowane dzia ł aniem lub zaniechaniem Gminy lub osób, za których dzia ł anie lub zaniechanie Gmina ponosi odpowiedzialno ść . Sytuacje, w których ca ł e ryzyko nie zrealizowania umowy w zwi ą zku z zaprzestaniem dostaw wody sieci ą wodoci ą gow ą w nast ę pstwie takich zachowa ń obci ąż a odbiorców wody, nale ż y uzna ć za niedopuszczalne. Z drugiej strony, wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w przypadku niezrealizowania dostaw wody na skutek zaistnienia ww. okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla Gminy korzystne. Gmina nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi – odbiorcy wody, w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Gmin ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powoduje w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść osi ą gania przez ni ą nieuzasadnionych korzy ś ci. W kontek ś cie powo ł anego wy ż ej orzecznictwa bez znaczenia jest fakt, czy Gmina w rzeczywisto ś ci osi ą ga ł a korzy ś ci wynikaj ą ce z przedmiotowego postanowienia umownego. Odnosz ą c si ę do przedstawionego przez Gmin ę w toku post ę powania wyja ś nienia, i ż sie ć wodoci ą gowa „ w chwili obecnej ” jest niezale ż na od zasilania w energi ę elektryczn ą , nale ż y zauwa ż y ć , ż e pomimo powy ż szej okoliczno ś ci Gmina nie zrezygnowa ł a z zamieszczania przedmiotowego postanowienia w zawieranych przez Zak ł ad umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. W zwi ą zku z tym, nawet je ś li obecnie postanowienie nie znajduje zastosowania, to w razie nast ą pienia zmian technologicznych lub organizacyjnych, pozwalaj ą cych na praktyczne wykorzystanie tre ś ci kwestionowanego postanowienia, w ka ż dej chwili mo ż liwe jest skorzystanie przez Gmin ę z wy łą czenia jej odpowiedzialno ś ci, wynikaj ą cego z tre ś ci owego postanowienia. Jak wyja ś niono powy ż ej, zgodnie z powo ł anym orzecznictwem, samo zastrze ż enie mo ż liwo ś ci uzyskania przez jedn ą ze stron umowy nieuzasadnionych korzy ś ci jest wystarczaj ą ce dla stwierdzenia praktyki, okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowej sprawie kwestionowane jest postanowienie stosowane przez Gmin ę Ornontowice w tre ś ci zawieranych umów na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. W zwi ą zku z tym dla stwierdzenia zaniechania praktyki nie jest wystarczaj ą ce samo zawieranie przez przedsi ę biorc ę nowych umów bez stosowania kwestionowanego postanowienia. Zaniechanie mo ż e by ć stwierdzone z chwil ą wys ł ania (lub dostarczenia w inny sposób) przez Gmin ę aneksów umów (nowych umów) dotychczasowym odbiorcom us ł ug, ze zmienionym, kwestionowanym postanowieniem, które eliminuj ą naruszenie. Przy tym nie jest konieczne, aby Gmina uzyska ł a zgod ę wszystkich odbiorców us ł ug na nowe warunki ś wiadczenia us ł ug, bowiem przedsi ę biorca nie ma wp ł ywu na zachowanie kontrahentów, to jest podpisanie lub nie przed ł o ż onych aneksów (nowych umów) 5 . Dopiero w takiej sytuacji mo ż na b ę dzie uzna ć , ż e nast ą pi ł o usuni ę cie z obrotu gospodarczego kwestionowanego postanowienia i ż e zachowanie Gminy przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad II i IV Drugi i czwarty zarzut postawione w przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Gminie Ornontowice dotycz ą nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione 5 „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ” pod red. C. Banasi ń skiego i E. Piontka, Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 306. 14 korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e: − „ Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia i zaboru. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza”, − „ W razie wykonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 6 pkt. d umowy ”, - co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oba powy ż sze zarzuty dotycz ą sytuacji, w której wskazania wodomierza nie oddaj ą rzeczywistego poboru wody, dlatego umowa przewiduje inny sposób ustalenia ilo ś ci pobranej wody – w przypadku obu kwestionowanych postanowie ń sposób ten okre ś lony jest jako ilo ść wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego, w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Oba postanowienia umowne stanowi ą dla odbiorców us ł ug tak ą sam ą uci ąż liwo ść . W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du zasadnym jest wspólne rozpatrzenie obu praktyk. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: 1) stosuj ą cy praktyk ę jest przedsi ę biorc ą , który posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , 2) przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, 3) warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, 4) warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Ad 1 i 2 Jak wykazano w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji, Gmina jest przedsi ę biorc ą i zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Ornontowice. W uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji stwierdzono, i ż przedsi ę biorca ten narzuca odbiorcom okre ś lone warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e pierwsza i druga przes ł anka niezb ę dne do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y spe ł nione. Ad 3 Trzeci ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez Gmin ę Ornontowice art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter . Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego 15 rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie okre ś lone postanowienia umowne wynegocjowa ć . Rozwa ż aj ą c kwesti ę uci ąż liwego charakteru zakwestionowanego warunku umownego zauwa ż y ć nale ż y, ż e kwestionowanym postanowieniem umownym Gmina okre ś li ł a sposób naliczania nale ż no ś ci za pobran ą wod ę wzgl ę dem odbiorców, w przypadku zaboru wodomierza g ł ównego zawinionego przez odbiorc ę lub ustalenia, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, a tak ż e w przypadku wykonania przez odbiorc ę nieuzgodnionych zmian w instalacji o negatywnym wp ł ywie na urz ą dzenia przedsi ę biorcy – w taki sposób, ż e ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od dnia ostatniego odczytu wodomierza. Gmina przyzna ł a sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za pobran ą wod ę odpowiednio do ilo ś ci wody, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. W ten sposób Gmina uregulowa ł a zasady ustalania zrycza ł towanej ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej sytuacji, okre ś laj ą c t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie zu ż ycia wody. Istot ą tej uci ąż liwo ś ci jest mo ż liwo ść pobierania ra żą co wygórowanej zrycza ł towanej nale ż no ś ci za pobran ą wod ę , która nie uwzgl ę dnia realnej warto ś ci mo ż liwej do wyst ą pienia szkody b ę d ą cej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorc ę . S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oceniaj ą c analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania nale ż no ś ci, wskaza ł , i ż „(…) zapis umowny, który jednoznacznie wi ąż e nale ż no ść za dostarczon ą wod ę w przypadku uszkodzenia urz ą dze ń pomiarowych jedynie z techniczn ą przepustowo ś ci ą sieci, z ca ł kowitym pomini ę ciem cho ć by przybli ż onej wielko ś ci zu ż ycia przez odbiorc ę wody, musi zosta ć uznany za prób ę nadmiernego obci ąż enia kontrahenta ś wiadczeniem finansowym na rzecz Spó ł ki, stanowi ą cym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzy ś ci”. W ww. wyroku S ą d Apelacyjny wyrazi ł równie ż pogl ą d, i ż sposób ustalania nale ż no ś ci za wod ę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorc ę nie powinien odbiega ć od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowi ą cych wskazówki dla prawid ł owego obliczania nale ż no ś ci za wod ę . Nale ż y wskaza ć tu rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstaw ą do naliczenia nale ż no ś ci za wod ę w razie nieprawid ł owo ś ci w dzia ł aniu wodomierza jest ś redniomiesi ę czne zu ż ycie wody w okresie 3 miesi ę cy poprzedzaj ą cych awari ę b ą d ź w analogicznym okresie roku ubieg ł ego, przy uwzgl ę dnieniu liczby miesi ę cy trwania niesprawno ś ci, przy czym – jak podkre ś li ł s ą d – bez znaczenia pozostaje przyczyna niesprawno ś ci wodomierza. Mo ż liwo ść obci ąż enia odbiorcy w ka ż dym przypadku nale ż no ś ci ą za wod ę , jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza stanowi zatem dla odbiorcy ci ęż ar nadmierny i wygórowany, przez co przedstawiony wy ż ej sposób ustalania zap ł aty nale ż y uzna ć za uci ąż liwy. Niezale ż nie od powy ż szego Gmina w przypadku zaistnienia zdarze ń , o jakich mowa w zakwestionowanym postanowieniu, ma tak ż e mo ż liwo ść dochodzenia od odbiorcy us ł ug odszkodowania na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z przepisów Kodeksu cywilnego. Gmina mog ł aby dochodzi ć od us ł ugobiorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody (je ż eli wyka ż e, ż e zaistnia ł y wszystkie przes ł anki odpowiedzialno ś ci deliktowej b ą d ź kontraktowej). Jej pokrycie mo ż e wi ą za ć si ę na przyk ł ad z zap ł at ą za napraw ę uszkodzonego wodomierza. W ramach realizacji roszcze ń odszkodowawczych dostawca mo ż e 16 tak ż e dochodzi ć uiszczenia przez odbiorc ę zap ł aty za wod ę pobran ą w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, przy czym mo ż e by ć równa ilo ś ci wody, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza. To w gestii przedsi ę biorcy le ż y jednak udowodnienie, i ż taki by ł faktyczny pobór wody. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Ad 4. Dla stwierdzenia naruszenia przez Gmin ę zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejno ś ci wykazanie, ż e warunki te przynosz ą Gminie nieuzasadnione korzy ś ci . Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Gmin ę nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 6 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Tak wypowiedzia ł si ę równie ż S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 6 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie … , s. 97. 17 5 listopada 2008 r. (sygn. VI ACa 525/08) wskazuj ą c, i ż ju ż samo zastrze ż enie mo ż liwo ś ci uzyskania przez jedn ą ze stron umowy nieuzasadnionych korzy ś ci jest wystarczaj ą ce w kontek ś cie przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem S ą du bez znaczenia dla stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia ww. przepisu pozostaje okoliczno ść , czy zastrze ż one w kwestionowanych zapisach wypadki rzeczywi ś cie si ę zi ś ci ł y st ą d te ż dla wykazania zasadno ś ci zarzutu zb ę dne jest przytoczenie konkretnych przyk ł adów negatywnych skutków faktycznego zastosowania tych postanowie ń . Istota rzeczy sprowadza si ę bowiem do nierównowa ż nego ukszta ł towania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem s ł abszego na poziomie formalnym w postaci potencjalnie mo ż liwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczaj ą automatycznie nadmierne obci ąż enie drugiej strony umowy. W analizowanej sytuacji nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Gmin ę polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanego sposobu rozlicze ń zu ż ycia wody. Umowne dopuszczenie mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę us ł ug za ł o ż enia, ż e w przypadkach opisanych w ww. postanowieniach umownych ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody, mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionego wzbogacenia dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powy ż sze znajduje potwierdzenie w wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07), w którym wskazano, ż e analogiczny do zakwestionowanego w niniejszej decyzji sposób rozlicze ń pozwala na pobieranie przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne ra żą co wygórowanego zrycza ł towanego odszkodowania (kary umownej) 7 . Bez znaczenia pozostaje przy tym wyja ś nienie Gminy, i ż nigdy nie zastosowa ł a w stosunkach z odbiorcami us ł ug kwestionowanych postanowie ń . Jak wskazano powy ż ej, samo zastrze ż enie w tre ś ci umowy niezusadnionych korzy ś ci ś wiadczy o spe ł nieniu przes ł anki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odnosz ą c si ę do podniesionych przez Gmin ę argumentów, przemawiaj ą cych w jej opinii za prawid ł owo ś ci ą stosowanych przez ni ą postanowie ń , nale ż y zauwa ż y ć – bior ą c pod uwag ę powy ż sze wywody, w tym przywo ł ane orzecznictwo – ż e konieczno ść mobilizowania odbiorców us ł ug do nadzoru nad urz ą dzeniami pomiarowymi oraz potrzeba ochrony urz ą dze ń wodoci ą gowych przed ich uszkodzeniem nie mog ą uzasadnia ć stosowania kwestionowanych postanowie ń umownych. W przedmiotowej sprawie kwestionowane jest postanowienie stosowane przez Gmin ę Ornontowice w tre ś ci zawieranych umów na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. W zwi ą zku z tym dla stwierdzenia zaniechania praktyki nie jest wystarczaj ą ce samo zawieranie przez przedsi ę biorc ę nowych umów bez stosowania kwestionowanych postanowie ń . Zaniechanie mo ż e by ć stwierdzone z chwil ą wys ł ania (lub dostarczenia w inny sposób) przez przedsi ę biorc ę aneksów umów (nowych umów) ze zmienionymi, kwestionowanymi postanowieniami, które eliminuj ą naruszenie. Przy tym nie jest konieczne, aby Gmina uzyska ł a zgod ę wszystkich odbiorców us ł ug na nowe warunki ś wiadczenia us ł ug, bowiem przedsi ę biorca nie ma wp ł ywu na zachowanie kontrahentów, to jest podpisanie lub nie przed ł o ż onych aneksów (nowych umów) 8 . Dopiero w takiej sytuacji mo ż na b ę dzie uzna ć , ż e nast ą pi ł o usuni ę cie z obrotu gospodarczego kwestionowanych postanowie ń i ż e zachowanie Gminy przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 7 Por. uzasadnienie wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dn. 1 lipca 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 36/08). 8 „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ” pod red. C. Banasi ń skiego i E. Piontka, Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 306. 