RPZ-13/2011

1 Poznań, dnia 16 sierpnia 2011r. RPZ- 61/9/11/AR DECYZJA nr RPZ 13/2011 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007r. nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko MEDITERRANEUM Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, działania MEDITERRANEUM Sp. z o.o., polegające na stosowaniu we wzorcu o nazwie: „Warunki uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Mediterraneum Sp. z o.o.” postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, o treści: a) „ Organizator zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy, względnie świadczeń, jeżeli ich realizacja jest utrudniona lub niebezpieczna z niezależnych od organizatora powodów i okoliczności takich jak decyzje władz państwowych lub granicznych, działanie siły wyższej oraz jeśli liczba uczestników imprezy zagranicznej nie osiągnie na 7 dni przed jej rozpoczęciem zakładanego przez organizatora minimum ” (pkt 5 ww. wzorca) ; b) „ Ceny przedstawione w katalogu są cenami stałymi. Organizator zastrzega sobie jednak prawo do zmiany ceny w uzasadnionych przypadkach, takich jak: zmiany kursów walut, przekraczające 5% w skali tygodnia, zmiany taryf przewozowych, cen paliwa, przepisów podatkowych, itp., nie później jednak niż na 21 dni przed rozpoczęciem realizacji umowy (…)” (pkt 6 ww. wzorca) ; c) „ Uczestnik ponosi odpowiedzialność materialną za szkody i straty wyrządzone z jego winy lub z winy osób niepełnoletnich, nad którymi sprawuje nadzór lub opiekę. Powyższe koszty uczestnik pokrywa na miejscu wyrządzenia szkody lub strat ” (pkt 10 ww. wzorca) ; d) „ Nie uważa się za wadę usługi niedociągnięć zawinionych przez uczestnika lub osoby prawne i fizyczne niepozostające z stosunku prawnym z organizatorem albo wynikające z okoliczności, za które organizator nie odpowiada (np. warunki atmosferyczne, losowe, decyzje władz miejscowych, awarie przewoźników lotniczych, promowych, kolejowych, decyzje władz granicznych itp.)” (pkt 18 ww. wzorca); PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 e) „(…) Organizator nie ponosi odpowiedzialność za wzrost cen składników wydatków programowych i propozycji fakultatywnych po zawarciu umowy ” (pkt 22 ww. wzorca) . i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 18 maja 2011r. II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, nakłada się na MEDITERRANEUM Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, karę pieniężną w wysokości 21 097 zł (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy dziewięćdziesiąt siedem zł) płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urzędu) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu kontrolę wzorców umów stosowanych przez organizatorów turystyki działających na terenie województwa wielkopolskiego m.in. pod kątem zgodności z przepisami art. 385 1 - 385 3 Kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem klauzul wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone oraz z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o usługach turystycznych (tj. Dz.U. z 2004r., nr 223, poz. 2268 ze zm.). W ramach prowadzonego postępowania dokonano analizy wzorców: „umowy indywidualnej” oraz „Warunków uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Mediterraneum Sp. z o.o.” (dalej: „Warunki uczestnictwa…”) wykorzystywanych w obrocie konsumenckim przez MEDITERRANEUM Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przedsiębiorca lub Spółka). Ustalono, że we wzorcu „Warunków uczestnictwa….” zamieszczone zostały postanowienia, które mogą zostać uznane za tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Wobec powyższego, postanowieniem z dnia 10 maja 2011r. Prezes Urzędu wszczął wobec Przedsiębiorcy z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w związku z podejrzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu we wzorcu „Warunków uczestnictwa…” postanowień, które wpisane zostały do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego umownych, o treści: 1. „ Organizator zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy, względnie świadczeń, jeżeli ich realizacja jest utrudniona lub niebezpieczna z niezależnych od organizatora powodów i okoliczności takich jak decyzje władz państwowych lub granicznych, działanie siły wyższej oraz jeśli liczba uczestników imprezy zagranicznej nie osiągnie na 7 dni przed jej rozpoczęciem zakładanego przez organizatora minimum ” (pkt 5 ww. wzorca) ; 2. „ Ceny przedstawione w katalogu są cenami stałymi. Organizator zastrzega sobie jednak prawo do zmiany ceny w uzasadnionych przypadkach, takich jak: zmiany kursów walut, przekraczające 5% w skali tygodnia, zmiany taryf przewozowych, cen paliwa, przepisów podatkowych, itp., nie później jednak niż na 21 dni przed rozpoczęciem realizacji umowy (…)” (pkt 6 ww. wzorca) ; 3. „ Uczestnik ponosi odpowiedzialność materialną za szkody i straty wyrządzone z jego winy lub z winy osób niepełnoletnich, nad którymi sprawuje nadzór lub opiekę. Powyższe koszty uczestnik pokrywa na miejscu wyrządzenia szkody lub strat ” (pkt 10 ww. wzorca) ; 3 4. „ Nie uważa się za wadę usługi niedociągnięć zawinionych przez uczestnika lub osoby prawne i fizyczne niepozostające z stosunku prawnym z organizatorem albo wynikające z okoliczności, za które organizator nie odpowiada (np. warunki atmosferyczne, losowe, decyzje władz miejscowych, awarie przewoźników lotniczych, promowych, kolejowych, decyzje władz granicznych itp.)” (pkt 18 ww. wzorca); 5. „(…) Organizator nie ponosi odpowiedzialność za wzrost cen składników wydatków programowych i propozycji fakultatywnych po zawarciu umowy ” (pkt 22 ww. wzorca) . W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, pismem z dnia 18 maja 2011r. Przedsiębiorca poinformował, że po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w trybie natychmiastowym zmienił wzorzec „Warunków uczestnictwa…”. Jednocześnie przedłożył nowy wzorzec, w którym niedozwolone postanowienia umowne nie występują. Przedsiębiorca wyjaśnił, że zakwestionowany wzorzec stosował w obrocie konsumenckim od dnia 18 stycznia 2011 r. Zgodnie z postanowieniami tego wzorca zostało zawartych […] umowy, z których zrealizowano[,,,]. Przedsiębiorca podkreślił ponadto, że w prowadzonej działalności turystycznej ani razu nie skorzystał z kwestionowanych postanowień, w związku z czym żaden klient nie został pokrzywdzony w konsekwencji stosowania dotychczasowego wzorca „Warunków uczestnictwa…”. Wysokość osiągniętego przychodu w 2010 r. Przedsiębiorca udokumentował przesyłając zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych CIT-8. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Spółka pod firmą: MEDITERRANEUM Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem 0000073171. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. działalność biur podróży, biur turystycznych i agencji podróży. Działalność organizatora turystyki Spółka prowadzi na podstawie wpisu do Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych prowadzonej przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego pod numerem 001z. dowód: odpis aktualny z KRS W obrocie konsumenckim Przedsiębiorca posługuje się wzorcami umownymi o nazwie: „umowa indywidualna” oraz „Warunki uczestnictwa w imprezach organizowanych przez Mediterraneum Sp. z o.o.”, które stanowią integralną część umowy zawieranej z klientem. Zarówno umowa jak i ogólne warunki uczestnictwa w imprezach turystycznych organizowanych przez MEDITERRANEUM Sp. z o.o. przedłożone przez stronę stosowane były w obrocie z konsumentami od 18 stycznia 2011r., a w oparciu o nie zawarto […] umowy z konsumentami. W niniejszym postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu zakwestionował praktyki Przedsiębiorcy polegające na stosowaniu w obrocie konsumenckim postanowień wzorców umów wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, o treści przytoczonej w pkt I a) – e) sentencji decyzji. W toku postępowania Przedsiębiorca przedłożył nowy wzorzec „Warunków uczestnictwa…”, w którym zakwestionowane postanowienie pkt 5 analizowanego wzorca otrzymało brzmienie: „Organizator ma prawo odwołać imprezę turystyczną w przypadku: a) mniejszej niż 4 zakładana liczby uczestników wynoszącą minimum: 30 osób dla imprez autokarowych oraz 50 osób dla imprez samolotowych. W takim przypadku Klienci, którzy dokonali rezerwacji zostaną powiadomieni o odwołaniu najpóźniej na 7 dni przed planowanym terminem wyjazdu, b) działania siły wyższej. W przypadku odwołania imprezy przez Organizatora klient ma prawo: a) uczestniczyć w imprezie zastępczej o tym samym lub wyższym standardzie, chyba że zgodzi się na imprezę o niższym standardzie za zwrotem różnicy w cenie; b) żądać natychmiastowego zwrotu wszystkich wniesionych świadczeń.” Dotychczasowe postanowienie pkt. 6 przedmiotowego wzorca zostało zmienione w następujący sposób: „Ceny przedstawione w katalogu są cenami stałymi. Organizator zastrzega sobie prawo do podniesienia ceny imprezy przed datą wyjazdu z tytułu: wzrostu kosztów transportu, wzrostu opłat urzędowych, podatków lub opłat należnych za takie usługi jak lotniskowe, załadunkowe lub przeładunkowe w portach morskich i lotniczych; wzrostu kursów walut, nie później jednak niż na 21 dni przed rozpoczęciem realizacji umowy. W takim przypadku mają zastosowanie zapisy pkt 5 i 6”. Z kolei postanowienie pkt 10 „Warunków uczestnictwa”, po zmianie, otrzyma brzmienie: „Uczestnik ponosi odpowiedzialność materialną za szkody i straty wyrządzone z jego winy lub winy osób niepełnoletnich, nad którymi sprawuje nadzór lub opiekę”. Natomiast pkt 18 kwestionowanego wzorca zostanie zmodyfikowany w następujący sposób: „Nie uważa się za wadę usługi niedociągnięć zawinionych przez uczestnika lub osoby prawne i fizyczne niepozostające w stosunku prawnym z organizatorem albo spowodowane siłą wyższą.” Przedsiębiorca zmienił również postanowienie zawarte w pkt 12 analizowanego wzorca, które ostatecznie otrzymało brzmienie: „Kwoty wydatków programowych i propozycji fakultatywnych są podane orientacyjnie. W zależności od liczby osób w grupie mogą ulec zwiększeniu – przy liczbie uczestników poniżej 45 lub zmniejszeniu – przy liczbie uczestników powyżej 45, co nie stanowi zmiany warunków umowy”. dowód: wzorzec „Warunków uczestnictwa…” załączony do pisma Przedsiębiorcy z dnia 18 maja 2011r. Przedsiębiorca zadeklarował również, iż poinformuje o treści nowych wzorców wszystkich klientów, z którymi zawarł umowy w oparciu o wzorce poddane kontroli Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu, a które nie zostały jeszcze zrealizowane Pismem z dnia 01 lipca 2011r. Przedsiębiorca został zawiadomiony o zamknięciu postępowania dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Poznaniu. Przedsiębiorca nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Działania oparte na przepisach ustawy są zatem podejmowane w interesie publicznym, w celu ochrony interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek do uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku i poprzez to powodują zaburzenia w jego prawidłowym funkcjonowaniu. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi, gdy skutki określonych działań maja charakter powszechny, dotykają wszystkich potencjalnych podmiotów na danym rynku. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny. Wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się klientami Przedsiębiorcy. Z uwagi na powyższe, w niniejszej sprawie istnieje możliwość poddania 5 zachowania Przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ww. ustawy, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów są więc zachowania przedsiębiorców, które spełniają łącznie dwa warunki: są bezprawne i godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Jako bezprawne należy kwalifikować zachowania sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa (por. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwaji, Wyd. CH Beck, Warszawa 2000r., str. 117-118). Zbiorowe interesy konsumentów to prawa nieograniczonej liczby konsumentów, nie stanowią przy tym sumy indywidualnych interesów dającej się określić, nawet licznej grupy konsumentów. W świetle utrwalonego orzecznictwa sądowego, Prezes Urzędu może stwierdzić stosowanie praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów również w odniesieniu do przedsiębiorcy, który nie był stroną postępowania sądowego zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2005r. sygn. akt VI ACa 760/05 podkreślił, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Naruszenie interesów konsumentów może nastąpić, jak wskazał Sąd, w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne już wpisane do rejestru, przy czym wpis taki związany był z działaniami innych przedsiębiorców . Z kolei w wyroku z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt XVII Ama 46/04, Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) wyraził pogląd, że dla uznania określonej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie klauzul powinien być bowiem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli więc cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Przedstawione powyżej orzecznictwo potwierdza uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, w której uznano, że stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a 1 . Odwołując się do argumentów o charakterze celowościowym oraz kierując się potrzebą zapewnienia skuteczności tego przepisu, 1 W obowiązującej obecnie ustawie z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów uregulowana została w art. 24. 6 Sąd Najwyższy podkreślił, że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje również przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych, polegających na przestawieniu szyku wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. Nie jest więc konieczna dokładna, literalna zbieżność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Niedozwolone będą również takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o jej wykładnię. W prowadzonym postępowaniu administracyjnym zakwestionowano postanowienie pkt 5 „Warunków uczestnictwa…”, o treści : „ Organizator zastrzega sobie możliwość odwołania imprezy, względnie świadczeń, jeżeli ich realizacja jest utrudniona lub niebezpieczna z niezależnych od organizatora powodów i okoliczności takich jak decyzje władz państwowych lub granicznych, działanie siły wyższej oraz jeśli liczba uczestników imprezy zagranicznej nie osiągnie na 7 dni przed jej rozpoczęciem zakładanego przez organizatora minimum ”, jako że pozostaje ono w sprzeczności z art. 11a ust. 1 ustawy o usługach turystycznych (Dz. U z 2004r., Nr 223, poz. 2268 ze zm.) przewidującym okoliczności umożliwiające wyłączenie odpowiedzialność organizatora turystyki z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W tym też zakresie przedmiotowe postanowienie może wyłączać lub istotnie ograniczać odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, co stanowi przesłanki art. 385³ pkt 2 Kodeksu cywilnego. Wyrokiem z dnia 28 lutego 2007r., sygn. akt XVII AmC 56/06 (pozycja 1149 w rejestrze) SOKiK uznał za niedozwolone postanowienie o treści: "Organizator z powodu przyczyn od siebie niezależnych i niezawinionych (decyzje władz państwowych, działanie siły wyższej, brak wymaganego minimum uczestników, niemożność spełnienia świadczenia) zastrzega sobie prawo do anulowania imprezy, zmiany terminu i programu imprezy (nie później niż 7 dni przed rozpoczęciem imprezy). Organizator nie ponosi z tego tytułu żadnych kosztów, a klientowi nie przysługuje prawo do odszkodowania z tytułu tych zmian. Organizator ma obowiązek niezwłocznie powiadomić uczestnika o w/w zmianach, a ten powinien w terminie trzech dni od uzyskania informacji, zaakceptować zmiany bądź zrezygnować z uczestnictwa w imprezie składając pisemne oświadczenie .” Przedmiotowe postanowienie jest przykładem niedozwolonego postanowienia umownego z art. 385³ pkt 2 Kodeksu cywilnego, gdyż rozszerza określone w ustawie o usługach turystycznych okoliczności wyłączające odpowiedzialność organizatora turystyki. Zawarte w postanowieniu sformułowanie „przyczyny od organizatora niezależne i niezawinione” ma szerszy zasięg znaczeniowy aniżeli przesłanki egzoneracyjne wymienione w ustawie. Istotą ww. klauzuli i postanowienia stosowanego przez Spółkę jest ograniczenie prawa konsumenta do dochodzenia swoich roszczeń, w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez organizatora turystyki. Ustawa o usługach turystycznych w art. 11 a precyzuje okoliczności wyłączające odpowiedzialność organizatora turystyki takie jak: działanie lub zaniechanie klienta, działanie lub zaniechanie osób trzecich, nie uczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeśli działań tych lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć oraz siła wyższa. Jako siłę wyższą kwalifikuje się bowiem zdarzenia nagłe, zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia (przy czym w zasadzie chodzi o niemożliwość zapobieżenia nie tyle samemu zjawisku, co jego następstwom). Nie wszystkie przyczyny niezależne mogą być zatem uznane za okoliczności siły wyższej. Użycie sformułowania „niezależne od organizatora powody i okoliczności” jak również jedynie przykładowe wyliczenie okoliczności mieszczących się w tym pojęciu, a innych niż wynikające z ustawy, zmierza do bezprawnego wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności. 7 Również w wyroku z dnia 28 grudnia 2006 r., sygn. akt XVII AmC 161/05 za niedozwolone SOKiK uznał postanowienie o treści: „C.K. i T. IRTOM zastrzega sobie prawo do odwołania imprezy z przyczyn od siebie niezależnych (decyzje władz państwowych, działanie siły wyższej) bez ponoszenia kosztów. Klientowi nie przysługuje z tego powodu odszkodowanie” (poz. 1044 w rejestrze niedozwolonych postanowień umownych). Postanowienie o zbliżonej treści zostało uznane za niedozwolone także wyrokiem SOKiK z dnia 17 stycznia 2007r. sygn. akt XVII Amc 31/06: Sun&Fun zastrzega sobie prawo do odwołania imprezy z przyczyn od niego niezależnych (decyzje władz państwowych, działanie siły wyższej, zamieszki, strajki itp.). Uczestnik otrzymuje z tego tytułu zwrot pełnej wpłaty, natomiast nie przysługuje mu odszkodowanie (klauzula wpisana w pozycji 1327 rejestru). W uzasadnieniu SOKiK podzielił argumentację powoda- Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznając taki zapis za niedozwolone postanowienie umowne, określone w art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego. Podkreślono, że odwołując się do „przyczyn niezależnych” postanowienie to zawęża określony w ustawie o usługach turystycznych zakres odpowiedzialności kontraktowej organizatora. W świetle art. 14 ust. 7 ww. ustawy, który wyłącza odpowiedzialność odszkodowawczą organizatora turystyki w przypadku siły wyższej, nie wszystkie przyczyny niezależne od organizatora zwalniają go od odpowiedzialności za niewykonanie umowy. Wskazać należy, że kwestionowana klauzula, podobnie jak niedozwolone postanowienia wpisane do rejestru w poz. 1044, 1149 i poz. 1327, wyłącza odpowiedzialność w przypadku „niezależnych od organizator powodów i okoliczności” nie precyzując przy tym wyczerpująco tego niedookreślonego pojęcia (użycie sformułowania „takich jak”). Jednocześnie wskazane przez Spółkę okoliczności wykraczają poza ustawowy katalog przesłanek umożliwiających wyłączenie odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przedsiębiorca rozszerzając pojęcie siły wyższej na decyzje władz państwowych lub granicznych, wyłączył tym samym swoją odpowiedzialność odszkodowawczą względem konsumenta w sposób niezgodny z ustawą, co kwalifikuje ww. postanowienie jako niedozwolone na podstawie art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego. Użyte we wzorcu pojęcie „decyzje władz państwowych lub granicznych” nie zostało zdefiniowane, dając tym samym pole do swobodnej, korzystnej dla Przedsiębiorcy interpretacji ww. pojęcia np. jako decyzję wojewody o zakazie wykonywania działalności gospodarczej, zatrzymanie dowodu rejestracyjnego, nietrzeźwość kierowcy. Zapis pkt 5 analizowanego wzorca stanowi także niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385³ pkt 9, gdyż poprzez użycie sformułowania „takich jak” przyznaje Spółce uprawnienie do dokonywania dowolnej, wiążącej interpretacji umowy. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. postanowienie jest tożsame z cyt. powyżej klauzulami niedozwolonymi, ponieważ wywołuje tożsame skutki prawne, prowadząc do sprzecznego z prawem wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności odszkodowawczej Przedsiębiorcy względem konsumenta za niewykonanie umowy. W ocenie Prezesa Urzędu również postanowienie pkt 6 wzorca o nazwie „Warunki uczestnictwa”, o treści: „ Ceny przedstawione w katalogu są cenami stałymi. Organizator zastrzega sobie jednak prawo do zmiany ceny w uzasadnionych przypadkach, takich jak: zmiany kursów walut, przekraczające 5% w skali tygodnia, zmiany taryf przewozowych, cen paliwa, przepisów podatkowych, itp., nie później jednak niż na 21 dni przed rozpoczęciem realizacji umowy (…)” oraz postanowienie zawarte w pkt 22 analizowanego wzorca, o treści: „(…) Organizator nie ponosi odpowiedzialność za wzrost cen składników wydatków programowych i propozycji fakultatywnych po zawarciu umowy ” stanowią niedozwolone postanowienia umowne, o których mowa w art. 385³ pkt 20 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy o usługach turystycznych, cena ustalona w umowie nie może być podwyższona, chyba że umowa wyraźnie przewiduje możliwość jej podwyższenia, a organizator turystyki udokumentuje wpływ na podwyższenie ceny jednej z następujących okoliczności: wzrosty kosztów transportu, wzrostu opłat urzędowych, podatków 8 lub opłat należnych za takie usługi jak lotniskowe, załadunkowe lub przeładunkowe w portach morskich lub lotniczych, wzrostu kursów walut. Podwyższenie ceny może więc nastąpić wyłącznie w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w ww. przepisie i po udokumentowaniu ich wpływu na podwyższenie ceny. Zakwestionowane postanowienie pkt 6 „Warunków uczestnictwa…” poprzez użycie sformułowań: „itp.” oraz „takich jak” przewiduje natomiast otwarty katalog przyczyn, które mogą uzasadniać podwyższenie ceny. Z kolei postanowienie pkt 22 analizowanego wzorca w ogóle nie precyzuje okoliczności skutkujących wzrostem ceny imprezy turystycznej. Ponadto oba zakwestionowane postanowienia nie określają sposobu realizacji obowiązków Przedsiębiorcy w zakresie udokumentowania wpływu na podwyższenie ceny wymienionych okoliczności. Należy również zauważyć, że w przypadku podwyższenia ceny konsumentowi nie zostało przyznane prawo do odstąpienia od umowy, co powoduje, że zapisy te stanowią niedozwolone postanowienia umowne, o których mowa w art. 385³ pkt 20 Kodeksu cywilnego. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał postanowienia przyznające organizatorowi prawo do podwyższenia ceny w sposób wykraczający poza zakres przepisu art. 17 ust. 1 i 2 ustawy o usługach turystycznych za niedozwolone m.in. wyrokami z dnia 27 października 2004r. sygn. akt XVII Amc 67/03 (klauzula wpisana do rejestru niedozwolonych postanowień umownych w pozycji 212) o treści: „Natura Tour zastrzega sobie możliwość zmiany ceny w przypadku znacznego wzrostu kursu walut w stosunku do złotego, decyzji władz administracyjnych mających wpływ na wysokość cen (np. podatki, koszty transportu itp.) ” oraz 02 lutego 2005r. sygn. akt XVII AMC104/04 (klauzula wpisana w pozycji 413 rejestru) o treści: „Ceny przedstawione w ofercie są cenami stałymi. Organizator zastrzega sobie jednak prawo do zmiany cen w wyjątkowych przypadkach zgłasza w przypadkach wzrostu kursu walut, wzrostu kosztów transportu, zmiany przepisów celno – wizowych, zmiany ceł, podatków, opłat lotniskowych, działań kontrahentów krajowych i zagranicznych oraz działań sił wyższych”. W uzasadnieniach przedmiotowych wyroków Sąd podtrzymał stanowisko Prezesa Urzędu, zgodnie z którym ww. postanowienia przewidują wyłącznie dla kontrahenta konsumenta jednostronne uprawnienie do zmiany, bez ważnych przyczyn istotnych cech świadczenia (art. 385 3 pkt 19 Kodeksu cywilnego) oraz przewidują uprawnienie kontrahenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy (art. 385 3 pkt 20 Kodeksu cywilnego). Tymczasem, zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy o usługach turystycznych, organizator ma możliwość podwyższenia ceny imprezy w przypadku udokumentowania wpływu wymienionych