RŁO-40/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-61-29/11/AK Łódź, dnia 17 listopada 2011 r. DECYZJA Nr RŁO 40/2011 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcy Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. Uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bezprawne działanie Biura Turystyczno-Handlowego GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, polegające na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm .), poprzez stosowanie we wzorcu umowy o nazwie : „Warunki Uczestnictwa BTH GAMA Sp. z o.o. w Skierniewicach” , postanowienia o treści: - „Nie zgłoszenie się na imprezę, względnie odstąpienie od wykorzystania opłaconych świadczeń bez powiadomienia GAMY przed terminem ich rozpoczęcia, niezależnie od przyczyn, jest równoznaczne z rezygnacją Państwa z prawa do jakiegokolwiek zwrotu wniesionej opłaty.”, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 31 sierpnia 2011 r. 2. Uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bezprawne działanie Biura Turystyczno-Handlowego GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, polegające na stosowaniu w „Informacjach praktycznych” stanowiących integralną część umów zawieranych z konsumentami na świadczone usługi turystyczne, postanowień 2 sprzecznych z art. 11 a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268, ze zm.), o treści: - „Organizator nie odpowiada za utratę lub uszkodzenie bagażu w trakcie podróży lotniczej.”, i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 31 sierpnia 2011 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, karę pieniężną w wysokości 3.152 zł (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, karę pieniężną w wysokości 5 254 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust 1 i 2 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), w związku z art. 83 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się obciążyć Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, kosztami opisanego w pkt. I sentencji niniejszej decyzji postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wysokości 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) oraz zobowiązuje się do ich zwrotu w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 3 Uzasadnienie W dniu 19 sierpnia 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej: „Prezesem Urzędu” – na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów” – oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na godzącym w nie, bezprawnym stosowaniu we wzorcu umowy o nazwie: - „ Warunki Uczestnictwa BTH GAMA Sp. z o.o. w Skierniewicach” postanowienia o treści: 1) „Nie zgłoszenie się na imprezę, względnie odstąpienie od wykorzystania opłaconych świadczeń bez powiadomienia GAMY przed terminem ich rozpoczęcia, niezależnie od przyczyn, jest równoznaczne z rezygnacją Państwa z prawa do jakiegokolwiek zwrotu wniesionej opłaty.” (rozdział IV zdanie 7 ww. Warunków) które zostało wpisane do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.) (zwany dalej: k.p.c.), co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - „Informacje praktyczne” postanowienia o treści 2) „Organizator nie odpowiada za utratę lub uszkodzenie bagażu w trakcie podróży lotniczej.” (pkt 3 zdanie drugie ww. Informacji) , które jest sprzeczne z postanowieniami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U z 2004 r. Nr 223, poz. 2268, ze zm.), co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dowód: karty nr 1-2). Podstawę do wszczęcia ww. postępowania stanowił materiał dowodowy zebrany w postępowaniu wyjaśniającym, wszczętym w celu wstępnego ustalenia, czy na rynku usług turystycznych w rejonie właściwości miejscowej Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi organizatorzy usług turystycznych w stosowanych przez siebie wzorcach umów i materiałach reklamowych stosują niedozwolone postanowienia umowne uzasadniające podjęcie działań wskazanych w odrębnych przepisach lub wpisane do rejestru wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie cytowanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku ww. postępowania Prezes Urzędu dokonał między innymi kontroli wzorców umowy stosowanych przez Biuro Turystyczno- Handlowe GAMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice (zwana dalej: „Spółką”). Kontrola wykazała, że w stosowanych wzorcach umów „Warunki Uczestnictwa BTH GAMA Sp. z o.o. w Skierniewicach” i „Informacje praktyczne” Spółka stosowała zarówno postanowienia, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.) – zwanego dalej: „Rejestrem” – jak i postanowienia sprzeczne z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268, ze zm.) – zwanej dalej: „ustawa o usługach turystycznych”. 4 W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu niniejszego postępowania, w piśmie z dnia 2 września 2011 r. Spółka wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na niezwłoczną zmianę kwestionowanych postanowień w dniu 31 sierpnia 2011 r., tuż po otrzymaniu postanowienia Prezesa Urzędu o wszczęciu przedmiotowego postępowania. Spółka wyjaśniła, że kwestionowane zapisy po raz pierwszy zostały wprowadzone w katalogu na 2011 r. i nie były kwestionowane przez kontrolującą Spółkę Inspekcję Handlową, działającą na zlecenie Prezesa Urzędu (dowód: karta Nr 33). Na dowód swoich twierdzeń Spółka przedstawiła nowe wprowadzone w życie Warunki i Informacje, z których wykreślono kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia (dowód: karty Nr 35-36) oraz informacje wysyłane agentom i konsumentom o wykreśleniu ww. postanowień (dowód: karty 43-44). Prezes Urzędu ustalił, co następuje. Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sadowego Rejestru przedsiębiorców pod numerem 0000153324 (dowód: karta Nr 28). Prowadzi ona działalność gospodarczą w zakresie organizacji imprez turystycznych, w ramach której, jako organizator turystyki, zawiera z konsumentami umowy o świadczenie usług turystycznych. Prowadzona działalność ma ogólnokrajowy zasięg terytorialny. Przy zawieraniu z konsumentami umów o świadczenie usług turystycznych Spółka stosuje wzorce umowy „Warunki Uczestnictwa BTH GAMA Sp. z o.o. w Skierniewicach” (zwane dalej: „Warunkami”) i „Informacje praktyczne” (zwane dalej: „Informacją”)(dowód: karty nr 8-10). Stanowią one integralną część zawieranych umów o świadczone usługi turystyczne. Są to wzorce umowny w rozumieniu art. 384 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.) – zwanej dalej: „k.c.”. Należy nadmienić, że wzorcem umownym jest bowiem każde postanowienie umowne narzucone przez jedną stronę stosunku prawnego z wyłączeniem możliwości rzeczywistego wpływu drugiej strony na istnienie i treść tego postanowienia, a tym samym na kształt nawiązywanego stosunku prawnego [zob. np. F.Zoll, Niedozwolone klauzule w umowach konsumenckich. (wprowadzenie do tłumaczenia dyrektywy nr 93/13 o niedozwolonych klauzulach w umowach konsumenckich), KPP 1993, nr 2, s. 191 i n.]. W toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu ustalił na podstawie złożonych wyjaśnień, że Warunki i Informacje w kwestionowanym brzmieniu obowiązywały wraz z katalogiem wprowadzonym na 2011 r. (dowód: karta Nr 42), który został zmieniony w dniu 31 sierpnia 2011 r. (dowód: karta Nr 33), co oznacza, że od stycznia 2011 r. Spółka zawierała z konsumentami umowy o świadczenie usług turystycznych z wykorzystaniem wzorców umowy, w rozumieniu art. 384 § 1 k.c., Warunki i Informacje zawierających następujące ustalone jednostronnie postanowienia umowne: - „Nie zgłoszenie się na imprezę, względnie odstąpienie od wykorzystania opłaconych świadczeń bez powiadomienia GAMY przed terminem ich rozpoczęcia, niezależnie od przyczyn, jest równoznaczne z rezygnacją Państwa z prawa do jakiegokolwiek zwrotu wniesionej opłaty.” (rozdział IV zdanie 7 Warunków) - „Organizator nie odpowiada za utratę lub uszkodzenie bagażu w trakcie podróży lotniczej.” (pkt 3 zdanie drugie Informacji). W Rejestrze Prezes Urzędu zamieścił niedozwolone postanowienia umowne o treści: − „W przypadku gdy uczestnik nie stawi się na miejsce zbiórki w wyznaczonym terminie i miejscu, lub gdy zrezygnuje z imprezy w trakcie jej trwania, nie przysługuje mu zwrot 5 kosztów podróży lub należności za niewykorzystane świadczenie”, które to postanowienie zostało wpisane pod pozycją 1009 w dniu 23 stycznia 2007 r. na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 listopada 2004 r., sygnatura akt XVII AmC 81/03, Natomiast ustawodawca w ustawie o usługach turystycznych w art. 11a ustalił, że organizator turystyki odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane wyłącznie: 1) działaniem lub zaniechaniem klienta; 2) działaniem lub zaniechaniem osób trzecich, nieuczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć, albo 3) siłą wyższą. W dniu 31 sierpnia 2011 r. Spółka wykreśliła ze stosowanych prze siebie wzorców umów kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia. Jednocześnie przekazała informację o ich wykreśleniu swoim agentom i konsumentom, z którymi podpisała umowy (dowód: karty Nr 33 -36 i 43). W 2010 r. przychód Spółki wyniósł (tajemnica przedsiębiorcy) zł (dowód: karta Nr 38). Prezes Urzędu zważył, co następuje . Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przedmiotowej sprawie niezbędne jest ustalenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego, a następnie, czy zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 24 ust. 1 i 2 tej ustawy, których spełnienie jest niezbędne do uznania przez Prezesa Urzędu, że działania Spółki stanowią praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Naruszenie interesu publicznoprawnego. Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w ustawie jest zatem, aby działania przedsiębiorców – którym zarzucono naruszenie jej przepisów – stanowiły potencjalne zagrożenie interesu publicznego, nie zaś jednostki lub grupy. Ustawa zatem, w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy, jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem działania Spółki nie były ograniczone do określonych odbiorców lub ich grupy. Dotyczyły wszystkich aktualnych i potencjalnych odbiorców usług turystycznych oferowanych przez ww. przedsiębiorcę. 6 W tym stanie rzeczy uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 i art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, stosownie zaś do art. 24 ust. 2 tej ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, przy czym zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 tej ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22 1 k.c. w zw. z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W związku z powyższym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów niezbędne jest wykazanie, iż spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki: a) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy, b) działanie to jest bezprawne, c) działanie przedsiębiorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów . Ad a) Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy, rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej (…). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447) – zwanej dalej „ustawą o swobodzie działalności gospodarczej” – jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą, jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Wpisowi do ewidencji podlegają przedsiębiorcy będący osobami fizycznymi. Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Rawska 6, 90-100 Skierniewice jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sadowego Rejestru przedsiębiorców pod numerem 0000153324. Nie ulega zatem wątpliwości, iż Spółka jest przedsiębiorcą w rozumieniu powołanego wyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym przy wykonywaniu 7 działalności gospodarczej podlega ona rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie pod kątem naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że pierwsza przesłanka niezbędna dla uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w art. 24 ust.1 i 2 pkt 1 i art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona . Ad b) Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów (m.in. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 13 listopada 2007 r., sygn. akt XVII AmA 45/07). Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. O bezprawności działania decyduje w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego całokształt okoliczności konkretnego stanu faktycznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 267/2001). Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy, a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Zwrócił na to uwagę Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII AmA 32/05) wskazując, iż art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, (którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest art. 24 ust. 2), nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, w tym ustawy o usługach turystycznych, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. Bezprawność działań przedsiębiorcy wynika zatem, co do zasady, z naruszenia powszechnie obowiązujących przepisów innych niż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Niemniej jednak, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne, mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do Rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII AmA 51/03), w oparciu o art. 23a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm. – obecnie art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli zostanie ustalone, że przedsiębiorca stosował we wzorcach umów postanowienia, które zostały wpisane do Rejestru. Zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowy zawierający postanowienia o treści już wpisanej do Rejestru stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. 8 Udowodnienie spełnienia drugiej przesłanki naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga uwzględnienia dwóch kryteriów tożsamości postanowień kwestionowanych we wzorcach umów z postanowieniami wpisanymi do Rejestru, a mianowicie kryterium tożsamości stosunków prawnych, których dotyczy postanowienie kwestionowane i postanowienie wpisane do Rejestru, a także kryterium tożsamości treści postanowienia kwestionowanego z treścią postanowienia uznanego przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone. Mówiąc o wzorcach umowy w rozumieniu art. 384 § 1 k.c. należy mieć na uwadze wszelkie jednostronnie przygotowane przed zawarciem umowy gotowe postanowienia umowne, które w praktyce mogą przyjąć postać ogólnych warunków umów, wzorów umów lub regulaminów. Wzorzec umowy stosowany w obrocie z konsumentami może zostać poddany tzw. kontroli abstrakcyjnej na podstawie przepisów zawartych w art. 479 36 – 479 45 z dnia 17 listopada 1964 r. ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.) – zwanej dalej: „k.p.c.”, dokonywanej niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Rejestr prawomocnych wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uwzględniających powództwa o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone (art. 479 45 § 1 i 2 k.p.c.) prowadzony jest przez Prezesa Urzędu. Przepis art. 479 45 § 3 k.p.c. ustanawia zasadę jawności Rejestru. Oznacza to, że Rejestr jest dostępny dla każdego zainteresowanego, tzn. każdy ma do niego prawo wglądu. Skutkiem formalnej jawności Rejestru jest niemożność zasłaniania się nieznajomością dokonanych w nim wpisów. Stosowanie postanowienia wzorca umowy, które po uznaniu go przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone zostało wpisane do Rejestru jest prawnie zakazane. Zgodnie z art. 479 43 k.p.c., prawomocny wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ma skutek wobec osób trzecich od dnia wpisania postanowień uznanych za niedozwolone do Rejestru. Przywołany przepis rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis ten „dotyczy rozszerzonej prawomocności materialno-prawnej w znaczeniu podmiotowym. Dotyczy to grupy przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciw wszystkim. Przepis ten wyraźnie stanowi, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do Rejestru – wywołuje więc skutek erga omnes ” 1 . Należy podkreślić również, że art. 479 43 k.p.c. stanowiąc, iż wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w żaden sposób kategorii podmiotów nim objętych. Zatem zgodnie z regułą lege non distinguente , wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsiębiorcy, który zakwestionowane postanowienie umowne wprowadził do swoich wzorców umowy, jak i do każdego innego przedsiębiorcy, stosującego własny wzorzec umowy. Oznacza to, że od dnia wpisania do Rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu, postanowienia uznanego wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne, żaden z uczestników obrotu prawnego nie może posługiwać się przedmiotowym postanowieniem. W uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) Sąd Najwyższy jednoznacznie rozstrzygnął, że „stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym 1 H. Ciepła, [w:] K. Piasecki [red.], Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz . Tom II , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2001, s. 249. 9 mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów.”. Tym samym Sąd Najwyższy przesądził, iż stosowanie postanowienia tożsamego z postanowieniem wpisanym do Rejestru przez przedsiębiorcę, który nie był stroną postępowania sądowego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, w wyniku którego dane postanowienie zostało wpisane do Rejestru, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Należy również wskazać, że dla uznania, że postanowienie wzorca umowy stanowiące przedmiot postępowania przed Prezesem Urzędu oraz postanowienie wpisane do Rejestru są tożsame w treści, nie jest konieczna identyczność porównywanych postanowień. Zabiegi stylistyczne, polegające na przestawieniu szyku zdania, zmianie użytych wyrazów czy zastosowaniu synonimów, nie eliminują bowiem abuzywnego charakteru danego postanowienia. W celu uznania postanowień za tożsame wystarczy, że hipoteza postanowienia kwestionowanego w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów mieści się w hipotezie postanowienia wpisanego do Rejestru. Pogląd powyższy należy uznać za ugruntowany również w orzecznictwie. W wyroku z dnia 25 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmA 46/04) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, iż „nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul”. Głównym czynnikiem przesądzającym powinien być, zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, cel jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli jest on zgodny z celem utworzenia postanowienia uznanego za niedozwolone, można uznać, iż oba są tożsame. Stanowisko to znalazło także potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06), w której Sąd Najwyższy podniósł, iż „stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki, godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru.”. W celu wykazania bezprawności działań Spółki konieczne jest zatem ustalenie, że treść postanowień zawartych w stosowanych Warunkach mieści się w hipotezach postanowień wpisanych do Rejestru. Analiza postanowień zawartych we wzorcu umowy stosowanym przez Spółkę wykazała, co następuje: Postanowienie zawarte w rozdziale IV, zdanie siódme Warunków, o treści: - „Nie zgłoszenie się na imprezę, względnie odstąpienie od wykorzystania opłaconych świadczeń bez powiadomienia GAMY przed terminem ich rozpoczęcia, niezależnie od przyczyn, jest równoznaczne z rezygnacją Państwa z prawa do jakiegokolwiek zwrotu wniesionej opłaty.” − jest tożsame z następującym postanowieniem wpisanym do Rejestru pod pozycją 1009 w dniu 23 stycznia 2007 r. na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 listopada 2004 r., sygnatura akt XVII AmC 81/03, o treści: „W przypadku gdy uczestnik nie stawi się na miejsce zbiórki w wyznaczonym terminie i miejscu, lub gdy zrezygnuje z imprezy w trakcie jej trwania, nie przysługuje mu zwrot kosztów podróży lub należności za niewykorzystane świadczenie”,. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał ww. postanowienia za niedozwolone, gdyż narusza dyspozycję art. 385 3 pkt 12 k.c. zgodnie, z którym niedozwolonym postanowieniem umownym jest postanowienie, które wyłącza obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości lub części, jeżeli konsument zrezygnuje z zawarcia umowy lub jej wykonania. Postanowienie to wyłącza bowiem obowiązek zwrotu konsumentowi opłaty za świadczenie, które nie zostały przez 10 niego wykorzystane, tym samym pozbawia konsumenta możliwości zwrotu kwoty za niewykorzystane świadczenie objęte umową. Powyższe postanowienia jak i postanowienie kwestionowane przez Prezesa Urzędu w jednakowym stopniu pozbawiają konsumenta możliwości zwrotu kwoty za niewykorzystane świadczenie objęte umową. Taki sam cel i skutek wynika z kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia stosowanego w Regulaminie przez Spółkę. W ocenie Prezesa Urzędu, porównanie analizowanego postanowie -nia z postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru, wskazuje, iż treść tego postanowienia w sposób tożsamy kształtuje prawa i obowiązki konsumentów oraz mieści się w hipotezie zakazanych postanowień wzorców umowy. Pomimo różnic redakcyjnych kwestionowanego postanowienia jak i postanowienia wpisanego do Rejestru cel porównywanych postanowień i ich skutki są identyczne, bowiem dają Spółce prawo do pozbawienia konsumenta możliwości zwrotu kwoty za niewykorzystane świadczenie objęte umową. Ponadto, zarówno Spółka jak i przedsiębiorca, który stosował we wzorcu umowy postanowienie uznane za niedozwolone na mocy ww. wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (pierwotny adresat postanowienia uznanego za niedozwolone) prowadzili działalność gospodarczą na rynku usług turystycznych. W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że druga przesłanka niezbędna dla uznania działań przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w art. 24. ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji została spełniona. Udowodnienie spełnienia drugiej przesłanki naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga wykazania bezprawności kwestionowanego postanowienia z przepisami prawa, w tym przypadku z przepisami ustawy o usługach turystycznych. Analiza porównawcza postanowień zawartych we wzorcu umowy stanowiącym integralną część zawartych jak i zawieranych z konsumentami umów stosowanym przez Spółkę z przepisami ustawy o usługach turystycznych wykazała, co następuje. Postanowienie zawarte w pkt 3 zdanie drugie Informacji, o treści „Organizator nie odpowiada za utratę lub uszkodzenie bagażu w trakcie podróży lotniczej.” jest sprzeczne z treścią art. 11a ustawy o usługach turystycznych, gdyż zgodnie z tym artykułem organizator turystyki odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane wyłącznie: 1) działaniem lub zaniechaniem klienta; 2) działaniem lub zaniechaniem osób trzecich, nieuczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć, albo 3) siłą wyższą. Powyższy artykuł ustawy o usługach turystycznych dotyczy wyłączenia odpowiedzialności organizatora turystyki z tytułu zaistniałych przyczyn (okoliczności), stanowiąc, iż odpowiedzialność organizatora turystyki jest uregulowana na zasadzie ryzyka a jej wyłączenie jest możliwe jedynie w przypadku zaistnienia wskazanych w ustawie okoliczności egzoneracyjnych. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie zawarte w Informacji stosowanej przez Spółkę pozwala na wyłączenie odpowiedzialności organizatora w szerszym zakresie niż dopuszczony przez ustawę o usługach turystycznych. Spółka bowiem jako organizator turystyki odpowiada za działania osób, którym powierza 11 wykonanie świadczeń jak za działania własne. Tym samym może się ona zwolnić z odpowiedzialności tylko w takim zakresie w jakim przewidują to przepisy prawa, przepisy ustawy o usługach turystycznych oraz umowy międzynarodowe, w tym przypadku Konwencja z dnia 12 października 1929 r. o ujednostajnieniu niektórych prawideł dotyczących międzynarodowego przewozu lotniczego (Dz. U. z 1933 r. Nr 8 poz. 49) wraz z Konwencją uzupełniającą z dnia 18 września 1961 r. (Dz. U. z 1965 r. Nr 25 poz. 167), które nie wyłączają odpowiedzialności usługodawcy za utratę lub uszkodzenie bagażu, ale limitują wysokość odszkodowania. W tym stanie rzeczy wyłączenie odpowiedzialności Spółki a priori za osoby za pomocą których realizuje swoją usługę jest niedopuszczalne. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w judykaturze Sądu Najwyższego (tak: z uzasadnienia uchwały z dnia 25.02.1986 r. III CZP 2/86 OSNCP 1987/1/10), który uznał, iż "dłużnik, a tym samym biuro podróży, jako osoba zobowiązana, odpowiada zarówno za swoich zastępców, jak i pomocników; odpowiada za osoby, którymi się wyręcza w całości w wykonaniu swego zobowiązania, jak i za te, z których pomocy korzysta tylko w ściśle określonym zakresie. Odpowiedzialność ta powstaje niezależnie od tego, jaki stosunek prawny łączy dłużnika z osobą wykonującą za niego zobowiązanie, czy w stosunku tym występuje podporządkowanie czy nie; istotne jest to, by dłużnik w wykonaniu swego zobowiązania korzystał faktycznie z osoby trzeciej. W świetle powyższego uznać należy, że biuro podróży odpowiada za działania i zaniechania osób trzecich, którymi się posługuje w wykonaniu swoich zobowiązań, także wówczas, gdy nie miało ono możliwości kontroli nadzoru nad tymi osobami.". W przedmiotowym stanie faktycznym Spółka nie tylko wyłączyła swoją odpowiedzialność również w tych sytuacjach, w których może się przyczynić do powstania szkody będącej następstwem działania osób, którym powierzyła wykonie przewozu i co pozostaje w sprzeczności z zasadą wynikającą z ww. artykułu ustawy o usługach turystycznych. W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że druga przesłanka niezbędna dla uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w art. 24. ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji została spełniona. Ad c) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „zbiorowego interesu konsumentów”, przepis art. 24 ust. 3 tej ustawy wskazuje jednak, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę, obejmującą tak działania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów, jako określonej zbiorowości. Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest zatem ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów lub gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku. Oznacza to, że nie ilość faktycznych, potwierdzonych naruszeń, ale przede wszystkim ich charakter, a w związku z tym możliwość, chociażby tylko potencjalna, wywołania negatywnych 12 skutków wobec określonej zbiorowości przesądza o naruszeniu zbiorowego interesu konsumentów. W niniejszej sprawie bez wątpienia mieliśmy do czynienia z naruszeniem lub zagrożeniem naruszenia praw znacznej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów – potencjalnych klientów ocenianego przedsiębiorcy. W omawianym przypadku naruszenie lub zagrożenie naruszenia praw znacznej, potencjalnie nieograniczonej grupy konsumentów przejawia się w możliwości zawarcia przez konsumentów umowy o świadczenie przez Spółkę usługi turystycznej na podstawie wzorców umów obowiązujących w stosunku do zamawianej usługi. Jak wykazał w niniejszej Decyzji Prezes Urzędu, wzorce umowy stosowane przez Spółkę w obrocie konsumenckim zawierają postanowienia umowne tożsame z postanowieniami uznanymi przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone i wpisanymi do Rejestru jak i postanowienia sprzeczne z ustawą o usługach turystycznych. Zbiorowy interes realizuje się natomiast poprzez fakt, iż potencjalnie wszyscy zainteresowani ofertą Spółki konsumenci lub też konsumenci, którzy korzystają już z jej usług na podstawie zawartych z nią umów, są lub byli narażeni na niebezpieczeństwo związania postanowieniami wzorca umowy, który zawiera postanowienia umowne tożsame z niedozwolonymi postanowieniami umownymi lub naruszającymi przepisy prawa, a zatem postanowieniami bezprawnie godzącymi w zbiorowe interesy konsumentów. Prezes Urzędu podkreśla, że w rozpatrywanym stanie faktycznym bezprawne zachowanie Spółki nie dotyczyło interesów poszczególnych konsumentów, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i niedający się porównać z innymi, lecz zostały naruszone uprawnienia szerokiego kręgu usługobiorców, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów Spółki. Interes konsumentów należy rozumieć jako interes prawny a nie faktyczny, zatem uznany przez ustawodawcę na zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, iż określenie stałego czy zamkniętego katalogu interesów konsumentów nie jest możliwe, ani też zasadne. 2 Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powiązane jest z naruszaniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno naruszenie interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), jak również prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych przez przedsiębiorcę warunkach rynkowych, zapewniających konsumentom dokonywanie transakcji handlowych z przedsiębiorcami przy całkowitym zrozumieniu rzeczywistego sensu ekonomicznego i prawnego warunków dokonywanych czynności na etapie przedkontraktowym oraz w czasie wykonywania umowy. Z przedstawionych powyżej rozważań znajdujących potwierdzenie zarówno w orzecznictwie, jak i literaturze przedmiotu wynika, że okoliczność faktycznego naruszenia dokonana w indywidualnych przypadkach nie jest czynnikiem decydującym dla oceny, czy dane działanie godzi w zbiorowy interes konsumentów. Działanie podjęte przez Prezesa Urzędu w ramach niniejszego postępowania w ramach realizacji interesu publicznego nie dotyczy sytuacji pojedynczych konsumentów, lecz zaburzeń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzujących jego funkcjonowanie (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. VI ACa 196/06). Podejmowane przez Prezesa Urzędu działania mają przeciwdziałać tak rozumianym dysfunkcjom rynkowym także poprzez kształtowanie właściwych postaw rynkowych, wyznaczając wymagane i oczekiwane standardy zachowań uczestników rynku. Bezprawna praktyka, której dopuściła się Spółka godziła w pojmowane w ten abstrakcyjny sposób interesy konsumentów. 2 M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów , Monitor Prawniczy 2004/17/791 13 W związku z powyższym, Prezes Urzędu stwierdził, że trzecia przesłanka niezbędna dla uznania działań Spółki za niezgodne z zawartym w art. 24. ust.1 i 2 pkt 1 i art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów została spełniona . Spółka zaprzestała stosowania kwestionowanych postanowień z dniem 31 sierpnia 2011 r., wykreślając je ze stosowanych wzorców umów i powiadamiając o tym fakcie konsumentów, z którymi zawarła umowy, w związku z czym na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu uznał, iż z tym dniem doszło do zaniechania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Wobec powyższego Prezes Urzędu orzekł jak w I sentencji niniejszej decyzji. Prezes Urzędu nie uwzględnił wniosku o umorzenie przedmiotowego postępowania z uwagi na fakt zaniechania przez Spółkę stosowania kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień, ponieważ nie wystąpiła przesłanka wskazana w art. 105 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Od końca roku, w którym Spółka zaprzestała stosowania we wzorcach umów i zawartych umowach kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień nie upłynął rok i tym samym w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie postanowienia art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nałożenie kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w swojej decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z treści powyższego przepisu wynika, iż ww. kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa Urzędu zależy - w ramach uznania administracyjnego – uznanie w decyzji zasadności nałożenia kary pieniężnej wraz z określeniem jej wysokości. Wprawdzie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, że ustalając wysokość kary Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Spółkę kary pieniężnej za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów opisane w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ustalając wymiar kary za poszczególne praktyki Prezes Urzędu dokonał w pierwszej kolejności oceny wagi naruszenia, na podstawie której ustalono kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszej kalkulacji kary, a następnie uwzględniając wszystkie okoliczności łagodzące i obciążające odpowiednio modyfikował ustaloną wysokość kwoty bazowej. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu uznał, iż nakładana kara finansowa pełnić powinna funkcje represyjną, prewencyjną i edukacyjną, jak również wziął pod uwagę znaczną 14 skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie organizowania usług turystycznych ponieważ rynek usług turystycznych był już kilkakrotnie kompleksowo badany przez Prezesa Urzędu, a w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się wiele postanowień dotyczących tego rynku. Dlatego też Prezes Urzędu uznał, że nałożona kara powinna spełnić przede wszystkim funkcję prewencyjną, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Prezes Urzędu uznał wobec tego, że zachodzi konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci innych organizatorów turystyki do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania Rejestru i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców umów i podpisanych na ich podstawie umów. Podstawę do wyliczenia kary stanowił przychód Spółki za 2010 r. w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł. W punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę postanowienia wzorca umowy wpisanego do Rejestru. Postanowień to w istotny sposób wpływa na sytuację prawną i ekonomiczną konsumentów. Spółka ustanawiając sobie tym postanowieniem prawo do nie zwracania kosztów świadczeń niewykorzystanych przez konsumenta zapewniła sobie dodatkowy nieuzasadniony zyski z prowadzonej działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę przesłanki nieumyślności działania w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pojęcie umyślności zazwyczaj łączone jest ze świadomością po stronie przedsiębiorstwa, że dane zachowanie powoduje lub prawdopodobnie spowoduje naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Świadomości takiej towarzyszy chęć osiągnięcia takiego skutku albo liczenie się z jego spowodowaniem. O ile w przedmiotowej sprawie, ze zgromadzonego materiału dowodowego nie można przypisać Spółce chęci ograniczenia praw konsumentów i osiągnięcia z tego tytułu korzyści finansowych, można jednak przypuszczać, że będąc profesjonalistą działającym na rynku krajowym Spółka powinna liczyć się z wywołaniem takiego skutku. Biorąc jednak pod uwagę złożone w toku postępowania wyjaśnienia, że wpisanie kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień nie było działaniem zamierzonym spowodowanym błędną oceną zakresu kontrolującej Spółkę Inspekcji Handlowej, która nie zgłosiła uwag do wzorców umów stosowanych przez Spółkę, nakładając karę pieniężną Prezes Urzędu przyjął, że całokształt okoliczności sprawy w kontekście złożonych wyjaśnień, wskazywać może na nieumyślny charakter naruszenia. Niezależnie od powyższego – jak wskazano powyżej, samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Konsekwencją stosowania powyższej praktyki było pogorszenie sytuacji prawnej i ekonomicznej konsumentów, jednak ograniczenie to dotyczyło tylko części zachowań Spółki związanych z odpowiedzialnością za bagaż. Fakt, że kwestionowany zapis funkcjonował w obrocie prawnym od początku 2011 r., a po raz pierwszy zostały wpisane do Rejestru w roku 2007 stwarzało zagrożenie, że Spółka w tym czasie mogła uzyskiwać dodatkowe nieuzasadnione zyski kosztem konsumentów. Jednak biorą pod uwagę fakt już praktyka trwała niecały rok Prezes Urzędu uznał, iż praktyka nie była praktyka długotrwałą. 15 W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia polegającego na stosowaniu postanowienia wzorca umowy, które zostało wpisane do Rejestru , wskazanego w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji, uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2010 r., co jest równe kwocie 3.502,69 zł. Następnie Prezes Urzędu ustalił, czy w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. W sprawie tej wystąpiły okoliczności obu rodzajów. Jako okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu uznał zaniechanie stosowania przez Spółkę przedmiotowej praktyki tuż po wszczęciu postępowania, co skutkuje obniżeniem kwoty bazowej o 30%. Natomiast zasięg ogólnokrajowy prowadzonej działalności gospodarczej stanowił okoliczność obciążającą, powodującą zwiększenie kary o 20%. Wystąpienie ww. okoliczności spowodowało łączne obniżenie kwoty bazowej o 10% w stosunku do pierwotnego poziomu . Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Spółkę kary w wysokości 3.152 zł (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt dwa zł), co stanowi około (tajemnica przedsiębiorcy) % kwoty przychodu Spółki osiągniętego w 2010 r. i równocześnie około (tajemnica przedsiębiorcy) % kary maksymalnej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. W punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę w umowach zawieranych z konsumentami bezprawnego postanowienia umownego w świetle przepisów ustawy o usługach turystycznych, które ograniczało odpowiedzialność Spółki z tytułu wykonania lub nienależytego wykonania umowy o oświadczone usługi turystyczne w zakresie jej odpowiedzialności za bagaż, jednocześnie wywołując u konsumenta mylne przekonanie o całkowitym zwolnieniu się Spółki z obowiązku ponoszenia odpowiedzialności w sytuacji wskazanej w kwestionowanym zapisie. Ponadto wprowadzenie wspomnianego postanowienia skutkowało tym, iż naruszenie to miało miejsce już na etapie zawierania kontraktu, którego istotą jest zachowane przedsiębiorcy wobec konsumenta wyrażającego zamiar zawarcia umowy, polegające na naruszeniu przepisów prawa wpływających na treść kontraktu. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było, co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę przesłanki nieumyślności działania w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pojęcie umyślności zazwyczaj łączone jest ze świadomością po stronie przedsiębiorstwa, że dane zachowanie powoduje lub prawdopodobnie spowoduje naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Świadomości takiej towarzyszy chęć osiągnięcia takiego skutku albo liczenie się z jego spowodowaniem. O ile w przedmiotowej sprawie, ze zgromadzonego materiału dowodowego nie można przypisać Spółce chęci ograniczenia praw konsumentów i osiągnięcia z tego tytułu korzyści finansowych, można jednak przypuszczać, że będąc profesjonalistą działającym na rynku krajowym Spółka powinna liczyć się z wywołaniem takiego skutku. Biorąc jednak pod uwagę złożone w toku postępowania wyjaśnienia, że wpisanie kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień nie było działaniem zamierzonym spowodowanym błędną oceną zakresu kontrolującej Spółkę Inspekcji Handlowej, która nie zgłosiła uwag do wzorców umów stosowanych przez Spółkę, nakładając karę pieniężną Prezes Urzędu przyjął, że całokształt okoliczności sprawy w kontekście złożonych wyjaśnień, wskazywać może na nieumyślny charakter naruszenia. Niezależnie od powyższego – jak wskazano powyżej, samo stwierdzenie nieumyślności 16 zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak wskazano wyżej konsekwencją stosowania powyższej praktyki było pogorszenie sytuacji prawnej i ekonomicznej konsumentów, już na etapie zawierania kontraktu. Fakt, że kwestionowany zapis funkcjonował w obrocie prawnym od początku 2011 r., stwarzało zagrożenie, że Spółka w tym czasie mogła ograniczyć swoją odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jednak okres trwania praktyki do roku czasu Prezes Urzędu nie uznał za okres długotrwały. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż natura naruszenia polegającego na stosowaniu w umowach zawieranych z konsumentami bezprawnego postanowienia umownego w świetle przepisów ustawy o usługach turystycznych, wskazanego w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji, uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2010 r., co jest równe kwocie 5 837,23 zł. Następnie Prezes Urzędu ustalił, czy w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności łagodzące i obciążające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. W sprawie tej wystąpiły okoliczności obu rodzajów. Za okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu uznał zaniechanie tuż po wszczęciu postępowania stosowania przez Spółkę przedmiotowej praktyki, co skutkuje obniżeniem kwoty bazowej o 30%. Natomiast zasięg ogólnokrajowy prowadzonej działalności gospodarczej stanowił okoliczność obciążającą, powodującą zwiększenie kary o 20%. Wystąpienie ww. okoliczności spowodowało łączne zmniejszenie kwoty bazowej o 10% w stosunku do pierwotnego poziomu . Biorąc powyższe pod uwagę, Prezes Urzędu uznał za zasadne nałożenie na Spółkę kary w wysokości 5 254 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery zł), co stanowi około (tajemnica przedsiębiorcy) % kwoty przychodu Spółki osiągniętego w 2010 r. i równocześnie około (tajemnica przedsiębiorcy) % kary maksymalnej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji przedmiotowej decyzji stwierdził naruszenie przez Spółkę art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1oraz art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 263 § 1 (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) – zwanej dalej: „k.p.a.” w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 k.p.a., a także 17 koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronie pism urzędowych. Kosztami niniejszego postępowania są koszty doręczenia Spółce stronie postępowania pism urzędowych. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Spółkę kwotą kosztów w wysokości 16,95 zł (słownie: szesnaście złotych 95/100). Biorąc powyższe pod uwagę Prezes Urzędu postanowił jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną Spółka jest zobowiązana do wpłaty w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Zgodnie z 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów koszty niniejszego postępowania Spółka jest obowiązana wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt IV sentencji niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Romańczak-Graca Otrzymuje: Biuro Turystyczno-Handlowe GAMA Spółka z o.o. ul. Rawska 6 90-100 Skierniewice 18