18 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punktach II i IV sentencji niniejszej decyzji. Ad III Trzeci z arzut postawiony w przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Gminie Ornontowice dotyczy nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem przewiduj ą cym, ż e „ Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci ”, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: 1) stosuj ą cy praktyk ę jest przedsi ę biorc ą , który posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , 2) przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, 3) warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, 4) warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Ad 1 i 2 Jak wykazano w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji, Gmina jest przedsi ę biorc ą i zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Ornontowice. W uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji stwierdzono, i ż przedsi ę biorca ten narzuca odbiorcom okre ś lone warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e pierwsza i druga przes ł anka niezb ę dne do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y spe ł nione. Ad 3 Trzeci ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez Gmin ę art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter . W rozpatrywanym przypadku, na podstawie umowy odbiorcy przys ł uguje 10% obni ż enia nale ż no ś ci za wod ę za dostarczenie wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Wysoko ść upustu nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą odbiorcy w okresie zak ł ócenia, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. W zwi ą zku z tym zakwestionowane 19 postanowienie mo ż e prowadzi ć do ograniczenia odpowiedzialno ś ci finansowej Gminy wzgl ę dem odbiorcy us ł ug. Zastrze ż enie w umowie upustu na sztywno okre ś lonym poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia nie gwarantuje, i ż w ka ż dym przypadku taka warto ść obni ż enia nale ż no ś ci b ę dzie adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie zatem przez dostawc ę w tre ś ci umowy z góry maksymalnego wska ź nika upustu narusza ć mo ż e zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Upust powinien stanowi ć dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy us ł ug poprzez takie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego, aby przywrócona zosta ł a ekwiwalentno ść ś wiadcze ń stron umowy wzajemnej 9 . W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż analizowane postanowienie stosowane przez Gmin ę Ornontowice w umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Ad 4 Dla stwierdzenia naruszenia przez Gmin ę zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest równie ż wykazanie, ż e warunki te przynosz ą Gminie nieuzasadnione korzy ś ci . Na mo ż liwo ść uzyskania przez Gmin ę nieuzasadnionych korzy ś ci w przedmiotowym przypadku wskazuje okoliczno ść , i ż zgodnie z zakwestionowanym postanowieniem umownym Gmina mo ż e pobiera ć op ł aty za wod ę o pogorszonej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o obni ż onej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne mo ż e uzyska ć kosztem kontrahentów dodatkow ą korzy ść . Powy ż sze stanowisko Prezesa Urz ę du znajduje uzasadnienie w orzecznictwie S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 58/06) stwierdzi ł , i ż ,, zapis pozwalaj ą cy na ograniczenie do 50% mo ż liwo ś ci obni ż enia ceny uzyskanej wody, pomimo, ż e jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł aby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu, daje mo ż liwo ść uzyskania takich nieuzasadnionych korzy ś ci ”. Bez znaczenia pozostaje przy tym wyja ś nienie Gminy, i ż nie stosowa ł a w stosunkach z odbiorcami us ł ug kwestionowanego postanowienia. Jak wskazano powy ż ej, samo zastrze ż enie w tre ś ci umowy niezusadnionych korzy ś ci ś wiadczy o spe ł nieniu przes ł anki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odnosz ą c si ę do stwierdzenia Gminy, ż e kwestionowane postanowienie mo ż e przynosi ć korzy ś ci tylko odbiorcy us ł ug, a nie przedsi ę biorcy, stwierdzi ć nale ż y, i ż zgodnie z powy ż szymi wywodami przedmiotowe postanowienie przynosi ć b ę dzie korzy ść przedsi ę biorcy w ka ż dym przypadku, gdy dostawa wody uzasadnia ć b ę dzie obni ż enie ceny o wi ę cej ni ż 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia. W przedmiotowej sprawie kwestionowane jest postanowienie stosowane przez Gmin ę Ornontowice w tre ś ci zawieranych umów na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. W zwi ą zku 9 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 11.03.2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01 20 z tym dla stwierdzenia zaniechania praktyki nie jest wystarczaj ą ce samo zawieranie przez przedsi ę biorc ę nowych umów bez stosowania kwestionowanych postanowie ń . Zaniechanie mo ż e by ć stwierdzone z chwil ą wys ł ania (lub dostarczenia w inny sposób) przez przedsi ę biorc ę aneksów umów (nowych umów) ze zmienionymi, kwestionowanymi postanowieniami, które eliminuj ą naruszenie. Przy tym nie jest konieczne, aby Gmina uzyska ł a zgod ę wszystkich odbiorców us ł ug na nowe warunki ś wiadczenia us ł ug, bowiem przedsi ę biorca nie ma wp ł ywu na zachowanie kontrahentów, to jest podpisanie lub nie przed ł o ż onych aneksów (nowych umów) 10 . Dopiero w takiej sytuacji mo ż na b ę dzie uzna ć , ż e nast ą pi ł o usuni ę cie z obrotu gospodarczego kwestionowanych postanowie ń i ż e zachowanie Gminy przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Ad V Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 powo ł anej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 106 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wskaza ć równie ż nale ż y, ż e kara pieni ęż na mo ż e by ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę niezale ż nie od tego, czy dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów ustawy umy ś lnie, czy te ż nieumy ś lnie. Z powy ż szego wynika, ż e kara mo ż e by ć na ł o ż ona bez wzgl ę du na okoliczno ść wyst ę powania po stronie przedsi ę biorcy winy rozumianej jako ś wiadomo ść bezprawno ś ci zachowania. Okoliczno ść ta jest jednak czynnikiem relewantnym przy miarkowaniu wysoko ś ci nak ł adanej kary pieni ęż nej 11 . Na ł o ż ona przez Prezesa Urz ę du kara powinna ponadto pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punktach I-IV sentencji niniejszej decyzji Prezes Urz ę du stwierdzi ł stosowanie przez Gmin ę Ornontowice praktyki naruszaj ą cej zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawy do na ł o ż enia na Gmin ę kary pieni ęż nej okre ś lonej w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1. Praktyka, okre ś lona w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cego postanowienia: „ Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w 10 „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ” pod red. C. Banasi ń skiego i E. Piontka, Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 306. 11 Konrad Kohutek w: „ Ustawa o ochronie… ”, str. 1027. 21 dostawie wody spowodowane: (…) f) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych ”. Podstaw ą obliczenia wysoko ś ci niniejszej kary jest przychód osi ą gni ę ty przez Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Wodoci ą gowej – zak ł ad bud ż etowy Gminy Ornontowice w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, tj. w 2010 r. Poniewa ż w 2010 roku Zak ł ad uzyska ł przychód w wysoko ś ci 1 377 688,31 z ł (s ł ownie: jednego miliona trzystu siedemdziesi ę ciu siedmiu tysi ę cy sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu o ś miu z ł otych trzydziestu jeden groszy), maksymalna kara pieni ęż na, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę w oparciu o ww. przepis wynosi 137 768,83 z ł (s ł ownie: sto trzydzie ś ci siedem tysi ę cy siedemset sze ść dziesi ą t osiem z ł otych osiemdziesi ą t trzy grosze). W kwestii natury naruszenia Prezes Urz ę du wyró ż nia naruszenia bardzo powa ż ne, do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia powa ż ne, do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne nie zaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione (naruszenia pozosta ł e), do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne nie dotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. W ocenie Prezesa Urz ę du praktyka stwierdzona w punkcie I sentencji niniejszej decyzji nie ma bardzo powa ż nego lub powa ż nego charakteru i mie ś ci si ę w kategorii narusze ń pozosta ł ych, gdy ż pomimo charakteru eksploatacyjnego tej praktyki korzy ś ci finansowe, jakie Gmina mo ż e osi ą gn ąć z jej stosowania mog ą wyst ą pi ć sporadycznie. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż natura naruszenia uzasadnia ustalenie kary na poziomie 0,05% przychodu uzyskanego przez Zak ł ad w 2010 r., czyli kwot ę na poziomie 689 z ł . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du podda ł analizie specyfik ę rynku, charakter towaru i dzia ł alno ś ci Gminy. Naruszenia dopu ś ci ł si ę przedsi ę biorca posiadaj ą cy bardzo siln ą pozycj ę rynkow ą , dzia ł aj ą cy w warunkach monopolu naturalnego. Zbiorowe zaopatrzenie w wod ę , którego dotyczy stwierdzone naruszenie, nale ż y do us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej, ś wiadczonych w sposób powszechny oraz niezb ę dnych do prawid ł owego funkcjonowania wszystkich gospodarstw domowych, gdy ż dost ę p do wody jest podstawow ą ż yciow ą potrzeb ą ka ż dego cz ł owieka 12 . Stwierdzone naruszenia dotycz ą towaru, który nale ż y uzna ć za niezb ę dny z punktu widzenia konsumentów, z którego nie mog ą oni zrezygnowa ć i którego nie mog ą oni zast ą pi ć towarem o cz ęś ciowej cho ć by substytucyjno ś ci. Jednocze ś nie dzia ł alno ść przedsi ę biorców wodoci ą gowo-kanalizacyjnych podlega szczególnej regulacji na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , która stwarza szereg gwarancji, maj ą cych nie dopu ś ci ć do naruszenia interesów odbiorców us ł ug. Wobec tego powy ż sze czynniki nie powoduj ą konieczno ś ci zmiany wysoko ś ci kary. Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę tak ż e okres stosowania stwierdzonego naruszenia, wynikaj ą cy z ustalenia, ż e kwestionowane postanowienie stosowane by ł o w obrocie od ponad roku. Jednak w zwi ą zku z faktem, i ż przedmiotowe postanowienie nie zosta ł o zastosowane w praktyce dzia ł alno ś ci Gminy, d ł ugotrwa ł o ść stosowania praktyki nie spowodowa ł a zwi ę kszenia jej negatywnych skutków. Powy ż szy czynnik nie uzasadnia podwy ż szenia wysoko ś ci ustalanej kary. Po ustaleniu kwoty bazowej oraz rozwa ż eniu wp ł ywu specyfiki rynku i dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy przyst ą piono do analizy, czy w niniejszej sprawie zasz ł y okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce, które mog ł yby mie ć wp ł yw na wymiar kary. W sprawie tej nie wyst ą pi ł y okoliczno ś ci ł agodz ą ce ani okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce. 12 Uzasadnienie do wyroku SOKiK z dn. 20 marca 2008 r. (sygn. akt XVII AmA 78/07). 22 Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewy ż sza kary w maksymalnej wysoko ś ci, jaka zosta ł a przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 689 z ł (s ł ownie: sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu dziewi ę ciu z ł otych). W ocenie Prezesa Urz ę du wymierzona kara w wysoko ś ci 0,05% przychodu uzyskanego przez Zak ł ad w 2010 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,5% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Gminy. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e orzeczona kara powinna pe ł ni ć funkcj ę dyscyplinuj ą c ą i prewencyjn ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci stosowaniu podobnych narusze ń . Niniejsza kara powinna pe ł ni ć równie ż funkcj ę edukacyjn ą i wychowawcz ą , a tak ż e podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanego w niniejszym post ę powaniu zachowania przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w punkcie V ppkt 1 sentencji niniejszej decyzji. 2. Praktyki, okre ś lone w punktach II i IV sentencji niniejszej decyzji, polegaj ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cych postanowie ń : − „ Us ł ugobiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego os ł on, uszkodzenia i zaboru. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, ż e ww. uszkodzenia zawinione zosta ł y przez Us ł ugobiorc ę , ilo ść pobranej wody ustala si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza ” oraz − „ W razie wykonywania przez Us ł ugobiorc ę bez uzgodnienia z Us ł ugodawc ą zmian instalacji wodoci ą gowej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń Us ł ugodawcy – Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at na zasadach okre ś lonych w § 6 pkt. d umowy ”. Podstaw ą obliczenia wysoko ś ci niniejszej kary jest przychód osi ą gni ę ty przez Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Wodoci ą gowej – zak ł ad bud ż etowy Gminy Ornontowice w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, tj. w 2010 r. Poniewa ż w 2010 roku Zak ł ad uzyska ł przychód w wysoko ś ci 1 377 688,31 z ł (s ł ownie: jednego miliona trzystu siedemdziesi ę ciu siedmiu tysi ę cy sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu o ś miu z ł otych trzydziestu jeden groszy), maksymalna kara pieni ęż na, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę w oparciu o ww. przepis wynosi 137 768,83 z ł (s ł ownie: sto trzydzie ś ci siedem tysi ę cy siedemset sze ść dziesi ą t osiem z ł otych osiemdziesi ą t trzy grosze). W kwestii natury naruszenia Prezes Urz ę du wyró ż nia naruszenia bardzo powa ż ne, do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia powa ż ne, do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne nie zaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione (naruszenia pozosta ł e), do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne nie dotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania 23 pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. W ocenie Prezesa Urz ę du praktyki stwierdzone w punktach II i IV sentencji niniejszej decyzji nie maj ą bardzo powa ż nego lub powa ż nego charakteru i mieszcz ą si ę w kategorii narusze ń pozosta ł ych, gdy ż pomimo charakteru eksploatacyjnego tych praktyk korzy ś ci finansowe, jakie Gmina mo ż e osi ą gn ąć z ich stosowania mog ą wyst ą pi ć sporadycznie. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż natura naruszenia uzasadnia ustalenie kary na poziomie 0,05% przychodu uzyskanego przez Zak ł ad w 2010 r., czyli kwot ę na poziomie 689 z ł . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du podda ł analizie specyfik ę rynku, charakter towaru i dzia ł alno ś ci Gminy. Naruszenia dopu ś ci ł si ę przedsi ę biorca posiadaj ą cy bardzo siln ą pozycj ę rynkow ą , dzia ł aj ą cy w warunkach monopolu naturalnego. Zbiorowe zaopatrzenie w wod ę , którego dotyczy stwierdzone naruszenie, nale ż y do us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej, ś wiadczonych w sposób powszechny oraz niezb ę dnych do prawid ł owego funkcjonowania wszystkich gospodarstw domowych, gdy ż dost ę p do wody jest podstawow ą ż yciow ą potrzeb ą ka ż dego cz ł owieka 13 . Stwierdzone naruszenia dotycz ą towaru, który nale ż y uzna ć za niezb ę dny z punktu widzenia konsumentów, z którego nie mog ą oni zrezygnowa ć i którego nie mog ą oni zast ą pi ć towarem o cz ęś ciowej cho ć by substytucyjno ś ci. Jednocze ś nie dzia ł alno ść przedsi ę biorców wodoci ą gowo-kanalizacyjnych podlega szczególnej regulacji na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , która stwarza szereg gwarancji, maj ą cych nie dopu ś ci ć do naruszenia interesów odbiorców us ł ug. Wobec tego powy ż sze czynniki nie powoduj ą konieczno ś ci zmiany wysoko ś ci kary. Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę tak ż e okres stosowania stwierdzonego naruszenia, wynikaj ą cy z ustalenia, ż e kwestionowane postanowienia stosowane by ł y w obrocie od ponad roku. Jednak w zwi ą zku z faktem, i ż przedmiotowe postanowienia nie zosta ł y zastosowane w praktyce dzia ł alno ś ci Gminy, d ł ugotrwa ł o ść stosowania praktyki nie spowodowa ł a zwi ę kszenia jej negatywnych skutków. Powy ż szy czynnik nie uzasadnia podwy ż szenia wysoko ś ci ustalanej kary. Po ustaleniu kwoty bazowej oraz rozwa ż eniu wp ł ywu specyfiki rynku i dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy przyst ą piono do analizy, czy w niniejszej sprawie zasz ł y okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce, które mog ł yby mie ć wp ł yw na wymiar kary. W sprawie tej nie wyst ą pi ł y okoliczno ś ci ł agodz ą ce ani okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewy ż sza kary w maksymalnej wysoko ś ci, jaka zosta ł a przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 689 z ł (s ł ownie: sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu dziewi ę ciu z ł otych). W ocenie Prezesa Urz ę du wymierzona kara w wysoko ś ci 0,05% przychodu uzyskanego przez Zak ł ad w 2010 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,5% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Gminy. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e orzeczona kara powinna pe ł ni ć funkcj ę dyscyplinuj ą c ą i prewencyjn ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci stosowaniu podobnych narusze ń . Niniejsza kara powinna pe ł ni ć równie ż funkcj ę edukacyjn ą i wychowawcz ą , a tak ż e podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanego w niniejszym post ę powaniu zachowania przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w punkcie V ppkt 2 sentencji niniejszej decyzji. 3. Praktyka, okre ś lona w punkcie III sentencji niniejszej decyzji, polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Gmin ę na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i 13 Uzasadnienie do wyroku SOKiK z dn. 20 marca 2008 r. (sygn. akt XVII AmA 78/07). 24 odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar gminy Ornontowice, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, polegaj ą cych na zamieszczaniu w ich tre ś ci nast ę puj ą cego postanowienia: „ Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci ”. Podstaw ą obliczenia wysoko ś ci niniejszej kary jest przychód osi ą gni ę ty przez Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Wodoci ą gowej – zak ł ad bud ż etowy Gminy Ornontowice w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, tj. w 2010 r. Poniewa ż w 2010 roku Zak ł ad uzyska ł przychód w wysoko ś ci 1 377 688,31 z ł (s ł ownie: jednego miliona trzystu siedemdziesi ę ciu siedmiu tysi ę cy sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu o ś miu z ł otych trzydziestu jeden groszy), maksymalna kara pieni ęż na, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę w oparciu o ww. przepis wynosi 137 768,83 z ł (s ł ownie: sto trzydzie ś ci siedem tysi ę cy siedemset sze ść dziesi ą t osiem z ł otych osiemdziesi ą t trzy grosze). W kwestii natury naruszenia Prezes Urz ę du wyró ż nia naruszenia bardzo powa ż ne, do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia powa ż ne, do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne nie zaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione (naruszenia pozosta ł e), do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne nie dotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. W ocenie Prezesa Urz ę du praktyka stwierdzona w punkcie IV sentencji niniejszej decyzji nie ma bardzo powa ż nego lub powa ż nego charakteru i mie ś ci si ę w kategorii narusze ń pozosta ł ych, gdy ż pomimo charakteru eksploatacyjnego tej praktyki korzy ś ci finansowe, jakie Gmina mo ż e osi ą gn ąć z jej stosowania mog ą wyst ą pi ć sporadycznie. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż natura naruszenia uzasadnia ustalenie kary na poziomie 0,05% przychodu uzyskanego przez Zak ł ad w 2010 r., czyli kwot ę na poziomie 689 z ł . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du podda ł analizie specyfik ę rynku, charakter towaru i dzia ł alno ś ci Gminy. Naruszenia dopu ś ci ł si ę przedsi ę biorca posiadaj ą cy bardzo siln ą pozycj ę rynkow ą , dzia ł aj ą cy w warunkach monopolu naturalnego. Zbiorowe zaopatrzenie w wod ę , którego dotyczy stwierdzone naruszenie, nale ż y do us ł ug u ż yteczno ś ci publicznej, ś wiadczonych w sposób powszechny oraz niezb ę dnych do prawid ł owego funkcjonowania wszystkich gospodarstw domowych, gdy ż dost ę p do wody jest podstawow ą ż yciow ą potrzeb ą ka ż dego cz ł owieka 14 . Stwierdzone naruszenia dotycz ą towaru, który nale ż y uzna ć za niezb ę dny z punktu widzenia konsumentów, z którego nie mog ą oni zrezygnowa ć i którego nie mog ą oni zast ą pi ć towarem o cz ęś ciowej cho ć by substytucyjno ś ci. Jednocze ś nie dzia ł alno ść przedsi ę biorców wodoci ą gowo-kanalizacyjnych podlega szczególnej regulacji na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , która stwarza szereg gwarancji, maj ą cych nie dopu ś ci ć do naruszenia interesów odbiorców us ł ug. Wobec tego powy ż sze czynniki nie powoduj ą konieczno ś ci zmiany wysoko ś ci kary. Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę tak ż e okres stosowania stwierdzonego naruszenia, wynikaj ą cy z ustalenia, ż e kwestionowane postanowienie stosowane by ł o w obrocie od ponad roku. Jednak w zwi ą zku z faktem, i ż przedmiotowe postanowienie nie zosta ł o zastosowane w 14 Uzasadnienie do wyroku SOKiK z dn. 20 marca 2008 r. (sygn. akt XVII AmA 78/07). 25 praktyce dzia ł alno ś ci Gminy, d ł ugotrwa ł o ść stosowania praktyki nie spowodowa ł a zwi ę kszenia jej negatywnych skutków. Powy ż szy czynnik nie uzasadnia podwy ż szenia wysoko ś ci ustalanej kary. Po ustaleniu kwoty bazowej oraz rozwa ż eniu wp ł ywu specyfiki rynku i dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy przyst ą piono do analizy, czy w niniejszej sprawie zasz ł y okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce, które mog ł yby mie ć wp ł yw na wymiar kary. W sprawie tej nie wyst ą pi ł y okoliczno ś ci ł agodz ą ce ani okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce. Na ostatnim etapie sprawdzono, czy kara obliczona w ww. sposób nie przewy ż sza kary w maksymalnej wysoko ś ci, jaka zosta ł a przewidziana w przepisie art. 106 ust. 1 pkt 1ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sytuacja taka nie ma jednak w niniejszym przypadku miejsca. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 689 z ł (s ł ownie: sze ś ciuset osiemdziesi ę ciu dziewi ę ciu z ł otych). W ocenie Prezesa Urz ę du wymierzona kara w wysoko ś ci 0,05% przychodu uzyskanego przez Zak ł ad w 2010 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,5% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Gminy. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e orzeczona kara powinna pe ł ni ć funkcj ę dyscyplinuj ą c ą i prewencyjn ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci stosowaniu podobnych narusze ń . Niniejsza kara powinna pe ł ni ć równie ż funkcj ę edukacyjn ą i wychowawcz ą , a tak ż e podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanego w niniejszym post ę powaniu zachowania przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w punkcie V ppkt 3 sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Ad VI Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w wyniku post ę powania Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, jest obowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W punktach I-IV niniejszej decyzji Prezes Urz ę du w wyniku przeprowadzonego przeciwko Gminie Ornontowice post ę powania antymonopolowego stwierdzi ł naruszenie przez ww. przedsi ę biorc ę art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spe ł niona zosta ł a zatem przes ł anka wynikaj ą ca z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalaj ą ca na obci ąż enie Gminy kosztami przeprowadzonego post ę powania, którymi s ą dla Prezesa Urz ę du wydatki w kwocie 22 z ł zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć Gmin ę Ornontowice kosztami post ę powania w wysoko ś ci 22 z ł (s ł ownie: dwudziestu dwóch z ł otych). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie VI sentencji niniejszej decyzji. Koszty niniejszego post ę powania, na podstawie art. 264 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego, w zwi ą zku z art. 83 i art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. 26 Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie VI niniejszej decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 32 § 1 i 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, nale ż y wnie ść za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Maciej Fragsztajn