RLU-17/2001

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W LUBLINIE 20-074 Lublin , ul. Spokojna 9a Tel. (0-81) 532-35-31, 743-77-30, 532-54-48, Tel/Fax (0-81) 532-08-26 E-mail: lublin @uokik.gov.pl Lublin, dnia 6 września 2001 roku RLU –56S-31/2000/MW DECYZJA – RLU – NR 17 /01 Na podstawie 1. art. 104 kpa w związku z art. 11 ust. 1 i art. 8 ust. 1i 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2000 r. Nr 122 poz. 1319 ) , po rozpoznaniu sprawy wszczętej na wniosek Przedsiębiorstwa Dziennikarskiego „Panorama”. w Lublinie, przeciwko Ruch S.A. Oddział w Lublinie , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania praktyki ograniczającej konkurencję przez Ruch S.A. w Warszawie , Oddział w Lublinie , poprzez : - narzucanie bonifikaty naleŜnej Ruch S.A. od Przedsiębiorstwa Dziennikarskiego „Panorama”. w wysokości 0,5 % wartości brutto całego nakładu przekazanego do kolportaŜu z tytułu ewentualnych braków w nakładzie; 2. art. 104 kpa w związku z art. 9 i art. 8 ust. 1i 2 pkt 6 ustawy cytowanej w punkcie 1 , po rozpoznaniu sprawy wszczętej na wniosek Przedsiębiorstwa Dziennikarskiego „Panorama” w Lublinie., przeciwko Ruch S.A. Oddział w Lublinie , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję przez Ruch S.A. w Warszawie , Oddział w Lublinie , poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umowy dystrybucji prasy przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści, polegających na wprowadzeniu do umowy: - opłaty manipulacyjnej naleŜnej Ruch S.A. od Przedsiębiorstwa Dziennikarskiego „Panorama”. w wysokości 5 % wartości brutto niesprzedanych egzemplarzy za zwroty przekraczające 30 % nakładu kierowanego do kolportaŜu , i nakazuje zaniechania stosowania tej praktyki . 3. art. 104 kpa i art. 101ust. 2 pkt 1 cytowanej wyŜej ustawy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Ruch S.A. w Warszawie Oddział w Lublinie karę pienięŜną w wysokości 3 854 zł ( trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt cztery złote ) stanowiącą równowartość 1000 euro płatną do budŜetu państwa . 2 Uzasadnienie Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie wpłynął wniosek Przedsiębiorstwa Dziennikarskiego „Panorama”. Sp. z o.o. w Lublinie ( zwane dalej „Panorama”. ) o wszczęcie postępowania administracyjnego przeciwko Ruch S.A. w Warszawie , Oddział w Lublinie (zwane dalej Ruch ). Wnioskodawca zarzucał, Ŝe Ruch w umowie o dystrybucję prasy wydawanej przez wnioskodawcę narzucił uciąŜliwe warunki umowy , poprzez : 1. Naliczanie obligatoryjnej bonifikaty z tytułu uszkodzeń lub braków dostarczanych egzemplarzy do sprzedaŜy detalicznej. Odbywa się to wyłącznie wobec egzemplarzy przeznaczonych do sprzedaŜy w kioskach bez prenumeraty. W opinii wydawcy, paczki do prenumeraty i sprzedaŜy detalicznej są takie same, gdyŜ są identycznie pakowane , w związku z tym dodatkowe obciąŜanie opłatami egzemplarzy skierowanych do sprzedaŜy bezpośredniej jest nieuzasadnione. Ponadto , jeŜeli egzemplarze są uszkodzone lub ich brakuje , moŜliwe jest wystawienie noty brakowej – identycznie jak się to dzieje w drukarniach . 2. Naliczanie opłat manipulacyjnych z tytułu przekroczenia limitu zwrotów w przypadku odbioru zwrotów protokolarnie. W tym przypadku zwroty odbierane są nie w sposób fizyczny , lecz wyłącznie w oparciu o protokół zwrotów. Nie wymaga to ściągania niesprzedanych egzemplarzy w jedno miejsce , a ich obieg nie przekracza typowej drogi egzemplarza nie sprzedanego z kiosku do magazynów zwrotu filii lub ekspedycji lokalnej . Narzucenie tego typu warunków , powoduje , Ŝe jedna strona umowy- bez względu na efekt sprzedaŜy, poza ogólnie przyjętą marŜą handlową uzyskuje dodatkowy , nienaleŜny dochód w stopniu odwrotnie proporcjonalnym do wyników sprzedaŜy. Czynione dotychczas próby negocjacji warunków umowy z „Ruch S.A. Oddział w Lublinie nie przyniosły Ŝadnych rezultatów. Organ antymonopolowy wszczął postępowanie administracyjne w sprawie w dniu 01.12. 