RWA-12/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-6/11/AŻ Warszawa, dn. 22 września 2011 r. DECYZJA RWA 12/2011 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Triton Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez Triton Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegającą na bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcu umownym zatytułowanym: „ Umowa przedwstępna sprzedaży ” (dalej również: „Umowa” ) postanowień o treści: 1. „W przypadku ponownego niestawienia się Nabywcy do odbioru Lokalu, odbiór Lokalu nastąpi na podstawie komisyjnego protokołu odbioru sporządzonego przez Triton”; 2. „(…) W trakcie ponownej procedury odbioru Nadawca nie może zgłaszać wad lub usterek, które mógł stwierdzić podczas pierwszej procedury odbioru technicznego Lokalu”; 3. „W przypadku, jeśli w wyniku obmiaru powierzchni lokalu mieszkalnego (…) okaże się, iż różni się ona od powierzchni wskazanej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy, łączna cena sprzedaży Lokalu ulegnie odpowiedniej zmianie. W tym zakresie Strony postanawiają, iż: i. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie większa od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio powiększona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Nabywca dokona wpłaty powstałej różnicy na rachunek Triton w ciągu 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, wskazującego obmiar powierzchni lokalu, nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej; ii. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie mniejsza od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio zmniejszona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Triton uwzględni różnicę w harmonogramie dalszych płatności należnych od Nabywcy lub dokona zwrotu powstałej różnicy na rachunek Nabywcy nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej, o czym Nabywca zostanie powiadomiony na piśmie (…)”; 4. „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary 2 umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy dwumiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu”; 5. „W przypadku odstąpienia przez Triton od niniejszej Umowy z przyczyn leżących po stronie Nabywcy, Triton będzie uprawniony do dochodzenia od Nabywcy kary umownej w wysokości 10% ceny sprzedaży Lokalu (…)”, które są postanowieniami uznanymi prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone klauzule umowne i wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 8 grudnia 2010 r. w zakresie praktyk określonych w punktach I.1, I.2, I.3, I.4 oraz z dniem 31 sierpnia 2011 r. w zakresie punktu I.5 sentencji niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Triton Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Triton Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości: 1. 164 420 zł (słownie: sto sześćdziesiąt cztery tysiące czterysta dwadzieścia złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punktach I.1, I.2, I.3, I.4 sentencji niniejszej decyzji. 2. 105 699 zł (słownie: sto pięć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I.5 sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Warszawie (dalej również: Prezes UOKiK, Prezes Urzędu, Delegatura UOKiK w Warszawie) wpłynęło zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania przez Triton Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej też: Spółka) w stosowanych w obrocie z udziałem konsumentów wzorcach umownych niedozwolonych klauzul umownych. Z zawiadomienia wynikało, iż Spółka oferuje usługi polegające na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). Analiza załączonej do zawiadomienia dokumentacji pozwoliła stwierdzić, iż przedsiębiorca w stosunkach z konsumentami posługuje się wzorcami umownymi mogącymi zawierać w swojej treści niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego, których abuzywność została stwierdzona prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK lub Sąd) i które wpisane zostały do prowadzonego przez Prezesa 3 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego (dalej: Rejestr niedozwolonych klauzul umownych lub rejestr). Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura UOKiK w Warszawie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wszczętego w dniu 4 października 2010 r., postanowieniem z dnia 28 czerwca 2011 r. wszczął postępowanie w związku z podejrzeniem, iż stosowanie przez Triton Development Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawartych we wzorcu umownym zatytułowanym „Umowa” postanowień o treści: 1. „W przypadku ponownego niestawienia się Nabywcy do odbioru Lokalu, odbiór Lokalu nastąpi na podstawie komisyjnego protokołu odbioru sporządzonego przez Triton”; 2. „(…) W trakcie ponownej procedury odbioru Nadawca nie może zgłaszać wad lub usterek, które mógł stwierdzić podczas pierwszej procedury odbioru technicznego Lokalu”; 3. „W przypadku, jeśli w wyniku obmiaru powierzchni lokalu mieszkalnego (…) okaże się, iż różni się ona od powierzchni wskazanej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy, łączna cena sprzedaży Lokalu ulegnie odpowiedniej zmianie. W tym zakresie Strony postanawiają, iż: i. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie większa od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio powiększona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Nabywca dokona wpłaty powstałej różnicy na rachunek Triton w ciągu 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, wskazującego obmiar powierzchni lokalu, nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej; ii. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie mniejsza od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio zmniejszona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Triton uwzględni różnicę w harmonogramie dalszych płatności należnych od Nabywcy lub dokona zwrotu powstałej różnicy na rachunek Nabywcy nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej, o czym Nabywca zostanie powiadomiony na piśmie (…)”; 4. „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy dwumiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu”; 5. „W przypadku odstąpienia przez Triton od niniejszej Umowy z przyczyn leżących po stronie Nabywcy, Triton będzie uprawniony do dochodzenia od Nabywcy kary umownej w wysokości 10% ceny sprzedaży Lokalu (…)”; może stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, polegającą na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru niedozwolonych klauzul umownych, co stanowić może naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pismem z dnia 28 czerwca 2011 r. Spółka została zawiadomiona o wszczętym postępowaniu, jak również wezwana do udzielenia informacji i złożenia dokumentów w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urzędu, Triton Development Sp. z o.o. w piśmie z dnia 13 lipca 2011 r. ustosunkował się do postawionych jej zarzutów i przekazała aktualnie stosowany przez Spółkę wzorzec umowny, w którym, jak podaje Triton Development Sp. z o.o., nie występuje żadne z zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień. 4 Odnośnie zakwestionowanego postanowienia: „W przypadku ponownego niestawienia się Nabywcy do odbioru Lokalu, odbiór Lokalu nastąpi na podstawie komisyjnego protokołu odbioru sporządzonego przez Triton” Spółka wskazała, iż zapis ten nie jest tożsamy z klauzulą wpisaną do rejestru, przywołaną przez Prezesa Urzędu, z uwagi na fakt, iż Triton Development Sp. z o.o. dokonuje jednostronnego odbioru lokalu dopiero w przypadku dwukrotnego niestawienia się nabywcy, a nie jak w przypadku klauzuli niedozwolonej – jednokrotnego niestawienia się nabywcy. Spółka stwierdziła, iż taki zapis zabezpiecza zarówno interesy dewelopera w przypadku uchylania się nabywcy od wywiązywania się z ciążących na nim obowiązków, jak również gwarantuje nabywcy zachowanie przez niego wszelkich uprawnień wynikających z tytułu rękojmi. Triton Development Sp. z o.o. wskazała, iż takie postanowienie ma na celu zapobiegać „blokowaniu” transakcji przez nierzetelnego kontrahenta. Spółka wyraziła również pogląd, iż o nienaruszaniu praw konsumentów świadczy fakt, iż ewentualny jednostronny odbiór ma charakter komisyjny tj. przeprowadzany w obecności rzeczoznawców, którzy ręczą tytułem zawodowym za prawidłowość jego dokonania. Ponadto, Triton Development Sp. z o.o. oświadczyła, iż Spółka nie dokonała dotychczas jednostronnego odbioru żadnego lokalu. Triton Development Sp. z o.o. ustosunkowała się również do zarzutu dotyczącego postanowienia o treści: „(…) W trakcie ponownej procedury odbioru Nadawca nie może zgłaszać wad lub usterek, które mógł stwierdzić podczas pierwszej procedury odbioru technicznego Lokalu”. Spółka podała, iż zapis ten nie jest tożsamy z treścią klauzuli niedozwolonej przywołanej przez Prezesa UOKiK. Istotą postanowienia stosowanego przez Triton Development Sp. z o.o. jest, jak twierdzi w piśmie Spółka, wyłączenie możliwości powołania się przez klienta podczas drugiego odbioru na wady stwierdzone już przez niego w trakcie pierwszego odbioru, których postanowił nie zgłaszać. Triton Development Sp. z o.o. stwierdziła, iż taki zapis uniemożliwia nabywcy inicjowanie nieograniczonej liczby odbiorów, z których żaden nie miałby waloru końcowego ani też nie przybliżałby stron do rzeczywistego określenia liczby i rodzaju stwierdzonych wad. Spółka wskazuje na rozwiązanie dotyczące sprzedaży rzeczy ruchomych wprowadzone ustawą z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie kodeksu cywilnego (Dz. U. Nr 144, poz. 1176) – sprzedający zwolniony jest z odpowiedzialności za wady znane i akceptowane przez kupującego. Triton Development Sp. z o.o. wyraziła również stanowisko, iż kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienie o treści: „„W przypadku, jeśli w wyniku obmiaru powierzchni lokalu mieszkalnego (…) okaże się, iż różni się ona od powierzchni wskazanej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy, łączna cena sprzedaży Lokalu ulegnie odpowiedniej zmianie. W tym zakresie Strony postanawiają, iż: i. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie większa od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio powiększona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Nabywca dokona wpłaty powstałej różnicy na rachunek Triton w ciągu 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, wskazującego obmiar powierzchni lokalu, nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej; ii. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie mniejsza od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio zmniejszona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Triton uwzględni różnicę w harmonogramie dalszych płatności należnych od Nabywcy lub dokona zwrotu powstałej różnicy na rachunek Nabywcy nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej, o czym Nabywca zostanie powiadomiony na piśmie (…)” nie ma charakteru abuzywnego. Spółka stwierdziła, iż nieprzywołana przez Prezesa Urzędu dalsza część kwestionowanego postanowienia przewiduje możliwość odstąpienia przez nabywcę od umowy w przypadku różnicy w powierzchni lokalu przekraczającej 5 %. Wprowadzenie takiego postanowienia Triton Development Sp. z o.o. uzasadnia niemożliwością zapewnienia przez dewelopera dokładnie takiej powierzchni mieszkania, jaka została wskazana w umowie. Spółka 5 wskazała również, iż różnica w cenie lokalu wynikająca z obmiaru, jeśli nie przekracza 5 % nie powinna być traktowana jako znaczące obciążenie finansowe dla konsumenta. Zdaniem Spółki, z uwagi na fakt, iż również Triton Development Sp. z o.o. zobowiązany jest do zwrotu ewentualnej różnicy w cenie wynikającej z mniejszej niż zapisana w umowie powierzchni, ryzyko zostało nałożone na strony w tym samym zakresie. Odpowiadając na zarzut odnośnie postanowienia o treści: „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy dwumiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu” Spółka stwierdziła, iż nie mieści się ono w hipotezie klauzuli abuzywnej zwłaszcza z uwagi na fakt, iż nie dotyczy opóźnienia powstałego z wyłącznej winy Triton Development Sp. z o.o., a sytuacji zależnych od postępowania innych podmiotów. Zdaniem Spółki, uprawnienie dochodzenia przez konsumenta odszkodowania nie zostało wyłączone – istnieje przez okres pierwszych 2 miesięcy opóźnienia, a w przypadku 3-miesięcznej zwłoki w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności lokalu oraz wypisu z kartoteki lokalu, nabywca jest uprawniony do odstąpienia od umowy oraz żądania kary umownej z tego tytułu. W swoim piśmie Triton Development Sp. z o.o. odniosła się również do postawionego zarzutu dotyczącego postanowienia o treści: „W przypadku odstąpienia przez Triton od niniejszej Umowy z przyczyn leżących po stronie Nabywcy, Triton będzie uprawniony do dochodzenia od Nabywcy kary umownej w wysokości 10% ceny sprzedaży Lokalu (…)”. Zdaniem Spółki, w przypadku odstąpienia przez konsumenta od umowy Triton Development Sp. z o.o. nie może żądać więcej niż wysokość kary umownej w wysokości 10 % ceny lokalu, co jest zapisem korzystnym dla nabywcy, który naruszając istotnie postanowienia umowy, nie ponosi odpowiedzialności w pełnym zakresie. Spółka przy piśmie z dnia 13 lipca 2011 r. przekazała również odpis KRS, a także zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2010 (CIT-8). Dodatkowo, Triton Development Sp. z o.o. pismem z dnia 2 sierpnia 2011 r. poinformowała, iż w dniu 4 listopada 2010 r. podpisana została pierwsza umowa w oparciu o nowy wzorzec, a od dnia 8 grudnia 2010 r. bazują na nim wszystkie umowy przedwstępne zawieranie przez Spółkę. Triton Development Sp. z o.o. została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Strona niniejszego postępowania skorzystała z prawa do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Ponadto, Prezes Urzędu postanowił sprostować oczywistą omyłkę zawartą w sentencji postanowienia o wszczęciu niniejszego postępowania polegającą na wpisaniu w punkcie 4 sentencji postanowienia umownego o treści: „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy trzymiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu”, gdy tymczasem powinno być: „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy dwumiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu”. Prezes UOKiK poinformował o powyższym Triton Development Sp. z o.o. Spółka pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r. ustosunkowała się do zebranego w sprawie materiału dowodowego przekazując nowoopracowany, obecnie stosowany wzorzec umowny. Triton Development Sp. z o.o. stwierdziła, iż przekazany wzorzec nie zawiera żadnej z klauzul, będących 6 przedmiotem prowadzonego postępowania. Spółka podtrzymała swoje stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 13 lipca 2011 r. odnośnie postawionych jej zarzutów. Ponadto, Triton Development Sp. z o.o. pismem z dnia 5 września 2011 r. wniosła o wydanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nakładającej obowiązek wykonania zobowiązania w zakresie usunięcia ze wzorca umownego wszystkich klauzul objętych prowadzonym przez Prezesa Urzędu postępowaniem, zmodyfikowania wzorca w taki sposób, by interesy konsumentów nie były naruszane, jak również niestosowania przez Spółkę przedmiotowych postanowień w obrocie konsumenckim. Dodatkowo, Spółka pismem z dnia 16 września 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu poinformowała, iż wzorzec umowny przekazany przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r. został sporządzony w dniu 31 sierpnia 2011 r., a pierwsza umowa w oparciu o ten wzorzec została zawarta w dniu 14 września 2011 r. Triton Development Sp. z o.o. ponownie wniosła o wydanie decyzji zobowiązaniowej, o której mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje Triton Development Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy pod numerem: 0000243458. Przedmiotem działalności Spółki jest świadczenie usług polegających na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). Przy zawieraniu z klientami, będącymi konsumentami w rozumieniu art. 22 1 kodeksu cywilnego, tj. osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z ich działalnością zawodową lub gospodarczą, umów o świadczenie usług deweloperskich Triton Development Sp. z o.o. posługuje się wzorcem umownym w rozumieniu art. 384 kodeksu cywilnego, zatytułowanym: „ Umowa przedwstępna sprzedaży ”. Prezes UOKiK ustalił, iż w treści wzorca umownego stosowanego przez Spółkę w obrocie z konsumentami znajdują się następujące postanowienia: 1. „W przypadku ponownego niestawienia się Nabywcy do odbioru Lokalu, odbiór Lokalu nastąpi na podstawie komisyjnego protokołu odbioru sporządzonego przez Triton”; 2. „(…) W trakcie ponownej procedury odbioru Nadawca nie może zgłaszać wad lub usterek, które mógł stwierdzić podczas pierwszej procedury odbioru technicznego Lokalu”; 3. „W przypadku, jeśli w wyniku obmiaru powierzchni lokalu mieszkalnego (…) okaże się, iż różni się ona od powierzchni wskazanej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy, łączna cena sprzedaży Lokalu ulegnie odpowiedniej zmianie. W tym zakresie Strony postanawiają, iż: i. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie większa od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio powiększona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Nabywca dokona wpłaty powstałej różnicy na rachunek Triton w ciągu 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, wskazującego obmiar powierzchni lokalu, nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej; ii. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie mniejsza od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio zmniejszona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Triton uwzględni różnicę w harmonogramie dalszych płatności należnych od Nabywcy lub dokona zwrotu powstałej 7 różnicy na rachunek Nabywcy nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej, o czym Nabywca zostanie powiadomiony na piśmie (…)”; 4. „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy dwumiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu”; 5. „W przypadku odstąpienia przez Triton od niniejszej Umowy z przyczyn leżących po stronie Nabywcy, Triton będzie uprawniony do dochodzenia od Nabywcy kary umownej w wysokości 10% ceny sprzedaży Lokalu (…)”. W rejestrze klauzul niedozwolonych prowadzonym przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 479 (45) k.p.c. zostały wpisane następujące klauzule: 1. „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, Sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 364; 2. „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 365; 3. „Kupujący nie może odmówić odbioru przedmiotowego lokalu podczas drugiego odbioru technicznego z powołaniem się na nowe wady, których istnienie mógł stwierdzić podczas pierwszego odbioru” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 366; 4. „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1540; 5. „W przypadku powstałego z wyłącznej winy EDBUD-u opóźnienia w przekazaniu lokalu do prowadzenia robót wykończeniowych przekraczającego 60 dni, nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,02% ceny lokalu, określonej w par. 4 ust. 1, za każdy dzień zwłoki powyżej 60 dni, nie więcej jednak niż 2%” – postanowienie uznane 8 za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1392; 6. „W takim przypadku Activ Investment zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejsza Umową nominalne kwoty, o których mowa w par. 2 ust. 3, potrącając z nich karę umowną w wysokości 10% ceny Lokalu Mieszkalnego brutto określonej w par. 1 ust. 2, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 30 (trzydziestu) dni po zawarciu przez Activ Investment z innym nabywcą przedwstępnej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego będący przedmiotem niniejszej umowy” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 maja 2008 r. (sygn. akt XVII AmC 107/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1472; 7. „Zwrot nastąpi, po pomniejszeniu łącznej kwoty nominalnej uiszczonych rat o kwotę kary umownej w wysokości 10% ceny lokalu oraz inne kwoty należne inwestorowi w myśl postanowień niniejszej umowy w związku z wykonaniem przez niego prawa odstąpienia w trybie ust 1" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 114/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1270. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Dopiero wykazanie tej okoliczności pozwala na realizację celu ustawy, którym zgodnie z jej art. 1 ust. 1 jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Przedmiotowa sprawa, w ocenie Prezesa UOKiK, ma charakter publicznoprawny, gdyż wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy obecnie są lub w przyszłości będą klientami Triton Development Sp. z o.o. W świetle powyższego, podjęcie działań przez Prezesa Urzędu w przedmiotowej sprawie było uzasadnione. Naruszenie zakazu z art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ust. 2 tego artykułu definiuje tę praktykę jako godzące w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działanie przedsiębiorcy. Ustawodawca w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podał przykładowe zachowania przedsiębiorców, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Pierwszą z trzech pozycji otwartego katalogu zakazanych praktyk stanowi stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. W świetle powyższego, zachowanie przedsiębiorcy może zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, gdy spełnione są równocześnie trzy przesłanki wyinterpretowane z art. 24 ust. 1 i 2 ww. ustawy: 9 1. kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy, 2. zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności, 3. praktyka godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Ad 1. Strona postępowania (przedsiębiorca) Zakaz naruszenia zbiorowych interesów konsumentów odnosi się do przedsiębiorców. Art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy, zgodnie z którą pod tym pojęciem rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.), a także: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Podmiot będący stroną niniejszego postępowania posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powołanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą działalność gospodarczą we własnym imieniu. Tym samym oznacza to, iż zachowanie Triton Development Sp. z o.o. podlega kontroli dokonywanej na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad 2. Bezprawność działań Spółki Bezprawność, do której odwołał się ustawodawca wprowadzając do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definicję praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, należy rozumieć jako sprzeczność z prawem. Bezprawność działań przedsiębiorcy co do zasady wynika z naruszenia innych przepisów powszechnie obowiązujących, niemniej należy wskazać, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku identyfikuje wprost jako bezprawne działanie przedsiębiorcy polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), w oparciu o art. 24 ust. 2 można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. A zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych stanowi wystarczającą przesłankę do uznania bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Należy bowiem podnieść, iż stosowanie postanowienia, które po uznaniu go przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone zostało wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, jest prawnie zakazane. Prawomocny wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydany po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, wskazujący treść postanowień wzorca umowy uznanych za niedozwolone i zakazujący ich wykorzystywania ma od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru klauzul niedozwolonych skutek wobec osób trzecich (art. 479 43 k.p.c.). Przepis tego artykułu rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. „Artykuł ten dotyczy rozszerzonej prawomocności materialnoprawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grupę 10 przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciwko wszystkim. Przepis bowiem wyraźnie stanowi, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, wywołuje więc skutek erga omnes” . 1 Przepis art. 479 43 Kodeksu postępowania cywilnego stanowiąc, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w żaden sposób kategorii tych podmiotów. Lege non distiguente , wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsiębiorcy, który klauzulę wprowadził do swoich wzorców umów, jak i do każdego innego przedsiębiorcy, stosującego własne warunki umów. Należy zatem przyjąć, że wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od chwili wpisania klauzuli do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK wywiera skutek względem wszystkich uczestników obrotu, co oznacza, że żaden z podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym nie może posługiwać się przedmiotowym postanowieniem. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) jednoznacznie wskazał, iż „stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów” . Tym samym Sąd Najwyższy przesądził, iż stosowanie klauzuli tożsamej z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, przez innego przedsiębiorcę, który nie był stroną lub uczestnikiem postępowania zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Należy przy tym podkreślić, iż dla uznania, że klauzula wpisana do rejestru i klauzula z nią porównywana są tożsame w treści nie jest konieczna dokładna literalna identyczność tych postanowień. Rozbieżność użytych wyrażeń, zmiana szyku zdania czy zastosowanie synonimów nie eliminuje abuzywnego charakteru ocenianego postanowienia. By zaistniała możliwość uznania dwóch postanowień za tożsame wystarczy, by hipoteza zapisu kwestionowanego w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów mieściła się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru. „Nie jest konieczna literalna zgodność porównywalnych klauzul. Głównym czynnikiem przesądzającym powinien być, zdaniem Sądu, zamiar, cel jakiemu ma służyć kwestionowana klauzula. Jeśli jest on zgodny z celem utworzenia klauzuli uznanej za niedozwoloną, można uznać, iż obie są tożsame” (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2005 r. sygn. akt XVII Ama 46/04). Stanowisko to znalazło również potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 r., sygn. akt III SZP 3/06, w której Sąd ten argumentował, iż „stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki, godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru” . W celu wykazania bezprawności działań Triton Development Sp. z o.o. koniecznym jest zatem ustalenie, że Spółka stosuje wzorce umowne, których zapisy mieszczą się w hipotezie klauzul wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych. Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy należy zauważyć, co następuje: Wbrew argumentacji Spółki przedstawionej w ramach postępowania w ocenie Prezesa UOKiK, stosowana przez stronę postępowania „Umowa przedwstępna sprzedaży” wypełnia przesłanki uznania jej za wzorzec umowny. Należy bowiem wskazać, że formularz w postaci wzorca umowy przygotowany został jednostronnie przez Triton Development Sp. z o.o. w celu i z zamiarem wykorzystywania w obrocie z konsumentami. Zdaniem Prezesa UOKiK, nie ulega wątpliwości, że „Umowa przedwstępna sprzedaży” stosowana przez Spółkę stanowi propozycję postanowień składających się na treść stosunku prawnego przeznaczoną do masowego stosowania. Natomiast 1 H. Ciepła, „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz.” T. II, wydanie 3, s. 249. 