RWA-18/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-14/11/AŻ Warszawa, dn. 15 listopada 2011 r. DECYZJA RWA-18/2011 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegającą na bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcu umownym zatytułowanym „ Przedwstępna umowa (…) sprzedaży lokalu mieszkalnego (…) ” (dalej również: „Umowa” ) postanowienia o treści: 1. „SPRZEDAJĄCY zapłaci NABYWCY karę umowną za zwłokę w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży wobec terminu określonego w § 2 ust. 1 (z zastrzeżeniem poniższego ust. 2), w wysokości równej odsetkom ustawowym od dokonanych przez NABYWCĘ wpłat, za każdy dzień zwłoki” (§ 8 ust. 1 „Umowy” ), które jest postanowieniem uznanym za niedozwoloną klauzulę umowną i wpisanym do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegającą na bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcu umownym zatytułowanym „ Przedwstępna umowa (…) sprzedaży lokalu mieszkalnego (…) ” (dalej również: „Umowa” ) postanowień o treści: 2 1. „Strony zgodnie ustalają, że w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w zakresie stawek podatku od towarów i usług w trakcie obowiązywania niniejszej umowy, cena określona w § 2 może ulec zmianie odpowiednio do skutków zmian podatku od towarów i usług” (§ 4 ust. 4 „Umowy” ), 2. „W przypadku gdy ustalone w ten sposób powierzchnie różnić się będą od powierzchni określonych ustalonych na podstawie pomiarów zleconych i wykonanych we własnym zakresie przez NABYWCĘ o ponad 3% wówczas każda ze stron będzie miała prawo domagania się od drugiej strony dokonania dopłaty bądź zwrotu nadpłaty wartości powierzchni odpowiadającej przekroczonemu progowi tolerancji wg stawki … za metr kwadratowy powierzchni mieszkania” (§ 4 ust. 7 „Umowy” ), 3. „Przeniesienie przez jedną ze stron praw lub obowiązków wynikających z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga zgody drugiej strony wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności” (§ 7 „Umowy” ), 4. „NABYWCA może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży o ponad 6 miesięcy. W takim przypadku SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych od NABYWCY wpłat powiększoną o kwotę odsetek ustawowych naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu ostatecznego, o którym mowa w § 2 ustęp 1 do dnia odstąpienia przez NABYWCĘ). Zwrot wpłat nastąpi w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania pisemnego oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od umowy” (§ 8 ust. 2 „Umowy” ) w związku z „SPRZEDAJĄCY może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia NABYWCY w dokonaniu wpłaty którejkolwiek z rat, o których mowa w § 3 ustęp 2, przekraczającego 7 dni, jeżeli NABYWCA, po otrzymaniu od SPRZEDAJĄCEGO pisemnego wezwania do uregulowania należności wraz z należnymi odsetkami w dodatkowym terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania, nie uczyni mu zadość” (§ 9 ust. 1 „Umowy” ), 5. „W przypadku odstąpienia od umowy z powodu wskazanego w ust. 1, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych wpłat pomniejszoną o 10% ceny. Zwrot wpłat, nastąpi w terminie 30 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy” (§ 9 ust. 2 „Umowy” ), które są postanowieniami uznanymi za niedozwolone klauzule umowne i wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 2 września 2011 r. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości: 1. 2 739 zł (słownie: dwa tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 2. 14 379 zł (słownie: czternaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt dziewięć złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa 3 w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Warszawie (dalej również: Prezes UOKiK, Prezes Urzędu, Delegatura UOKiK w Warszawie) wpłynęło pismo konsumenta, dotyczące działań KMW Residential Development I Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obecnie KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej też Spółka). Spółka oferuje usługi polegające na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). Z załączonej do zawiadomienia dokumentacji wynikało, iż przedsiębiorca w stosunkach z konsumentami posługuje się wzorcem umownym mogącym zawierać w swojej treści niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.), uznane prawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK lub Sąd) za niedozwolone i wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (dalej również: rejestr niedozwolonych klauzul umownych), o którym mowa w art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego (dalej k.p.c.). Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura UOKiK w Warszawie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wszczętego w dniu 31 maja 2011 r., postanowieniem z dnia 8 sierpnia 2011 r. wszczął postępowanie w związku z podejrzeniem, iż stosowanie przez KMW Residential Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zawartych we wzorcu umownym zatytułowanym „Umowa” postanowień o treści: 1. „Strony zgodnie ustalają, że w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w zakresie stawek podatku od towarów i usług w trakcie obowiązywania niniejszej umowy, cena określona w § 2 może ulec zmianie odpowiednio do skutków zmian podatku od towarów i usług” (§ 4 ust. 4 „Umowy” ), 2. „W przypadku gdy ustalone w ten sposób powierzchnie różnić się będą od powierzchni określonych ustalonych na podstawie pomiarów zleconych i wykonanych we własnym zakresie przez NABYWCĘ o ponad 3% wówczas każda ze stron będzie miała prawo domagania się od drugiej strony dokonania dopłaty bądź zwrotu nadpłaty wartości powierzchni odpowiadającej przekroczonemu progowi tolerancji wg stawki … za metr kwadratowy powierzchni mieszkania” (§ 4 ust. 7 „Umowy” ), 3. „Przeniesienie przez jedną ze stron praw lub obowiązków wynikających z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga zgody drugiej strony wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności” (§ 7 „Umowy” ), 4. „SPRZEDAJĄCY zapłaci NABYWCY karę umowną za zwłokę w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży wobec terminu określonego w § 2 ust. 1 (z zastrzeżeniem poniższego ust. 2), w wysokości równej odsetkom ustawowym od dokonanych przez NABYWCĘ wpłat, za każdy dzień zwłoki” (§ 8 ust. 1 „Umowy” ) i „NABYWCA może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży o ponad 6 miesięcy. W takim przypadku SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych od NABYWCY wpłat powiększoną o kwotę odsetek ustawowych naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu ostatecznego, o którym mowa w § 2 ustęp 1 do dnia odstąpienia przez NABYWCĘ). Zwrot wpłat nastąpi w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania pisemnego oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od umowy” (§ 8 ust. 2 4 „Umowy” ) w związku z „SPRZEDAJĄCY może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia NABYWCY w dokonaniu wpłaty którejkolwiek z rat, o których mowa w § 3 ustęp 2, przekraczającego 7 dni, jeżeli NABYWCA, po otrzymaniu od SPRZEDAJĄCEGO pisemnego wezwania do uregulowania należności wraz z należnymi odsetkami w dodatkowym terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania, nie uczyni mu zadość” (§ 9 ust. 1 „Umowy” ) i „W przypadku odstąpienia od umowy z powodu wskazanego w ust. 1, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych wpłat pomniejszoną o 10% ceny. Zwrot wpłat, nastąpi w terminie 30 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy” (§ 9 ust. 2 „Umowy” ), może stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, polegającą na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, co stanowić może naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pismem