RPZ-14/2011

1 Poznań, dnia 16 sierpnia 2011r. RPZ- 61/7/11/AR DECYZJA nr RPZ 14/2011 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007r. nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Radosławowi Bajonowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą „AnDa” w Miejskiej Górce - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, działania Radosława Bajona prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „AnDa” w Miejskiej Górce, polegające na stosowaniu we wzorcu o nazwie: „Warunki uczestnictwa w pielgrzymce (imprezie turystycznej) obsługiwanej przez Biuro Radosław Bajon AnDa” postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, o treści: a) „ Rezygnacja z wcześniej opłaconych usług takich jak: wstępy, wycieczki fakultatywne itp. powoduje utratę 100% wniesionej opłaty ” ( pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Rezygnacja z imprezy turystycznej”); b) „ Wykonawca nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy turystycznej wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np.: warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności, siły wyższej lub leżących po stronie Uczestnika ” (pkt 5 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”); c) „ Wykonawca nie będzie dokonywał zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w części lub całości wykorzystane z przyczyn leżących po stronie Uczestnika ” (pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”); d) „ Uczestnik zobowiązany jest do pokrycia kosztów szkód wyrządzonych przez siebie w trakcie trwania imprezy w miejscu ich powstania ” (pkt 7 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”); i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 12 czerwca 2011r. II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, nakłada się na PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 Radosława Bajona prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AnDa w Miejskiej Górce, karę pieniężną w wysokości 5 231 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście trzydzieści jeden zł) płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urzędu) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu kontrolę wzorców umów stosowanych przez organizatorów turystyki działających na terenie województwa wielkopolskiego m.in. pod kątem zgodności z przepisami art. 385 1 - 385 3 Kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem klauzul wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone oraz z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o usługach turystycznych (tj. Dz.U. z 2004r., nr 223, poz. 2268 ze zm.). W ramach prowadzonego postępowania dokonano analizy wzorców: „zgłoszenie- umowa” oraz „Warunków uczestnictwa w pielgrzymce (imprezie turystycznej) obsługiwanej przez Biuro Radosław Bajon AnDa” (dalej: „Warunki uczestnictwa…”) wykorzystywanych w obrocie konsumenckim przez Radosława Bajona prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą AnDa w Miejskiej Górce (dalej: Przedsiębiorca). Ustalono, że we wzorcu „Warunków uczestnictwa….” zamieszczone zostały postanowienia, które mogą zostać uznane za tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Wobec powyższego, postanowieniem z dnia 10 maja 2011r. Prezes Urzędu wszczął wobec Przedsiębiorcy z urzędu postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w związku z podejrzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu we wzorcu „Warunków uczestnictwa…” postanowień, które wpisane zostały do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego umownych, o treści: 1. „ Rezygnacja z wcześniej opłaconych usług takich jak: wstępy, wycieczki fakultatywne itp. powoduje utratę 100% wniesionej opłaty ” ( pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Rezygnacja z imprezy turystycznej”); 2. „ Wykonawca nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy turystycznej wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np.: warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności, siły wyższej lub leżących po stronie Uczestnika ” (pkt 5 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”); 3. „ Wykonawca nie będzie dokonywał zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w części lub całości wykorzystane z przyczyn leżących po stronie Uczestnika ” (pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”); 4. „ Uczestnik zobowiązany jest do pokrycia kosztów szkód wyrządzonych przez siebie w trakcie trwania imprezy w miejscu ich powstania ” (pkt 7 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, pismem z dnia 26 maja 2011r. Przedsiębiorca zwrócił się o wydanie decyzji w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Równocześnie przedłożył projekt zmodyfikowanego wzorca „Warunków uczestnictwa…”, które, zgodnie z deklaracją, wprowadził do obrotu konsumenckiego z dniem 12 czerwca 2011r. Przedsiębiorca wyjaśnił, że zakwestionowany 3 wzorzec stosował w obrocie konsumenckim od dnia 31 marca 2011 r. Aktualnie, na dzień 26 maja 2011 r., w obrocie prawnym pozostaje […] umów zawartych w oparciu o zakwestionowany przez Prezes Urzędu wzorzec. Przedsiębiorca nie prowadzi ewidencji umów o świadczenie usług turystycznych, gdyż nie posiada odpowiednich warunków do przechowywania danych osobowych zgodnie z ustawą o ochronie danych osobowych. Niemniej jednak Przedsiębiorca szacunkowo określił liczbę umów zawartych w oparciu o przedmiotowy wzorzec, wskazując iż wynosi ona około […] umów. Przedsiębiorca podkreślił ponadto, że w prowadzonej działalności turystycznej, w okresie stosowania w obrocie zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień, nie wystąpiło żadne zdarzenie do którego odnoszą się te postanowienia. Oświadczył również, iż wpisanie we wzorzec „Warunków uczestnictwa…” postanowień uznanych za niedozwolone było rezultatem niewiedzy, w żadnym zaś przypadku celowego działania. Zaznaczył równocześnie, iż prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest firmą jednoosobową obsługującą głównie grupy zorganizowane. Wysokość osiągniętego przychodu w 2010 r. Przedsiębiorca udokumentował przesyłając zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób fizycznych PIT-36. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Radosław Bajon prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą „AnDa” w Miejskiej Górce na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miejskiej Górki pod nr 1253. Przedmiotem działalności Przedsiębiorcy jest m.in. działalność organizatorów turystyki, pośredników turystycznych oraz agentów turystycznych. Działalność organizatora turystyki Przedsiębiorca prowadzi na podstawie wpisu do Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych prowadzonej przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego pod numerem 414. dowód: zaświadczenie o dokonaniu zmiany wpisu do ewidencji działalności gospodarczej W obrocie konsumenckim Przedsiębiorca posługuje się wzorcami umownymi o nazwie: „zgłoszenie - umowa” oraz „Warunki uczestnictwa w pielgrzymce (imprezie turystycznej) obsługiwanej przez Biuro Radosław Bajon AnDa”, które stanowią integralną część umowy zawieranej z klientem. Zarówno umowa jak i ogólne warunki uczestnictwa w imprezach turystycznych organizowanych przez Przedsiębiorcę przedłożone przez stronę stosowane były w obrocie z konsumentami od 31 marca 2011r., a w oparciu o nie zawarto około 110 umów. Jak podkreślił Przedsiębiorca w piśmie z dnia 26 maja 2011 r., w przeważającej większości zajmuje się organizacją imprez dla instytucji, z którymi zawiera odpowiednie umowy. Nie wydaje katalogu zawierającego oferty imprez turystycznych, gdyż określone imprezy przygotowuje na potrzeby współpracujących z jego biurem instytucji. W niniejszym postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu zakwestionował praktyki Przedsiębiorcy polegające na stosowaniu w obrocie konsumenckim postanowień wzorców umów wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, o treści przytoczonej w pkt I a) – d) sentencji decyzji. W toku postępowania Przedsiębiorca przedłożył nowy wzorzec „Warunków uczestnictwa…”, w którym zakwestionowane postanowienie pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Rezygnacja z imprezy turystycznej” otrzymało brzmienie: „Rezygnacja z wcześniej opłaconych usług takich jak: wstępy, wycieczki fakultatywne itp. powoduje utratę kwoty jaką poniósł Wykonawca 4 przy rezerwacji tej usługi.” Dotychczasowe postanowienie pkt 5 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje” zostało zmienione w następujący sposób: „Wykonawca nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy turystycznej zgodnie z ustawą o usługach turystycznych”. Z kolei postanowienie pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”, po zmianie otrzymało brzmienie: „Wykonawca nie będzie dokonywał zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w części lub w całości wykorzystane z zawinienia Uczestnika”. Natomiast pkt 7 w części zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje” kwestionowanego wzorca został zmodyfikowany w następujący sposób: „Uczestnik zobowiązany jest do pokrycia kosztów szkód wyrządzonych przez siebie. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich prawni opiekunowie”. dowód: wzorzec „Warunków uczestnictwa…” załączony do pisma Przedsiębiorcy z dnia 26 maja 2011r. Pismem z dnia 01 lipca 2011r. Przedsiębiorca został zawiadomiony o zamknięciu postępowania dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Poznaniu. Przedsiębiorca nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Działania oparte na przepisach ustawy są zatem podejmowane w interesie publicznym, w celu ochrony interesów zbiorowości, a nie wprost poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi bezwzględny warunek do uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy oceniane działania godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku i poprzez to powodują zaburzenia w jego prawidłowym funkcjonowaniu. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi, gdy skutki określonych działań maja charakter powszechny, dotykają wszystkich potencjalnych podmiotów na danym rynku. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny. Wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy byli lub mogli stać się klientami Przedsiębiorcy. Z uwagi na powyższe, w niniejszej sprawie istnieje możliwość poddania zachowania Przedsiębiorcy dalszej ocenie pod kątem stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ww. ustawy, zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów są więc zachowania przedsiębiorców, które spełniają łącznie dwa warunki: są bezprawne i godzą w zbiorowe interesy konsumentów. A. 5 Jako bezprawne należy kwalifikować zachowania sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa (por. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwaji, Wyd. CH Beck, Warszawa 2000r., str. 117-118). Zbiorowe interesy konsumentów to prawa nieograniczonej liczby konsumentów, nie stanowią przy tym sumy indywidualnych interesów dającej się określić, nawet licznej grupy konsumentów. W świetle utrwalonego orzecznictwa sądowego, Prezes Urzędu może stwierdzić stosowanie praktyki określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów również w odniesieniu do przedsiębiorcy, który nie był stroną postępowania sądowego zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 grudnia 2005r. sygn. akt VI ACa 760/05 podkreślił, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Naruszenie interesów konsumentów może nastąpić, jak wskazał Sąd, w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne już wpisane do rejestru, przy czym wpis taki związany był z działaniami innych przedsiębiorców . Z kolei w wyroku z dnia 25 maja 2005r. sygn. akt XVII Ama 46/04, Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK) wyraził pogląd, że dla uznania określonej klauzuli za niedozwolone postanowienie umowne wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie klauzul powinien być bowiem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli więc cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Przedstawione powyżej orzecznictwo potwierdza uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, w której uznano, że stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego, może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a 1 . Odwołując się do argumentów o charakterze celowościowym oraz kierując się potrzebą zapewnienia skuteczności tego przepisu, Sąd Najwyższy podkreślił, że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje również przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych, polegających na przestawieniu szyku wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. Nie jest więc konieczna dokładna, literalna zbieżność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Niedozwolone będą również takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o jej wykładnię. 1 W obowiązującej obecnie ustawie z dnia 16.02.2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów uregulowana została w art. 24. 6 W prowadzonym postępowaniu administracyjnym zakwestionowano postanowienie pkt 6 w części ww. „Warunków uczestnictwa” zatytułowanej „Rezygnacja z imprezy turystycznej”, o treści : „ Rezygnacja z wcześniej opłaconych usług takich jak: wstępy, wycieczki fakultatywne itp. powoduje utratę 100% wniesionej opłaty ”, jak również postanowienie pkt 6 w części analizowanego wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”, o treści: „ Wykonawca nie będzie dokonywał zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w części lub całości wykorzystane z przyczyn leżących po stronie Uczestnika ” . Postanowienie te stanowią podstawę do zatrzymania przez Przedsiębiorcę uiszczonej przez konsumenta ceny w sytuacji, gdy konsument nie korzysta ze świadczeń przewidzianych umową. Zdaniem Prezesa Urzędu, pojęcie „przyczyn leżących po stronie uczestnika” nie spełnia w żaden sposób wymogu precyzyjnego ujęcia warunków, które mogłyby uzasadniać zatrzymanie wartości świadczenia przez Przedsiębiorcę i może prowadzić do zupełnie dowolnej interpretacji Przedsiębiorcy. Takiego wymogu nie spełnia również użycie ogólnego pojęcia „rezygnacja”. Oba ww. pojęcia mogą bowiem obejmować także takie sytuacje, które występują po stronie konsumenta, ale za które konsument nie ponosi odpowiedzialności i które są od niego niezależne bądź przez niego niezawinione. Dlatego też postanowienia umożliwiające Przedsiębiorcy zatrzymanie całości ceny, pomimo niewykonania świadczenia wzajemnego, wyczerpują dyspozycję art. 385 3 pkt 12 Kodeksu cywilnego, który za niedozwolone uznaje te postanowienia umowne, które wyłączają obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości lub części, jeżeli konsument rezygnuje z zawarcia umowy lub jej wykonania. W orzecznictwie SOKiK podkreśla się, że postanowienia tej treści nie różnicują przyczyn, które spowodowały niewykorzystanie świadczenia objętego umową i stanowią niedozwolone postanowienia umowne, określone w art. 385 3 pkt 12 Kodeksu cywilnego. Np. wyrokiem z dnia 19 października 2004r. sygn. akt XVII Amc 76/03 uznano za niedozwolone postanowienie w brzmieniu: BUTiR ALF nie dokonuje zwrotu wartości środków niewykorzystanych z przyczyn leżących po stronie uczestnika (klauzula wpisana w pozycji 686 rejestru). Również w wyroku z dnia 04 stycznia 2007 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 37/06 za niedozwolone postanowienie umowne SOKiK uznał postanowienie o treści: „W przypadku przerwania podróży lub pobytu z przyczyn leżących wyłącznie po stronie uczestnika, równowartość niewykorzystanych świadczeń nie będzie refundowana”. Istotną argumentację wniosło także orzeczenie SOKiK z dnia 29 stycznia 2007r. sygn. akt XVII Amc 160/05, w uzasadnieniu którego podniesiono, że cena imprezy turystycznej jest wynikiem zsumowania opłat za poszczególne świadczenia realizowane na rzecz klienta, a postanowienie które nie różnicuje przyczyn niewykorzystania świadczenia objętego umową rażąco narusza interesy konsumentów. Prowadzi bowiem do obciążenia konsumentów całością umówionego świadczenia w sytuacji, gdy organizator nie realizuje świadczenia na jego rzecz albo oszczędził wpłaconą przez klienta kwotę albo odzyskał jakąś część kosztów, jakie planował ponieść na realizację danego świadczenia. Na mocy tego wyroku do rejestru, w pozycji 1086, wpisano postanowienie o treści: Niewykorzystanie któregokolwiek ze świadczeń przez uczestnika nie upoważnia do żądania zwrotu zapłaconej kwoty. Na abuzywność tego rodzaju klauzul SOKiK zwrócił także uwagę w wyroku z dnia 17 stycznia 2007r. sygn. akt XVII Amc 31/06, w oparciu o który za niedozwolone uznano postanowienie w brzmieniu: Sun § Fun nie ma obowiązku zwrotu wartości świadczeń niewykorzystanych z przyczyn leżących po stronie uczestnika (pozycja 1330 rejestru). W uzasadnieniu tego wyroku podkreślono, że dopuszczalność stosowania w obrocie masowym tego typu klauzul uzależniona jest od kazuistycznego określenia, do jakiego rodzaju świadczeń się odnoszą i co konkretnie należy rozumieć pod pojęciem „przyczyn leżących po stronie klienta”, ponieważ tak szerokie określenie tego pojęcia pozwala na objęcie jego zakresem także przyczyn niezależnych i niezawinionych przez uczestnika np. jego choroby. Kategoryczne wyłączenie możliwości zwrotu konsumentowi wartości niewykorzystanych świadczeń narusza więc, zdaniem SOKiK, dobre obyczaje i rażąco godzi w interesy konsumentów. 