2000 r. pod kątem naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz. U. z 1999 r. Nr 52 poz. 547 ze zm. ) zarzucając Ruch S.A. w Warszawie Oddział w Lublinie naduŜywanie pozycji dominującej na rynku dystrybucji prasy na rynku lokalnym . W toku postępowania , od dnia 1 kwietnia 2001 r. w związku z wejściem w Ŝycie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. 2000 r. Nr 122 poz. 1319 ) zmieniała się podstawa prawna prowadzonego 3 postępowania oraz kwalifikacja praktyk zarzucanych Ruch S.A. Oddział w Lublinie , i tak po 1 kwietnia 2001 r. postępowanie prowadzone było pod kątem naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 cyt. wyŜej ustawy , o czym powiadomiono strony postępowania . W odpowiedzi na wszczęcie postępowania Ruch SA. w Warszawie , Oddział w Lublinie nie uznał zarzutu stosowania praktyk ograniczających konkurencję i wniósł o oddalenie wniosku . Wyjaśnił przy tym , Ŝe w chwili obecnej na rynku prasowym działają obok Ruch S.A. w Warszawie , Oddział w Lublinie takŜe inne firmy : Kolporter SA., Jard – Press, kolportujące prasę i posiadające w stosunku do wydawców ofertę porównywalną , a zatem konkurencyjną w stosunku do Ruch . Szacowany udział Ruch na rynku dystrybucji prasy kształtuje się na poziomie około 60 %. Umowy dystrybucji jakie Ruch zawiera z wydawcami , w tym takŜe z wnioskodawcą są całkowicie dobrowolne. Wysokość proponowanego przez wydawcę i przyjmowanego do kolportaŜu nakładu danego tytułu nie podlega ograniczeniom ze strony dystrybutora . Przewidziana w § 4 ust. I pkt 2 umowy – bonifikata na pokrycie ewentualnych braków jakościowych i jakościowych w nakładzie przekazywanym dystrybutorowi stanowi w opinani Ruch SA., powszechnie stosowany instrument umoŜliwiający stronom uniknięcie w pewnym , podstawowym zakresie postępowania reklamacyjnego naraŜającego strony na dodatkowe koszty . Podobne zapisy przewiduje równieŜ umowa dystrybucji łącząca wnioskodawcę z Kolporter S.A. Z uwagi na fakt , Ŝe w praktyce dostawy prasy bez Ŝądnych uszkodzeń nie zdarzają się , nie moŜna uznać , Ŝe dystrybutor osiąga z tego tytułu nieuzasadnione korzyści. Podobnie , nie moŜna przyjąć , Ŝe Ruch osiąga nieuzasadnione korzyści z tytułu opłaty manipulacyjnej , przewidzianej w § 4 ust. II pkt 1 e umowy za zwroty przekraczające 30 % nakładu. Rabat w wysokości 35 % stanowiący wynagrodzenie dystrybutora liczony jest wyłącznie od wartości prasy sprzedanej. Tymczasem dystrybutor dokonuje wszystkich , jednakowych czynności związanych z kolportaŜem w stosunku do kaŜdego egzemplarza czasopisma przekazanego do dystrybucji, niezaleŜnie od tego , czy zostanie on sprzedany , czy teŜ nie . Dotyczy to takich czynności jak : przygotowanie i rozprowadzenie do sieci detalicznej, transport , przyjęcie i rozliczenie zwrotów itp. Ustalona w wysokości 5 % wartości niesprzedanych egzemplarzy opłata manipulacyjna , przy czasopismach wykazujących wysokie zwroty, czasami nawet nie pokrywa kosztów dystrybutora na w/w czynności. Z uwagi na powyŜsze, rezygnacja przez „Ruch”. S.A. Oddziałów Lublin. z takiej opłaty przenosiłaby bezpodstawnie odpowiedzialność , w tym takŜe finansową , za brak popytu na wydawany tytuł - z wydawcy na dystrybutora . Poziom 4 zwrotów „Tygodnika Lubelskiego kształtował się w 2001 r. w wielkości 94,45%. R. przedstawił następujące wyliczenia ( jako podstawę wyliczeń przyjął 10 wydań „Tygodnika Lubelskiego w 2001 r.) : - koszty związane z kolportaŜem w odniesieniu do egzemplarzy niesprzedanych wynoszą 1 491,80 zł ; - wpływy ze sprzedaŜy na makulaturę zwrotów – 200,20 zł; - wpływy ze sprzedaŜy w hurcie i prenumeracie