11 możliwe w toku negocjacji, zindywidualizowanej umowy z klientem, zmiany postanowień wzorca nie pozbawiają go tego charakteru. I.1. Spółka w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu umownym pod nazwą „Umowa” zawarła postanowienie o brzmieniu: „W przypadku ponownego niestawienia się Nabywcy do odbioru Lokalu, odbiór Lokalu nastąpi na podstawie komisyjnego protokołu odbioru sporządzonego przez Triton”. W opinii Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią następującego postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 22 listopada 2004 r. (sygn. akt XVII AmC 55/03), wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 1 marca 2005 r. pod numerem 364: „W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, Sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie (…)” oraz postanowienia uznanego za niedozwolone tym samym wyrokiem SOKiK, a wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 1 marca 2005 r. pod numerem 365, o treści: „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez Sprzedającego zastępuje protokół odbioru”. Uzasadniając powyższe orzeczenie Sąd wskazał, iż tak określone we wzorcu postanowienie umowne umożliwia przedsiębiorcy bez obecności konsumenta dokonanie odbioru lokalu i zwolnienie się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wobec konsumenta, co w świetle art. 385 1 § 1 k.c. stanowi niedozwoloną klauzulę, rażąco naruszając interes konsumenta. Za niedozwolony Sąd uznał także zapis umowny, w którym deweloper zastrzega, iż sporządzony przez niego jednostronny protokół odbioru może zastąpić protokół odbioru (art. 385 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 9 k.c.). Sąd uznał, iż zapis o takiej treści umożliwia deweloperowi kosztem interesu konsumenta uznanie sporządzonego pod jego nieobecność jednostronnego protokołu odbioru lokalu za równoważny z podpisanym przez obie strony umowy. Zapis w takiej treści przyznaje przedsiębiorcy uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. W ocenie Prezesa Urzędu zarówno klauzule wpisane w rejestrze jak i klauzula kwestionowana w niniejszym postępowaniu, w przypadku niestawienia się konsumenta w terminie wyznaczonym przez sprzedającego, uprawnia Spółkę do dokonania samodzielnego odbioru przedmiotu umowy i zwolnienie się z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wobec konsumenta. Bez znaczenia pozostaje, iż w kwestionowanej klauzuli konsument dopiero w przypadku drugiej nieobecności narażony jest na zwolnienie się przez dewelopera z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Istotny przy ocenie kwestionowanej klauzuli i postanowień wpisanych do rejestru jest skutek tych klauzul, czyli umożliwienie deweloperowi sporządzenia jednostronnego protokołu odbioru lokalu bez obecności konsumenta a tym samym uznanie sporządzonego jednostronnie protokołu za równoważny z podpisanym przez obie strony umowy. Ta kwestia przesądza o niedozwolonym charakterze klauzuli ze względu na danie Spółce prawa do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. To właśnie ten element podkreślił Sąd we wskazanym powyżej orzeczeniu. Zdaniem Prezesa UOKiK przesądza to o tożsamości klauzuli stosowanej przez Spółkę z klauzulami wpisanymi do rejestru, pomimo ich literalnej rozbieżności. Z dniem wprowadzenia nowego wzorca, tj. 8 grudnia 2010 r. Triton Development Sp. z o.o. zaniechała stosowania kwestionowanego postanowienia. I.2. W jednym z punktów wzorca umownego zatytułowanego „Umowa” Triton Development Sp. z o.o. stosuje zapis o treści: „(…) W trakcie ponownej procedury odbioru Nadawca nie może 12 zgłaszać wad lub usterek, które mógł stwierdzić podczas pierwszej procedury odbioru technicznego Lokalu”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone postanowienie umowne wyrokiem SOKiK z dnia 22 listopada 2004 r. w sprawie o sygn. XVII AmC 55/03 i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 366, w brzmieniu: „Kupujący nie może odmówić odbioru przedmiotowego lokalu podczas drugiego odbioru technicznego z powołaniem się na nowe wady, których istnienie mógł stwierdzić podczas pierwszego odbioru”. W przedmiotowej sprawie Sąd uznał wskazane postanowienie za zbyt restrykcyjne i przez to niedozwolone w świetle art. 385 1 § 1 k.c. Zdaniem Sądu, postanowienie ograniczające konsumentowi odmowę odbioru lokalu podczas drugiego odbioru technicznego z powołaniem się na nowe wady, pozbawia konsumenta prawa do powołania się na ujawnione później wady, co w konsekwencji pozbawia go prawa do dochodzenia roszczeń z tytułu stwierdzonych wad i prawa do dysponowania lokalem. W ocenie Prezesa Urzędu zarówno klauzula wpisana w rejestrze jak i klauzula kwestionowana w niniejszym postępowaniu stwarza identyczną sytuację, w której konsument nie będzie mógł odmówić drugiego odbioru technicznego lokalu z powołaniem się na ujawnione później wady, co wskazuje na zbieżność tych postanowień co do ich skutku i celu. Zdaniem Prezesa UOKiK pozbawienie konsumenta prawa do dochodzenia roszczeń z tytułu stwierdzonych wad przesądza o tożsamości klauzuli stosowanej przez Spółkę z klauzulą wpisaną do rejestru. Spółka zaprzestała stosowania ww. postanowienia poprzez usunięcie go ze wzorca umownego stosowanego od 8 grudnia 2010 r. I.3. Triton Development Sp. z o.o. stosuje w „Umowie” zapis o treści: „W przypadku, jeśli w wyniku obmiaru powierzchni lokalu mieszkalnego (…) okaże się, iż różni się ona od powierzchni wskazanej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy, łączna cena sprzedaży Lokalu ulegnie odpowiedniej zmianie. W tym zakresie Strony postanawiają, iż: i. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie większa od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio powiększona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Nabywca dokona wpłaty powstałej różnicy na rachunek Triton w ciągu 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, wskazującego obmiar powierzchni lokalu, nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej; ii. jeżeli w wyniku obmiaru okaże się, iż powierzchnia lokalu mieszkalnego będzie mniejsza od określonej w § 2 ust. 2 niniejszej Umowy o więcej niż 3% (trzy procent), cena sprzedaży Lokalu zostanie odpowiednio zmniejszona (w oparciu o cenę Lokalu wskazaną w § 4 ust. 1 z wyłączeniem ceny pomieszczenia przynależnego), a Triton uwzględni różnicę w harmonogramie dalszych płatności należnych od Nabywcy lub dokona zwrotu powstałej różnicy na rachunek Nabywcy nie później niż do dnia zawarcia Umowy Przyrzeczonej, o czym Nabywca zostanie powiadomiony na piśmie (…)”. W opinii Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 12 listopada 2007 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 108/07, wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1540, o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni 13 projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze” . W powołanym orzeczeniu Sąd uznał, iż kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 20 k.c. Sąd zauważył, iż przedmiotowe postanowienie określa sposób wyliczenia ostatecznej ceny lokalu w przypadku, gdy jego powierzchnia rzeczywista ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni umownej o ponad 3%. Zgodnie z treścią analizowanego zapisu wzorca, rozliczenie końcowe zawierać będzie zmiany ceny – odpowiednie dopłaty lub zwroty – wynikające ze zmniejszenia lub zwiększenia lokalu o więcej niż 3%. W ocenie Sądu wskazane postanowienie umowy przyznaje przedsiębiorcy uprawnienie do zmiany ceny po zawarciu umowy, nie uprawniając jednak w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. Sąd wskazał, iż postanowienia wzorca umownego, które przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy stanowią w świetle art. art. 385 3 pkt 20 k.c. niedozwolone postanowienia umowne. Zdaniem Sądu taki zapis umowny naraża konsumenta na ponoszenie dodatkowych kosztów, na które nie ma wpływu i które mogą stanowić dla niego znaczące obciążenie. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał ponadto, iż deweloper winien wywiązać się ze swojego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. Sąd podkreślił, iż biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3 % inna od pierwotnie zaplanowanej przez dewelopera, może być wynikiem błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. Różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest niczym nieuzasadniona ze względów technicznych. Realizacja przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem jest, w ocenie Sądu, sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie stosowane przez Spółkę, mimo różnic w treści, jest tożsame w skutkach ze wskazanym wyżej postanowieniem wpisanym do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Niewątpliwie zobowiązują konsumenta do akceptacji innej niż ustalona w umowie powierzchni lokalu. Zmiana powierzchni lokalu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, powinna być traktowana jako zmiana warunków umowy. W przypadku zmian powierzchni lokalu konsument może w rezultacie zakupić nieruchomość o innych parametrach niż pierwotnie oczekiwał. Ponadto, zaistnieć może konieczność poniesienia dodatkowych nakładów w związku ze zmianą przestrzeni, która została przez dewelopera jednostronnie zmieniona, co dopuszcza kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie. Wskazać należy, iż deweloper powinien zrealizować umowę zgodnie z jej postanowieniami. Ponadto należy wskazać, że zmiana powierzchni lokalu jest zmianą w zakresie istotnego elementu umowy zawieranej przez konsumenta z deweloperem i w takiej sytuacji powinna wiązać się z przyznanym konsumentowi prawem odstąpienia od umowy, które zostało zastrzeżone dopiero w sytuacji, gdy zmiana powierzchni lokalu przekroczy 5 %. Powyższe przesądza w ocenie Prezesa Urzędu o tożsamości analizowanych klauzul z klauzulą wpisaną w rejestrze. Dzień 8 grudnia 2010 r., w którym Spółka w obrocie z konsumentami stosować zaczęła nowy wzorzec umowny, uznać należy za dzień zaprzestania stosowania przez Triton Development Sp. z o.o. kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia. I.4. Jeden z punktów wzorca „Umowy” stosowanego przez Spółkę w obrocie z konsumentami zawiera postanowienie o treści: „W przypadku co najmniej dwumiesięcznej zwłoki Triton w uzyskaniu zaświadczenia o samodzielności Lokalu oraz wypisu z kartoteki Lokalu (w stosunku do terminu 14 wynikającego z § 3 ust. 2 niniejszej Umowy), Nabywca będzie uprawniony do dochodzenia od Triton kary umownej w wysokości 0,1% ceny sprzedaży Lokalu za każdy dzień zwłoki przekraczający powyższy dwumiesięczny okres, nie więcej jednak niż 3% (trzy procent) ceny sprzedaży Lokalu”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 5 grudnia 2006 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 126/05, wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1392, o treści: „W przypadku powstałego z wyłącznej winy EDBUD-u opóźnienia w przekazaniu lokalu do prowadzenia robót wykończeniowych przekraczającego 60 dni, nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,02% ceny lokalu, określonej w par. 4 ust. 1, za każdy dzień zwłoki powyżej 60 dni, nie więcej jednak niż 2%”. W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż przedmiotowe postanowienie stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., a ponadto przedmiotowy zapis wyczerpuje dyspozycję klauzuli abuzywnej określonej w art. 385 3 pkt 2 k.c., gdyż wyłącza wobec konsumenta odpowiedzialność przedsiębiorcy za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Sąd podkreślił, iż wyrównanie szkody powstałej na skutek nienależytego wykonania umowy może zostać naprawione poprzez zapłatę kary umownej, a żądanie odszkodowania przewyższającego karę umowną jest możliwe tylko wówczas, gdy strony tak postanowiły (art. 484 k.c.). W analizowanym przypadku możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej została wyłączona, a zatem, w ocenie Sądu, konsument został pozbawiony prawa do rzeczywistego naprawienia wyrządzonej mu szkody. Konkludując Sąd uznał, iż z uwagi na nierównomierne rozłożenie praw i obowiązków stron stosunku zobowiązaniowego, zakwestionowane postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając jego interesy. Zdaniem Prezesa Urzędu treść kwestionowanego postanowienia i treść klauzuli wpisanej do rejestru są tożsame gdyż, zwalnia od odpowiedzialności w okresie do dwóch miesięcy zwłoki. Poza tym ogranicza wysokość odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej. Z dniem 8 grudnia 2010 r., czyli wprowadzenia przez Triton Development Sp. z o.o. nowego wzorca umownego stosowanego w obrocie konsumenckim, Spółka zaprzestała stosowania kwestionowanego postanowienia. I.5. Triton Development Sp. z o.o. w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu umownym pod nazwą „Umowa” zawarł postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia przez Triton od niniejszej Umowy z przyczyn leżących po stronie Nabywcy, Triton będzie uprawniony do dochodzenia od Nabywcy kary umownej w wysokości 10% ceny sprzedaży Lokalu (…)”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone postanowienie umowne wyrokiem Sądu SOKiK z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie o sygn. XVII AmC 107/07 i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1472, w brzmieniu: „W takim przypadku Activ Investment zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejsza Umową nominalne kwoty, o których mowa w par. 2 ust. 3, potrącając z nich karę umowną w wysokości 10% ceny Lokalu Mieszkalnego brutto określonej w par. 1 ust. 2, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 30 (trzydziestu) dni po zawarciu przez Activ Investment z innym nabywcą przedwstępnej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego będący przedmiotem niniejszej umowy”. Prezentowany wyżej pogląd SOKiK wyraził także w wyroku z dnia 19 października 2006 r., w sprawie o sygn. XVII AmC 114/05, uznając za niedozwoloną klauzulę postanowienie umowne o treści (postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1270): 15 „Zwrot nastąpi, po pomniejszeniu łącznej kwoty nominalnej uiszczonych rat o kwotę kary umownej w wysokości 10% ceny lokalu oraz inne kwoty należne inwestorowi w myśl postanowień niniejszej umowy w związku z wykonaniem przez niego prawa odstąpienia w trybie ust 1" . Uzasadniając powołane wyżej orzeczenia, SOKiK zauważył, iż wskazane zapisy stanowią niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 k.c. Zdaniem Sądu, wysokość zastrzeżonej kary (10% ceny lokalu) jest rażąco wygórowana. Zawierając umowę każda ze stron ma prawo oczekiwać, że relacja wzajemnych praw i obowiązków będzie porównywalna. Tymczasem, w opinii Sądu, ustanowienie kary umownej na poziomie 10% wartości przedmiotu umowy, stanowi naruszenie usprawiedliwionego zaufania konsumenta. Sąd podkreślił, że takie działanie przedsiębiorcy jest nieuczciwe i niezgodne z dobrymi obyczajami godząc w sposób odczuwalny przez konsumenta w równowagę stosunku prawnego. Mając na uwadze treść zakwestionowanej klauzuli oraz klauzul przywołanych powyżej, a wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych należy wskazać, że przedmiotowa klauzula jest tożsama co do skutku i celu z klauzulami wpisanymi do niniejszego rejestru. Zarówno w kwestionowanym przez Prezesa UOKiK postanowieniu, jak i tych wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych konsument narażony jest na konieczność zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej w sytuacjach zastrzeżonych w umowie. Biorąc pod uwagę ceny mieszkań na rynku pierwotnym, kara umowna na poziomie 10 % ceny lokalu jest dla konsumentów szczególnie niekorzystna. Podkreślić należy, iż przy zakupie mieszkania o wartości 500 000 zł, kara umowna, zgodnie z postanowieniem stosowanym przez Triton Development Sp. z o.o., kształtowałaby się na poziomie 50 000 zł. Nie sposób uznać, iż takie postanowienie jest korzystne dla nabywcy, podczas gdy narusza ono zaufanie konsumenta i równowagę stosunku prawnego. Tym samym należy stwierdzić, że kwestionowana klauzula jest tożsama z klauzulami wpisanymi do rejestru niedozwolonych klauzul umownych a działanie Spółki nosi znamiona bezprawności. Spółka zaprzestała stosowania ww. postanowienia poprzez usunięcie go ze wzorca umownego stosowanego od 31 sierpnia 2011 r. Ad 3. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania przez przedsiębiorcę praktyki określonej w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest również wykazanie, iż w wyniku jej stosowania przez przedsiębiorcę naruszony lub zagrożony został zbiorowy interes konsumentów. Wskazać należy, iż ww. ustawa nie definiuje pojęcia „zbiorowy interes konsumentów”, a art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje jedynie, iż nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem często lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. Zbiorowy interes konsumentów oznacza interes dotyczący ogółu, a naruszenie tego interesu może mieć miejsce, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku – konsumentów. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów – wszystkich konsumentów będących lub mogących być klientami Spółki. Należy przy tym wskazać, że zdaniem Sądu Najwyższego wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy [ vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2008 r.; sygn. akt III SK 27/07]. 16 Zgodnie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu – jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ustawy – wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, nakazującą zaniechanie jej stosowania. Z kolei w świetle art. 27 ust. 1 i 2 ww. ustawy, nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki; w przypadku takim Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Wobec złożonego przez Spółkę zobowiązania, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zwrócić należy uwagę na treść tego przepisu, zgodnie z którym, przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie przepisu art. 24 ww. ustawy, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia ww. naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Zauważyć należy, iż biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, brak jest podstaw dla przyjęcia przez Prezesa UOKiK złożonego przez Triton Development Sp. z o.o. zobowiązania. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z przekazanymi przez Spółkę informacjami i dokumentami zebranymi w toku niniejszego postępowania, Spółka zaniechała stosowania we wzorcu umownym wszystkich z zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień umownych. Dlatego też zastosowanie instytucji zobowiązania nie znajduje podstaw w niniejszej sprawie. Niezależnie od powyższego, zaznaczyć należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 28 ust. 1 ustawy złożenie przez przedsiębiorcę zobowiązania do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom przepisu art. 24 ustawy stwarza po stronie Prezesa UOKiK jedynie możliwość, a nie obowiązek przyjęcia takiego zobowiązania i wydania decyzji na podstawie art. 28 ust. 1 ww. ustawy. Mając na uwadze, że zostały spełnione wszystkie przesłanki pozwalające uznać zachowanie przedsiębiorcy za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, jak również fakt zaprzestania ich stosowania, orzeczono jak w pkt I sentencji decyzji. Ad II sentencji decyzji Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje Prezes UOKiK w ramach uznania administracyjnego. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ww. ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Podkreślić należy, iż sankcja w postaci nałożenia kary może być na przedsiębiorcę nałożona niezależnie od tego, czy dopuścił się on naruszenia umyślnie, czy też nieumyślnie. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim charakter klauzul niedozwolonych, które przypisano Spółce, Prezes Urzędu uznał nałożenie kary pieniężnej za uzasadnione. Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane w niniejszej decyzji działania podejmowane przez Triton Development Sp. z o.o. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej powinny były uwzględniać możliwość naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Należy wskazać, że w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki naruszenia tych interesów. Zebrane wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na co najmniej nieumyślne działanie Spółki. 17 Pamiętać jednak należy, że na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującymi przepisami prawa. Okolicznością przemawiającą za zastosowaniem wobec Spółki kary pieniężnej jest fakt, iż jako przedsiębiorca powinien mieć świadomość, że stosowanie klauzul uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, jest bezprawne. Spółka winna zatem zdawać sobie sprawę z konieczności konstruowania wzorców umownych z uwzględnieniem przepisów art. 385 1 i nast. kodeksu cywilnego, jak również z potrzeby dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców umownych w taki sposób, by nie były tożsame z wpisami zamieszczanymi w rejestrze. Zauważyć przy tym należy, że rejestr postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone jest jawny, powszechnie dostępny, publikowany na stronie www.uokik.gov.pl. Abuzywność postanowień wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowień w nim zamieszczonych nie powinien budzić jakichkolwiek wątpliwości. Przedsiębiorca winien również wiedzieć, że określając warunki umowne stosowane w obrocie konsumenckim nie może godzić w interesy swoich kontrahentów, a zatem nie może wprowadzać regulacji niezgodnych z przepisami powszechnie obowiązującymi. Zgodnie z zeznaniem o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), przychody netto Spółki w roku poprzedzającym wydanie niniejszej decyzji wyniosły [...] zł. Maksymalna wysokość kary mogła zatem wynieść ok. [...] zł. Oszacowanie wysokości kar przebiegało dwuetapowo. Ustalając wymiar poszczególnych kar pieniężnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał bowiem oceny wagi stwierdzonych naruszeń i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. Z uwagi na fakt, że za okoliczność mającą wpływ na wysokość kary Prezes Urzędu uznał okoliczność zaniechania stosowania praktyki przez Spółkę, ale jedynie w odniesieniu do praktyk określonych w punktach I.1 – I.4, Prezes Urzędu dokonał odrębnego ustalenia kar w stosunku do praktyk przez Spółkę zaniechanych jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania i praktyki zaniechanej dopiero w ostatnim etapie postępowania. II.1. W punktach I.1 – I.4 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawę do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podczas ustalania wagi naruszeń stwierdzonych w punktach I.1 – I.4 sentencji decyzji Prezes Urzędu wziął pod uwagę, iż postanowienia stosowane przez Spółkę miały w zamiarze dokonywanie wiążącej interpretacji umowy (pkt I.1. sentencji), pozbawienie konsumenta prawa do dochodzenia roszczeń (pkt I.2. sentencji), realizację przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami (pkt I.3. sentencji), jak również uchylenie się od odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie zobowiązania (pkt I.4 sentencji). Praktyka przypisana Spółce, w zakresie stosowania klauzul tożsamych z wpisanymi do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, stosowana była długotrwale, co najmniej od września 2009 r., na co wskazują umowy zawarte z konsumentami i przekazane przez Triton Development Sp. z o.o. w toku postępowania. Podsumowanie wagi stwierdzonych w punktach I.1 – I.4 sentencji niniejszej decyzji naruszeń pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, iż łącznie waga naruszeń wynikających ze stosowania czterech postanowień niedozwolonych kształtuje się na poziomie [...] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzędu kwota bazowa stanowiąca równowartość [...] przychodu osiągniętego przez Spółkę wynosi [...] zł. 18 Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Spółkę za stwierdzone w punktach I.1 – I.4 sentencji niniejszej decyzji stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, dokonano również oceny zaistniałych w postępowaniu okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary. Za taką okoliczność Prezes Urzędu uznał fakt, iż Spółka zaniechała stosowania zarzucanej jej praktyki przed wszczęciem postępowania. Uznano to za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniżenia kary o [... ] %, co pozwala na obniżenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej będącej podstawą wymierzenia kary o [...] %. W świetle powyższego za naruszenie stwierdzone w punktach I.1 – I.4 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 164 420 zł (słownie: sto sześćdziesiąt cztery tysiące czterysta dwadzieścia złote), co stanowi [...] % przychodu osiągniętego w 2010 r. i [...] % kary maksymalnej. II.2. W punkcie I.5 sentencji decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej na stosowaniu postanowienia wzorców umów, które zostało wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, co uzasadnia nałożenie na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dokonując oceny wagi stwierdzonego naruszenia, wzięto pod uwagę, iż praktyka, której stosowanie Prezes Urzędu stwierdził w pkt I.5 sentencji niniejszej decyzji polega na stosowaniu niedozwolonego postanowienia umownego tożsamego w swoim celu i skutku z postanowieniami wpisanymi do powszechnie dostępnego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Spółce przypisano stosowanie jednego postanowienia niedozwolonego. Postanowienie stosowane przez Spółkę narusza interesy ekonomiczne i prawne konsumentów. Przypisana Spółce praktyka miała charakter długotrwały. Postanowienie niedozwolone, tożsame z wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych stosowane były przez Spółkę co najmniej od września 2009 r., na co wskazują umowy zawarte z konsumentami i przekazane przez Triton Development Sp. z o.o. w toku postępowania. Za naruszenie stwierdzone w pkt I.5 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 105 699 zł (słownie: sto pięć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych), co stanowi [...] % przychodu osiągniętego w 2010 r. i [...] % kary maksymalnej. W przypadku niniejszej praktyki Prezes Urzędu nie stwierdził istnienia przesłanek pozwalających na obniżenie bądź podwyższenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej, pomimo zaniechania jej stosowania przez Spółkę. Podkreślić należy, iż zaniechanie stosowania praktyki przez przedsiębiorcę w ostatnim etapie postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu nie może stanowić podstawy dla obniżenia poziomu kwoty bazowej. W świetle powyższych okoliczności, w opinii Prezesa UOKiK, uznać należy, że kary pieniężne nałożone na Triton Development Sp. z o.o. są adekwatne do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu nakładając niniejszą decyzją ww. kary pieniężne za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wziął pod uwagę, że mają one: po pierwsze – charakter represyjny (nakładane są za naruszenie ustawowych zakazów), po drugie – prewencyjny (mają zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa), zaś zagrożenie nimi, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary przez Prezesa Urzędu – nadaje jej charakter dyscyplinujący (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygn. akt: III SK 31/04). 19 Zdaniem Prezesa UOKiK tak wymierzone kary spełnią zarówno rolę represyjną jako sankcję i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Dyrektor Delegatury UOKIK w Warszawie /podpis/ Otrzymuje: