RLU-5/2020

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY RLU.410.1.2019.PM Za p.o. Lublin, 11 grudnia 2020 r. DECYZJA Nr RLU-5/2020 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 20 20 r. poz. 1076 i 1086 ), uznaje się za praktykę ograniczającą k onkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez: 1) Piotra Ciupę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bioforma Piotr Ciupa w Grabianowie (poprzednio pod firmą Pio tr Ciupa Firma Remontowo – Budowlana Budpol w Grabianowie) oraz 2) Agnieszkę Ciupę , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa w Siedlcach, porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnych rynkach remontowo- budowlanyc h na obszarze województw lubelskiego i mazowieckiego, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi remontowo - budowlane i podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ) nakłada się kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji w wysokości: 1) 20.358 zł (słownie złotych : dwadzieścia tysięcy trzysta pięćdziesiąt osiem) na Piotra Ciupę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bioforma Piotr Ciupa w Grabianowie (poprzednio pod firmą Piotr Ciupa Firma Remontowo – Budowlana Budpol w Grabianowie), 2) 34.345 zł (słownie złotych: trzydzieści cztery tysiące trzysta czterdzieści pięć ) na Agnieszkę Ciupę , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa w Siedlcach, płatne do budżetu państwa. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 2 III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, 695 i 1298 ) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i K onsumentów postanawia obciążyć kosztami postępowania antymonopolowego: 1) Piotra Ciupę, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bioforma Piotr Ciupa w Grabianowie (poprzednio pod firmą Piotr Ciupa Firma Remontowo – Budowlana Budpol w Grabianowie) w kwocie 88,95 zł (słownie złotych : osiemdziesiąt osiem i 95/100), 2) Agnieszkę Ciupę , prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa w Siedlcach w kwocie 91,25 zł (słownie złotych: dziewięćdziesiąt jeden i 25/100). oraz zobowiązuj e do ich uiszczenia na rzecz Prezesa U rzędu Ochrony Konkurencji i K onsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. UZASADNIENIE (1) Postanowieniem Nr RLU 46/2019 z 14 listopada 2019 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej: Prezes UOKiK lub Prezes Urzędu) wszczął postępowanie przeciwko: (1) Piotrowi Ciupie, prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Bioforma Piotr Ciupa w Grabianowie (poprzednio pod firmą Piotr Ciupa Firma Remontowo – Budowlana Budpol w Grabianowie), (2) Agnieszce Ciupie , prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa w Siedlcach, w związku z podejrzeniem uzgadniania przez w/w przedsiębiorców przystępujących do przetargów warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi remontowo -budowlane i podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę, które to działania mogą stanowić porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 p kt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 - dalej: „ ustawa okik ” ) na lokalnych rynkach remontowo-budowlanych na obszarze województw lubelskiego i mazowieckiego. (2) W Szczegółowym Uzasadnieniu Zarzutów z 15 lipca 2020 r. Prezes UOKiK poinformował strony postępowania, że wstępne ustalenia postępowania antymonopolowego wskazują na zawarcie przez Piotra Ciupę oraz Agnieszkę Ciupę porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik w zakresie wskazanym w sentencji postanowienia o wszczęciu postępowania, a tym samym Prezes UOKiK zamierza wydać, na podstawie art. 10 ust. 1 u stawy okik, decyzję administracyjną stwierdzającą zawarcie takiego porozumienie oraz nałożyć na strony postępowania kary pieniężne. (3) Pismami z dnia 8 września 2020 r., Prezes UOKiK zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału d owodowego. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 3 (4) Prezes UOKiK , celem uzupełnienia materiału dowodowego wznowił postępowanie dowodowe w sprawie, o czym powiadomił strony pismem z dnia 30 września 2020 r. (5) Postanowieniem nr 24 z dnia 30 października 2020 r. oraz Postanowieniem nr 25 z dnia 30 pa ździernika 2020 r., Prezes UOKiK, z urzędu, ograniczył prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy w zakresie wysokości uzyskanych przez strony dochodów z prowadzonej działalności gospodarczej w latach 2017-2019. (6) Pismami z dnia 10 listopada 2020 r., Prezes UOKiK zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego (karty: 1257-1258). Strony postępowania nie skorzystały z możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. W toku postępowania antymonopolowego strony postępowania zaprzeczyły zarzutowi zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję . 1. Ustalenia faktyczne 1.1 Strony postępowania (7) Strona mi postępowania antymonopolowego są (1) Piotr Ciupa , prowadząc y działalność gospodarczą pod firmą Bioforma Piotr Ciupa w Grabianowie (poprzednio pod firmą Piotr Ciupa Firma Remontowo – Budowlana Budpol w Grabianowie) na podstawie wpisu do Centralnej Ewiden cji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: CEiDG) od dnia 2 czerwca 2007 r., (2) Agnieszka Ciupa, prowadząc a działalność gospodarczą pod firmą PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa w Siedlcach na podstawie wpisu do CEiDG od dnia 17 września 2003 r . Dowód: wydruki CEIDG (8) Strony niniejszego postępowania w analizowanym okresie prowadzili działalność gospodarczą polegająca na świadczeniu usług remontowo -budowlanych przede wszystkim na terenie województw lubelskiego i mazowieckiego. (9) Piotr Ciupa i Agnieszk a Ciupa są spowinowaceni (linia boczna drugiego stopnia), Piotr Ciupa jest bratem męża Agnieszki Ciupy. 1.2 Kwestionowane zachowania stron postępowania 1.2.1. Ogólny schemat działania (10) Analiza przebiegu przetargów przeprowadzonych w latach 2014 - 2017, któr ych przedmiotem zamówienia były usługi remontowo -budowlane i o które ubiegali się Piotr Ciupa i Agnieszka Ciupa jako niezależni przedsiębiorcy, ujawniła powtarzalny, składający się z dwóch elementów schemat zachowań tych przedsiębiorców. (11) Pierwszy element w ystępuje na etapie sporządzenia oferty i polega na składaniu przez tych przedsiębiorców niekompletnych ofert, przy czym braki dotyczyły tzw. warunków udziału w przetargu. Procedura zamówień publicznych zakłada możliwość uzupełnienia takich braków po otwarc iu ofert i wezwaniu wykonawcy przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 4 zamawiającego do uzupełnienia oferty. W razie braku prawidłowego uzupełnienia oferty w wyznaczonym terminie wykonawca zostaje wykluczony z postępowania przetargowego, a jego oferta podlega odrzuceniu. (12) Drugi element schem atu zachowań występuje na etapie po otwarciu ofert przez zamawiającego, kiedy wykonawcy mogą zapoznać się z ofertami złożonymi przez swoich konkurentów, i dotyczy sposobu reakcji na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty. Jeżeli oferty stron postępowania zajmowały miejsca bezpośrednio po sobie, to ten z uczestników zmowy, który złożył najkorzystniejszą ofertę nie uzupełniał jej, co prowadziło do odrzucenia tej oferty i wyboru przez zamawiającego droższej oferty innego z uczestników zmowy. 1.2.2. Rea lizacja założeń schematu działania w poszczególnych przetargach (13) Poniżej zostanie przedstawiony przebieg postępowań przetargowych z udziałem Piotra Ciupy i Agnieszki Ciupy , w których ich oferty uplasowały się bezpośrednio po sobie w rankingu ofert. 1. Uniwersy tet Medyczny w Lublinie, „Remont w budynku Collegium Maius – Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ul. Jaczewskiego 4” (nr sprawy: UM-ZP-262-19/17), 2. Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, „Pomalowanie 9 klas, świetlicy oraz szatni, wspo maganie wentylacji w pomieszczeniach dla personelu w budynku Szkoły podstawowej nr 29 przy ul. Fabrycznej 19 w Warszawie” (znak sprawy: ZP -71/14), 3. Centrum Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście im. Prof. A. Tymowskiego w Warszawie, „Roboty budowlane w zakresie malowania pomieszczeń Centrum Pomocy Społecznej przy ul. Konwiktorskiej 3/5 oraz Świętojerskiej 12A w Warszawie”, (nr ref.: CPS.DA -G.271.18.2016), 4. Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie, „Remont pomieszczeń studenckich w budynku Akademika Męskiego i Rotacyjnego F Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie” (nr sprawy: SSZP 371/27/2016) (14) Przebieg przetargów wskazuj e na: (1) zależność reakcji stron postępowania na wezwania zamawiających do uzupełnienia oferty od układu ofert w rankingu zgodnie ze schematem przedstawionym w punkcie 12 decyzji oraz (2) powtarzalność tych reakcji w kolejnych przetargach, co z kolei wskazuje na (3) uzgadnianie przez przedsiębiorców warunków składanych ofert . 1.2.3. Przetarg Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, „Remont w budynku Collegium Maius – Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ul. Jaczewskiego 4” (nr sprawy: UM -ZP-262-19/17), (15) Ww. przetarg ogłoszony został w dniu 27 kwietnia 2017 r. przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej: UM Lublin ) na Remont w budynku Collegium Maius – Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ul. Jaczewskiego 4. (karty: 31- 46) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 5 (16) Zakres robót realizowanych w ramach ww. zamówienia obejmował: malowanie pomieszczeń zamawiającego oraz remont auli polegający na remoncie oświetlenia i montażu okna uchylnego. (17) Zamawiający przy wyborze oferty kierował się następującymi kryteriami: - cena 60 - termin realizacji 20 - okres gwarancji 20 (18) Zamawiający 12 maja 2017 r. dokonał otwarcia kopert, w postępow aniu uczestniczyło 6 oferentów : Tabela 1. Zestawienie ofert w przetargu organizowanym przez UM w Lublinie (nr sprawy: UM-ZP-262-19/17) Lp. Nazwa przedsiębiorcy Cena (zł.) Termin realizacji (w dniach) Okres gwarancji (w miesiącach) 1 Budpol Piotr Ciupa 85 .854,00 30 60 2 PHU Magnum Agnieszka Ciupa 106.887,00 30 60 3 Nice Hause Monika Zając 98.301,12 60 60 4 PW „Alpina” Sp. z o.o. 112.774,49 60 60 5 IBUDOWA.NET Paweł Padyjasek 134.875,63 55 60 6 Przedsiębiorstwo Innowacyjne „Innotech” Sp. z o.o. 147.80 0,29 50 60 Źródło: opracowanie własne , na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (19) Z uwagi na wysokość cen ofert oraz najkrótszy termin realizacji zamówienia (30 dni) oferty Piotra Ciupy oraz Agnieszki Ciupy w rankingu ofert uplasowały się na pierwszych kolejnych miejscach. (20) Oferty ww. przedsiębiorców zawierały takie same braki formalne: brak oświadczeń o grupie kapitałowej, co stanowiło wymóg stawiany przez zamawiającego (zał. Nr 6 do SIWZ). (karta: 81) (21) W dniu 15 maja 2017 r. ww. wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskich cen (zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia: 168.800,00 zł) , a w dniu 23 maja 2017 r. d o uzupełni enia ofert o oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej gr upy kapitałowej. (karty: 167-168, 183, 181-182, 187) (22) Na ww. wezwania Agnieszka Ciupa udzieliła wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferowanej ceny oraz uzupełniła oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. (karty: 169-179, 185) (23) Odpowiadając n a ww. wezwanie zamawiającego , Piotr Ciupa uzupełnił w wyznaczonym terminie jedynie oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej, nie udzielił natomiast odpowiedzi dotyczącej kalkulacji oferowanej ceny , co skutkowało odrzuceniem jego oferty. (karta: 189) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 6 (24) Podobieństwa ofert złożonych przez Piotra Ciupę i Agnieszkę Ciupę w niniejszym przetargu były następujące : - brak w złożonych ofertach tych samych dokumentów wymaganych przez zamawiającego - brak oświadczeń o grupie kapitałowej – zał nr 6 do SIWZ; - jednakowe parametry w złożonych ofertach, różniące się od parametrów ofert innych przedsiębiorców – termin realizacji oferty 30 dni, w przypadku gdy postali oferenci wskazywali od 50 do 60 dni; - dołączenie do złożonych ofert takich samych do kumentów, które nie były wymagane przez zamawiającego – wzory umów na usługi remontowo -budowlane , które były załącznikiem do SIWZu. (karty: 119-133, 145-159). (25) Zamawiający powziął wątpliwości co do zachowania w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konku rencji i przeprowadził dodatkowe czynności – wezwał ww. przedsiębiorców do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. Po analizie otrzymanych informacji zamawiający doszedł do wniosku, iż całokształt okoliczności faktycznych sprawy pozwala przyjąć, że ww. przedsiębiorcy składając odrębne oferty dopuścili się tzw. „zmowy przetargowej”. W związku z powyższym oferta Agnieszki Ciupy została również odrzucona. (26) Procedura przetargowa została zakończona w dniu 19.07.2017 r. – udzielono zamówienie przedsiębiorcy: Przedsiębiorstwo Innowacyjne „Innotech” Sp. z o.o. 1.2.4. Przetarg Miasta Stołeczne go Warszawy, Dzielnica Śródmieście, „Pomalowanie 9 klas, świetlicy oraz szatni, wspomaganie wentylacji w pomieszczeniach dla personelu w budynku Szkoły Podstawowej nr 29 przy ul. Fabrycznej 19 w Warszawie” (znak sprawy: ZP -71/14) (27) Ww. przetarg ogłoszony został w dniu 3 czerwca 2014 r. przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście (dalej: Miasto Stołeczne Warszawa ) na pomalowanie 9 klas, świetlicy oraz szatni, wspomaganie wentyla cji w pomieszczeniach dla personelu w budynku Szkoły podstawowej nr 29 przy ul. Fabrycznej 19 w Warszawie. (28) Zakres robót realizowanych w ramach ww. zamówienia obejmował przede wszystkim: roboty rozbiórkowe, demontażowe i zabezpieczające, roboty tynkarskie, malowanie pomieszczeń oraz wymian ę kratek wentylacyjnych. (29) Zamawiający przy wyborze oferty kierował się jednym kryterium - cen ą . (30) Zamawiający w dniu 23 czerwca 2014 r. dokonał otwarcia kopert, w postępowaniu uczestniczyło 20 oferentów: Tabela 2. Zestawienie ofert w przetargu organizowanym przez Miasto Stołeczne Warszawa (nr sprawy: ZP-71/14) Lp. Nazwa przedsiębiorcy Cena (zł.) 1 KAM - BUD Witos Kamil 89.790,00 2 Piotr Ciupa Firma Remontowo Budowlana Budpol 107.994,00 3 PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa 121.6 11,00 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 7 4 Kiwak Zenon PPU MARKOL - KZ 128.400,00 5 REJA - POL Krzysztof Lewandowski 146.124,00 6 Jerzy Krakus 153.750,00 7 Leszek Perkowski PPHU LUMAG 171.200,00 8 Stanisław Czekalski „Zakład Remontowo - Budowlany” 177.401,74 9 Krzysztof Zakrzewski, Pryw. Pr zeds. Budowlane KREST 181.010,00 10 COLBI Kotynia Sp. j. 189.789,00 11 Usługi Instalacyjno - Budowlane Czesław Chilton 193.400,00 12 GRANABUD Przeds. Remontowo - Budowlane Rafał Gębal 193.445,00 13 Zakł. Robót San. i Bud. INSTAL - BUD Andrzej Onopiak 195.437 ,50 14 WAT Nowe Technologie Tomasz Wojciechowski 198.881,30 15 Szczepan Kowalczyk ERBUD 200.058,90 16 SEBUD Przeds. Remontowo - Budowlane S. Święcicki 218.517,91 17 KOWEXIM Krzysztof Kowalewski 226.298,68 18 PPUH EL HYDRO Paczek Sylwester 226.723,61 19 Zakł. Budowlano - Remontowo - Instalacyjny JANTA J. Bąk 249.000,00 20 ZUPH Tadeusz Piekarski 273.911,14 Źródło: opracowanie własne, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (31) Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza p rzeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 325.055,61 zł. (32) Z uwagi wartość złożonych ofert, oferty Piotra Ciupy i Agnieszki Ciupy w rankingu ofert uplasowały się na miejscach kolejnych po sobie (drugi e i trzecie miejsce). (33) W związku z tym, że ceny ofert 6 przed siębiorców były poniżej 50 % wyceny dokonanej przez zamawiającego, Miasto Stołeczne Warszawa wystąpiło do tych przedsiębiorców z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotycząc ych wysokości cen ofert (wśród nich do Piotra Ciupy i Agnieszki Ciupy) : Tabela 3. Zestawienie ofert przedsiębiorców do których Miasto Stołeczne Warszawa wystąpiło o wyjaśnienia w ramach przetargu (nr sprawy: ZP-71/14) Lp. Nazwa przedsiębiorcy Cena (zł.) 