7 Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia są bez wątpienia tożsame z przytoczonymi powyżej klauzulami abuzywnymi. Wywołują bowiem te same skutki prawne, pozbawiając konsumenta prawa do zwrotu uiszczonej zapłaty za świadczenie, którego nie wykorzystał w czasie trwania imprezy, a więc nie spełnione w tym zakresie przez Przedsiębiorcę i to bez względu na przyczyny, jak i w oderwaniu od tego, czy Przedsiębiorca nie realizując tego świadczenia oszczędził wpłaconą przez konsumenta kwotę bądź poniesione koszty odzyskał. W toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu zakwestionował również postanowienie pkt 5 w części analizowanego wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”, o treści: „ Wykonawca nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy turystycznej wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np.: warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności, siły wyższej lub leżących po stronie Uczestnika ”, które, w ocenie Prezesa Urzędu, uznać należy za tożsame z brzmieniem klauzul wpisanych do Rejestru pod pozycją: 186, 448 i 1043, uznanych uprzednio wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienia umowne. SOKiK wyrokiem z dnia 27 października 2004r. sygn. akt XVII Amc 83/03 uznał za niedozwolone postanowienie o treści: Biuro Podróży nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy wynikłe z przyczyn od niego niezależnych np. warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności siły wyższej lub leżących po stronie uczestnika (pozycja 186 rejestru). Z kolei wyrokiem z dnia 17 marca 2005r. sygn. akt XVII Amc 118/03 za niedozwolone uznano postanowienie: Open Travel nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia spowodowane warunkami atmosferycznymi, oczekiwaniem na granicach, zachowaniem uczestników imprezy, hałasem związanym z usytuowaniem obiektów w pobliżu miejsc rozrywki itp. lub innych ewentualnych niedogodności (w tym czasowe braki w dostawie prądu lub wody, awarie klimatyzacji, urządzeń sanitarnych, sportowo- rekreacyjnych), na które Open Travel nie ma wpływu (pozycja 448 rejestru). W uzasadnieniu tego wyroku SOKiK wskazał, że postanowienie to pozwala organizatorowi na zwolnienie się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. W konkretnych sytuacjach organizator może dowolnie uznać, że jego zdaniem wystąpiła tylko „inna niedogodność”, która nie ma wpływu na jakość usługi, do której zobowiązał się w umowie. Tym samym, zdaniem Sądu, przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z art. 11a ust. 1 ustawy o usługach turystycznych (Dz. U z 2004r., Nr 223, poz. 2268 ze zm.) przewidującym okoliczności umożliwiające wyłączenie odpowiedzialność organizatora turystyki z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W tym też zakresie przedmiotowe postanowienie może wyłączać lub istotnie ograniczać odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, co stanowi przesłanki art. 385³ pkt 2 Kodeksu cywilnego. Należy podkreślić, że odpowiedzialność organizatora turystyki została ukształtowana w ustawie o usługach turystycznych na zasadzie ryzyka, a jej wyłączenie następuje tylko w przypadkach określonych w art. 11a ust. 1 pkt 1-3 cyt. ustawy. Przepis ten stanowi, że organizator turystyki odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług turystycznych chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane wyłącznie: działaniem lub zaniechaniem klienta, działaniem lub zaniechaniem osób trzecich nieuczestniczących w wykonywaniu usług przewidzianych w umowie, jeżeli tych działań lub zaniechań nie można było przewidzieć ani uniknąć albo siłą wyższą. Enumeratywne wyliczenie okoliczności egzoneracyjnych powoduje, że wszelkie regulacje sprzeczne z tym przepisem wyczerpują przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego, jako wyłączające lub istotnie ograniczające odpowiedzialność organizatora względem konsumenta. Taki charakter ma również kwestionowane postanowienie, które wskazane przykładowo okoliczności: warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, działanie innych okoliczności lub okoliczności leżących po stronie Uczestnika, kwalifikuje jako okoliczności wyłączające jego odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o świadczenie usług 8 turystycznych w każdym przypadku ich wystąpienia. Tymczasem nie zawsze okoliczności te mogą być uznane za przesłanki określone w art. 11a ust. 1 pkt 1-3 ustawy o usługach turystycznych . Jednocześnie, zgodnie z ww. postanowieniem, to do Przedsiębiorcy należy ocena, kiedy występują warunki, skutkujące wyłączeniem jego odpowiedzialności. To Przedsiębiorca jest zatem uprawniony do dokonania wiążącej interpretacji umowy w zakresie uznania, czy np. zaistniałe w danej sytuacji okoliczności są wynikiem „dzia ł ania innych okoliczności”. Zgodnie z art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego, niedozwolone są postanowienia przyznające kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonania wiążącej interpretacji umowy. Na przesłanki klauzuli niedozwolonej z art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego oraz dodatkowo z art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego, SOKiK zwrócił uwagę również w wyroku z dnia 28 grudnia 2006r. sygn. akt XVII Amc 161/05, na mocy którego do rejestru wpisano w pozycji 1043 klauzulę o treści: Organizator nie ponosi odpowiedzialności za przeszkody w wykonywaniu usługi turystycznej, której przyczyny tkwią w sile wyższej (powodzie, pożary, wichura itp.) oraz wojnach, strajkach zamieszkach i tym podobnych okolicznościach, na które