w tym przepisie okoliczności, w okresie maksymalnie do 20 dni przed datą wyjazdu. Pozwany prowadząc działalność gospodarczą musi liczyć się bowiem ze zmianą składników wpływających na koszt realizowanej inwestycji, a ryzyka z tym związanego nie może jednostronnie przerzucać na konsumenta, nie dając mu nadto prawa do odstąpienia od umowy bez negatywnych sankcji finansowych. W ocenie Prezesa Urzędu, porównywane postanowienia, choć nie są identyczne, wywołują tożsame skutki, gdyż brak możliwości odstąpienia konsumenta od umowy w sytuacji podwyższenia ceny imprezy po zawarciu umowy powoduje nierównowagę w świadczeniach stron umowy, czyniąc konsumenta słabszą stroną umowy. Nadto, brak precyzyjnego określenia okoliczności uzasadniających podwyższenie ceny (czy to poprzez użycie sformułowań niedookreślonych, czy też stosowanie katalogu otwartego ww. powodów poprzez posługiwanie się zwrotami „itp.”) oraz brak obowiązku udokumentowania konsumentowi ich wpływu na cenę imprezy, przesądza o abuzywności porównywanych postanowień na mocy art. 385 3 pkt 19 i 20 Kodeksu cywilnego. Zastrzeżenia Prezesa Urzędu wzbudziło również postanowienie pkt 10 „Warunków uczestnictwa…” o treści: „ Uczestnik ponosi odpowiedzialność materialną za szkody i straty wyrządzone z jego winy lub z winy osób niepełnoletnich, nad którymi sprawuje nadzór lub opiekę. Powyższe koszty uczestnik pokrywa na miejscu wyrządzenia szkody lub strat ”, które, w ocenie Prezesa Urzędu, uznać należy za 9 tożsame z brzmieniem klauzuli wpisanej do Rejestru pod pozycją; 768 , uznaną uprzednio wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne. Zdaniem Prezesa Urzędu, nałożony na konsumenta obowiązek jest przedwczesny. Żądanie zapłaty za wyrządzoną szkodę w czasie i w miejscu trwania imprezy naraża konsumenta na konieczność ponoszenia dodatkowych i nieprzewidzianych wydatków, których poniesienia może nie mieć możliwości i których natychmiastowe pokrycie może utrudniać, a nawet uniemożliwiać mu dalsze korzystanie z imprezy. Nie można także wykluczyć, że konsument w oparciu o ww. postanowienie zostanie zobowiązany do naprawienia szkody, której nie miał obowiązku ponieść z uwagi np. na brak związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zdarzeniem, które spowodował, czy też brak jego winy. Żądanie zapłaty odszkodowania przez konsumenta przed ustaleniem, czy był do jego zapłaty zobowiązany jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta w rozumieniu art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie Prezesa Urzędu, żądanie takie może być zgłoszone przez Przedsiębiorcę dopiero po ustaleniu winy konsumenta i zgłoszone po zakończeniu imprezy. Należy podkreślić, że postanowienia wzorca nie przewidują obowiązku Przedsiębiorcy natychmiastowego naprawienia szkody wyrządzonej przez niego konsumentowi. Odpowiedzialność odszkodowawcza Przedsiębiorcy jako organizatora turystyki za szkody wyrządzone konsumentowi podczas trwania imprezy rozpoczyna się po zakończeniu imprezy i związana jest z pozytywnym rozpatrzeniem reklamacji. Ww. postanowienie jest tożsame z klauzulą niedozwoloną wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych w pozycji 768, o treści: Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone szkody z własnej winy, za które mają obowiązek zapłacić niezwłocznie z własnych środków w miejscu ich powstania. Orzekając o zakazie stosowania ww. klauzuli w obrocie konsumenckim, SOKiK w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lutego 2006r. sygn. akt XVII Amc 6/05 podkreślił, że tak sformułowane postanowienie nierównorzędnie określa prawa i obowiązki stron umowy, zobowiązując wyłącznie konsumenta do niezwłocznego naprawienia szkody, podczas gdy nie przewiduje takiego obowiązku po stronie organizatora, w przypadku wyrządzenia szkody konsumentowi. Argumentując nierównomierne rozłożenie praw i obowiązków stron umowy SOKiK zwrócił jednocześnie uwagę na fakt, że wszelka odpowiedzialność odszkodowawcza organizatora rozpoczyna się dopiero po zakończeniu imprezy i jest możliwa po rozpatrzeniu reklamacji klienta. Obie porównywane klauzule nakładają na konsumentów te same obowiązki niezwłocznego naprawienia szkód wyrządzonych przez nich podczas trwania imprezy. Nie przewidują jednakże takiego zobowiązania po stronie Przedsiębiorcy, co przesądza o tożsamości porównywanych zapisów. W toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu zakwestionował również postanowienie pkt 18 „Warunków uczestnictwa…” o treści: „ Nie uważa się za wadę usługi niedociągnięć zawinionych przez uczestnika lub osoby prawne i fizyczne niepozostające z stosunku prawnym z organizatorem albo wynikające z okoliczności, za które organizator nie odpowiada (np. warunki atmosferyczne, losowe, decyzje władz miejscowych, awarie przewoźników lotniczych, promowych, kolejowych, decyzje władz granicznych itp.)” Należy podkreślić, że odpowiedzialność organizatora turystyki została ukształtowana w ustawie o usługach turystycznych na zasadzie ryzyka, a jej wyłączenie następuje tylko w przypadkach określonych w art. 11a ust. 1 pkt 1-3 cyt. ustawy. Przepis ten stanowi, że organizator turystyki odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane wyłącznie: działaniem lub zaniechaniem klienta, działaniem lub zaniechaniem osób trzecich 10 nieuczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć albo siłą wyższą. Enumeratywne wyliczenie okoliczności egzoneracyjnych powoduje, że wszelkie regulacje sprzeczne z tym przepisem wyczerpują przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego, jako wyłączające lub istotnie ograniczające odpowiedzialność organizatora względem konsumenta. Taki charakter ma kwestionowane postanowienie, które wskazane przykładowo okoliczności: warunki atmosferyczne, awarie przewoźników, decyzje władz miejscowych lub granicznych, kwalifikuje jako działanie siły wyższej, na które Przedsiębiorca nie ma wpływu. Oznacza to, że w każdym przypadku ich wystąpienia Przedsiębiorca nie ponosi wobec konsumenta odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych. Tymczasem nie zawsze okoliczności te mogą być uznane za