1 KAM - BUD Witos Kamil 89.790,00 2 Piotr Ciupa Firma Remontowo Budowlana Budpol 107.994, 00 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 8 3 PHU Magnum Agnieszka Monika Ciupa 121.611,00 4 Kiwak Zenon PPU MARKOL - KZ 128.400,00 5 REJA - POL Krzysztof Lewandowski 146.124,00 6 Jerzy Krakus 153.750,00 Źródło: opracowanie własne, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (34) Na ww. wezwani e Agnieszka Ciupa udzieliła wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferowanej ceny w wyznaczonym przez zamawiającego terminie . (karty: 789-799) (35) Na ww. wezwanie Piotr Ciupa nie udzielił wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferowanej ceny w wyznaczonym przez zamawiaj ącego terminie, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. (karta: 817) (36) Na ww. wezwanie również przedsiębiorca KAM - BUD Witos Kamil nie udzielił wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferowanej ceny w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, co skutkowało odrzuceni em jego oferty. (karta: 815) (37) W związku z powyższym zamawiający udzielił zamówienia Agnieszce Ciupie, której oferta, w rankingu ofert, była kolejna po ofercie Piotra Ciupy. (karta: 813) 1.2.5. Przetarg Centrum Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście im. Pro f. A. Tymowskiego w Warszawie, „Roboty budowlane w zakresie malowania pomieszczeń Centrum Pomocy Społecznej przy ul. Konwiktorskiej 3/5 oraz Świętojerskiej 12A w Warszawie”, (nr ref.: CPS.DA -G.271.18.2016) (38) Ww. przetarg ogłoszony został w dniu 24 październi ka 2016 r. przez Centrum Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście im. Prof. A. Tymowskiego w Warszawie, na roboty budowlane w zakresie malowania pomieszczeń Centrum Pomocy Społecznej przy ul. Konwiktorskiej 3/5 oraz Świętojerskiej 12A w Warszawie. (39) Zakres r obót realizowanych w ramach ww. zamówienia obejmował: malowanie powierzchni biurowych, socjalnych, korytarzy i klatek schodowych, malowanie grzejników, rur c.o. i przewodów wentylacyjnych w obiektach zamawiającego . (40) Zamawiający przy wyborze oferty kierował się następującymi kryteriami: - cena 60 - termin realizacji 20 - okres gwarancji 20. (41) Zamawiający 8 listopada 2016 r. dokonał otwarcia kopert, w postępowaniu uczestniczyło 5 oferentów: Tabela 4. Zestawienie ofert w przetargu organizowanym przez Cent rum Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście (nr sprawy: CPS.DA-G.271.18.2016) Lp. Nazwa przedsiębiorcy Cena Termin realizacji Okres gwarancji Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 9 (zł.) (do dnia) (w miesiącach) 1 Budpol Piotr Ciupa 28.732,80 15.12.2016 r. 36 2 PHU Magnum Agnieszka Ciupa 44. 100,01 15.12.2016 r. 36 3 Polonia Service – Dariusz Andrzejewski 55.350,00 15.12.2016 r. 36 4 TOMWID Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe w Branży Budowlanej 59.999,99 15.12.2016 r. 36 5 RED – Rafał Przeździecki 61.131,00 15.12.2016 r. 36 Źródło: opracowanie własne, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (42) Z uwagi na najniższe ceny ofert oraz przy takich samych pozostałych parametrach wszystkich ofert, oferty Piotra Ciupy i Agnieszki Ciupy uplasowały się na pierwszych kolejnych miejscach. (43) W zw iązku z tym, że oferty ww. przedsiębiorców były niższe w stosunku do szacowanej przez zamawiającego kwoty, zamawiający wezwał ich do szczegółowych wyjaśnień wyliczenia oferty (szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia wynosiła 51.219,51 zł.) . (karta: 419) (44) Na ww. wezwanie Agnieszka Ciupa udzieliła wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferowanej ceny w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, Piotr Ciupa nie udzielił wyjaśnień, co skutkowało odrzuceniem jego oferty . (karty: 419) (45) W związku z powyższym zamawiający udzielił zamówienia Agnieszce Ciupie, której oferta, w rankingu ofert, była kolejna po ofercie Piotra Ciupy. (karty: 463) 1.2.6. Przetarg Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie, „Remont pomieszczeń studenckich w budynku Akademika Męskiego i Rotacyjnego F Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie” (nr sprawy: SSZP 371/27/2016) (46) Ww. przetarg ogłoszony został w dniu 25 października 2016 r. przez Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawi e, na remont pomieszczeń studenckich w budynku Akademika Męskiego i Rotacyjnego F Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie . (47) Zakres robót realizowanych w ramach ww. zamówienia obejmował remont pomieszczeń studenckich w budynku Akademika Męskiego i Rotacyjnego F polegających na czynnoś ciach malarskich, tynkarskich i posadzkowych. (48) Zamawiający przy wyborze oferty kierował się następującymi kryteriami: - cena 60 - okres gwarancji 40. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 10 (49) Zamawiający 9 listopada 2016 r. dokonał otwarcia kopert, w postępowaniu uczestniczyło 4 przedsiębiorców, wśród oferentów byli również Piotr Ciupa i Agnieszka Ciupa: Tabela 5. Zestawienie ofert w przetargu organizowanym przez Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego (nr sprawy: SSZP 371/27/2016) Lp. Nazwa przedsiębiorcy Cena (zł.) Okres gwarancji (w miesiącach) 1 PHU Magnum Agnieszka Ciupa 202.266,84 60 2 Budpol Piotr Ciupa 252.866,91 60 3 Ewander - 2 Beata Wysocka 309.745,57 60 4 ADEEMIK Zygmunt Erbel 311.173,98 60 Źródło: opracowanie własne, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (50) Oferty Piotra Ciupy i Agnieszki Ciupy zawierały takie same braki formalne: brak oświadczeń o grupie kapitałowej, co stanowiło wymóg stawiany przez zamawiającego (zał. Nr 8 do SIWZ). (karty: 550, 623) (51) W ramach złożonej oferty w niniejszym postępowaniu Piotr Ciupa dołączył kosztorys innego konkurencyjnego przedsiębiorcy – strony niniejszego postępowania – Agnieszki Ciupy. (karty: 533-548) (52) W związku z powyższym zamawiający, na podst. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), odrzucił ofertę Piotra Ciupy (oferta niezgodna z SIWZ). (karty: 617-618) (53) Piotr Ciupa wyjaśnił, że „(…) omyłkowo dołączyłem kosztorys firmy Magnum. Jesteśmy rodziną więc często odwiedzamy się nawzajem. Nie mam pojęcia w jaki sposób kosztorys trafił do mojej oferty ” . (karta: 1017) (54) W związku z powyższym zamawiający udzielił zamówienia Agnieszce Ciupie, której oferta, w rankingu ofert, była kolejna po ofercie Piotra Ciupy. 1.3 Powiązania rodzinne stron postępowania (55) Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Piotr Ciupa i Agnieszka Ciupa są spowinowaceni (linia boczna drugiego stopnia), Piotr Ciupa jest bratem męża Agnieszki Ciupy. Pomiędzy ww. przedsiębiorcami dochodziło do licznych kontaktów na których oprócz spraw rodzinnych były poruszane również sprawy zawodowe. (56) Piotr Ciupa potwierdził w piśmie z dnia 7.12.2019 r. częste kontakty z Agnieszką Ciupą: „(…) jako rodzina spotykamy się ze sobą często i rozmawiamy o różny ch sprawach – zarówno rodzinnych, jak i zawodowych” . (karta: 1017) (57) Agnieszka Ciupa w piśmie z dnia 9.12.2019 r. stwierdziła, że „[W]edług mnie, normalnym jest również, że przedsiębiorcy prowadzący podobną działalność na podobnym obszarze w niektórych przypadkach współpracują ze sobą prowadząc wspólne działania (…)”. (karta: 995) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 11 2. Ocena prawna ustalonych faktów 2.1 Zakaz porozumień ograniczających konkurencję (58) Stronom postępowania został postawiony zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik zgodnie z którym, „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny” . Takie porozumienie w doktrynie prawa konkurencji określane jest jako „zmowa przetargowa”. 2.2 Interes publiczny (59) Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy okik określa ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów” . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie interesu publicznego (ogólnospołecznego). Taki charakter ustawy oznacza, że Prezes UOKiK nie może podejmować działań w celu ochrony interesów indywidualnych. Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest ze względu na fakt, że praktyki naruszające zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję godzą w interes odbiorców, a ostatecznie w dobrobyt konsumenta i są sprzeczne z naczelnym celem ustawy okik. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie je st pojęciem stałym, jest konkretyzowany w każdej sprawie. (60) Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów [1] . Sąd ten stoi na stanowisku, że „p ubliczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy”. (61) Podo bnie Sąd Najwyższy stwierdził, iż cyt.: „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych” [2] . (62) Przedmiotem niniejszego postępowania antymonopolowego jest zmowa przetargowa, tj. rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami) porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Poro zumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki, zniekształcając, ograniczając albo eliminując konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie pomiędzy konkurentami treści składanych ofert przetargowych oraz zachowań w toku przetargu mogą powodować podwyższenie poziomu cen przedmiotu zamówienia oraz ograniczyć zakres wyboru i jakość usług [1] Między innymi wyrok z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 92/00). [2] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 20 01 r. (sygn. akt: I CKN 1217/98). Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 12 dostępnych dla zamawiającego. Zmowy przetargowe mogą zniweczyć cel, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniej szej oferty złożonej przez oferentów, działających w warunkach niezakłóconej konkurencji. (63) Z powyższych względów w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka naruszenia interesu publicznego, a zatem istnieją podstawy dla przeprowadzenia analizy zachow ań stron niniejszego postępowania antymonopolowego w świetle zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 2.3 Przedsiębiorca (64) Adresatami zakazów prawa konkurencji są „przedsiębiorcy”. Pojęcie to na potrzeby stosowania ustawy okik zostało zdefinio wane w art. 4 pkt 1 tej ustawy. W zakres tej definicji wchodzą między innymi przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292, z późn. zm.). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy: „Przedsiębiorcą je st osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.” . Działalnością gospodarczą jest „zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we wł asnym imieniu i w sposób ciągły” (art. 3 ww. ustawy). (65) Strony postępowania , w analizowanym okresie, prowadz iły działalność gospodarczą polegającą między innymi na świadczeniu usług remontowo-budowlanych, w dacie wydanie niniejszej decyzji wciąż prowadzą działalność gospodarczą, a tym samym są przedsiębiorcami w rozumieniu powyższych przepisów. 2.4 Rynek właściwy (66) Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym, który powinien zostać zdefiniowany w sprawie. (67) Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy okik przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. (68) Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika, że rynek właściwy określa się w ujęciu produktowym (przedmi otowym) i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy okik. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Określenie wymiaru geograficznego polega na wskazaniu obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 13 wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) i geograficznego. (69) W niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na którym zostało zawarte niedozwolone porozumienie, jest rynek remontowo-budowlany. Za takim określeniem rynku w ujęciu produktowym przemawia rodzaj usług jakich dotyczyły przetargi, do których przystępowały strony niniejszego postępowania antymonopolowego . Były to usługi polegające na czynnościach malarskic h, tynkarskich i posadzkowych. Taki też był przedmiot przeważającej działalności gospodarczej stron postępowania . Jednocześnie należy podkreślić, że z punktu widzenia zamawiających inne usługi nie stanowią dla ww. usług remontowo - budowlanych substytutów. Należy również uwzględnić fakt, że i ch wykonywanie wymaga również odpowiedniej wiedzy i umiejętności, w związku z czym wykonawcy innych usług nie są w stanie z łatwością i bez zbędnych kosztów przestawić się na świadczenie usług remontowo -budowlanych. (70) Analizując okoliczności sprawy Prezes UOKiK doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie, z punktu widzenia geograficznego, rynek remontowo- budowlany należy ograniczyć lokalnie do województw mazowieckiego i lubelskiego. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim g łówny obszar działalności stron niniejszego postępowania oraz fakt, że analizowane przetargi (i ich realizacja) miały charakter lokalny ograniczony do ww. województw. (71) Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK uznał, że rynkiem na którym doszło do ograniczenia konkurencji w niniejszej sprawie jest lokalny rynek remontowo- budowlany na obszarze województw lubelskiego i mazowieckiego. (72) Należy mieć dodatkowo na uwadze, że przedmiotem sprawy jest horyzontalne porozumienie ograniczające konkurencję, o którym mowa w ar t. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Takie porozumienia są zawsze zakazane i nie podlegają wyłączeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy okik, ani z uwagi na udział w rynku nieprzekraczający tzw. „progu bagatelności” (art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy okik), ani na podstawie tzw. „wyłączeń grupowych” (art. 8 ust. 3 ustawy okik) . Z tego względu precyzyjna definicja rynku, a także analiza jego struktury, stanu konkurencji, czy udziału uczestników porozumienia w rynku nie jest konieczna do oc eny ograniczającego konkurencję charakteru porozumienia . (73) Takie podejście jest zgodne z orzecznictwem unijnym, w którym wyraźnie różnicuje się znaczenie definiowania rynku właściwego w sprawach nadużywania pozycji dominującej i porozumień ograniczających konkurencję. W przypadku nadużycia pozycji dominującej zdefiniowanie rynku właściwego jest pierwszym, niezbędnym krokiem dla oceny ewentualnych naruszeń prawa antymonopolowego. Nie jest bowiem możliwe ustalenie, czy przedsiębiorca posiada pozycję dominującą bez wcześniejszego zdefiniowania rynku właściwego. Z kolei w przypadku porozumień ograniczających konkurencję celem zdefiniowania rynku właściwego jest jedynie zbadanie tego, czy porozumienie może wpływać na handel pomiędzy państwami Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 14 członkowskimi UE i czy jego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji w inny sposób 3 . (74) Należy przy tym wskazać, że istnienie daleko idących podobieństw między polskim a unijnym prawem konkurencji uprawnia do postawienia tezy, iż co do zasad y właściwym jest przenoszenie reguł analitycznych wypracowanych w unijnym prawie konkurencji na grunt prawa polskiego. Mając to na uwadze uprawnione jest również twierdzenie, że na Prezesie UOKiK – podobnie jak na Komisji Europejskiej – nie ciąży obowiązek zdefiniowania rynku właściwego na potrzeby określenia, czy doszło do naruszenia art. 6 ustawy okik (w przypadku Komisji art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), kiedy sprawa dotyczy porozumienia ograniczające konkurencję ze względu na cel. (75) W analizowanej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem horyzontalnym ze względu na cel, należącym do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Tego typu porozumienia nie korzystają z wyłączeń ze względu na niski udział w rynku, ponieważ posiadają szczególnie antykonkurencyjny potencjał. Negatywny wpływ analizowanego porozumienia na konkurencję jest oczywisty i przejawia się przede wszystkim podwyższeniem ceny, po jakiej zamawiający mógł nabyć usługę. Wartość, o jaką cena zamówienia została podwyższona w związku z celowym działaniem uczestników porozumienia mogła stanowić z jednej strony szkodę dla zamawiającego związaną z naruszeniem regulacji antykonkurencyjnych , a z drugiej strony korzyści, jakie uczestnicy porozumienia mogli odnieść w związku z uczestnict wem w porozumieniu. 2.5 Porozumienie (76) Użyty w art. 6 ust. 1 uokk termin „porozumienie” został zdefiniowany w art. 4 pkt 5 ustawy okik, zgodnie z którym za porozumienie uznaje się m.in. umowy zawierane między przedsiębiorcami, albo niektóre postanowienia tych umów, a także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. (77) Powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia. Intencją takiej regulacji jest objęcie zakazem różnych form koordynacji między przedsiębiorcami i zapobiegnięcie obchodzenia reguł konkurencji jedynie ze względu na formę, w 3 Taki pogląd został wyrażony w wyrokach Sądu I Instancji UE w sprawie T -62/98 Volkswagen AG przeciwko Komisji, pkt 230 oraz w sprawie T-29/92 SPO i inni przeciwko Komisji, pkt 74. "Jeśli chodzi o zakres obowiązku Komisji zdefiniowania rynku właściwego przed stwierdzeniem naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji, należy zauważyć, że podejście do definiowania właściwego rynku różni się w zależności od tego, czy stosowany jest art. 85 czy art. 86 (obecnie art. 82 Traktatu WE). W przypadku art. 86 właściwa definicja rynku właściwego jest niezbędnym , wstępnym warunkiem dla jakiegokolwiek orzeczenia o rzekomo antykonkurencyjnym zachowaniu, ponieważ przed stwierdzeniem nadużycia pozycji dominującej konieczne jest ustalenie istn ienia pozycji dominującej na danym rynku, co wymaga uprzedniego zdefiniowania rynku. Z drugiej strony, w celu zastosowania art. 85, powód określenia rynku właściwego, jeżeli w ogóle należy go określić, to ustalenie, czy porozumienie, decyzja związku przedsiębiorstw lub uzgodniona praktyka mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi, a jego celem lub skutkiem jest zapobieganie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w ramach wspólnego rynku (sprawa T -29/92 SPO i in. przeciwko Komisji [1995] ECR II- 289, paragraf 74). W konsekwencji Komisja ma obowiązek zdefiniowania rynku w decyzji wydanej na podstawie art. 85 Traktatu, jeżeli bez takiej definicji nie jest możliwe ustalenie, czy porozumienie, decyzja związku przedsiębiorców lub uzgodniona praktyka może wpływać na handel między państwami członkowskimi, a jej celem lub skutkiem jest zapobieganie, ograniczanie lub zakłócanie konkurencji w ramach wspólnego rynku (połączone sprawy T -374/94, T-375/94, T-384/94 i T-388/94 European Night Services i in. Przeciwko Komisji [1998] ECR II-3141, pkt 93-95 i 105)." Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 15 której przedsiębiorcy koordynują swoje działania 4 . Aby zatem zaistniało porozumienie w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy okik wystarczy, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców na rynku. Forma, w jakiej została wyrażona intencja takiego zachowania jest nieistotna 5 . (78) Przedsiębiorcy zawierający niedozwolone porozumienie z natury rzeczy starają się ten fakt ukryć, co powoduje, że zazwyczaj brak jest w tym zakresie dowodów bezpośrednich. Z tego względu wniosek o istnieniu porozumienia może zostać wyprowadzony z szeregu zbieżnych zdarzeń i dowodów pośrednich (poszlak), które - analizowane łącznie – mogą stanowić, w braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji 6 . (79) W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dozwolone jest stosowanie domniemań faktycznych, dzięki którym można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uz godnionego zachowania tych podmiotów na rynku. (80) Konieczne jest, aby Prezes UOKiK wskazał precyzyjne i spójne dowody wskazujące na istnienie porozumienia, jednak nie każdy z dowodów z osobna musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego e lementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez Prezesa UOKiK poszlak jako całość odpowiadał temu wymogowi 7 . (81) W ocenie Prezesa UOKiK ustalone w sprawie fakty potwierdzają istnienie porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokik. (82) Główne znaczenie dla takiej oceny ma prawidłowość zachowań stron niniejszego postępowania w sytuacji gdy w klasyfikacji ofert bezpośrednio następne miejsce zajmowała oferta jednego z uczestników porozumienia: - nieprzedstawienie na wezwanie zamawiającego żądanych wyjaśnień pr zez jednego z przedsiębiorców (strony porozumienia), którego oferta była korzystniejsza dla zamawiającego. W takim przypadku zamawiający był zmuszony zawrzeć umowę z przedsiębiorcą, którego oferta była mniej korzystna (droższa) ale była kolejna w rankingu ofert. /przetarg organizowany przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, (znak sprawy: ZP-71/14) oraz przetarg ogłoszony przez Centrum Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście im. Prof. A. Tymowskiego w Warszawie (nr ref.: CPS.DA - G.271.18.2016)/ - wycofanie oferty (poprzez jej nieuzupełnienie o brakujące dokumenty pomimo formalnego żądania zamawiającego) przez uczestnika porozumienia, który złożył korzystniejszą ofertę co skutkowało zawarciem umowy z przedsiębiorcą, który złożył mniej korzystną dla zamawiającego ofertę. 4 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 września 2014 r. w sprawie C -382/12 P, MasterCard Inc , EU:C:2014:2201, akapit 63. 5 Wyrok Sądu I Instancji z 26 października 2006 r. w sprawie T -41/96, Bayer AG , EU:T:2000:242, akapit 69. 6 Wyrok Sądu I Instancji z 1 lipca 2010 r. w sprawie C-407/08 P, Knauf Gips KG , akapit 49. 7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 16 /przetarg organizowany przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie (nr sprawy: UM-ZP- 262-19/17)/ (83) W przedmiotowej sprawie szczególnie istotny jest fakt, że beneficjentem takiej rezygnacji w każdym z analizowanych przypadków był któryś z uczestników niniejszego postępowania . (84) Oferty składane przez ww. przedsiębiorców wykazują podobieństwa . - oferty stron postępowania nie zawierały wymaganych przez zamawiającego takich samych załączników : oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej – standardowych dokumentów niewymagających nakładów finansowych i nieczasochłonnych w przygotowaniu czyli łatwych do uzupełnienia) wskazuje na celowość powyższych działań. , /przetarg organizowany przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie (nr sprawy: UM-ZP-262- 19/ 17) oraz przetarg organizowany przez Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie (nr sprawy: SSZP 371/27/2016) / - do ofert stron postępowania dołączono takie same dokumenty, które nie były wymagane przez zamawiającego , co wskazuje na wsp ólne ustalanie przez ww. przedsiębiorców zakresu składanej przez nich dokumentacji przetargowej : wzor ów umów na usługi remontowo - budowlane które były załącznikiem do ogłoszenia o zamówieniu, /przetarg organizowany przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie (nr sprawy: UM-ZP-262- 19/17)/ - złożone oferty zawierały jednakowe niektóre parametry: termin realizacji zamówienia deklarowany przez ww. przedsiębiorców wynosił 30 dni, w przypadku gdy pozostali oferenci deklarowali terminy od 50 do 60 dni, /przetarg organizowany przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie (nr sprawy: UM-ZP-262- 19/17)/, - w dwóch przypadkach - zbliżon a różnica wartości pomiędzy złożonymi ofertami w ujęciu procentowym – ok. 25%, co przy specyfice prac remontowo-budowlanych i szerokim zakresie prac ob jętych zamówieniami może świadczyć o wspólnych ustaleniach, /przetarg organizowany przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie (nr sprawy: UM-ZP-262- 19/17) oraz przetarg organizowany przez Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie (nr sprawy : SSZP 371/27/2016)/. (85) Powiązania rodzinne pomiędzy stronami postępowania (które z jednej strony tworzą nieograniczone możliwości komunikacji, z drugiej zaś zaufanie, pozwalające na podejmowanie i dotrzymywanie uzgodnień co do zachowań rynkowych) są dodatko wym, istotnym tłem mających miejsce wydarzeń i nie mogą być pominięte przy wyprowadzeniu wniosku o istnieniu porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy okik. (86) Podkreślenia wymaga fakt, że Piotr Ciupa potwierdził w piśmie z dnia 7.12.2019 r. częst e kontakty z Agnieszką Ciupą: „(…) jako rodzina spotykamy się ze sobą często i rozmawiamy o różnych sprawach – zarówno rodzinnych, jak i zawodowych” . (87) Również Agnieszka Ciupa w piśmie z dnia 9.12.2019 r. stwierdziła, że „ [W] edług mnie, normalnym jest również, że przedsiębiorcy prowadzący podobną działalność na podobnym obszarze w niektórych przypadkach współpracują ze sobą prowadząc wspólne działania (…)” . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 17 (88) Szczególne potwierdzenie wymiany informacji dotyczących parametrów składanych ofert stanowi fakt dołączenia przez Piotra Ciupę do oferty złożonej w ramach przetargu przeprowadzonego przez Akademię Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie, „Remont pomieszczeń studenckich w budynku Akademika Męskiego i Rotacyjnego F Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie” (nr sprawy: SSZP 371/27/2016), kosztorysu konkurencyjnej oferty Agnieszki Ciupy. (89) W ocenie Prezesa UOKiK wszystkie wyżej przedstawione okoliczności oceniane łącznie jednoznacznie wskazują, że pomiędzy przedsiębiorcami Piotrem Ciup ą oraz Agnieszką Ciupą istniało porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy okik. W ramach takiego porozumienia strony: (1) wspólnie uzgadniały parametry składanych ofert, (2) uzgadniały sposób reakcji na wezwania zamawiających do uzupełnienia ofert w ce lu pozyskania zamówienia po możliwie najwyższej cenie. 2.6 Jedno ciągłe naruszenie (90) Prezes Urzędu uznał, że uzgodnienia i działania podejmowane przez przedsiębiorców we wszystkich czterech przetargach stanowią przejawy jednego naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. (91) W orzecznictwie Prezesa Urzędu przyjmuje się, że zmowa przetargowa może mieć charakter jednorazowy i dotyczyć jednego przetargu bądź też charakter ciągły i polegać na uzgadnianiu przez przedsiębiorców zachowań w szeregu następujących po sobie przetargach. (92) Taki pogląd wspiera wypracowana w prawie antymonopolowym Unii Europejskiej koncepcja jednego i ciągłego naruszenia („single continuous infringement”). Koncepcja ta zakłada, że w zmowach trwających wiele lat, w których różne uzgodnione prakty ki i porozumienia stanowią część całego ciągu wysiłków podejmowanych przez przedsiębiorców w wykonaniu wspólnego celu w postaci ograniczenia konkurencji, uprawnione jest przyjęcie, iż stanowią one jedno, ciągłe naruszenie. Omawiane rozwiązanie pozwala na zgrupowanie wielu działań zmierzających do realizacji tego samego celu i potraktowanie ich jako przejaw u funkcjonowania tego samego porozumienia. (93) Takie podejście zostało zaprezentowane po raz pierwszy w decyzji Komisji Europejskiej z 1986 r. w sprawie Polyp rophylene, w której ustalono, że kilkunastu producentów branży petrochemicznej przez pięć lat podejmowało różnorodne działania charakteryzujące się jednakowym celem – kontrolowaniem cen polipropylenu w Europie. W tej sprawie Sąd Pierwszej Instancji UE uznał, że „sztucznym byłoby dzielenie takiego ciągłego zachowania, charakteryzującego się jednym celem, na oddzielne naruszenia” 8 . Z kolei w sprawie Komisja Europejska przeciwko Anic Partecipazioni SpA, Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że antykonkur encyjne porozumienie może się składać nie tylko z odosobnionych aktów, lecz również z serii aktów lub ciągłego działania 9 . (94) Prezes Urzędu uznał, że okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniają zastosowanie koncepcji jednego naruszenia. Szczegółowe uzgodnienia dotyczące 8 Sprawa T-6/89 Enichem Anic SpA przeciwko Komisji, pkt 204. 9 Wyrok SPI w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 18 taktyki działania w poszczególnych przetargach oraz realizacja tych uzgodnień stanowiły przejawy stosowania szerszej i uzgodnionej strategii nakierowanej na zakłócanie konkurencji w przetargach na usługi remontowo -budowlane. (95) W analizowanej sprawie mamy w przypadku wszystkich czterech przetargów do czynienia z tymi samymi przedsiębiorcami (stronami postępowania) . 2.7 Antykonkurencyjny cel lub charakter porozumienia (96) Zgodne z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik – „zakazane są porozumienia, których ce lem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny” . (97) Jednocześnie zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego : „z mowy przetargowe co do zasady mogą eliminować konkurencję cenową, wpływać na strukturę konkurencji n a danym rynku, blokować możliwość wejścia na rynek nowych podmiotów. Dlatego w braku szczególnych okoliczności wynikających z kontekstu, w jakim doszło do uzgodnienia warunków udziału w przetargu, należy uznać, że ich celem jest ograniczenie konkurencji” 10 oraz „Posłużenie się spójnikiem "lub" oznacza, że sklasyfikowanie określonego porozumienia jako mającego antykonkurencyjny cel (co zarazem należy badać w pierwszej kolejności) zwalnia z wymogu udowodnienia antykonkurencyjnego skutku tego porozumienia. Nie ma więc potrzeby analizy skutków jego stosowania oraz wykazania, że wywołało ono negatywne dla konkurencji skutki na rynku” 11 . (98) Z powyższego przepisu oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie muszą wystąpić łącznie i zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji, zaś efekt w postaci ograniczenia konkurencji wcale nie musi wystąpić. W niniejszej sprawie antykonkurencyjny cel porozumienia jest jednoznaczny – mamy do czynienia z działaniami przedsiębiorców polegającymi na dokonywaniu uzgodnień zachowań mających wpływać na ostateczne wyniki przetargów, a sprowadzających się do wspólnego ustalania parametrów ofert, a następnie, w przypadku złożenia ofert zawierających kolejno dwie najniższe ceny, wycofywania tańszej oferty w celu doprowadzenia do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia. (99) Zebrane dowody wskazują, że celem współpracy przedsiębiorców było ograniczenie konkurencji. Porozumienie będące przedmiotem niniejszego postępowania zmierzało bowiem, zdaniem Prezesa Urzędu, do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym – efekt został osiągnięty w dwóch przypadkach: - przetarg ogłoszony przez Centrum Pomocy Społecznej Dzielnicy Śródmieście im. Prof. A. Tymowskiego w Warszawie, „Roboty budowlane w zakresie malowania pomieszczeń Centrum Pomocy Społecznej przy ul. Konwiktorskiej 3/5 oraz Świętojerskiej 12A w Warszawie” (nr ref.: CPS.DA -G.271.18.2016), 10 Wyrok SN - z dnia 14 stycznia 2009 r.,sygn. akt III SK 26/08. 11 Wyrok SN z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. akt I NSK 1/19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 19 - przetarg organizowany przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, „Pomalowanie 9 klas, świetlicy oraz szatni, wspomaganie wentylacji w pomieszczeniach dla personelu w budynku Szkoły podstawowej nr 29 przy ul. Fabrycznej 19 w Warszawie” (znak sprawy: ZP-71/14). (100) W jednym przypadku, Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, „Remont w budynku Collegium Maius – Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ul. Jaczewskiego 4” (nr sprawy: UM -ZP-262-19/17), działania zamawiającego nie pozwoliły na realizację porozumienia – nastąpiło odrzucenie ofert stron post ę powania. (101) W kolejnym przypadku, Akademii Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie, „Remont pomieszczeń studenckich w budynku Akademika Męskiego i Rotacyjnego F Akademii Wychowani a Fizycznego Józefa Piłsudskiego w Warszawie” (nr sprawy: SSZP 371/27/2016) cel porozumienia nie został zrealizowany ze względu na odrzucenie przez zamawiającego oferty Piotra Ciupy, z powodu złożenia oferty nieodpowiadającej SIWZ (dołączenie kosztorysu konkurencyjnego przedsiębiorcy) . (102) Mając jednakże na uwadze, że dla spełnienia warunku zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy okik jest już wystarczające samo zawarcie porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji, w niniejszej sprawie należy uznać, iż warunek ten został spełniony. 2.8 Wyłączenia spod zakazu porozumień, o których mowa w art. 6 ustawy okik (103) Ustawa okik przewiduje, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń sp od zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję:  zasada de minimis – wyłączenie na podstawie art. 7 tej ustawy,  wyłączenia grupowe – na podstawie art. 8 ust. 3 tej ustawy,  wyłączenia indywidualne – na podstawie art. 8 ust. 1 tej ustawy. (104) Ing erencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców co do zasady powinna mieć miejsce w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają lub mogą wywierać (gdyby doszły do skutku) odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z tym w art. 7 ustawy okik przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 tej ustawy wyłączenie to ma miejsce w odniesieniu do porozum ień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy są konkurentami, jeżeli ich łączny udział w rynku właściwym, którego dotyczy porozumienie, nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy okik, wyżej wskazane wyłączenie nie ma zastosowania między innymi do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, tj. do zmów przetargowych. Biorąc pod uwagę, że analizowane w niniejszej sprawie porozumienie stanowi właśnie taki rodzaj porozumienia, nie korzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 ustawy okik. (105) Przepis art. 8 ust. 3 ustawy okik stanowi natomiast, że Rada Ministrów może , w drodze rozporządzenia , wyłączyć określone rodzaje porozumień s pełniające Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 20 przesłanki, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy okik, spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści jakie te porozumienia mogą przynieść. Żadne z rozporządzeń wykonawczych wydanych w oparciu o delegację zawartą w tym przepisie nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie . R ozpatrywane porozumienie nie podlega wyłączeniu na podstawie ww. przepisu spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. (106) Odnosząc się z kolei do możliwości wyłączenia indy widualnego porozumienia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy okik należy zauważyć, że ciężar uwodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie, to jest wykazania, iż porozumienie spełnia następujące warunki:  przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego;  zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści;  nie nakłada na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów;  nie stwarza tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów, spoczywa na przedsiębiorcy (strona powołująca się na wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 ww. ustawy), co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. 2.9 Zaniechanie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję (107) Jak wskazał Sąd Najwyższy w swoim wyroku 12 należy rozróżnić zaniechanie dobrowolne i zaniechanie wymuszone przez organ. W niniejszej sprawie w ocenie Prezesa UOKiK mamy do czynienia z zaniechaniem wymuszonym przez organ. Przedsiębiorcy bowiem – jak uznał Prezes UOKiK - na przestrzeni trzech lat 2014- 2017 w 4 przetargach działali w porozumieniu. Analizie Prezesa UOKiK poddany został zamknięty przedział czasowy, a działania organu podjęte zostały niezwłocznie po zakończeniu przetargu organizowanego przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie, w którym oferty przedsiębiorców zostały odrzucone – w z wiązku z podejrzeniem zawarcia porozumienia. (108) W przypadku uczestników postępowania przetargowego za moment zaniechania praktyki uznaje się etap kończący procedurę przetargową. W niniejszym przypadku procedura ostatniego przetargu w którym strony postępowania uczestniczyły (Uniwersytet Medyczny w Lublinie) została zakończona w dniu 19.07.2017 r. W związku z powyższym należy uznać, że stosowanie przez przedsiębiorców praktyki ograniczającej konkurencję zostało zaniechane z tą datą. (109) Należy jednak podkreślić , że zaprzestanie praktyki (jednego ciągłego naruszenia) miało miejsce w związku z interwencją Prezesa UOKiK i trudno uznać zaprzestanie za działanie samodzielne przedsiębiorców. 12 wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r. , sygn. akt: III SK 54/13. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 21 3. Kara pieniężna (110) Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik, Prezes UOKi K może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ww. ustawy. (111) Możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary wymaga ustalenia, że naruszenie zakazu było „co najmniej nieumyślne” . Z ustaleń faktycznych przedstawionych w rozdziale 1 wynika, że Piotr Ciupa i Agnieszka Ciupa realizowali uzgodnioną strategię pozyskiwa nia zamówień publicznych na usługi remontowo-budowlane , której celem było uzyskiwanie tych zamówień po możliwie wysokiej cenie. Istotą tej strategii była manipulacja wynikami przetargu poprzez uzupełnienie oferty po wezwaniu zamawiającego lub zaniechanie takiego działania w zależności od układu ofert w rankingu. W ocenie Prezesa UOKiK umyślność naruszenia wynika z samej istoty tych działań. (112) W sprawie została zatem spełniona przesłanka umożliwiająca nałożenie kar pieniężnych . Prezes UOKiK uznał za zasadne sk orzystanie z tego uprawnienia. (113) Przemawiają za tym cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Nałożenie kar pieniężnych służyć będzie jako środek odstraszający strony postępowania od stosowania podobnych praktyk w przyszłości (prewe ncja indywidualna) oraz będzie sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku, że tego typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna). Kara pieniężna spełni także funkcję represyjną, to znaczy stanowić będzie dolegliwość dla stron postępowania uzasadnioną zidentyfikowanymi korzyściami, jakie przedsiębiorcy odnieśli wskutek udziału w niedozwolonym porozumieniu. (114) Ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, Prezes UOKiK kieruje się wytycznymi zawartymi w art. 111 ustawy okik oraz ich wykładnią przedstawioną w „Wyjaśnieniach dotyczących ustalania kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” z grudnia 2015 r. 13 (115) Prezes UOKiK nie jest związany swoimi dotychczasowymi decyzjami, w których nałożono kary pieniężne. Zgodnie z zasadą indywidualizacji kary jest ona określana indywidualnie w każdej sprawie przy uwzględnieniu wszystkich jej istotnych okoliczności oraz celów polityki karania Prezesa UOKiK. 14 (116) Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy okik Prezes UOKiK, ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia p rzepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes UOKiK ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. 13 https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php 14 Wyrok Sądu Najwyższego z 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I NSK 7/18 . Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 22 (117) Zgodnie z w w. Wyjaśnieniami podstawą obliczenia wysokości kary pieniężnej jest obrót w rozumieniu z art. 106 ust. 3 u stawy oki k za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję. W przedmiotowej sprawie ostatni przetargi, w których zidentyfikowano realizację założeń zmowy ( przetarg Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, „Remont w budynku Collegium Maius – Anatomicum Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ul. Jaczewskiego 4” (nr sprawy: UM-ZP-262-19/17 ) został przeprowadzon y w 2017 r., a zatem podst awę wyliczenia kary stanowi obrót osiągnięty przez przedsiębiorców w 2017 r. (118) Piotr Ciupa osiągnął w 2017 r. obrót w wysokości [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł, a Agnieszka Ciupa [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł. Powyższe kwoty stanowią podstawę wyliczenia kary. (119) Wyjściowa kwota kary jest ustalana jako wartość procentowa relewantnego obrotu. Wielkość wartości procentowej jest uzależniona od natury (powagi) naruszenia. Ze względu na kryterium natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia trzy rodzaje naruszeń: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Zmowy przetargowe zawierane pomiędzy konkurentami zaliczane są przez Prezesa UOKiK do kategorii naruszeń bardzo poważnych, dla których kwota wyjściowa kar jest określona w przedziale od powyżej 1% do 3% obrotu. (120) W przedmiotowej spr awie kwoty wyjściowe będące podstawą dla ustalenia wysokości kar nałożonych na Piotra Ciupę i Agnieszkę Ciupę zostały ustalone na poziomie 1,1% obrotu osiągniętego w 2017 r. Kwota wyjściowa dla wyliczenia kary została zatem przyjęta na poziomie: [ tajemnic a przedsiębiorcy ] zł. dla Piotra Ciupy i [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł . dla Agnieszki Ciupy. (121) W dalszej kolejności Prezes UOKiK rozważył specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji, działalności przedsiębiorców, a także skutki rynkowe narus zenia. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związanych z naruszeniem prawa konkurencji. (122) Prezes UOKiK uwzględnił zatem fakt, że rynki usług remontowo -budowlanych są rynkami konkurencyjnymi, na których działa wielu przedsiębiorców, co potwierdza znaczna liczba ofert złożonych w opisanych w decyzji przetargach. (123) Z drugiej strony Prezes UOKiK uwzględnił negatywne skutki dla organizatorów przetargów, którzy wybrali oferty niebędące najkorzystniejszymi cenowo w świetle pierwotnego rozstrzygnięcia. (124) Wobec powyższego na etapie analizy specyfiki rynku i działalności przedsiębiorców oraz skutków rynkowych naruszenia zostały uwzględnione następujące okoliczności: konkurencyjny charakter rynku i negatywne skutki porozumienia, co w ocenie Prezesa UOKiK uzasadnia podwyższenie kwot bazowych na tym etapie kalkulacji kary w stosunku do każdego z przedsiębiorców o 10% , tj. do kwot: [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł (Piotr Ciupa) i [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł (Agnieszka Ciupa). (125) W kol ejnym etapie rozważono okres naruszenia. Długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkód ponoszonych przez innych uczestników rynku. Zgodnie ze stosowaną przez Prezesa UOKiK metodologią, długotrwałość stosowania praktyki i związane z nią zwielokrotnienie negatywnych skutków praktyki, powinno zostać odzwierciedlone w wysokości nakładanej na przedsiębiorcę sankcji. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 23 W tym celu Prezes UOKiK może zwiększyć kwotę wyjściową w przypadku porozumień ograniczających konkurencję maksymalnie o 200%. (126) Ustalając wartość podwyższenia kary z uwagi na okres naruszenia w przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK miał na uwadze, że porozumienie trwało od 2014 r. do 2017 r. W dwóch przypadkach zdołali doprowadzić do podwyższenia ceny zamówienia, przez co odnieśli dodatkowe korzyści, zaś zamawiający poniósł wyższe koszty. Mając to na uwadze w odniesieniu do każdej ze stron postępowania postanowiono podwyższyć wysokość kary ustaloną na poprzednim etapie o 80% , tj. do kwot: [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł (Piotr Ciupa) i [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł (Agnieszka Ciupa). (127) Następnie zostały rozważone okoliczności łagodzące i obciążające, które wystąpiły w sprawie. (128) Zgodnie z art. 111 ust. 3 pkt 1 ustawy oki k okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków oraz współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu oraz działanie p od przymusem. (129) W ustalonym stanie faktycznym sprawy Prezes UOKiK nie zidentyfikował okoliczności mogących mieć wpływ na obniżenie kary czyli okoliczności łagodzących. (130) Zgodnie z art. 111 ust. 4 pkt 1 ustawy oki k okolicznościami obciążającymi są: rola lidera lub inicjatora porozumienia, przymuszenie, wywieranie presji, umyślność naruszenia, czy też dokonanie uprzednio podobnego naruszenia. (131) Ustalony stan faktyczny sprawy potwierdza jedną okoliczność obciążającą, tj. umyślność naruszenia, która została omówiona na początku rozdziału 3. (132) W sprawie wystąpiła zatem jedna okoliczność obciążająca (umyślność). Po rozważeniu ich wagi Prezes UOKiK postanowił o podwyższeniu kary na tym etapie jej ustalania wobec każdego z uczestników zmowy o 10% , tj. do wysokości: [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł , (Piotr Ciupa) i [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł (Agnieszka Ciupa). (133) Kary w powyżej ustalonych wysokościach mieszczą się w ustawowym limicie 10% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorców w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia k ary (2019 r.). Wynosi on dla: Piotra Ciupy [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł (obrót w 2019 r. [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł.) , a dla Agnieszki Ciupy [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł . (obrót w 2019 r. [ tajemnica przedsiębiorcy ] zł.). Kary stanowią zatem odpowiednio [ tajemnica przedsiębiorcy ] % i [ tajemnica przedsiębiorcy ] % obrotu o siągniętego przez przedsiębiorców w 2019 r. 4. Koszty postępowania (134) Zgodnie z art. 80 ustawa okik Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawa okik , jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 , 695 i 1298 ), do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 ww. Kodeksu postępowania admini stracyjnego, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 24 ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. (135) W związku z faktem, że w wyniku postępowania zakończonego przedmiotową decyzją stwierdzono naruszenie przepisów ustawy okik , jego koszty obciążają strony postępowania. Na koszty postępowania składają się wydatki związane z prowadzoną w jego toku korespondencją w kwocie 180,20 zł (Piotr Ciupa 88,95 z ł ., Agnieszka Ciupa 91,25 zł. ) P OUCZENIA (136) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji na rachunek bankowy UOKiK: NBP O/O Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 (137) Koszty postępowania należy wpłacić w tym samym terminie na ten sam rachunek. (138) Zgodnie z art. 81 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 479 28 § 2 u stawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyz ji. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UOKiK (Delegatura UOKiK w Lublinie, ul. Ochotnicza 10, 20-012 Lublin). (139) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach, zgodnie z art. 81 ust. 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 479 32 ww. Kodeksu postępowania cywilnego oraz stosownie do art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, 695 i 1298) w zw. z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsu mentów, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia tej decyzji. Zażalenie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UOKiK (Delegatura UOKiK w Lublinie, , ul. Ochotnicza 10, 20-012 Lublin). (140) Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 20 20 r. poz. 75 5, z późn. zm.), odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł, a zażalenie na postanowienie Prezesa UOKiK - w kwocie 500 zł. (141) Zgodnie z art. 102 ust. 1 ww. ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zwolnienia od kosztów sądowych może się domagać osoba fizyczna, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynik a, że nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny lub ich poniesienie narazi ją na taki uszczerbek. Zgodnie z art. 105 ust. 1 zd. 1 tej ustawy, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. (142) Stosownie do treści art. 117 § 1, § 2 i § 4 zd. 1 ww. Kodeksu postępowania cywilnego, strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba fizyczna, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Lublinie Ochotnicza 10 < 20 - 012 Lublin tel. +48 81 532 54 48 < faks +48 81 532 08 26 lublin@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Strona 25 Otrzymuj ą : 1. Agnieszka Ciupa 2. Piotr Ciupa 3. a/a RLU Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w Lublinie Kamil Rolek