organizator nie ma wpływu. Uzasadniając ww. orzeczenie, SOKiK podkreślił, że postanowienie to narusza przepis art. 11a ustawy o usługach turystycznych, rozszerzając katalog przyczyn wyłączających odpowiedzialność organizatora turystyki za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego) oraz przyznając przedsiębiorcy prawo do dowolnej interpretacji umowy (art. 385 3 pkt 9 Kodeksu cywilnego). SOKiK uznał, że zapisy „itp., i tym podobne okoliczności” pozwalają organizatorowi na dokonanie dowolnej interpretacji zapisu umowy. Zdaniem Prezesa Urzędu, ww. argumenty są także adekwatne do kwestionowanego postanowienia, które podobnie jak cyt. klauzule niedozwolone narusza przede wszystkim dyspozycję art. 385 3 pkt 2 Kodeksu cywilnego, wyłączając odpowiedzialność kontraktową Przedsiębiorcy względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W oparciu o własną interpretację wymienionych w tym postanowieniu pojęć takich jak: warunki atmosferyczne, decyzje państwowe, czy inne okoliczności leżące po stronie Uczestnika, Przedsiębiorca może rozszerzyć katalog okoliczności z art. 11a ust. 1 pkt 1-3 ustawy o usługach turystycznych, wyłączając tym samym swoją odpowiedzialność kontraktową w sposób niezgodny z prawem. Z tych też względów, w ocenie Prezesa Urzędu, pomimo różnic literalnych, postanowienie to mieści się w hipotezach ww. klauzul niedozwolonych. Wskazane przez Prezesa Urzędu niedozwolone postanowienia umowne, podobnie jak to kwestionowane z pkt 5 „Warunków uczestnictwa…”, bezprawnie wyłączają odpowiedzialność Przedsiębiorcy, poza zakres wskazany ustawą o usługach turystycznych. Zastrzeżenia Prezesa Urzędu wzbudziło również postanowienie pkt 7 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”, o treści: „ Uczestnik zobowiązany jest do pokrycia kosztów szkód wyrządzonych przez siebie w trakcie trwania imprezy w miejscu ich powstania ”, które, w ocenie Prezesa Urzędu, uznać należy za tożsame z brzmieniem klauzuli wpisanej do Rejestru pod pozycją; 768 , uznaną uprzednio wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone postanowienie umowne. Zdaniem Prezesa Urzędu, nałożony na konsumenta obowiązek jest przedwczesny. Żądanie zapłaty za wyrządzoną szkodę w czasie i w miejscu trwania imprezy naraża konsumenta na konieczność ponoszenia dodatkowych i nieprzewidzianych wydatków, których poniesienia może nie mieć możliwości i których natychmiastowe pokrycie może utrudniać, a nawet uniemożliwiać mu dalsze korzystanie z imprezy. Nie można także wykluczyć, że konsument w oparciu o ww. postanowienie zostanie zobowiązany do naprawienia szkody, której nie miał obowiązku naprawić z uwagi np. na brak związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zdarzeniem, które spowodował, czy też brak jego winy. Żądanie zapłaty odszkodowania przez 9 konsumenta przed ustaleniem, czy był do jego zapłaty zobowiązany jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta w rozumieniu art. 385 1 § 1 Kodeksu cywilnego. W ocenie Prezesa Urzędu, żądanie takie może być zgłoszone przez Przedsiębiorcę dopiero po ustaleniu winy konsumenta i zgłoszone po zakończeniu imprezy. Należy podkreślić, że postanowienia wzorca nie przewidują obowiązku Przedsiębiorcy natychmiastowego naprawienia szkody wyrządzonej przez niego konsumentowi. Odpowiedzialność odszkodowawcza Przedsiębiorcy jako organizatora turystyki za szkody wyrządzone konsumentowi podczas trwania imprezy rozpoczyna się po zakończeniu imprezy i związana jest z pozytywnym rozpatrzeniem reklamacji. Ww. postanowienie jest tożsame z klauzulą niedozwoloną wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych w pozycji 768, o treści: Uczestnicy odpowiadają za wyrządzone szkody z własnej winy, za które mają obowiązek zapłacić niezwłocznie z własnych środków w miejscu ich powstania. Orzekając o zakazie stosowania ww. klauzuli w obrocie konsumenckim, SOKiK w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lutego 2006r. sygn. akt XVII Amc 6/05 podkreślił, że tak sformułowane postanowienie nierównorzędnie określa prawa i obowiązki stron umowy, zobowiązując wyłącznie konsumenta do niezwłocznego naprawienia szkody, podczas gdy nie przewiduje takiego obowiązku po stronie organizatora, w przypadku wyrządzenia szkody konsumentowi. Argumentując nierównomierne rozłożenie praw i obowiązków stron umowy SOKiK zwrócił jednocześnie uwagę na fakt, że wszelka odpowiedzialność odszkodowawcza organizatora rozpoczyna się dopiero po zakończeniu imprezy i jest możliwa po rozpatrzeniu reklamacji klienta. Obie porównywane klauzule nakładają na konsumentów te same obowiązki niezwłocznego naprawienia szkód wyrządzonych przez nich podczas trwania imprezy. Nie przewidują jednakże takiego zobowiązania po stronie Przedsiębiorcy, co przesądza o tożsamości porównywanych zapisów. B. Do stwierdzenia stosowania praktyki, o której mowa w ww. przepisie, niezbędne jest ponadto wykazanie, że bezprawne działanie przedsiębiorcy godzące w interes konsumentów dotyczy tzw. zbiorowego interesu konsumentów . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „ zbiorowego interesu konsumentów ” , wskazując jednak w przepisie art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę, obejmującą tak działania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można wszcząć tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 września 2003 r., I CKN 504/01). Z kolei, w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2008r. sygn. akt III SK 27/07, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o 10 zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowy interes konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Sądu, wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy uznał, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy . Nie ulega zatem wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. Jak podnosi się w doktrynie, w pojęciu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów mieści się także działanie przedsiębiorcy skierowane wprawdzie do oznaczonych (zindywidualizowanych), ale za to dostatecznie licznych konsumentów, o ile przy tym konsumentów tych łączy jakaś wspólna cecha rodzajowa. Wówczas bowiem poszkodowana zostaje pewna grupa konsumentów, nie będąca jedynie – z punktu widzenia przedsiębiorcy stosującego daną praktykę – zbiorowością przypadkowych jednostek, lecz stanowiącą określoną i odrębną kategorię konsumentów, reprezentującą w znacznym stopniu wspólne interesy (M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów , Monitor Prawniczy 2004/17/791). Należy zatem przyjąć, że zbiorowy interes konsumentów nie musi odnosić się do nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować, gdyż brak indywidualizacji nie sprzeciwia się możliwości wyodrębnienia kategorii bądź zbioru konsumentów o pewnych cechach. Oznacza to, że nie ilość faktycznych, potwierdzonych naruszeń, ale przede wszystkim ich charakter, a w związku z tym możliwość (chociażby tylko potencjalna) wywołania negatywnych skutków wobec określonej zbiorowości przesądza o naruszeniu zbiorowego interesu. W niniejszej sprawie, bez wątpienia mamy do czynienia z godzeniem w interesy potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zidentyfikować. Niezgodnymi z prawem działaniami Przedsiębiorcy może zostać dotknięta nieograniczona liczba konsumentów, tzn. wszystkie osoby zawierające z nim umowy o świadczenie usług turystycznych. W tym wypadku z samej istoty posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym, dotyczącym prowadzonej przez niego działalności organizatora turystyki, wynika powtarzalność jego zachowania wobec takich osób. W świetle powyższego uznać należy, że spełnione zostały przesłanki niezbędne do przypisania Przedsiębiorcy praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów tj. bezprawność jego działania i naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. C . Wnosząc o wydanie decyzji w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Przedsiębiorca zobowiązał się do zaniechania stosowania zarzucanej mu praktyki poprzez zmianę postanowień dotychczas stosowanego wzorca w zakresie, w jakim odnoszą się do niego zarzuty Prezesa Urzędu oraz zawierania nowych umów w oparciu o nowy wzorzec „Warunków uczestnictwa…”. 11 Wskazać należy, iż decyzja wydawana w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter fakultatywny. Oznacza to, iż Prezes Urzędu nie ma obowiązku wydania przedmiotowej decyzji, nawet jeśli istnieją ku temu podstawy prawne i faktyczne. Rozstrzygnięcie sprawy dotyczącej stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w trybie przyjęcia zobowiązań przedsiębiorcy należy więc do kategorii decyzji uznaniowych. Wiąże się z koniecznością rozważenia przez Prezesa Urzędu kwestii, jakie orzeczenie w konkretnej sytuacji faktycznej, będzie lepsze dla interesu publicznego, w ochronie którego Prezes Urzędu występuje. Kwestie te należy rozważać w odniesieniu do praktyki polegającej na stosowaniu przez organizatora turystyki w obrocie z konsumentami wzorców umów zawierających postanowienia tożsame z klauzulami abuzywnymi wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Brzmienie przepisu art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, choć nie wprost, dość jednak jednoznacznie wskazuje, iż bezpośrednim celem nałożenia zobowiązań na przedsiębiorcę jest zaniechanie działań, co do których uprawdopodobniono, iż stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, a także zapobieżeniu ich stosowania w przyszłości. Niewątpliwą zatem zaletą wydania decyzji, o której mowa w art. 28 cyt. ustawy jest szybkie zakończenie sprawy poprzez uniknięcie długotrwałego postępowania przed sądami, przy jednoczesnym osiągnięciu pozytywnych skutków dla ochrony zbiorowych interesów konsumentów poprzez niemal natychmiastowe usunięcie zagrożeń ww. interesów. Natomiast podstawowym mankamentem takiej decyzji jest pozbawienie Prezesa Urzędu możliwości oddziaływania prewencyjnego na przedsiębiorcę naruszającego przepisy o ochronie konkurencji, jak również na innych przedsiębiorców (prewencja ogólna) poprzez wyłączenie, zgodnie z art. 28 ust. 4 ustawy, zastosowania w takim wypadku sankcji określonej w art. 106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że choć Przedsiębiorca zmienił stosowany przez siebie wzorzec usuwając z niego kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia, to zważając na branżę, w zakresie której prowadzi on działalność gospodarczą oraz długoletnie doświadczenie w zakresie organizowania imprez turystycznych (począwszy od 16 sierpnia 2004 r.), nie sposób przyjąć, w trybie art. 28 ustawy, złożonej przez Przedsiębiorcę deklaracji zaniechania stosowania niedozwolonych postanowień umownych. Należy podkreślić, iż rejestr niedozwolonych postanowień umownych jest jawny i ogólnie dostępny na stronach internetowych pod adresem www.uokik.gov.pl. Zakwestionowane przez Prezesa Urzędu w toku niniejszego postępowania postanowienia są tożsame z klauzulami abuzywnymi wpisanymi do rejestru niedozwolonych postanowień umownych już kilka lat temu. Przedsiębiorca powinien zatem dołożyć należytej staranności i na bieżąco monitorować rejestr niedozwolonych postanowień umownych, celem eliminowania ze stosowanych przez siebie wzorców zapisów tożsamych z klauzulami uznanymi przez SOKiK za niedozwolone. Za odmową przyjęcia zobowiązania w niniejszej sprawie, przemawia również fakt, iż wzorce stosowane przez Przedsiębiorcę analizowane były w ramach ogólnopolskiej kontroli wzorców umów stosowanych przez organizatorów turystyki, która co warto zauważyć, w ostatnich latach jest prowadzona po raz trzeci. Zatem rozstrzygając kwestię wydania decyzji w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu musi wziąć to pod uwagę, tak samo jak zasadę równości tj. uwzględnić sytuację prawno – ekonomiczną pozostałych przedsiębiorców objętych niniejszą kontrolą i zastosowane wobec nich sankcje za stosowanie identycznych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Należy nadto zauważyć, że w przedmiotowej sprawie, w przypadku akceptacji wniosku, Przedsiębiorca nie poniósłby w zasadzie żadnych konsekwencji swoich działań. 12 Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu uznał, że brak jest po stronie Przedsiębiorcy przesłanek uzasadniających przyjęcie zobowiązania w trybie przewidzianym w art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zważyć jednak należy, iż odmowa przyjęcia zobowiązania, nie wyklucza stwierdzenia przez Prezesa Urzędu zaniechania stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, przy czym ciężar udowodnienia okoliczności zaniechania stosowania zarzucanej praktyki spoczywa na przedsiębiorcy (art. 27 ust. 3). Wskazać należy, że „zaniechanie jest terminem materialnoprawnym, określającym skutki decyzji, oznacza ono określone w czasie powstrzymanie się przedsiębiorcy od stosowania praktyki” (vide: decyzja Prezesa Urzędu nr RKT 56/2004 z dnia 15 września 2004 r., Dz.Urz. UOKiK z 2005 r., Nr 1, poz. 2). Zatem stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, a następnie zaniechanie jej stosowania w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, obliguje Prezesa Urzędu do wydania decyzji w trybie art. 27 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania Przedsiębiorca oświadczył, że z dniem 12 czerwca 2011 r. zmienił treść zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu wzorca. Dotychczasowe postanowienie pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Rezygnacja z imprezy turystycznej” otrzymało brzmienie: „Rezygnacja z wcześniej opłaconych usług takich jak: wstępy, wycieczki fakultatywne itp. powoduje utratę kwoty jaką poniósł Wykonawca przy rezerwacji tej usługi.” W ten sposób, w ocenie Prezesa Urzędu, Przedsiębiorca nałożył na siebie obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w całości lub części, jeżeli konsument zrezygnuje z zawarcia umowy lub jej wykonania, a organizator nie realizując świadczenia na jego rzecz albo oszczędził wpłaconą przez klienta kwotę albo odzyskał jakąś część kosztów, jakie planował ponieść na realizację danego świadczenia. Z kolei postanowienie pkt 5 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje” zostało zmienione w następujący sposób: „Wykonawca nie odpowiada za niedogodności zaistniałe w trakcie realizacji imprezy turystycznej zgodnie z ustawą o usługach turystycznych”. Ww. zmiana polega na odwołaniu się do treści art. 11 a ustawy o usługach turystycznych. Natomiast postanowienie pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje”, po zmianie, brzmi: „Wykonawca nie będzie dokonywał zwrotu wartości świadczeń, które nie zostały w części lub w całości wykorzystane z zawinienia Uczestnika”. Zmieniając ww. postanowienie, Przedsiębiorca zastąpił zwrot: „z przyczyn leżących po stronie Uczestnika” na przyczyny zawinione przez ww. uczestnika. Tym samym wykluczył możliwość obciążenia konsumenta kosztami rezygnacji z określonych świadczeń w przypadku wystąpienia sytuacji, które choć występują po stronie konsumenta, są od niego niezależne bądź przez niego niezawinione. Równocześnie, zważając na zmodyfikowane brzmienie pkt 6 w części ww. wzorca zatytułowanej „Rezygnacja z imprezy turystycznej”, Przedsiębiorca zobowiązany jest do zwrotu konsumentowi wartości niewykorzystanych przez niego świadczeń, w przypadku gdy organizatorowi udało się odzyskać część pieniędzy z tytułu niewykonania przez niego określonej usługi. Zakwestionowany pkt 7 w części ww. wzorca zatytułowanej „Realizacja zgłoszenia, Reklamacje” został zmodyfikowany w następujący sposób: „Uczestnik zobowiązany jest do pokrycia kosztów szkód wyrządzonych przez siebie. Za szkody wyrządzone przez osoby niepełnoletnie odpowiadają ich prawni opiekunowie”. Zmieniając przedmiotowe postanowienie, Przedsiębiorca wykreślił postanowienie zobowiązujące do pokrycia szkód wyrządzonych przez uczestnika imprezy turystycznej lub opiekuna osoby niepełnoletniej będącej uczestnikiem określonej imprezy w miejscu jej wyrządzenia oraz w czasie trwania ww. imprezy. Tym samym usunął wątpliwości, które zgłaszał 13 Prezes Urzędu. Z tych też względów, Prezes Urzędu uznał, że Przedsiębiorca z dniem 12 czerwca 2011r. zaprzestał stosowania zarzuconej mu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Od tego dnia Przedsiębiorca jest bowiem gotów zawierać umowy z konsumentami w oparciu o nowy wzorzec „Warunków uczestnictwa…” (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 25.11.2005r. sygn. akt VI ACa 547/2005). W związku z powyższym, na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim charakter i skutki klauzuli stosowanej przez Przedsiębiorcę, Prezes Urzędu uznał za uzasadnione nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej. Zdaniem Prezesa Urzędu, za nałożeniem na Przedsiębiorcę kary pieniężnej przemawia także fakt, że jako organizator turystyki o wieloletnim doświadczeniu na rynku usług turystycznych Przedsiębiorca powinien mieć świadomość, że nie może stosować klauzul uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Rejestr ten, co wymaga podkreślenia, jest jawny i powszechnie dostępny, a stosowanie postanowień do niego wpisanych oznacza wprowadzenie do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Przedsiębiorca winien więc zdawać sobie sprawę z konieczności konstruowania wzorców umownych z uwzględnieniem przepisów art. 385 1 i nast. Kodeksu cywilnego, jak również konieczności dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców do treści wpisów zamieszczanych w rejestrze. Abuzywność postanowień wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowień w nim zamieszczonych nie powinien budzić jakichkolwiek wątpliwości. Przychód osiągnięty przez Przedsiębiorcę w 2010r. wyniósł […] zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Przedsiębiorcę wynosi […] zł. Ustalenie kary w przedmiotowej sprawie miało charakter wieloetapowy, co spowodowane było zaistnieniem w postępowaniu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonej praktyki i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej w ten sposób kwoty bazowej. 14 Praktyka przypisana Przedsiębiorcy polega na stosowaniu postanowień wzorca umowy, które wpisane zostały do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że część z postanowień stosowanych przez Przedsiębiorcę szczególnie rażąco narusza interes ekonomiczny konsumentów. Charakter bezpośrednio naruszający interesy ekonomiczne i prawne konsumenta mają bowiem postanowienia, które wyłączają bądź istotnie ograniczają odpowiedzialność Przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy bądź wyłączających obowiązek zwrotu części ceny za niewykorzystane świadczenia. Te postanowienia zmierzają w istocie do wprowadzenia w błąd konsumentów co do zasad i zakresu odpowiedzialności Przedsiębiorcy i pozbawienia ich możliwości dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Niewątpliwie negatywny wpływ na sytuację ekonomiczną konsumentów wywiera także regulacja dotycząca obowiązku pokrycia szkody w miejscu i czasie trwania imprezy. Stopień naruszenia interesów konsumentów jest więc, zdaniem Prezesa Urzędu, znaczny. Na ustalenie kwoty bazowej kary wpływ powinien mieć także, zdaniem Prezesa Urzędu, okres trwania naruszenia, który wynosił niespełna 2,5 miesiąca. Jak ustalono, wzorzec, w którym zawarte zostało kwestionowane postanowienie wykorzystywany był w obrocie konsumenckim przez Przedsiębiorcę od 31 marca 2011 r. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. okoliczności przesądzają o ustaleniu kwoty bazowej kary na poziomie […] % przychodu Przedsiębiorcy w 2010r. tj. w przybliżeniu […] zł. W dalszym etapie kalkulacji kary Prezes Urzędu rozważył, czy w sprawie występują okoliczności obciążające lub łagodzące. Przy nakładaniu kary istnieje konieczność spełnienia przesłanek podmiotowych, tj. stwierdzenia, że określone naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. W świetle obowiązujących przepisów prawa nieumyślność naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wyklucza istnienia podstaw do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Stwierdzenie nawet nieumyślnego naruszenia przepisów ww. ustawy daje zatem podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Podmioty profesjonalnie działające na rynku powinny przewidywać, że podejmowane przez nie działania mogą być uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Jeżeli przedsiębiorcy mimo to naruszają reguły chroniące zbiorowe interesy konsumentów, uzasadnione jest zastosowanie wobec nich kar pieniężnych, już wówczas gdy mieli możliwość przewidzenia, że ich działania naruszą prawo lub gdy nie dołożyli należytej staranności, by norm prawa ochrony konsumentów nie naruszyć. W niniejszej sprawie brak wystarczających podstaw do przypisania Przedsiębiorcy umyślności działania, a więc zamiaru naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie nie występują okoliczności obciążające, które przemawiałyby za podniesieniem wysokości kwoty bazowej kary. Jako okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu uwzględnił natomiast fakt zaniechania stosowania przez Przedsiębiorcę praktyki niezwłocznie po wszczęciu niniejszego postępowania. Przedsiębiorca zmienił treść postanowień objętych zarzutami w nowym wzorcu „Warunków uczestnictwa…” w sposób wyłączający możliwość ich dalsze kwestionowanie. W oparciu o ten zmodyfikowany wzorzec 15 Przedsiębiorca jest gotów zawierać umowy z konsumentami w aktualnym sezonie turystycznym. Podjął także działania zmierzające do wyeliminowania tych postanowień z zawartych już umów, które pozostawały nadal w obrocie prawnym. Z uwagi na powyższe, Prezes Urzędu obniżył ustaloną kwotę bazową o […] %, do kwoty 5 231 zł, co stanowi ok. […] % przychodu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010r. i ok. […] % kary maksymalnej. Ustalając wysokość kary na poziomie 5 231 zł, Prezes Urzędu uwzględnił również zasady: rozsądku i celowości karania, zakładające, że Prezes Urzędu nie powinien stosować sankcji, która doprowadziłaby po stronie przedsiębiorcy do trwałej niezdolności prowadzenia działalności gospodarczej ani wyższej niż ta, jaka jest wystarczająca dla osiągnięcia zakładanego celu (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 9 kwietnia 1997r. sygn. akt XVII Ama 3/97, Lex nr 56442). Analizując dokumenty finansowe Przedsiębiorcy Prezes Urzędu uznał, że kara w tej wysokości nie uniemożliwi Przedsiębiorcy dalszego prowadzenia działalności organizatora turystyki. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. kara jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kara ta pełni przede wszystkim funkcję represyjną, stanowiąc sankcję i dolegliwość za naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest ponadto jej walor wychowawczy, odstraszający dla innych organizatorów turystyki przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Z tych też względów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Jarosław Krüger Dyrektor Delegatury UOKiK w Poznaniu Otrzymuje: 1) Radosław Bajon AnDa Rynek 25 63-910 Miejska Górka 2) a/a