siłę wyższą. Jako siłę wyższą kwalifikuje się bowiem zdarzenia nagłe, zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia (przy czym w zasadzie chodzi o niemożliwość zapobieżenia nie tyle samemu zjawisku, co jego następstwom). Jednocześnie, zgodnie z ww. postanowieniem, to do Przedsiębiorcy należy ocena, kiedy występują warunki, skutkujące wyłączeniem jego odpowiedzialności. To Przedsiębiorca jest zatem uprawniony do dokonania wiążącej interpretacji umowy w zakresie uznania, czy zaistniałe w danej sytuacji okoliczności stanowią siłę wyższą. Zgodnie z art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego, niedozwolone są postanowienia przyznające kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonania wiążącej interpretacji umowy. W ocenie Prezesa Urzędu, analizowane postanowienie jest tożsame z klauzulami abuzywnymi wpisanymi w pozycjach: 186, 448 i 1043 rejestru. SOKiK wyrokiem z dnia 27 października 2004r. sygn. akt XVII Amc 83/03 uznał za niedozwolone postanowienie o treści: Biuro Podróży nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności siły wyższej lub leżących po stronie uczestnika (pozycja 186 rejestru). Z kolei wyrokiem z dnia 17 marca 2005r. sygn. akt XVII Amc 118/03 za niedozwolone uznano postanowienie: Open Travel nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia spowodowane warunkami atmosferycznymi, oczekiwaniem na granicach, zachowaniem uczestników imprezy, hałasem związanym z usytuowaniem obiektów w pobliżu miejsc rozrywki itp. lub innych ewentualnych niedogodności (w tym czasowe braki w dostawie prądu lub wody, awarie klimatyzacji, urządzeń sanitarnych, sportowo- rekreacyjnych), na które Open Travel nie ma wpływu (pozycja 448 rejestru). W uzasadnieniu tego wyroku SOKiK wskazał, że postanowienie to pozwala organizatorowi na zwolnienie się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. W konkretnych sytuacjach organizator może dowolnie uznać, że jego zdaniem wystąpiła tylko „inna niedogodność”, która nie ma wpływu na jakość usługi, do której zobowiązał się w umowie. Na przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego oraz dodatkowo z art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego, SOKiK zwrócił uwagę również w wyroku z dnia 28 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 161/05, na mocy którego do rejestru wpisano w pozycji 1043 klauzulę o treści: Organizator nie ponosi odpowiedzialności za przeszkody w wykonywaniu usługi turystycznej, której przyczyny tkwią w sile wyższej (powodzie, pożary, wichura itp.) oraz wojnach, strajkach zamieszkach i tym podobnych okolicznościach, na które organizator nie ma wpływu. Uzasadniając ww. orzeczenie SOKiK podkreślił, że postanowienie to narusza przepis art. 11a ustawy o usługach turystycznych, rozszerzając katalog przyczyn wyłączających odpowiedzialność organizatora turystyki za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego) oraz przyznając przedsiębiorcy prawo do dowolnej interpretacji umowy (art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego). SOKiK uznał, że zapisy „itp., i tym podobne okoliczności” pozwalają organizatorowi na dokonanie dowolnej interpretacji zapisu umowy. 11 Zdaniem Prezesa Urzędu, ww. argumenty są także adekwatne do kwestionowanego postanowienia, które podobnie jak cyt. klauzule niedozwolone narusza przede wszystkim dyspozycję art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego, wyłączając odpowiedzialność kontraktową Przedsiębiorcy względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W oparciu o własną interpretację wymienionych w tym postanowieniu pojęć takich jak: warunki atmosferyczne, awarie, decyzje władz miejscowych czy granicznych, Przedsiębiorca może rozszerzyć katalog okoliczności z art. 11a ust. 1 pkt 1-3 ustawy o usługach turystycznych, wyłączając tym samym swoją odpowiedzialność kontraktową w sposób niezgodny z prawem. Z tych też względów, w ocenie Prezesa Urzędu, pomimo różnic literalnych, postanowienie to mieści się w hipotezach ww. klauzul niedozwolonych. Wskazane przez Prezesa Urzędu niedozwolone postanowienia umowne, podobnie jak to kwestionowane z pkt18 „Warunków uczestnictwa…”, bezprawnie rozszerzają pojęcie siły wyższej, a tym samym wyłączają odpowiedzialność Przedsiębiorcy, poza zakres wskazany ustawą o usługach turystycznych. Do stwierdzenia stosowania praktyki, o której mowa w ww. przepisie, niezbędne jest ponadto wykazanie, że bezprawne działanie przedsiębiorcy godzące w interes konsumentów dotyczy tzw. zbiorowego interesu konsumentów . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „ zbiorowego interesu konsumentów ” , wskazując jednak w przepisie art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę, obejmującą tak działania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można wszcząć tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 września 2003 r., I CKN 504/01). Z kolei, w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2008r. sygn. akt III SK 27/07, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowy interes konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Sądu, wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy uznał, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy . Nie ulega zatem wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Dla stwierdzenia 12 naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. Jak podnosi się w doktrynie, w pojęciu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów mieści się także działanie przedsiębiorcy skierowane wprawdzie do oznaczonych (zindywidualizowanych), ale za to dostatecznie licznych konsumentów, o ile przy tym konsumentów tych łączy jakaś wspólna cecha rodzajowa. Wówczas bowiem poszkodowana zostaje pewna grupa konsumentów, nie będąca jedynie – z punktu widzenia przedsiębiorcy stosującego daną praktykę – zbiorowością przypadkowych jednostek, lecz stanowiącą określoną i odrębną kategorię konsumentów, reprezentującą w znacznym stopniu wspólne interesy (M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów , Monitor Prawniczy 2004/17/791). Należy zatem przyjąć, że zbiorowy interes konsumentów nie musi odnosić się do nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować, gdyż brak indywidualizacji nie sprzeciwia się możliwości wyodrębnienia kategorii bądź zbioru konsumentów o pewnych cechach. Oznacza to, że nie ilość faktycznych, potwierdzonych naruszeń, ale przede wszystkim ich charakter, a w związku z tym możliwość (chociażby tylko potencjalna) wywołania negatywnych skutków wobec określonej zbiorowości przesądza o naruszeniu zbiorowego interesu. W niniejszej sprawie, bez wątpienia mamy do czynienia z godzeniem w interesy potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zidentyfikować. Niezgodnymi z prawem działaniami Przedsiębiorcy może zostać dotknięta nieograniczona liczba konsumentów, tzn. wszystkie osoby zawierające z nim umowy o świadczenie usług turystycznych. W tym wypadku z samej istoty posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym, dotyczącym prowadzonej przez niego działalności organizatora turystyki, wynika powtarzalność jego zachowania wobec takich osób. W świetle powyższego uznać należy, że spełnione zostały przesłanki niezbędne do przypisania Przedsiębiorcy praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów tj. bezprawność jego działania i naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, przy czym ciężar udowodnienia okoliczności zaniechania stosowania zarzucanej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy (art. 27 ust. 3). W toku postępowania Przedsiębiorca oświadczył, że niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania administracyjnego (tj. w dniu 18 maja 2011r.) wprowadził nowy wzorzec „Warunków uczestnictwa…”, w którym kwestionowane postanowienia nie występują. Postanowienie pkt 5 analizowanego wzorca otrzymało brzmienie: „Organizator ma prawo odwołać imprezę turystyczną w przypadku: a) mniejszej niż zakładana liczby uczestników wynoszącą minimum: 30 osób dla imprez autokarowych oraz 50 osób dla imprez samolotowych. W takim przypadku Klienci, którzy dokonali rezerwacji zostaną powiadomieni o odwołaniu najpóźniej na 7 dni przed planowanym terminem wyjazdu, b) działania siły wyższej. W przypadku odwołania imprezy przez Organizatora klient ma prawo: a) uczestniczyć w imprezie zastępczej o tym samym lub wyższym standardzie, chyba że zgodzi się na imprezę o niższym standardzie za zwrotem różnicy w cenie; b) żądać natychmiastowego zwrotu wszystkich wniesionych świadczeń.” Ww. postanowienie, w ocenie Prezesa Urzędu, stanowi emanację uprawnień przyznanych konsumentowi na mocy art. 14 ust. 6 ustawy o usługach turystycznych. Ponadto precyzyjnie określa termin powiadomienia konsumenta o odwołaniu imprezy z powodu braku minimalnej liczby uczestników określonej imprezy, co odpowiada 13 dyspozycji art. 12 ust. 1 pkt 8 ustawy o usługach turystycznych. Równocześnie Przedsiębiorca wskazał orientacyjną minimalną liczbę osób, z rozróżnieniem na wycieczki autokarowe i samolotowe, których udział jest niezbędny do zorganizowania i wykonania określonej usługi turystycznej. Dotychczasowe postanowienie pkt 6 przedmiotowego wzorca zostało zmienione w następujący sposób: „Ceny przedstawione w katalogu są cenami stałymi. Organizator zastrzega sobie prawo do podniesienia ceny imprezy przed datą wyjazdu z tytułu: wzrostu kosztów transportu, wzrostu opłat urzędowych, podatków lub opłat należnych za takie usługi jak lotniskowe, załadunkowe lub przeładunkowe w portach morskich i lotniczych; wzrostu kursów walut, nie później jednak niż na 21 dni przed rozpoczęciem realizacji umowy. W takim przypadku mają zastosowanie zapisy pkt 5 i 6”. Modyfikując przedmiotowe postanowienie Spółka zawarła numerus clausus wszystkich okoliczności warunkujących podwyższenie ceny imprezy turystycznej, zgodnie z art. 17 ustawy o usługach turystycznych. Z kolei postanowienie pkt 10 „Warunków uczestnictwa”, po zmianie, otrzymało brzmienie: „Uczestnik ponosi odpowiedzialność materialną za szkody i straty wyrządzone z jego winy lub winy osób niepełnoletnich, nad którymi sprawuje nadzór lub opiekę”. Zmieniając przedmiotowe postanowienie, Spółka wykreśliła postanowienie zobowiązujące do pokrycia szkód wyrządzonych przez uczestnika imprezy turystycznej lub opiekuna osoby niepełnoletniej będącej uczestnikiem określonej imprezy w miejscu jej wyrządzenia oraz w czasie trwania ww. imprezy. Tym samym usunęła wątpliwości, które zgłaszał Prezes Urzędu. Natomiast pkt 18 kwestionowanego wzorca został zmodyfikowany w następujący sposób: „Nie uważa się za wadę usługi niedociągnięć zawinionych przez uczestnika lub osoby prawne i fizyczne niepozostające w stosunku prawnym z organizatorem albo spowodowane siłą wyższą.” Ww. zmiana odpowiada co do zasady treści art. 11 a ustawy o usługach turystycznych. Przedsiębiorca zmienił również postanowienie zawarte w pkt 12 analizowanego wzorca, które ostatecznie otrzymał brzmienie: „Kwoty wydatków programowych i propozycji fakultatywnych są podane orientacyjnie. W zależności od liczby osób w grupie mogą ulec zwiększeniu – przy liczbie uczestników poniżej 45 lub zmniejszeniu – przy liczbie uczestników powyżej 45, co nie stanowi zmiany warunków umowy”. W ocenie Prezesa Urzędu, zmieniając treść zakwestionowanego postanowienia, Przedsiębiorca jednoznacznie i definitywnie określił kryteria zmiany wysokości dodatkowego świadczenia pieniężnego przeznaczonego na bilety wstępów do zwiedzanych obiektów, opłatę lokalnych przewodników oraz napiwki dla obsługi. Z tych też względów, Prezes Urzędu uznał, że Przedsiębiorca z dniem 18 maja 2011r. zaprzestał stosowania zarzuconej mu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Od tego dnia Przedsiębiorca jest bowiem gotów zawierać umowy z konsumentami w oparciu o nowy wzorzec „Warunków uczestnictwa…” (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 25.11.2005r. sygn. akt VI ACa 547/2005). W związku z powyższym, na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien 14 uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim charakter i skutki klauzuli stosowanej przez Przedsiębiorcę, Prezes Urzędu uznał za uzasadnione nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, za nałożeniem na Przedsiębiorcę kary pieniężnej przemawia także fakt, że jako organizator turystyki o wieloletnim doświadczeniu na rynku usług turystycznych Przedsiębiorca powinien mieć świadomość, że nie może stosować klauzul uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Rejestr ten, co wymaga podkreślenia, jest jawny i powszechnie dostępny, a stosowanie postanowień do niego wpisanych oznacza wprowadzenie do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Przedsiębiorca winien więc zdawać sobie sprawę z konieczności konstruowania wzorców umownych z uwzględnieniem przepisów art. 385 1 i nast. Kodeksu cywilnego, jak również konieczności dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców do treści wpisów zamieszczanych w rejestrze. Abuzywność postanowień wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowień w nim zamieszczonych nie powinien budzić jakichkolwiek wątpliwości. Przychód osiągnięty przez Przedsiębiorcę w 2010r. wyniósł […] zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Przedsiębiorcę wynosi […] zł. Ustalenie kary w przedmiotowej sprawie miało charakter wieloetapowy, co spowodowane było zaistnieniem w postępowaniu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonej praktyki i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej w ten sposób kwoty bazowej. Praktyka przypisana Przedsiębiorcy polega na stosowaniu postanowień wzorca umowy, które wpisane zostały do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że część z postanowień stosowanych przez Przedsiębiorcę szczególnie rażąco narusza interes ekonomiczny konsumentów. Charakter bezpośrednio naruszający interesy ekonomiczne i prawne konsumenta mają bowiem postanowienia, które wyłączają bądź istotnie ograniczają odpowiedzialność Przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy bądź przyznają mu prawo do jednostronnej zmiany istotnych warunków umowy. Te postanowienia zmierzają w istocie do wprowadzenia w błąd konsumentów co do zasad i zakresu odpowiedzialności Przedsiębiorcy i pozbawienia ich możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Stopień naruszenia interesów konsumentów jest więc, zdaniem Prezesa Urzędu, znaczny. Na ustalenie kwoty bazowej kary wpływ powinien mieć także, zdaniem Prezesa Urzędu, okres trwania naruszenia, który wynosił 5 miesięcy. Jak ustalono, wzorzec, w którym zawarte zostało kwestionowane postanowienie wykorzystywany był w obrocie konsumenckim przez Przedsiębiorcę od 18 stycznia 2011 r. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. okoliczności przesądzają o ustaleniu kwoty bazowej kary na poziomie […]% przychodu Przedsiębiorcy w 2010r. tj. w przybliżeniu […] zł. 15 W dalszym etapie kalkulacji kary Prezes Urzędu rozważył, czy w sprawie występują okoliczności obciążające lub łagodzące. Przy nakładaniu kary istnieje konieczność spełnienia przesłanek podmiotowych, tj. stwierdzenia, że określone naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. W świetle obowiązujących przepisów prawa nieumyślność naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wyklucza istnienia podstaw do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Stwierdzenie nawet nieumyślnego naruszenia przepisów ww. ustawy daje zatem podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidywać, że podejmowane przez nie działania mogą być uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Jeżeli przedsiębiorcy mimo to naruszają reguły chroniące zbiorowe interesy konsumentów, uzasadnione jest zastosowanie wobec nich kar pieniężnych, już wówczas gdy mieli możliwość przewidzenia, że ich działania naruszą prawo lub gdy nie dołożyli należytej staranności, by norm prawa ochrony konsumentów nie naruszyć. W niniejszej sprawie brak wystarczających podstaw do przypisania Przedsiębiorcy umyślności działania, a więc zamiaru naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie nie występują okoliczności obciążające, które przemawiałyby za podniesieniem wysokości kwoty bazowej kary. Jako okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu uwzględnił natomiast fakt zaniechania stosowania przez Przedsiębiorcę praktyki niezwłocznie po wszczęciu niniejszego postępowania. Przedsiębiorca zmienił treść postanowień objętych zarzutami w nowym wzorcu „Warunków uczestnictwa…” w sposób wyłączający możliwość ich dalsze kwestionowanie. W oparciu o ten zmodyfikowany wzorzec Przedsiębiorca jest gotów zawierać umowy z konsumentami w aktualnym sezonie turystycznym. Podjął także działania zmierzające do wyeliminowania tych postanowień z zawartych już umów, które pozostawały nadal w obrocie prawnym. Z uwagi na powyższe, Prezes Urzędu obniżył ustaloną kwotę bazową o [….] %, do kwoty […] zł, co stanowi ok. […] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010r. i ok. […] % kary maksymalnej. Ustalając wysokość kary na poziomie 21 097 zł, Prezes Urzędu uwzględnił również zasady: rozsądku i celowości karania, zakładające, że Prezes Urzędu nie powinien stosować sankcji, która doprowadziłaby po stronie przedsiębiorcy do trwałej niezdolności prowadzenia działalności gospodarczej ani wyższej niż ta, jaka jest wystarczająca dla osiągnięcia zakładanego celu (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 9 kwietnia 1997r. sygn. akt XVII Ama 3/97, Lex nr 56442). Analizując dokumenty finansowe Przedsiębiorcy Prezes Urzędu uznał, że kara w tej wysokości nie uniemożliwi Przedsiębiorcy dalszego prowadzenia działalności organizatora turystyki. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. kara jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kara ta pełni przede wszystkim funkcję represyjną, stanowiąc sankcję i dolegliwość za naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest ponadto jej walor wychowawczy, odstraszający dla innych organizatorów turystyki przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Z tych też względów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. 16 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Jarosław Krüger Dyrektor Delegatury UOKiK w Poznaniu Otrzymuje: 1) MEDITERRANEUM Sp. z o. o. ul. Paderewskiego 8 61-770 Poznań; 2) a/a