z dnia 8 sierpnia 2011 r. Spółka została zawiadomiona o wszczętym postępowaniu, jak również wezwana do udzielenia informacji i złożenia dokumentów w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urzędu, KMW Residential Sp. z o.o. w piśmie z dnia 30 sierpnia 2011 r. poinformowała, iż ze wzorca umownego zostały wyeliminowane wszystkie postanowienia o treści zakwestionowanej przez Prezesa Urzędu. Odnośnie do zakwestionowanego postanowienia: „Strony zgodnie ustalają, że w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w zakresie stawek podatku od towarów i usług w trakcie obowiązywania niniejszej umowy, cena określona w § 2 może ulec zmianie odpowiednio do skutków zmian podatku od towarów i usług” Spółka wskazała, iż zapis ten został zastąpiony postanowieniem: „W razie zmiany przepisów podatkowych skutkującej podwyższeniem stawki podatku VAT dla przedmiotu Umowy, SPRZEDAJĄCY będzie uprawniony do utrzymania dotychczasowej Ceny albo do podwyższenia Ceny o równowartość zwiększonego obciążenia podatkowego. Z powyższego uprawnienia SPRZEDAJĄCY może skorzystać w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie zmiany przepisów o podatku VAT, wysyłając do NABYWCY pisemne zawiadomienie” oraz uzupełniony o treść postanowień: „Jeżeli SPRZEDAJĄCY podwyższy Cenę wskutek podwyższenia stawki podatku VAT, NABYWCA ma prawo do odstąpienia od Umowy w terminie 30 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa w ust. 4, które to prawo może wykonać w drodze złożenia SPRZEDAJĄCEMU pisemnego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy”, „Jeżeli NABYWCA nie odstąpi od Umowy, wówczas kwotę wynikającą z podwyżki Ceny z tytułu zmiany stawki podatku VAT, NABYWCA zapłaci w terminach wskazanych w Umowie”, „W razie skorzystania przez NABWYCĘ z prawa do odstąpienia od Umowy z przyczyny określonej w ust. 5 powyżej, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY kwotę uiszczoną przez niego na poczet Ceny w terminie 30 dni od dnia otrzymania oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od Umowy. W przypadku wykonania w Lokalu przez NABYWCĘ prac wykończeniowych lub adaptacyjnych, w rozumieniu § 5 ust. 4 Umowy, SPRZEDAJĄCY ma prawo do potrącenia kosztów poniesionych przez SPRZEDAJĄCEGO w celu doprowadzenia Lokalu do stanu przed wykonaniem tych prac, z kwot wpłaconych przez NABYWCĘ zgodnie z § 3 ust. 2 Umowy”. KMW Residential Sp. z o.o. poinformowała ponadto, iż zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia o treści: „W przypadku gdy ustalone w ten sposób powierzchnie różnić się będą od powierzchni określonych ustalonych na podstawie pomiarów zleconych i wykonanych we własnym zakresie przez NABYWCĘ o ponad 3% wówczas każda ze stron będzie miała prawo domagania się od drugiej strony dokonania dopłaty bądź zwrotu nadpłaty wartości powierzchni odpowiadającej przekroczonemu progowi tolerancji wg stawki … za metr kwadratowy powierzchni mieszkania” (§ 4 ust. 7 „Umowy” ) oraz „Przeniesienie przez jedną ze stron praw lub obowiązków wynikających z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga zgody drugiej strony wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności” (§ 7 „Umowy” ) zostały wykreślone ze wzorca umownego stosowanego przez Spółkę. Odpowiadając na zarzut odnośnie postanowień o treści: „SPRZEDAJĄCY zapłaci NABYWCY karę umowną za zwłokę w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży wobec terminu określonego w § 2 5 ust. 1 (z zastrzeżeniem poniższego ust. 2), w wysokości równej odsetkom ustawowym od dokonanych przez NABYWCĘ wpłat, za każdy dzień zwłoki” (§ 8 ust. 1 „Umowy” ) i „NABYWCA może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży o ponad 6 miesięcy. W takim przypadku SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych od NABYWCY wpłat powiększoną o kwotę odsetek ustawowych naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu ostatecznego, o którym mowa w § 2 ustęp 1 do dnia odstąpienia przez NABYWCĘ). Zwrot wpłat nastąpi w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania pisemnego oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od umowy” (§ 8 ust. 2 „Umowy” ) w związku z „SPRZEDAJĄCY może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia NABYWCY w dokonaniu wpłaty którejkolwiek z rat, o których mowa w § 3 ustęp 2, przekraczającego 7 dni, jeżeli NABYWCA, po otrzymaniu od SPRZEDAJĄCEGO pisemnego wezwania do uregulowania należności wraz z należnymi odsetkami w dodatkowym terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania, nie uczyni mu zadość” (§ 9 ust. 1 „Umowy” ) i „W przypadku odstąpienia od umowy z powodu wskazanego w ust. 1, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych wpłat pomniejszoną o 10% ceny. Zwrot wpłat, nastąpi w terminie 30 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy” (§ 9 ust. 2 „Umowy” ), Spółka poinformowała, iż § 8 ust. 2 „Umowy” otrzymał brzmienie: „W przypadku zwłoki SPRZEDAJĄCEGO w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży, wobec terminu określonego w § 2 ust. 1, NABYWCA może wyznaczyć SPRZEDAJĄCEMU dodatkowy, 30-dniowy termin na zawarcie przyrzeczonej umowy sprzedaży. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu, NABYWCA może odstąpić od niniejszej Umowy” , jak również dodany został ustęp: „W przypadku odstąpienia przez NABYWCĘ od UMOWY z przyczyn wskazanych w ust. 2, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych od NABYWCY wpłat powiększoną o karę umowną z tytułu odstąpienia w wysokości odpowiadającej kwocie odsetek ustawowych naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu ostatecznego, o którym mowa w § 2 ustęp 1 do dnia odstąpienia przez NABYWCĘ). Zwrot wpłat nastąpi w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania pisemnego oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od umowy”. Dodatkowo, § 9 ust. 2 otrzymał brzmienie: „W przypadku odstąpienia od umowy z powodu wskazanego w ust. 1, SPRZEDAJĄCY, w terminie trzydziestu dni od dnia złożenia pisemnego oświadczenia o odstąpieniu, zwróci NABYWCY sumę otrzymanych wpłat pomniejszoną o karę umowną z tytułu odstąpienia w wysokości odsetek ustawowych, naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu, o którym mowa w § 3 ustęp 2) do dnia odstąpienia”. Spółka przy piśmie z dnia 30 sierpnia 2011 r. przekazała również zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2010 (CIT-8). Dodatkowo, KMW Residential Sp. z o.o. pismem z dnia 28 września 2011 r., w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu poinformowała, iż zakwestionowany przez Prezesa UOKiK wzorzec został zastąpiony nowym w dniu 2 września 2011 r. Spółka załączyła do pisma nowoopracowany wzorzec umowny, uwzględniający zmiany, które KMW Residential Sp. z o.o. zaprezentowała w piśmie skierowanym do Prezesa Urzędu w dniu 30 sierpnia 2011 r. KMW Residential Sp. z o.o. została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Strona niniejszego postępowania skorzystała z prawa do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Dodatkowo, Spółka pismem z dnia 2 listopada 2011 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie i wniosła o odstąpienie przez Prezesa Urzędu od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub alternatywnie, w przypadku stwierdzenia przez Prezesa UOKiK, iż nałożenie kary pieniężnej w niniejszej sprawie jest zasadne, o wymierzenie kary w obniżonej wysokości. KMW Residential Sp. z o.o. uzasadniając wniosek o odstąpienie przez Prezesa UOKiK od nałożenia kary podała, iż Spółka doprowadziła do usunięcia z zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu wzorca umownego zapisów, które mogłyby zostać uznane za abuzywne. Ponadto, KWM 6 Residential Sp. z o.o. wskazała, iż w toku postępowania podejmowała wszelkie działania w celu