wynoszą 492,58 zł ; - wpływy za przekroczony 30 % limit zwrotów wynoszą 594,41 zł ; - ogółem wpływy z dystrybucji wynoszą 1.287, 19 zł netto; - koszty ogólne kolportaŜu wynoszą 3 399, 60 zł ; - strata szacunkowa dla R. jako dystrybutora za 10 wydań w 2001 r. wyniosła 2 103, 41 zł. Prezes UOK i K ustalił i zwaŜył co następuje : Wnioskodawcę – Przedsiębiorstwo Dziennikarskie „Panorama”. sp.z o.o. – będącego wydawcą tygodnika „Tygodnik Lubelski” wiąŜe z Ruch S.A. w Warszawie , Oddział w Lublinie umowa z dnia 23.03.1999 r., której przedmiotem jest rozprowadzanie i sprzedaŜ przez dystrybutora w/w wydawnictwa . KolportaŜ przez Ruch „Tygodnika Lubelskiego” ma miejsce na terenie województwa lubelskiego w sieci handlowej obsługiwanej przez dystrybutora . Umowa reguluje zakres praw i obowiązków stron oraz warunki realizacji umowy .W kontekście zarzutów wnioskodawcy najistotniejsze są postanowienia umowy , które stanowią , Ŝe dostawa czasopisma następuje loco ekspedycja Dystrybutora na koszt i ryzyko Wydawcy ( § 3 ust. III pkt 1 ) . Moment ten określa przejście kosztów i ryzyka na Dystrybutora. W przypadku przyjęcia przez dystrybutora nakładu niewłaściwie przygotowanego Wydawca jest zobowiązany pokryć wszystkie koszty i straty poniesione przez Dystrybutora z tego tytułu ( § 3 ust. II pkt 2.). §3 ust. 1 stanowi , Ŝe wielkość nakładu określa dystrybutor w porozumieniu z Wydawcą na podstawie wyników sprzedaŜy oraz poziomu występujących zwrotów . 5 § 3 ust. IV reguluje kwestie reklamacji stanowiąc , Ŝe sprawdzanie ilości i jakości paczek standartowych oraz spełnienia wymogów określonych w §3 pkt ppkt 1a następuje u dystrybutora : a) przed przekazaniem nakładu do kolportaŜu w przypadku stwierdzenia rozbieŜności w paczkach standartowych ( tzw. braki w warstwach) lub braków jakościowych ( przy przekroczeniu udzielonej bonifikaty) dystrybutor sporządzać będzie protokoły róŜnic , które przekaŜe wydawcy . b) po przekazaniu nakładu do kolportaŜu , w przypadku stwierdzenia braków ilościowych i wad jakościowych , w terminie 10 dni roboczych od daty wprowadzenia tytułu do kolportaŜu , Dystrybutor przekaŜe Wydawcy „zestawienie róŜnic” w nakładzie tytułu, numeru . 2. Niedostarczenie nakładu w terminie uzgodnionym w harmonogramie stanowiącym załącznik nr 1 do umowy bądź niespełnienie któregokolwiek z wymogów wymienionych w §3 pkt II ppkt 1a stanowi podstawę do odmowy przez dystrybutora przyjęcia tytułu do kolportaŜu . § 4 reguluje rozliczenie naleŜności pomiędzy stronami . 1 . wydawca udziela dystrybutorowi rabatu w wysokości 35 % sumy wartości sprzedaŜy netto kolportowanego tytułu . Rabat ten dotyczy tylko egzemplarzy sprzedanych , który będzie udzielany przy kaŜdej fakturze Vat wystawianej przez Wydawcę . 2. niezaleŜnie od rabatu , o którym mowa w ppkt 1 Wydawca przyznaje Dystrybutorowi bonifikatę na pokrycie ewentualnych braków w nakładzie ( uszkodzeń technicznych i braków egzemplarzy w warstwach w wysokości 0,5 % wartości brutto całego nakładu przeznaczonego do kolportaŜu . PowyŜsza bonifikata dotyczy tylko sprzedaŜy komisowej , a nie dotyczy dystrybucji w prenumeracie . II Rozliczenie niesprzedanych egzemplarzy 1. Rozliczanie protokólarne . a) niesprzedane egzemplarze rozliczane będą protokólarnie przez dystrybutora w terminie 14 dni po zakończeniu sprzedaŜy danego numeru tytułu, b) ilość egzemplarzy nie sprzedanych będzie ustalona na podstawie specyfikacji zwrotnych i wykazana w rozliczeniu sprzedaŜy , które Dystrybutor dostarczy wydawcy . 6 c) wycofane ze sprzedaŜy egzemplarze zostaną przez Dystrybutora przekazane na makulaturę, d) dochód ze sprzedaŜy makulatury pozostaje w gestii Dystrybutora, e) dystrybutor nie obciąŜa Wydawcy kosztami dystrybucji niesprzedanych egzemplarzy do wysokości 30 % zwrotu nakładu kierowanego do kolportaŜu . Za zwroty przekraczające 30 % nakładu Dystrybutor obciąŜa Wydawcę opłatą manipulacyjną w wysokości 5 % wartości brutto niesprzedanych egzemplarzy ( na okres promocji tzn. 3 nr – y tygodnika – bez limitu zwrotów ) . Ostateczne rozliczenie za kolejny numer tytułu następuje po zakończeniu dostawy tytułu prasowego . Wydawca wystawia „specyfikację dostawy” zawierającą ilość dostarczonych egzemplarzy , nazwę tytułu , numer wydania , cenę łącznie z wyliczeniem naleŜności i terminem płatności . W oparciu o „Specyfikację dostawy oraz „Specyfikację zwrotów” wydawca wystawia fakturę za egzemplarze sprzedane z uwzględnieniem „protokołu braków” i „ rozliczenie sprzedaŜy „ . Realizacja powyŜszej umowy została faktycznie zawieszona w kwietniu 2001 r., poniewaŜ „P”. zaprzestała wydawania tytułu „Tygodnik Lubelski” , jednak prawnie umowa nadal obowiązuje strony . Rynek relewantny wyznaczają w przedmiotowej sprawie następujące elementy : 1. aspekt geograficzny : województwo lubelskie ; 2. aspekt przedmiotowy : usługa dystrybucji tytułu prasowego „Tygodnik Lubelski” na etapie hurtowym; 3. aspekt czasowy : od daty zawarcia umowy o dystrybucję z Ruch S.A. tj od dnia 23.03. 1999 r. , nadal . Na tak wyznaczonym rynku funkcjonują następujące podmioty – po stronie podaŜy (wydawca) – Przedsiębiorstwo Dziennikarskie „Panorama „ sp. z o.o., po stronie popytu ( dystrybutorów ) : - „ Ruch ” S.A. w W. Oddział w L. ie – jest dystrybutorem 4000 egzemplarzy tygodniowo; - Jard Press – 250 egzemplarzy tygodniowo, z tym , Ŝe działa jedynie na terenie miasta L. a ; - Kolporter S.A. – 500 egzemplarzy tygodniowo . Na terenie województwa lubelskiego nie funkcjonują inne przedsiębiorstwa dystrybucji prasy . 7 Udział Ruch S.A w Warszawie , Oddział w Lublinie na tak wyznaczonym rynku wynosi 84 % , co oznacza posiadanie pozycji dominującej w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Silna pozycja Ruch na rynku relewantnym wynika przede wszystkim z pozycji dominującej, jaką Ruch S.A. w Warszawie posiada na ogólnym rynku dystrybucji prasy , biorąc pod uwagę obszar krajowy . Sam Ruch określa tę pozycję na 60 % . KaŜdy z dystrybutorów funkcjonuje w oparciu o własną sieć dystrybucyjną , na którą składają się punkty sprzedaŜy prasy będące bądź własnością dystrybutora , bądź związane z nim stałymi umowami . Istniejąca sieć dystrybucyjna jest podstawowym elementem barier typu organizacyjno – finansowego zmian tak ukształtowanej pozycji rynkowej przedsiębiorców na nim działających . Sieć dystrybucyjną tworzą przede wszystkim punkty sprzedaŜy prasy powiązane trwałymi umowami o świadczenie usług z Dystrybutorem lub będące jego własnością - (Ruch S.A. dysponuje około 70-80 % punktów sprzedaŜy w województwie lubelskim , Jard – Press około 5-10 % , a Kolporter 15-20 % ). Powiększenie sieci dystrybucyjnej wiąŜe się ze znacznymi nakładami finansowymi, które ostatecznie tworzą bariery - tak wejścia na rynek nowym podmiotom , jak i zmianę aktualnych stosunków w tym zakresie . Dlatego istniejące stosunki w zakresie siły rynkowej przedsiębiorców – dystrybutorów prasy - tak na rynku relewantnym , jak i na ogólnym rynku dystrybucji prasy wykazują cechy stałości . Silnej pozycji Ruch na rynku relewantnym nie zmienia w Ŝadnym stopniu stanowisko Jard Press , który w toku postępowania zaprzestał dystrybucji tytułu „Tygodnik Lubelski” z powodu nieopłacalności ( zbyt duŜe straty dla Jard – Press wynikające z wysokich zwrotów i wysokich kosztów dystrybucji ) . Dystrybucja tytułu „Tygodnik Lubelski” równieŜ w przypadku Jard Press (umowa z dnia 20.04.1999 r. 1999 r.) i Kolporter S.A.( umowa z dnia 15.06.1999r. 1999 r.) dokonywana jest w oparciu o umowy dystrybucji . W obydwu przypadkach ( tak jak w umowie z Ruch S.A.) podstawą ustalenia wielkości nakładu kierowanego do kolportaŜu jest pisemne zamówienie Dystrybutora będące wynikiem analizy sprzedaŜy numerów poprzednich . Kwestia „braków” w umowie wnioskodawcy z „Kolporterem” uregulowana jest analogicznie jak w umowie z R. S.A. tj. wydawca przyznaje dystrybutorowi 0,5 zryczałtowanej bonifikaty na pokrycie ewentualnych braków fizycznych lub braków w paczkach standartowych . 8 Wnioskodawca w niniejszym postępowaniu wykazał , Ŝe ten punkt umowy z „Kolporterem” od początku jej funkcjonowania nie obowiązuje , bowiem dystrybutor nigdy nie naliczał do naleŜności w/w bonifikaty . Natomiast w umowie z Jard – Press w przypadku „braków” przewidziano jedynie postępowanie reklamacyjne , bez doliczania jakiejkolwiek bonifikaty . JeŜeli chodzi o zwroty ( egzemplarze niesprzedane ) to w obydwu umowach nie przewidziano regulacji podobnej jak w umowie z Ruch tzn. przy rozliczeniu protokólarnym Dystrybutor nie zastrzegł dla siebie Ŝadnego innego dochodu z tego tytułu, poza kwotami uzyskanymi z tytułu sprzedaŜy prasy jako makulatura. Wnioskodawca realizując umowę z Ruch skierował do dystrybucji w 2000 r. łącznie blisko 100.000 egzemplarzy , a w 2001 r.( pierwsze 8 numerów ) blisko 18.000 egzemplarzy. Poziom zwrotów kształtował się od 54, 4 % do 96,7 % . W 2000 r. kwota rabatów za zwroty wynosiła 3 200 zł ( co wyniosło 80 % sumy przychodów z tytułu współpracy z Ruch S.A.) , a za pierwsze 8 numerów w 2001 r. kwota ta wyniosła 750 zł ( 70 % wpływów ze sprzedaŜy prasy) . W przypadku , gdy „braki” przekraczają w nakładzie wielkość 30% bonifikaty Dystrybutor sporządza „Protokół róŜnic w dostawie i specyfikacji prasy” . Wykazanymi „brakami” ponad bonifikatę obciąŜa Wydawcę . Analiza „Protokołów róŜnic w dostawie i specyfikacji prasy” wykazała, Ŝe braki ponad bonifikatę (braki fizyczne w egzemplarzach lub egzemplarze uszkodzone) występują i wahają się w nakładzie numeru od + 1 do –8 egzemplarzy . Z uwagi na przedstawienie przez R. jedynie wybiórczych protokołów (a nie w kolejności nakładów ) nie moŜna ocenić skali ani wielkości faktycznych „braków” w jakimkolwiek odniesieniu czasowym. Bonifikata dla R. z tytułu ewentualnych strat z powodu braków wyniosła w 2000 r. 500 zł ,a za pierwsze 8 rozliczonych numerów 2001 r. – wyniosła100 zł . Porównując umowy o dystrybucję R. S.A. w Warszawie Oddział w Lublinie zawierane z innymi Wydawnictwami tj. „Multico „ Sp. z o.o. - Zakład Pracy Chronionej , Warszawa , będące wydawcą Kuriera Lubelskiego ( dziennik ), Wydawnictwo Prasowe Adama Jezierskiego będące wydawcą Lubelskiej Gazety Bezpłatnych ogłoszeń „Anonse” oraz Centrum Prasowe w L. będące wydawcą Tytułu „Nowy Tygodnik” stwierdzić naleŜy , Ŝe umowy te zawierają zapisy o bonifikacie naleŜnej dystrybutorowi z tytułu ewentualnych braków w wysokości 0,5 % ceny detalicznej nakładu . Nie ma natomiast zapisów przewidujących opłatę manipulacyjną dla dystrybutora za przekroczenie limitu zwrotów . Art. 8 ust. 1 stanowi , Ŝe zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców . Art. 8 ust. 2 pkt 6 stanowi , Ŝe naduŜywanie pozycji dominującej polega w szczególności na : 9 - narzucaniu przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści – art. 8 ust. 2 pkt 6 w/w ustawy, przy czym , aby stwierdzić stosowanie praktyk ograniczających konkurencję z tego artykułu naleŜy stwierdzić istnienie łącznie trzech przesłanek : - narzucenia warunków umowy, - uciąŜliwość tych warunków, - nieuzasadnione korzyści dla przedsiębiorcy narzucającego te warunki . Jak wspomniano wyŜej rynkiem relewantnym w przedmiotowej sprawie jest rynek dystrybucji „Tygodnika Lubelskiego” na terenie województwa lubelskiego . Na tak oznaczonym rynku R. S.A. w Warszawie Oddział w Lublinie posiada udział w wielkości 84 % , co w świetle art.4 pkt 9 ustawy oznacza , Ŝe posiada pozycję dominującą . Istota pozycji dominującej polega na tym , Ŝe posiadanie tej pozycji przez przedsiębiorcę umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, poprzez stworzenie moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów oraz kontrahentów . Pozycja dominująca zajmowana przez przedsiębiorcę nie narusza jednak sama w sobie przepisów prawa , sankcjonowaniu w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega jedynie niezgodne z prawem naduŜywanie posiadanej pozycji rynkowej . W rozpatrywanym stanie faktycznym, pod kątem art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy /.../ analizie podlegał warunek umowy : 1. przyznanie Dystrybutorowi 0,5 % wartości brutto całego nakładu przekazanego do kolportaŜu tytułem bonifikaty na pokrycie ewentualnych braków w nakładzie ( uszkodzeń technicznych i braków egzemplarzy w warstwach ) - zapis § 4 ust. I pkt 2 umowy. Narzucenie warunków umowy dystrybucji przez Ruch S.A. wydawcom tytułów prasowych musi mieć charakter przymusowy , wymuszony przez podmiot dominujący posiadaną siłą rynkową , która pozwala dyktować swoim kontrahentom warunki umowy , na które nie wyraziliby zgody , gdyby działali w warunkach rynku konkurencyjnego . Nie negując siły rynkowej Ruch , którą niewątpliwie posiada , w okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić naleŜy, Ŝe powyŜszy warunek umowy nie spełnia wyŜej opisanych kryteriów narzucenia. Decyduje o tym przede wszystkim, umieszczenie analogicznego zapisu w umowie dystrybucyjnej wnioskodawcy z firmą „Kolporter”. „Kolporter” nie posiada siły rynkowej pozwalającej narzucać swoim kontrahentom warunki umowy , a jednak zapis dotyczący przedmiotowej bonifikaty znalazł się w treści umowy . Podnoszona przez wnioskodawcę okoliczność , Ŝe powyŜszy zapis umowy z „Kolporterem” nigdy nie był faktycznie realizowany znalazł potwierdzenie w materiałach sprawy . Okoliczność ta , nie ma jednak wpływu na ocenę Prezesa UOK i K , czy przedmiotowy warunek umowy był narzucony z racji posiadanej siły rynkowej, czy teŜ był warunkiem wynegocjowanym . Analizie poddano równieŜ umowy dystrybucyjne jakie R. zawarł i innymi wydawcami , a mianowicie „Multico „ Sp. z o.o. - Zakład Pracy Chronionej , Warszawa , Wydawnictwo Prasowe Adama Jezierskiego oraz Centrum 10 Prasowe w L. . OtóŜ , zarówno umowa „Ruch” z „Panoramą, jak i z w/w wydawcami zawierają kwestionowany przez wnioskodawcę warunek umowy . Warunek ten nigdy przez tych wydawców nie był kwestionowany . Organ antymonopolowy uznał więc za prawdziwe wyjaśnienia Ruch S.A. , Ŝe przyznanie bonifikaty dla dystrybutora na ewentualne braki w nakładzie są powszechnie spotykanym , zwyczajowym instrumentem umoŜliwiającym stronom uniknięcie w pewnym , podstawowym zakresie postępowania reklamacyjnego. PowyŜszej oceny nie zmienia , podnoszony przez wnioskodawcę zarzut, Ŝe warunek ten dotyczy tylko i wyłącznie dystrybucji prasy w hurcie , a nie w prenumeracie . Ocena Prezesa UOK i K nie uznająca przedmiotowego warunku jako narzuconego, decyduje , Ŝe ocena warunków umowy pod kątem uciąŜliwości oraz nieuzasadnionych korzyści dla R. jest zbędna , bowiem jak wspomniano na wstępie, wszystkie trzy przesłanki muszą wystąpić łącznie . Nie mniej , równieŜ na potrzeby oceny drugiego kwestionowanego przez wnioskodawcę warunku umowy organ antymonopolowy stwierdza , Ŝe uciąŜliwy warunek umowy to kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju Nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umowy narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy . Twierdzenie wnioskodawcy , Ŝe w praktyce „braki” faktycznie nie miały miejsca nie okazało się prawdziwe. Wręcz przeciwnie , organ antymonopolowy w toku postępowania zebrał materiał świadczący Ŝe „braki” egzemplarzy w nakładach mają miejsce i przewyŜszają czasami wartość bonifikaty 0,5 % wartości nakładu. W tej sytuacji powyŜszy zapis chroni dystrybutora przed stratami z tytułu braków do wysokości bonifikaty , bez konieczności uruchamiania postępowania reklamacyjnego .Wnioskodawca nie przedstawił Ŝadnych dowodów , ani teŜ nie złoŜył wniosków dowodowych na okoliczność, Ŝe dystrybutor naliczając obligatoryjnie bonifikatę odniósł nieuzasadnione korzyści . Okoliczność ta byłaby bezsporna , gdyby potwierdziło się twierdzenie wnioskodawcy , Ŝe braki faktycznie nie zdarzają się . Jednak organ antymonopolowy ustalił , Ŝe tak nie jest . Podsumowując , powyŜszy warunek umowy w ocenie Prezesa UOK i K, wobec nie zaistnienia przesłanek z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy /..../ nie jest praktyką ograniczającą konkurencję . 2. Ocenie organu antymonopolowego pod kątem w/w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy /.../ podlegał równieŜ zapis § 4 ust. II pkt 1e) umowy ustalający opłatę manipulacyjną naleŜną Ruch S.A. w wysokości 5 % 11 wartości brutto niesprzedanych egzemplarzy tygodnika za zwroty przekraczające 30 % nakładu . Zapisu o takiej treści nie ma ani w umowach zawieranych przez Ruch S.A. z innymi wydawnictwami , ani teŜ w umowach wnioskodawcy z innymi kolporterami . Z treści umowy - §3 pkt I wynika , Ŝe ilość nakładu określa dystrybutor w porozumieniu z wydawcą . Ruch w toku postępowania nie wykazał, by praktyka odbiegała od zapisów umowy . W związku z tym, nakład przekazany przez wydawcę do dystrybucji Ruch stanowi jego zamówienie . KaŜdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w określonym kierunku musi liczyć się, w ramach ryzyka handlowego , równieŜ z moŜliwością nie znalezienia nabywców na oferowany towar , a w związku z moŜliwością poniesienia straty . Prawdziwe są wyjaśnienia Ruch , Ŝe ponosi określone koszty związane z kolportaŜem w stosunku do kaŜdego egzemplarza czasopisma przekazanego do dystrybucji , niezaleŜnie od tego, czy go sprzeda , czy teŜ nie . JednakŜe, prowadząc przedsiębiorstwo dystrybucyjne musi liczyć się z ponoszeniem takich kosztów , jak równieŜ odpowiednio reagować na brak popytu na dany towar – co zresztą umowa jej zapewnia . Argumentacja Ruch , Ŝe opłata manipulacyjna w wysokości 5 % za zwroty przekraczające 30 % często nie pokrywa nawet kosztów poniesionych przez dystrybutora na czynności dystrybucyjne w Ŝadnej mierze nie wyjaśnia dlaczego, przynajmniej cześć tych kosztów, powinna ta opłata pokrywać . Innymi słowy , dlaczego Ruch S.A . straty na swojej działalności gospodarczej, związane z niedopasowaniem swojego zamówienia do popytu na tytuł prasowy pokrywa w całości lub przynajmniej w części z funduszy Wydawcy . Skoro, jak podnosi Ruch współpraca z „Panoramą” w zakresie dystrybucji ”Tygodnika Lubelskiego” przynosiła mu straty, powinien z takiej działalności zrezygnować (tak jak uczynił to Jard- Press). Nikt bowiem , nie moŜe zmusić przedsiębiorcy do działań ewidentnie nieracjonalnym z punktu widzenia gospodarczego . Przerzucając na wydawcę koszty związane z ryzykiem prowadzenia działalności gospodarczej Ruch narzuca „Panoramie”. uciąŜliwy warunek umowy , którego nie przyjąłby Ŝaden przedsiębiorca działający w warunkach rynku konkurencyjnego . UciąŜliwość tego warunku polega dla wnioskodawcy na obciąŜeniu swojego rachunku kosztami działalności Ruch S.A. Ruch natomiast ponosi dzięki temu nieuzasadnione korzyści, poprzez zmniejszenie wielkości swoich strat kosztem Wydawcy . Wysokość nieuzasadnionych korzyści jest wymierna , stanowi bowiem uzyskaną przez Ruch kwotę z tytułu przedmiotowej opłaty manipulacyjnej w związku z realizacją w/w umowy . Pamiętać przy tym naleŜy , Ŝe dystrybutor osiąga dodatkowe zyski z przeznaczenia nie sprzedanej prasy na makulaturę . 12 W kontekście powyŜszego organ antymonopolowy nie uznał argumentacji Ruch S.A. Ŝe rezygnacja przez dystrybutora z takiej opłaty przenosiłaby bezpodstawnie odpowiedzialność , w tym takŜe finansową za brak popytu na wydawany tytuł z wydawcy na dystrybutora . Skoro dystrybutor zamówił określoną ilość egzemplarzy tytułu prasowego, od tego momentu na nim spoczywa odpowiedzialność finansowa za nie sprzedanie zamówienie . Jak wspomniano wyŜej , powyŜsze działania „Ruch” mają dodatkowo charakter restrykcyjny i wybiórczy , bowiem stosowane są tylko i wyłącznie wobec jednego partnera handlowego . Wobec powyŜszego, w związku z zaistnieniem w przedmiotowym stanie faktycznym przesłanek z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy /.../ oceniany warunek umowy stanowi praktykę ograniczającą konkurencję . Art. 8 ust. 3 ustawy stanowi , Ŝe czynności prawne będące przejawem naduŜywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części niewaŜne. NiewaŜny jest zatem § 4 ust. II pkt 1e umowy z dnia 23.03.1999 r. o dystrybucję prasy zawartej pomiędzy Ruch S.,A. w Warszawie , Oddział w Lublinie a Panoramą Sp.z.o.o. w Lublinie . PoniewaŜ jak udowodniono wyŜej, Ruch stosując powyŜszy warunek odniósł nieuzasadnione korzyści , nałoŜona została na Ruch S.A. w Warszawie Oddział w Lublinie kara pienięŜna w wysokości 3 854 zł . ( trzy tysiące osiemset pięćdziesiąt cztery złote ) stanowiąca równowartość 1000 euro. Wysokość kary została obliczona na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 , w związku z art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wysokość 1 euro została przeliczona zgodnie z Tabelą NBP 252/A/2000 z dnia 29.12.2000 (1euro = 3,8544 zł ) . Zgodnie z brzmieniem w/w artykułu 101 ust. 2 pkt 1 Prezes UOK i K moŜe nałoŜyć w drodze decyzji na przedsiębiorcę karę pienięŜna w wysokości stanowiącej równowartość od 1000 do 5000 000 euro , jednakŜe nie więcej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku obliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Nakładając powyŜszą karę Prezes UOKiK wziął pod uwagę następujące okoliczności : - działania „ Ruch” są wyrazem wykorzystania pozycji dominującej na rynku dystrybucji prasy ; - działania Ruch jako takie - są nie tylko bezprawne , ale i zawinione; - w wyniku opisanych działań Ruch odniósł korzyści materialne , które mu się nie naleŜą. 13 Wysokość kary pienięŜnej nałoŜonej przez Prezesa UOK i K jest najniŜszą z moŜliwych , zwaŜywszy na treść cyt. wyŜej art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy. W opinii Prezesa UOK i K wysokość kary stanowi dolegliwość wywaŜoną w stosunku do wielkości odniesionych nieuzasadnionych korzyści z tytułu stosowanej praktyki z uwzględnieniem faktu , Ŝe korzyści te są jedynie zmniejszeniem ogólnej straty w związku z realizacją umowy . Wymierzona kara spełniać ma przede wszystkim funkcję prewencyjną tj. zapobiegać podobnym działaniom w przyszłości . Kara ta wpływa do budŜetu państwa , jej funkcją nie jest więc kompensata strat dla wnioskodawcy . Ustalając wysokość kary Prezes UOK i K wziął równieŜ pod uwagę brak w okolicznościach sprawy interesu publiczno- prawnego. Karę pienięŜną naleŜy wpłacać w ciągu 14 dni od darty uprawomocnienia się decyzji do Narodowego Banku Polskiego , Oddział Okręgowy w W. , na rachunek Nr 10101010 –7878-223-1 . Mając powyŜsze na względzie Prezes UOK i K orzekł jak w sentencji. Od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie. – Sądu Antymonopolowego , za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Lublinie , w terminie dwutygodniowym od daty doręczenia decyzji . Otrzymują : 1/” Ruch” . w Warszawie. 2/ Przedsiębiorstwo Dziennikarskie „ Panorama” Lublin Z upowaŜnienia Prezesa UOKIK Dyrektor Delegatury w Lublinie Krzysztof Daszyński