wyjaśnienia sprawy. Zdaniem Spółki, cele kary zostaną osiągnięte poprzez samo wydanie decyzji stwierdzającej naruszenie zbiorowych interesów konsumentów bez nakładania kary pieniężnej, która ma charakter fakultatywny. Dodatkowo strona wskazała na okoliczność naruszenia po raz pierwszy przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez Spółkę, jak również na ograniczony zasięg działania oraz fakt, że KMW Residential Sp. z o.o. nie zastosowała w stosunku do konsumentów żadnego z zakwestionowanych postanowień. Spółka w piśmie z dnia 2 listopada 2011 r. wniosła również, w przypadku gdyby Prezes Urzędu nie podzielił stanowiska strony odnośnie do zasadności odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, o wymierzenie kary w obniżonej wysokości. KMW Residential Sp. z o.o. powołując się na opublikowane na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wyjaśnienia w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wskazała na okoliczności mogące mieć wpływ na obniżenie wysokości kary pieniężnej w niniejszej sprawie. Strona postępowania zwróciła uwagę na zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów poprzez zmianę zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu wzorca umownego niezwłocznie po wszczęciu niniejszego postępowania. Dodatkowo KMW Residential Sp. z o.o. wskazała na aktywne współdziałanie z Prezesem UOKiK w toku postępowania, jako czynnik mogący mieć wpływ na wysokość kary pieniężnej. Spółka zaznaczyła także, iż brak jest okoliczności obciążających określonych w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – wobec Spółki nie toczyło się wcześniej żadne inne postępowanie przed Prezesem Urzędu, zakres działalności KMW Residential Sp. z o.o. nie ma charakteru ponadlokalnego, Spółka nie osiągnęła żadnych korzyści w związku ze stosowaniem postanowień zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu, jak również osoby trzecie i klienci KMW Residential Sp. z o.o. nie występowali wobec Spółki z jakimikolwiek roszczeniami w związku z tymi postanowieniami. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje KMW Residential Sp. z o.o. jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy pod numerem: 0000257605. Przedmiotem działalności Spółki jest świadczenie usług polegających na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). Przy zawieraniu z klientami, będącymi konsumentami w rozumieniu art. 22 1 kodeksu cywilnego, tj. osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z ich działalnością zawodową lub gospodarczą, umów o świadczenie usług deweloperskich KMW Residential Sp. z o.o. posługuje się wzorcem umownym w rozumieniu art. 384 kodeksu cywilnego, zatytułowanym: „ Przedwstępna umowa (…) sprzedaży lokalu mieszkalnego (…) ”. Prezes UOKiK ustalił, iż w treści wzorca umownego stosowanego przez Spółkę w obrocie z konsumentami znajdują się następujące postanowienia: 1. „SPRZEDAJĄCY zapłaci NABYWCY karę umowną za zwłokę w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży wobec terminu określonego w § 2 ust. 1 (z zastrzeżeniem poniższego ust. 2), w wysokości równej odsetkom ustawowym od dokonanych przez NABYWCĘ wpłat, za każdy dzień zwłoki” (§ 8 ust. 1 „Umowy” ), 2. „Strony zgodnie ustalają, że w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w zakresie stawek podatku od towarów i usług w trakcie obowiązywania niniejszej umowy, cena określona w § 2 może ulec zmianie odpowiednio do skutków zmian podatku od towarów i usług” (§ 4 ust. 4 „Umowy” ), 7 3. „W przypadku gdy ustalone w ten sposób powierzchnie różnić się będą od powierzchni określonych ustalonych na podstawie pomiarów zleconych i wykonanych we własnym zakresie przez NABYWCĘ o ponad 3% wówczas każda ze stron będzie miała prawo domagania się od drugiej strony dokonania dopłaty bądź zwrotu nadpłaty wartości powierzchni odpowiadającej przekroczonemu progowi tolerancji wg stawki … za metr kwadratowy powierzchni mieszkania” (§ 4 ust. 7 „Umowy” ), 4. „Przeniesienie przez jedną ze stron praw lub obowiązków wynikających z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga zgody drugiej strony wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności” (§ 7 „Umowy” ), 5. „NABYWCA może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży o ponad 6 miesięcy. W takim przypadku SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych od NABYWCY wpłat powiększoną o kwotę odsetek ustawowych naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu ostatecznego, o którym mowa w § 2 ustęp 1 do dnia odstąpienia przez NABYWCĘ). Zwrot wpłat nastąpi w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania pisemnego oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od umowy” (§ 8 ust. 2 „Umowy” ) w związku z „SPRZEDAJĄCY może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia NABYWCY w dokonaniu wpłaty którejkolwiek z rat, o których mowa w § 3 ustęp 2, przekraczającego 7 dni, jeżeli NABYWCA, po otrzymaniu od SPRZEDAJĄCEGO pisemnego wezwania do uregulowania należności wraz z należnymi odsetkami w dodatkowym terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania, nie uczyni mu zadość” (§ 9 ust. 1 „Umowy” ), 6. „W przypadku odstąpienia od umowy z powodu wskazanego w ust. 1, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych wpłat pomniejszoną o 10% ceny. Zwrot wpłat, nastąpi w terminie 30 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy” (§ 9 ust. 2 „Umowy” ). W rejestrze niedozwolonych klauzul umownych prowadzonym przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 479 (45) k.p.c. zostały wpisane następujące klauzule: A. „Sprzedający zapłaci Nabywcy karę umowną w wysokości 0,01 % ceny ustalonej w § 7 ust. 2 za każdy dzień zwłoki w wydaniu Nabywcy lokalu ponad termin określony w § 4 ust. 1, za powstałą z przyczyn zależnych od niego zwłokę w dotrzymaniu terminów określonych w § 4 ust. 1” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lipca 2009 r. (sygn. akt VI ACa 57/09) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1808, B. „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1386, C. „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze 8 dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1540, D. ”Nabywca może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1501, E. „1. Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. 2. Kupujący ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku, gdy: zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niż 90 dni, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 14 dni od daty odstąpienia od umowy (…)” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1542, F. „Zwrot nastąpi, po pomniejszeniu łącznej kwoty nominalnej uiszczonych rat o kwotę kary umownej w wysokości 10% ceny lokalu oraz inne kwoty należne inwestorowi w myśl postanowień niniejszej umowy w związku z wykonaniem przez niego prawa odstąpienia w trybie ust 1" – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 114/05) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1270, G. „W takim przypadku Activ Investment zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejsza Umową nominalne kwoty, o których mowa w par. 2 ust. 3, potrącając z nich karę umowną w wysokości 10% ceny Lokalu Mieszkalnego brutto określonej w par. 1 ust. 2, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 30 (trzydziestu) dni po zawarciu przez Activ Investment z innym nabywcą przedwstępnej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego będący przedmiotem niniejszej umowy” – postanowienie uznane za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 maja 2008 r. (sygn. akt XVII AmC 107/07) i wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod pozycją 1472. 9 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Dopiero wykazanie tej okoliczności pozwala na realizację celu ustawy, którym zgodnie z jej art. 1 ust. 1 jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Przedmiotowa sprawa, w ocenie Prezesa UOKiK, ma charakter publicznoprawny, gdyż wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy obecnie są lub w przyszłości będą klientami KMW Residential Sp. z o.o. W świetle powyższego, podjęcie działań przez Prezesa Urzędu w przedmiotowej sprawie było uzasadnione. Naruszenie zakazu z art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ust. 2 tego artykułu definiuje tę praktykę jako godzące w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działanie przedsiębiorcy. Ustawodawca w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podał przykładowe zachowania przedsiębiorców, które naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Pierwszą z trzech pozycji otwartego katalogu zakazanych praktyk stanowi stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. W świetle powyższego, zachowanie przedsiębiorcy może zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, gdy spełnione są równocześnie trzy przesłanki wyinterpretowane z art. 24 ust. 1 i 2 ww. ustawy: 1. kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy, 2. zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności, 3. praktyka godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Ad 1. Strona postępowania (przedsiębiorca) Zakaz naruszenia zbiorowych interesów konsumentów odnosi się do przedsiębiorców. Art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy, zgodnie z którą pod tym pojęciem rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.), a także: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 10 Podmiot będący stroną niniejszego postępowania posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powołanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą działalność gospodarczą we własnym imieniu. Tym samym oznacza to, iż zachowanie KMW Residential Sp. z o.o. podlega kontroli dokonywanej na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad 2. Bezprawność działań Spółki Bezprawność, do której odwołał się ustawodawca wprowadzając do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definicję praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, należy rozumieć jako sprzeczność z prawem. Bezprawność działań przedsiębiorcy co do zasady wynika z naruszenia innych przepisów powszechnie obowiązujących, niemniej należy wskazać, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku identyfikuje wprost jako bezprawne działanie przedsiębiorcy polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), w oparciu o art. 24 ust. 2 można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. A zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do rejestru niedozwolonych klauzul umownych stanowi wystarczającą przesłankę do uznania bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Należy bowiem podnieść, iż stosowanie postanowienia, które po uznaniu go przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwolone zostało wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, jest prawnie zakazane. Prawomocny wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydany po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, wskazujący treść postanowień wzorca umowy uznanych za niedozwolone i zakazujący ich wykorzystywania ma od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru niedozwolonych klauzul umownych skutek wobec osób trzecich (art. 479 43 k.p.c.). Przepis tego artykułu rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. „Artykuł ten dotyczy rozszerzonej prawomocności materialnoprawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grupę przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciwko wszystkim. Przepis bowiem wyraźnie stanowi, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, wywołuje więc skutek erga omnes” . 1 Przepis art. 479 43 Kodeksu postępowania cywilnego stanowiąc, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w żaden sposób kategorii tych podmiotów. Lege non distiguente , wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsiębiorcy, który klauzulę wprowadził do swoich wzorców umów, jak i do każdego innego przedsiębiorcy, stosującego własne warunki umów. Należy zatem przyjąć, że wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od chwili wpisania klauzuli do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK wywiera skutek względem wszystkich uczestników obrotu, co oznacza, że żaden z podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym nie może posługiwać się przedmiotowym postanowieniem. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) jednoznacznie wskazał, iż „stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów” . Tym samym Sąd Najwyższy przesądził, iż stosowanie klauzuli tożsamej z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, przez innego przedsiębiorcę, który nie był 1 H. Ciepła, „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz.” T. II, wydanie 3, s. 249. 11 stroną lub uczestnikiem postępowania zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Należy przy tym podkreślić, iż dla uznania, że klauzula wpisana do rejestru i klauzula z nią porównywana są tożsame w treści nie jest konieczna dokładna literalna identyczność tych postanowień. Rozbieżność użytych wyrażeń, zmiana szyku zdania czy zastosowanie synonimów nie eliminuje abuzywnego charakteru ocenianego postanowienia. By zaistniała możliwość uznania dwóch postanowień za tożsame wystarczy, by hipoteza zapisu kwestionowanego w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów mieściła się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru. „Nie jest konieczna literalna zgodność porównywalnych klauzul. Głównym czynnikiem przesądzającym powinien być, zdaniem Sądu, zamiar, cel jakiemu ma służyć kwestionowana klauzula. Jeśli jest on zgodny z celem utworzenia klauzuli uznanej za niedozwoloną, można uznać, iż obie są tożsame” (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2005 r. sygn. akt XVII Ama 46/04). Stanowisko to znalazło również potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 r., sygn. akt III SZP 3/06, w której Sąd ten argumentował, iż „stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki, godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru” . W celu wykazania bezprawności działań KMW Residential Sp. z o.o. koniecznym jest zatem ustalenie, że Spółka stosuje wzorce umowne, których zapisy mieszczą się w hipotezie klauzul wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych. Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy należy zauważyć, co następuje: I.1. KMW Residential Sp. z o.o. w § 8 ust. 1 „Umowy” stosuje postanowienie o treści: „SPRZEDAJĄCY zapłaci NABYWCY karę umowną za zwłokę w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży wobec terminu określonego w § 2 ust. 1 (z zastrzeżeniem poniższego ust. 2), w wysokości równej odsetkom ustawowym od dokonanych przez NABYWCĘ wpłat, za każdy dzień zwłoki”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lipca 2009 r. (sygn. akt VI ACa 57/09), wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1808: „Sprzedający zapłaci Nabywcy karę umowną w wysokości 0,01 % ceny ustalonej w § 7 ust. 2 za każdy dzień zwłoki w wydaniu Nabywcy lokalu ponad termin określony w § 4 ust. 1, za powstałą z przyczyn zależnych od niego zwłokę w dotrzymaniu terminów określonych w § 4 ust. 1”. W przywołanym orzeczeniu Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, iż wynikające z postanowienia ograniczenie wysokości kary za jeden dzień zwłoki przekłada się na ograniczenie wysokości kary za cały okres zwłoki, co w rezultacie prowadzi do ograniczenia odpowiedzialności odszkodowawczej wobec konsumenta. Klauzula w przywołanym brzemieniu, w ocenie Sądu Apelacyjnego, pozbawia konsumenta prawa do żądania naprawienia faktycznie wyrządzonej szkody. Postanowienie to narusza dobre obyczaje, gdyż godzi w równowagę kontraktową planowanego stosunku i dowodzi braku należytej rzetelności strony przygotowującej wzorzec umowny, jak również narusza w sposób rażący interesy konsumenta – ewidentna nierówność w zakresie praw i obowiązków stron na niekorzyść konsumenta nie da się uczciwie usprawiedliwić ryzykiem ponoszonym przez przedsiębiorcę ani prawem do ochrony jego interesów. Analiza postanowienia stosowanego przez KMW Residential Sp. z o.o. i tego wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzi do wniosku, iż pozostają one tożsame co do skutku i celu. Wskazać należy, iż bez znaczenia pozostaje różnica w sposobie określenia wysokości kary umownej w porównywanych klauzulach – w zakwestionowanym przez Prezesa Urzędu postanowieniu wysokość kary umownej liczona jest w oparciu o odsetki ustawowe, a w postanowieniu wpisanym do rejestru w oparciu o określony odsetek ceny za każdy dzień zwłoki. Również to, czego 12 dotyczy zwłoka (w zakwestionowanym postanowieniu – zwłoka dotyczy zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży, w klauzuli wpisanej do rejestru – zwłoka dotyczy wydania lokalu) nie przesądza o abuzywności porównywanych klauzul. Jak wskazane zostało powyżej, Sąd Apelacyjny uznał przywołane postanowienie za niedozwolone z uwagi na ograniczenie przez przedsiębiorcę odpowiedzialności odszkodowawczej wobec konsumenta. Takie ograniczenie zostało wprowadzone również przez KMW Residential Sp. z o.o. poprzez zamieszczenie we wzorcu umownym postanowienia zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu, a ograniczającego odpowiedzialność Spółki z tytułu zwłoki w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży do wysokości równej odsetkom ustawowym za każdy dzień zwłoki. Zwrócić należy uwagę, iż właśnie ten element przesądza o tożsamości klauzuli stosowanej przez Spółkę z postanowieniem wpisanym do rejestru niedozwolonych klauzul umownych. II.1. Spółka w stosowanym w obrocie z konsumentami wzorcu umownym pod nazwą „ Przedwstępna umowa (…) sprzedaży lokalu mieszkalnego (…) ” zawarła postanowienie o brzmieniu: „Strony zgodnie ustalają, że w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w zakresie stawek podatku od towarów i usług w trakcie obowiązywania niniejszej umowy, cena określona w § 2 może ulec zmianie odpowiednio do skutków zmian podatku od towarów i usług” (§ 4 ust. 4 „Umowy” ). W opinii Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią następującego postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05), wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1386: „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca”. W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż przedmiotowe postanowienie narusza art. 385 3 pkt 20 kodeksu cywilnego ze względu na uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Sąd wskazał, iż postanowienie przyznaje deweloperowi uprawnienie do określenia ceny lokalu po zawarciu umowy, nie uprawnia jednak w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. Sąd przyznał, iż deweloper może zastrzec w umowie, iż konsument poniesie dodatkowe obciążenia fiskalne będące wynikiem wzrostu stawki podatku VAT, jednocześnie jednak zachowane musi być prawo konsumenta do odstąpienia od umowy na skutek zmiany ceny przedmiotu umowy. Analiza postanowień stosowanych przez Spółkę i postanowienia zamieszczonego w rejestrze prowadzi do wniosku, iż mają one tożsamą treść. Istotą tych klauzul jest bowiem dopuszczenie możliwości podwyższenia ceny lokalu po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Wskazać należy, iż podatek VAT, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), stanowi część ceny, w związku z czym wzrost stawki VAT oznacza jednoczesny wzrost ceny, co powinno wiązać się z prawem konsumenta do odstąpienia od umowy. W obu klauzulach – kwestionowanej i tej wpisanej do rejestru – prawo to nie jest respektowane, co przesądza o tożsamości klauzuli z klauzulą wpisaną do rejestru. Z dniem wprowadzenia nowego wzorca, tj. 2 września 2011 r. KMW Residential Sp. z o.o. zaniechała stosowania kwestionowanego postanowienia. 13 II.2. W § 4 ust. 7 wzorca umownego zatytułowanego „Umowa” KMW Residential Sp. z o.o. stosuje postanowienie o treści: „W przypadku gdy ustalone w ten sposób powierzchnie różnić się będą od powierzchni określonych ustalonych na podstawie pomiarów zleconych i wykonanych we własnym zakresie przez NABYWCĘ o ponad 3% wówczas każda ze stron będzie miała prawo domagania się od drugiej strony dokonania dopłaty bądź zwrotu nadpłaty wartości powierzchni odpowiadającej przekroczonemu progowi tolerancji wg stawki … za metr kwadratowy powierzchni mieszkania”. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone postanowienie umowne wyrokiem SOKiK z dnia 12 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. XVII AmC 108/07 i wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1540, w brzmieniu: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze”. W powołanym orzeczeniu Sąd uznał, iż kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 20 k.c. Sąd zauważył, iż przedmiotowe postanowienie określa sposób wyliczenia ostatecznej ceny lokalu w przypadku, gdy jego powierzchnia rzeczywista ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni umownej o ponad 3%. Zgodnie z treścią analizowanego zapisu wzorca, rozliczenie końcowe zawierać będzie zmiany ceny – odpowiednie dopłaty lub zwroty – wynikające ze zmniejszenia lub zwiększenia lokalu o więcej niż 3%. W ocenie Sądu wskazane postanowienie umowy przyznaje przedsiębiorcy uprawnienie do zmiany ceny po zawarciu umowy, nie uprawniając jednak w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. Sąd wskazał, iż postanowienia wzorca umownego, które przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy stanowią w świetle art. art. 385 3 pkt 20 k.c. niedozwolone postanowienia umowne. Zdaniem Sądu taki zapis umowny naraża konsumenta na ponoszenie dodatkowych kosztów, na które nie ma wpływu i które mogą stanowić dla niego znaczące obciążenie. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał ponadto, iż deweloper winien wywiązać się ze swojego zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. Sąd podkreślił, iż biorąc pod uwagę możliwości współczesnej techniki budowlanej wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 3 % inna od pierwotnie zaplanowanej przez dewelopera, może być wynikiem błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. Różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest niczym nieuzasadniona ze względów technicznych. Realizacja przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem jest, w ocenie Sądu, sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie stosowane przez Spółkę, mimo różnic w treści, jest tożsame w skutkach ze wskazanym wyżej postanowieniem wpisanym do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. Niewątpliwie zobowiązują konsumenta do akceptacji innej niż ustalona w umowie powierzchni lokalu. Zmiana powierzchni lokalu, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, powinna być traktowana jako zmiana warunków umowy. W przypadku zmian powierzchni lokalu konsument może w rezultacie zakupić nieruchomość o innych parametrach niż pierwotnie oczekiwał. Ponadto, zaistnieć może konieczność poniesienia dodatkowych nakładów w związku ze zmianą przestrzeni, która została przez dewelopera jednostronnie zmieniona, co dopuszcza kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie. Wskazać należy, iż deweloper powinien zrealizować umowę zgodnie z jej postanowieniami. Ponadto należy wskazać, że zmiana powierzchni 14 lokalu jest zmianą w zakresie istotnego elementu umowy zawieranej przez konsumenta z deweloperem i w takiej sytuacji powinna wiązać się z przyznanym konsumentowi prawem odstąpienia od umowy. W świetle zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia, KMW Residential Sp. z o.o. nie dopuszcza możliwości odstąpienia przez konsumenta bez względu na rozmiar zmiany w zakresie powierzchni, a tym samym konsument zostaje zmuszony do zaakceptowania nawet znacznej zmiany w metrażu lokalu. Powyższe przesądza w ocenie Prezesa Urzędu o tożsamości analizowanych klauzul z klauzulą wpisaną w rejestrze. Spółka zaprzestała stosowania ww. postanowienia poprzez usunięcie go ze wzorca umownego stosowanego od 2 września 2011 r. II.3. KMW Residential Sp. z o.o. stosuje w § 7 „Umowy” postanowienie o treści: „Przeniesienie przez jedną ze stron praw lub obowiązków wynikających z niniejszej umowy na osobę trzecią wymaga zgody drugiej strony wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności”. W opinii Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama w zakresie dotyczącym przeniesienia praw z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 17 października 2006 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 122/05, wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1501, o treści: ”Nabywca może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki”. W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż postanowienie o takiej treści narusza art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego. Zdaniem Sądu, przedsiębiorca, wykorzystując swoją przewagę kontraktową, uzależnia prawo konsumenta do dokonania przelewu wierzytelności od wyrażenia swojej zgody w tym przedmiocie. W ocenie Sądu kwestionowany zapis de facto pozbawia konsumenta uprawnienia do dokonania przelewu wierzytelności. Okoliczność, iż zakwestionowane postanowienie jest dopuszczalne w świetle art. 509 § 1 kodeksu cywilnego nie zmienia jego oceny jako niedozwolonego postanowienia umownego, należy bowiem pamiętać, iż zastrzeżenie umowne uzależniające dokonanie przelewu wierzytelności od zgody dłużnika stanowi wyjątek od ogólnej zasady, według której wierzyciel może przenieść wierzytelność bez zgody dłużnika. O ile w przypadku dwóch równorzędnych podmiotów dokonanie przewidzianego prawem zastrzeżenia jest w pełni dopuszczalne, o tyle w przypadku umów zawieranych przez profesjonalnie działającego przedsiębiorcę z konsumentem, przy użyciu nie podlegającego negocjacjom wzorca umownego, zastosowanie kwestionowanego postanowienia uznać należy za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interesy konsumenta. Spółka wykorzystując swoją przewagę kontraktową pozbawia konsumenta możliwości swobodnego dysponowania wierzytelnościami, co w ocenie Sądu uzasadnia stanowisko o abuzywnym charakterze przedmiotowego postanowienia. W ocenie Prezesa Urzędu mimo odmienności użytych sformułowań kwestionowana niniejszym postępowaniem klauzula jest tożsama z klauzulą wpisaną do rejestru, gdyż pozbawia konsumenta prawa swobodnego dysponowania wierzytelnością. Dzień 2 września 2011 r., w którym Spółka w obrocie z konsumentami wprowadziła nowy wzorzec umowny, uznać należy za dzień zaprzestania stosowania przez KMW Residential Sp. z o.o. w obrocie konsumenckim kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia. II.4. We wzorcu umownym zatytułowanym „ Przedwstępna umowa (…) sprzedaży lokalu mieszkalnego (…) ” stosowanym przez Spółkę w obrocie z konsumentami wpisane są postanowienia o treści: „NABYWCA może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia w zawarciu przyrzeczonej umowy sprzedaży o ponad 6 miesięcy. W takim przypadku SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych od NABYWCY wpłat powiększoną o kwotę odsetek ustawowych naliczonych od sumy zwracanych wpłat (liczone od dnia upływu terminu ostatecznego, o którym mowa 15 w § 2 ustęp 1 do dnia odstąpienia przez NABYWCĘ). Zwrot wpłat nastąpi w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania pisemnego oświadczenia NABYWCY o odstąpieniu od umowy” (§ 8 ust. 2 „Umowy” ) w związku z „SPRZEDAJĄCY może odstąpić od niniejszej umowy w przypadku opóźnienia NABYWCY w dokonaniu wpłaty którejkolwiek z rat, o których mowa w § 3 ustęp 2, przekraczającego 7 dni, jeżeli NABYWCA, po otrzymaniu od SPRZEDAJĄCEGO pisemnego wezwania do uregulowania należności wraz z należnymi odsetkami w dodatkowym terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania, nie uczyni mu zadość” (§ 9 ust. 1 „Umowy” ). Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 12 listopada 2007 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 108/07, wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1542, o treści: 1. „Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. 2. Kupujący ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku, gdy: zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niż 90 dni, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 14 dni od daty odstąpienia od umowy (…)” , W przywołanym wyżej orzeczeniu Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż tak sformułowane postanowienie wzorca umowy jest sprzeczne z art. 385 3 pkt 16 kodeksu cywilnego. Uzasadniając ww. orzeczenie Sąd wskazał, iż zgodnie z cytowanym postanowieniem Sprzedający ma prawo odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia przez kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni (…), podczas gdy zgodnie z pkt 2 tego zapisu umownego, Kupujący ma prawo odstąpienia od umowy przypadku, gdy zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niż 90 dni. Sąd podkreślił, iż abstrakcyjna formuła badania zawartego we wzorcu postanowienia zakłada jego analizę również w oparciu o to czy przedmiotowe postanowienie nakłada wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy. W ocenie Sądu, negatywne konsekwencje wynikające z opóźnienia konsumenta w zapłacie jednej raty są rażąco niewspółmierne w stosunku do uciążliwości jaką dla konsumenta stanowi 90-dniowa zwłoka w realizacji umowy. Sąd nadto podkreślił, iż opóźnienie konsumenta w zapłacie powoduje powstanie obowiązku zapłaty odsetek, co niweluje i rekompensuje Sprzedającemu skutki opóźnienia. Sąd uznał, iż tak drastyczna nierówność w ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. Dokonując analizy postanowień zawartych we wzorcu przez Spółkę i tego wpisanego do rejestru należy wskazać, że pozostają one zbieżne co do skutku i celu. Wskazać należy na dysproporcję w sytuacji, gdy sprzedający spóźnia się ze spełnieniem swoich świadczeń, oraz w sytuacji, gdy to nabywca pozostaje w zwłoce. Kwestionowane powyżej klauzule stosowane przez Spółkę zastrzegają negatywne konsekwencje dla konsumenta związane z przekraczającym 7 dni opóźnieniem w dokonaniu choćby jednej raty i nieuregulowaniem zaległej należności wraz z odsetkami po otrzymaniu od Spółki dodatkowego wezwania do zapłaty zaległej raty w terminie 30 dni od daty otrzymania wezwania (możliwość odstąpienia od umowy przez Spółkę, w wyniku czego konsument otrzyma wpłacone kwoty pomniejszone o 10 % ceny). Z kolei Spółka zgodnie z brzmieniem kwestionowanej klauzuli przyznała sobie możliwość aż 6-miesięcznej zwłoki w zawarciu umowy przyrzeczonej. Dopiero zwłoka przekraczająca wskazany w postanowieniu termin, zgodnie z brzmieniem kwestionowanej klauzuli, umożliwia konsumentowi odstąpienie od umowy. Poprzez takie zapisy w ocenie Prezesa UOKIK nastąpiło zachwianie równości kształtowania praw i obowiązków stron umowy, podobnie jak miało to miejsce w przypadku klauzuli wpisanej do rejestru, przywoływanej na poparcie zarzutu stawianego Spółce. 16 Z dniem wprowadzenia nowego wzorca, tj. 2 września 2011 r. Spółka zaniechała stosowania kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia. II.5. KMW Residential w § 9 ust. 2 „Umowy” stosuje postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia od umowy z powodu wskazanego w ust. 1, SPRZEDAJĄCY zwróci NABYWCY sumę otrzymanych wpłat pomniejszoną o 10% ceny. Zwrot wpłat, nastąpi w terminie 30 dni od dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy”. Zdaniem Prezesa Urzędu treść ww. postanowienia tożsama jest z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 19 października 2006 r. w sprawie o sygn. XVII AmC 114/05, a wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1270, o treści: „Zwrot nastąpi, po pomniejszeniu łącznej kwoty nominalnej uiszczonych rat o kwotę kary umownej w wysokości 10% ceny lokalu oraz inne kwoty należne inwestorowi w myśl postanowień niniejszej umowy w związku z wykonaniem przez niego prawa odstąpienia w trybie ust 1" oraz postanowienia uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 20 maja 2008 r., w sprawie o sygn. akt XVII AmC 107/07, wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod numerem 1472 w brzmieniu: „W takim przypadku Activ Investment zwróci Kupującemu wszystkie wpłacone przez niego zgodnie z niniejsza Umową nominalne kwoty, o których mowa w par. 2 ust. 3, potrącając z nich karę umowną w wysokości 10% ceny Lokalu Mieszkalnego brutto określonej w par. 1 ust. 2, przy czym zwrot wymienionych kwot nastąpi w terminie do 30 (trzydziestu) dni po zawarciu przez Activ Investment z innym nabywcą przedwstępnej umowy sprzedaży Lokalu Mieszkalnego będący przedmiotem niniejszej umowy”. Uzasadniając powołane wyżej orzeczenia, Sąd zauważył, iż wskazane zapisy stanowią niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 k.c. Zdaniem Sądu, wysokość zastrzeżonej kary (10% ceny lokalu) jest rażąco wygórowana. Zawierając umowę każda ze stron ma prawo oczekiwać, że relacja wzajemnych praw i obowiązków będzie porównywalna. Tymczasem, w opinii Sądu, ustanowienie kary umownej na poziomie 10% wartości przedmiotu umowy, stanowi naruszenie usprawiedliwionego zaufania konsumenta. Sąd podkreślił, że takie działanie przedsiębiorcy jest nieuczciwe i niezgodne z dobrymi obyczajami godząc w sposób odczuwalny przez konsumenta w równowagę stosunku prawnego. Mając na uwadze treść zakwestionowanej klauzuli oraz klauzul przywołanych powyżej, a wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych należy wskazać, że przedmiotowa klauzula jest tożsama co do skutku i celu z klauzulami wpisanymi do niniejszego rejestru, pomimo literalnej rozbieżności. Zwrócić należy uwagę, iż w zakwestionowanym przez Prezesa Urzędu postanowieniu 10 % ceny, którą konsument musi zapłacić w przypadku odstąpienia Spółki od umowy w skutek opóźnień w dokonaniu którejkolwiek z rat o czas wskazany w umowie, nie zostało przez KMW Residential Sp. z o.o. zdefiniowane wprost jako kara umowna. W tym miejscu, wskazać należy na art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którym zastrzec można w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Spółka zastrzegła w umowie konieczność zapłaty przez konsumenta określonej sumy, tj. 10 % ceny w przypadku odstąpienia KMW Residential Sp. z o.o. od umowy ze wskazanej w umowie winy konsumenta, wobec czego należy uznać, iż Spółka stosuje instytucję kary umownej. Wobec powyższego, stwierdzić należy, iż zarówno w kwestionowanym przez Prezesa UOKiK postanowieniu, jak i tych wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych konsument narażony jest na konieczność zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej w sytuacjach zastrzeżonych w umowie. Biorąc pod uwagę ceny mieszkań na rynku pierwotnym, kara umowna na poziomie 10 % ceny lokalu jest dla konsumentów szczególnie niekorzystna. Podkreślić należy, iż przy zakupie mieszkania o wartości 500 000 zł, kara umowna, zgodnie z postanowieniem stosowanym przez KMW Residential Sp. z o.o., kształtowałaby się na poziomie 50 000 zł. Nie sposób uznać, 17 iż takie postanowienie jest korzystne dla nabywcy, podczas gdy narusza ono zaufanie konsumenta i równowagę stosunku prawnego. Tym samym należy stwierdzić, że kwestionowana klauzula jest tożsama z klauzulami wpisanymi do rejestru niedozwolonych klauzul umownych a działanie Spółki nosi znamiona bezprawności. Z dniem 2 września 2011 r., czyli wprowadzenia przez KMW Residential Sp. z o.o. nowego wzorca umownego stosowanego w obrocie konsumenckim, Spółka zaprzestała stosowania kwestionowanego postanowienia. Ad 3. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania przez przedsiębiorcę praktyki określonej w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest również wykazanie, iż w wyniku jej stosowania przez przedsiębiorcę naruszony lub zagrożony został zbiorowy interes konsumentów. Wskazać należy, iż ww. ustawa nie definiuje pojęcia „zbiorowy interes konsumentów”, a art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje jedynie, iż nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem często lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. Zbiorowy interes konsumentów oznacza interes dotyczący ogółu, a naruszenie tego interesu może mieć miejsce, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku – konsumentów. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów – wszystkich konsumentów będących lub mogących być klientami Spółki. Należy przy tym wskazać, że zdaniem Sądu Najwyższego wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy [ vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2008 r.; sygn. akt III SK 27/07]. Zgodnie art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu – jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ustawy – wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, nakazującą zaniechanie jej stosowania. Z kolei w świetle art. 27 ust. 1 i 2 ww. ustawy, nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki; w przypadku takim Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Mając na uwadze, że zostały spełnione wszystkie przesłanki pozwalające uznać zachowanie przedsiębiorcy za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, jak również fakt zaprzestania stosowania większości z nich, orzeczono jak w pkt I i II sentencji decyzji. Ad III sentencji decyzji Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w rozumieniu art. 24 ustawy, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. 18 Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje Prezes UOKiK w ramach uznania administracyjnego. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ww. ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Podkreślić należy, iż sankcja w postaci nałożenia kary może być na przedsiębiorcę nałożona niezależnie od tego, czy dopuścił się on naruszenia umyślnie, czy też nieumyślnie. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim charakter klauzul niedozwolonych, które przypisano Spółce, Prezes Urzędu uznał nałożenie kary pieniężnej za uzasadnione. Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane w niniejszej decyzji działania podejmowane przez KMW Residential Sp. z o.o. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej powinny były uwzględniać możliwość naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Należy wskazać, że w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki naruszenia tych interesów. Zebrane wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na co najmniej nieumyślne działanie Spółki. Pamiętać jednak należy, że na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującymi przepisami prawa. Okolicznością przemawiającą za zastosowaniem wobec Spółki kary pieniężnej jest fakt, iż jako przedsiębiorca powinien mieć świadomość, że stosowanie klauzul uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, jest bezprawne. Spółka winna zatem zdawać sobie sprawę z konieczności konstruowania wzorców umownych z uwzględnieniem przepisów art. 385 1 i nast. kodeksu cywilnego, jak również z potrzeby dostosowywania wykorzystywanych przez siebie wzorców umownych w taki sposób, by nie były tożsame z wpisami zamieszczanymi w rejestrze. Zauważyć przy tym należy, że rejestr postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone jest jawny, powszechnie dostępny, publikowany na stronie www.uokik.gov.pl. Abuzywność postanowień wpisanych do tego rejestru jest jednoznaczna, a zakaz stosowania w obrocie postanowień w nim zamieszczonych nie powinien budzić jakichkolwiek wątpliwości. Przedsiębiorca winien również wiedzieć, że określając warunki umowne stosowane w obrocie konsumenckim nie może godzić w interesy swoich kontrahentów, a zatem nie może wprowadzać regulacji niezgodnych z przepisami powszechnie obowiązującymi. Zgodnie z zeznaniem o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), przychody netto Spółki w roku poprzedzającym wydanie niniejszej decyzji wyniosły […]. Maksymalna wysokość kary mogła zatem wynieść ok. […] zł. Oszacowanie wysokości kary przebiegało dwuetapowo. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał bowiem oceny wagi stwierdzonych naruszeń i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. III.1. W punkcie I.1. sentencji decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej na stosowaniu postanowienia wzorców umów, które zostało wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, co uzasadnia nałożenie na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 19 Dokonując oceny wagi stwierdzonego naruszenia, wzięto pod uwagę, iż praktyka, której stosowanie Prezes Urzędu stwierdził w pkt I.1. sentencji niniejszej decyzji polega na stosowaniu niedozwolonego postanowienia umownego tożsamego w swoim celu i skutku z postanowieniami wpisanymi do powszechnie dostępnego rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Spółce przypisano stosowanie jednego postanowienia niedozwolonego. Postanowienie stosowane przez Spółkę narusza interesy ekonomiczne konsumentów ograniczając odpowiedzialność odszkodowawczą wobec konsumenta. Przypisana Spółce praktyka miała charakter długotrwały. Postanowienie niedozwolone, tożsame z wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych stosowane było przez Spółkę co najmniej od stycznia 2010 r. Podsumowanie wagi stwierdzonego w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji naruszenia pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, iż waga naruszenia wynikająca ze stosowania jednego postanowienia niedozwolonego kształtuje się na poziomie […] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzędu kwota bazowa stanowiąca równowartość […] % przychodu osiągniętego przez Spółkę wynosi [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Spółkę za stwierdzone w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, dokonano również oceny zaistniałych w postępowaniu okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary. Za taką okoliczność Prezes Urzędu uznał pozytywną reakcję KMW Residential Sp. z o.o. na wszczęcie postępowania. Spółka podejmowała działania mające na celu zaprzestanie praktyki, jednakże, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku niniejszego postępowania Prezes Urzędu nie mógł stwierdzić zaniechania praktyki określonej w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. Pozytywne zachowanie Spółki uznano za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniżenia kary o […] % , co pozwala na obniżenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej będącej podstawą wymierzenia kary o […] %. W świetle powyższego za naruszenie stwierdzone w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 2 739 zł (słownie: dwa tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych), co stanowi […] % przychodu osiągniętego w 2010 r. i […] % kary maksymalnej. III.2. W punktach II.1. – II.5 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawę do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W powyższym kontekście wzięto pod uwagę, iż zarzucane praktyki polegały na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych tożsamych w swoim celu i skutku z postanowieniami wpisanymi do rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. W prowadzonym postępowaniu przypisano Spółce stosowanie pięciu postanowień niedozwolonych. Kwestionowane postanowienie z pkt. II.1. sentencji decyzji uprawnia Spółkę do określenia lub podwyższenia ceny po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy Natomiast postanowienie z pkt. II.2. sentencji decyzji przyznaje Spółce uprawnienie do realizacji przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami. Ponadto poprzez stosowanie przez KMW Residential Sp. z o.o. kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień, Spółka wykorzystuje swoją przewagę kontraktową (pkt II.3. sentencji), jak również kształtuje prawa i obowiązki stron umowy w sposób rażąco nierównomierny (pkt II.4. sentencji decyzji). Ponadto, KMW Residential Sp. z o.o. narusza interesy ekonomiczne i prawne konsumentów (pkt II.5. sentencji decyzji). 20 Praktyka przypisana Spółce, w zakresie stosowania klauzul tożsamych z wpisanymi do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, stosowana była długotrwale, co najmniej od stycznia 2010 r. do 1 września 2011 r. Podsumowanie wagi stwierdzonych w punktach II.1. – II.5. sentencji niniejszej decyzji naruszeń pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, iż łącznie waga naruszeń wynikających ze stosowania pięciu postanowień niedozwolonych kształtuje się na poziomie […] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzędu kwota bazowa stanowiąca równowartość […] % przychodu osiągniętego przez Spółkę wynosi […] zł. Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Spółkę za stwierdzone w punktach II.1. – II.5. sentencji niniejszej decyzji stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, dokonano również oceny zaistniałych w postępowaniu okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary. Za taką okoliczność Prezes Urzędu uznał fakt, iż Spółka zaniechała stosowania zarzucanej jej praktyki niezwłocznie po wszczęciu postępowania. Uznano to za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniżenia kary o […] % , co pozwala na obniżenie wyjściowego poziomu kwoty bazowej będącej podstawą wymierzenia kary o […] %. W świetle powyższego za naruszenie stwierdzone w punktach II.1. – II.5. sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 14 379 zł (słownie: czternaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt dziewięć złotych), co stanowi […] % przychodu osiągniętego w 2010 r. i […] % kary maksymalnej. W świetle powyższych okoliczności, w opinii Prezesa UOKiK, uznać należy, że kara pieniężna nałożona na KMW Residential Sp. z o.o. jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu nakładając niniejszą decyzją ww. karę pieniężną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wziął pod uwagę, że ma ona: po pierwsze – charakter represyjny (nakładana jest za naruszenie ustawowych zakazów), po drugie – prewencyjny (ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa), zaś zagrożenie nią, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary przez Prezesa Urzędu – nadaje jej charakter dyscyplinujący (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygn. akt: III SK 31/04). Zdaniem Prezesa UOKiK tak wymierzone kary spełnią zarówno rolę represyjną jako sankcję i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie III sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Dyrektor Delegatury UOKIK 21 w Warszawie / podpis/ Otrzymuje: