RWA-20/2011

1 Warszawa, 14 grudnia 2011 r. DECYZJA nr RWA-20/2011 I . Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy po przeprowadzeniu przeciwko Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie post ę powania w sprawie praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dzia ł anie Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie polegaj ą ce na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” hase ł reklamowych „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich”, sugeruj ą cych, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ł a ka ż dego po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus, podczas gdy stawka 29 groszy za minut ę obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu, co stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 1 pa ź dziernika 2009 r. II. Na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu przeciwko Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie post ę powania w sprawie stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-17/10/DJ 2 nakazuje si ę spó ł ce Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie publikacj ę niniejszej decyzji w ca ł o ś ci w terminie 14 (czterna ś cie) dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji na koszt Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie na stronie internetowej przedsi ę biorcy www.plus.pl w ten sposób, ż e odno ś nik do tre ś ci decyzji powinien zosta ć umieszczony na stronie g ł ównej www.plus.pl oraz utrzymywanie jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 (sze ść ) miesi ę cy, a ponadto jednokrotn ą publikacj ę sentencji decyzji na koszt Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie w terminie 30 (trzydzie ś ci) dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji na jednej z pi ę ciu pierwszych stron dziennika o zasi ę gu ogólnopolskim ze ś rednim nak ł adem dziennym w wysoko ś ci co najmniej 100 000 (sto tysi ę cy) egzemplarzy w module obejmuj ą cym co najmniej 25% strony, czarn ą czcionk ą Times New Roman nie mniejsz ą ni ż 12 (dwana ś cie) punktów na bia ł ym tle. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada si ę na Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 1 859 067 z ł (s ł ownie: jeden milion osiemset pi ęć dziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy sze ść dziesi ą t siedem z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u naruszenia okre ś lonego w pkt. I sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du) wp ł yn ęł o zawiadomienie o podejrzeniu stosowania przez Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: Spó ł ka lub Polkomtel) praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej: u.o.k.i.k.), polegaj ą cej na wykorzystaniu w ramach kampanii reklamowej promuj ą cej ofert ę „Rarka w MixPlusie” hase ł i tre ś ci mog ą cych wprowadza ć konsumentów w b łą d, a tym samym mog ą cych stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206; dalej: u.p.n.p.r.). W zwi ą zku z otrzymanym zawiadomieniem Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w dniu 23 grudnia 2010 r. na podstawie art. 49 ust. 1 u.o.k.i.k. wszcz ęł a z urz ę du post ę powanie w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Polkomtel praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” hase ł reklamowych „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich”, sugeruj ą cych, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ka ż dego po łą czenia 3 g ł osowego w us ł udze MixPlus, podczas gdy stawka 29 groszy za minut ę stanowi ł a jedynie u ś redniony koszt minuty po łą czenia g ł osowego w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowo p ł atnego pakietu „Tanio do wszystkich”, co mo ż e stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi ć w zbiorowe interesy konsumentów. Delegatura UOKiK w Warszawie dzia ł aj ą c na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k., w celu dokonania ustale ń stanu faktycznego sprawy, wezwa ł a Spó ł k ę do przekazania m.in.: wszelkich materia ł ów reklamowych wykorzystywanych w ramach kampanii reklamowej dotycz ą cej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie”, wszelkich wzorców umownych dotycz ą cych tej kampanii oraz wskazania, w jakim okresie kampania ta trwa ł a. Pismami z dnia 10 i 11 stycznia 2011 r. oraz 9 marca 2011 r. Polkomtel przekaza ł żą dane dokumenty i materia ł y oraz udzieli ł wyja ś nie ń w sprawie prowadzonej przez niego kampanii reklamowej dotycz ą cej oferty „Rarka w MixPlusie”. Spó ł ka nie zgodzi ł a si ę z postawionym jej zarzutem stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Wskaza ł a, ż e nie we wszystkich materia ł ach reklamowych wykorzystywane by ł y has ł a o tre ś ci „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich” oraz podkre ś li ł a, ż e kampania reklamowa dotycz ą ca wskazanej oferty promocyjnej prowadzona by ł a jedynie we wrze ś niu 2009 r., a zatem nie jest ju ż stosowana. W toku niniejszego post ę powania Polkomtel z ł o ż y ł wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentu w postaci zawiadomienia z dnia 28 stycznia 2010 r., w zwi ą zku z którym zosta ł o wszcz ę te niniejsze post ę powanie administracyjne. Postanowieniem z dnia 11 sierpnia 2011 r. Prezes Urz ę du odmówi ł uwzgl ę dnienia tego wniosku, wskazuj ą c i ż tre ść tego zawiadomienia nie ma znaczenia dla rozstrzygni ę cia post ę powania. Pismem z dnia 21 lipca 2011 r. Spó ł ka wnios ł a o wydanie w przedmiotowej sprawie decyzji na podstawie art. 28 ust. 1 u.o.k.i.k., tj. decyzji nak ł adaj ą cej na Polkomtel obowi ą zek wykonania zobowi ą zania polegaj ą cego na niestosowaniu zarzucanej mu praktyki. W pi ś mie z dnia 12 wrze ś nia 2011 r. Spó ł ka udzieli ł a dalszych informacji i wyja ś nie ń żą danych przez Prezesa Urz ę du, w tym m.in. informacji o wysoko ś ci przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w roku 2010. Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 k.p.a., pismem z dnia 3 listopada 2011 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Polkomtel o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie Spó ł ka zosta ł a poinformowana o prawie zapoznania si ę z materia ł em dowodowym zebranym w aktach sprawy oraz wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów i materia ł ów w sprawie. Spó ł ka skorzysta ł a z uprawnienia do zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt sprawy w dniu 14 listopada 2011 r. Pismem z dnia 21 listopada 2011 r. Polkomtel za ś ostatecznie 4 wypowiedzia ł si ę w sprawie. Spó ł ka w ca ł o ś ci podtrzyma ł a zobowi ą zanie z ł o ż one na podstawie art. 28 u.o.k.i.k. oraz ponownie wskaza ł a, ż e nie zgadza si ę z postawionym jej zarzutem stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. W uzasadnieniu swojego stanowiska Spó ł ka przytoczy ł a fragmenty orzecze ń s ą dowych dotycz ą cych dzia ł a ń reklamowych oraz podkre ś li ł a potrzeb ę prawid ł owego zdefiniowania w niniejszej sprawie „przeci ę tnego konsumenta” b ę d ą cego odbiorc ą reklam stosowanych przez Spó ł k ę . Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie jest wpisany w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000020908. Spó ł ka jest przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi telekomunikacyjne. Jest wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej pod numerem 3. Podstaw ę wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania stanowi ł fakt prezentowania w kampanii reklamowej dotycz ą cej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” hase ł reklamowych „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich”, podczas gdy stawka 29 groszy za minut ę stanowi ł a jedynie u ś redniony koszt minuty po łą czenia g ł osowego w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” . Zasady oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” Zasady skorzystania z promocji zosta ł y okre ś lone w „Regulaminie promocji Rarka w MixPlusie”, „Regulaminie promocji Plan Cenowy Mix4” oraz „Regulaminie promocji Tanio do wszystkich”. Stosownie do § 1 ust. 1 „Regulaminu promocji Rarka w MixPlusie”, promocja „Rarka w MixPlusie” by ł a organizowana przez Polkomtel S.A. i skierowana do klientów, którzy w czasie jej trwania zawarliby z Polkomtel umow ę dotycz ą c ą udzia ł u w promocji typu MixPlus i staliby si ę u ż ytkownikami MixPlus. Przepis § 1 ust. 2 ww. regulaminu stanowi ł , ż e podmiot zawieraj ą cy umow ę kupuje aparat telefoniczny po promocyjnej cenie oraz kart ę SIM z do ł adowaniem konta o warto ś ci 10 z ł brutto do wykorzystania na dowolne us ł ugi wymienione w „Regulaminie promocji Plan cenowy Mix4” . U ż ytkownik MixPlus, który zawar ł ww. umow ę , korzysta ł z planu cenowego MixPlus na warunkach okre ś lonych w regulaminie promocji „Plan cenowy Mix4” (§ 1 ust. 5 „Regulaminu promocji Rarka w MixPlusie” ). Jak wynika ł o z pkt. 4 „Regulaminu promocji Plan cenowy Mix4”, koszt po łą czenia g ł osowego do wszystkich krajowych sieci stacjonarnych i komórkowych (z wy łą czeniem sieci Play) w promocji Plan Cenowy Mix4 wynosi ł 58 groszy za minut ę . Stawka za minut ę krajowego po łą czenia g ł osowego do sieci Play wynosi ł a 72 grosze. 5 Mo ż liwo ść wykonywania przez u ż ytkowników MixPlus ta ń szych po łą cze ń wynika ł a z „Regulaminu promocji Tanio do Wszystkich”. Promocja „Tanio do wszystkich” stosownie do pkt 1 ww. regulaminu obejmowa ł a u ż ytkowników MixPlus, którzy korzystali z taryfy MixPlus udost ę pnionej przez Polkomtel od 6 pa ź dziernika 2008 r. tj. mixIV. Zgodnie z postanowieniami pkt. 3 i 4 „Regulaminu promocji Tanio do Wszystkich”, u ż ytkownik MixPlus móg ł aktywowa ć pakiet zawieraj ą cy 21 minut do wykorzystania na krajowe po łą czenia g ł osowe do wszystkich krajowych operatorów sieci telefonii komórkowej z wy łą czeniem sieci Play oraz na krajowe po łą czenia g ł osowe do wszystkich krajowych sieci stacjonarnych. Op ł ata za pakiet wynosi ł a 6 z ł . Konto u ż ytkownika MixPlus zostawa ł o obci ąż one op ł at ą z chwil ą aktywacji pakietu. Aby aktywowa ć pakiet u ż ytkownik MixPlus musia ł wpisa ć w swoim telefonie komórkowym kod: *121*11*37# i wcisn ąć przycisk „zadzwo ń ”. Pakiet by ł aktywowany najpó ź niej w ci ą gu 24 godzin od momentu otrzymania przez Polkomtel krótkiego kodu. O aktywacji pakietu u ż ytkownik MixPlus mia ł by ć powiadamiany zwrotn ą wiadomo ś ci ą SMS (pkt 6 „Regulaminu promocji Tanio do Wszystkich” ). Jednocze ś nie na koncie u ż ytkownika MixPlus mog ł y by ć aktywne maksymalnie dwa pakiety. Aktywowanie kolejnego pakietu w ramach limitu by ł o mo ż liwe dopiero po up ł ywie okresu wa ż no ś ci pakietu wliczonego w limit, który zosta ł wcze ś niej aktywowany (pkt 9 „Regulaminu promocji Tanio do Wszystkich”). Okres wa ż no ś ci pakietu wynosi ł 720 godzin (30 dni) nast ę puj ą cych od momentu wys ł ania do u ż ytkownika wiadomo ś ci SMS potwierdzaj ą cej aktywacj ę (pkt 10 „Regulaminu promocji Tanio do Wszystkich”). Stosownie do pkt. 11 i 12 „Regulaminu promocji Tanio do Wszystkich”, po up ł ywie okresu wa ż no ś ci pakietu niewykorzystane minuty w ramach pakietu przepada ł y i nie by ł y zwracane w jakiejkolwiek formie. W tych okoliczno ś ciach u ż ytkownikowi MixPlus nie przys ł ugiwa ł o roszczenie o zwrot ekwiwalentu pieni ęż nego, nie móg ł on równie ż żą da ć jakiejkolwiek innej us ł ugi w zamian za utracone minuty z pakietu. Niewykorzystane minuty w ramach pakietu przepada ł y równie ż w przypadku zmiany przez u ż ytkownika MixPlus taryfy na taryf ę spoza oferty MixPlus. Zgodnie z pkt. 2 ww. regulaminu, promocja „Tanio do wszystkich” trwa ł a od dnia 4 wrze ś nia 2009 r. do odwo ł ania, co nast ą pi ł o w dniu 12 kwietnia 2010 r. Przebieg kampanii reklamowej Kampania by ł a prowadzona w okresie od dnia 7 wrze ś nia 2009 r. do dnia 30 wrze ś nia 2009 r. Na kampani ę sk ł ada ł y si ę : film reklamowy emitowany w telewizji, reklama radiowa, reklama prasowa, poster, ulotka i reklama internetowa. W reklamie telewizyjnej lektor wypowiada ł kwesti ę : „Rarka w MixPlusie, czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich oraz dotykowy Samsung Avila z kart ą 4 GB za z ł otówk ę teraz w najni ż szym, trzydziestoz ł otowym do ł adowaniu. MixPlus. Najlepsze telefony na kart ę za z ł otówk ę ”. Na ekranie eksponowane by ł o m.in. has ł o reklamowe „29 gr/min do wszystkich”. Po lewej stronie ekranu pojawia ł a si ę wskazówka „Szczegó ł y w regulaminie. Cena telefonu w zobowi ą zaniu 30 z ł /48 do ł adowa ń ”. W reklamie radiowej lektor wyg ł asza ł 6 kwesti ę : „Min ą wszy sklep z lalkami Wokulski zatrzyma ł si ę przy kolejnej witrynie zwie ń czonej szyldem ze zdobnymi literami, które uk ł ada ł y si ę w dziwnie znajom ą tre ść : Rarka w MixPlusie. Poni ż ej mniejsze litery tworzy ł y nie mniej zdobny napis: 29 groszy za minut ę do wszystkich prócz Play, tudzie ż dotykowy Samsung Avila z kart ą 4 GB i aparatem 3,2 mega piksela. To wszystko od z ł otówki – zauwa ż y ł – w najni ż szym trzydziestoz ł otowym do ł adowaniu w MixPlusie”. Reklama prasowa w ogóle nie porusza ł a kwestii cen za po łą czenia w ramach oferty Rarka w MixPlusie. Reklama ta ogranicza ł a si ę do wyja ś nienia genezy i znaczenia s ł owa „rarka”. Reklama posterowa pos ł ugiwa ł a si ę has ł em „Rarka czyli 29 gr/min do wszystkich sieci” oraz has ł em „MixPlus Najlepsze telefony na kart ę za z ł otówk ę ” . Poni ż ej znajdowa ł a si ę wskazówka wyja ś niaj ą ca: „Szczegó ł y w regulaminie i na www.plus.pl” . Ulotka reklamowa na pierwszej stronie zawiera ł a has ł a: „Rarka czyli 29 gr/min do wszystkich sieci” oraz „MixPlus Najlepsze telefony na kart ę za z ł otówk ę ” . Na drugiej stronie ulotki znajdowa ł si ę napis „Tylko w MixPlusie prawdziwy rarytas – czyli rarka – jedyne 29 gr za minut ę rozmowy” oraz informacja o tre ś ci: „Dla nowych i obecnych klientów w MixPlus rarytasowo najta ń sze stawki za po łą czenia do wszystkich sieci – tylko 29 gr/min. Us ł ug ę aktywujesz wysy ł aj ą c SMS-em kod *121*11*37#. Jednorazowa op ł ata za 21 minut rozmów – 6 z ł , mo ż liwo ść zakupu 2 pakietów na okres 30 dni.” W reklamach internetowych pojawia ł o si ę has ł o „Rarka w MixPlusie. 29 groszy za minut ę do wszystkich prócz Play. Karta 4 GB w najni ż szym do ł adowaniu 30 z ł . Samsung Avila od 1 z ł . Rarka, piszesz si ę ?”. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje Interes publicznoprawny Podstaw ą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urz ę du, czy w danej sprawie zagro ż ony zosta ł interes publicznoprawny. Stwierdzenie, ż e to nast ą pi ł o pozwala na realizacj ę celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wi ąż e si ę z ochron ą interesu wszystkich konsumentów, którzy s ą lub b ę d ą klientami Spó ł ki. Interes publicznoprawny przejawia si ę tak ż e w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi s ł owy – naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocze ś nie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione by ł o w niniejszej sprawie podj ę cie przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Przes ł anki stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 u.o.k.i.k., „ zakazane jest stosowanie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów ” , przez które stosownie do definicji zawartej w art. 24 ust. 2 7 tej ustawy rozumie si ę „ godz ą ce w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy” . Jednocze ś nie przepis ten zawiera przyk ł adowe wyliczenie zachowa ń przedsi ę biorców uwa ż anych za naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów. W otwartym katalogu zakazanych praktyk ustawodawca umie ś ci ł stosowanie postanowie ń wzorów umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone (pkt 1), naruszenie przez przedsi ę biorc ę obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji (pkt 2), nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Aby okre ś lone zachowanie mog ł o zosta ć uznane za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest łą czne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: A) kwestionowane dzia ł anie jest dzia ł aniem przedsi ę biorcy; B) dzia ł anie to jest bezprawne; C) dzia ł anie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę przedsi ę biorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1, pod poj ę ciem tym nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) oraz: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotycz ą cych (…) praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. 1 Natomiast w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ł a ś ciw ą dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Oznacza to, ż e przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci 1 trzeci cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 [lit. c)] uokik znajduje zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji. 8 gospodarczej Spó ł ka podlega rygorom okre ś lonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawno ść tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno ść z obowi ą zuj ą cym porz ą dkiem prawnym. Porz ą dek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów. Bezprawno ść jest kategori ą obiektywn ą . Rozwa ż enia przy ocenie bezprawno ś ci wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsi ę biorcy by ł o zgodne, czy te ż niezgodne z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawno ś ci dzia ł ania przedsi ę biorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy. Jako zachowania przedsi ę biorcy, które stanowi ą praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, ustawodawca wskaza ł w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. nieuczciwe praktyki rynkowe, których stosowanie jest zakazane na podstawie przepisu art. 3 u.p.n.p.r. Dla wykazania, i ż Polkomtel stosowa ł nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą koniecznym jest w pierwszej kolejno ś ci uznanie, i ż zarzucane mu zachowanie mie ś ci si ę w poj ę ciu praktyki rynkowej. Definicj ę praktyki rynkowej podaje art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r., wskazuj ą c, i ż za tak ą uznaje si ę dzia ł anie lub zaniechanie przedsi ę biorcy, sposób post ę powania, o ś wiadczenie lub informacj ę handlow ą , w szczególno ś ci reklam ę i marketing, bezpo ś rednio zwi ą zane z promocj ą lub nabyciem produktu przez konsumenta, przy czym pod poj ę ciem produktu rozumie si ę równie ż us ł ugi (art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r.).W zakresie poj ę cia praktyki rynkowej mie ś ci si ę zatem ka ż dy czyn przedsi ę biorcy (zarówno dzia ł anie, jak i zaniechanie), jak i ka ż da forma tego zachowania (sposób post ę powania, o ś wiadczenie, komunikat handlowy, w tym reklama i marketing). Warunkiem kwalifikowania tych form jako praktyk rynkowych jest ich mo ż liwo ść oddzia ł ywania na decyzje gospodarcze konsumentów. Prowadzenie przez Spó ł k ę kampanii reklamowej dotycz ą cej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie”, w ramach której Spó ł ka pomin ęł a informacj ę , ż e oferowana cena po łą czenia g ł osowego obowi ą zuje jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach pakietu, niew ą tpliwie spe ł nia powy ż sze kryteria, a zatem mo ż e by ć uznane za praktyk ę rynkow ą w rozumieniu u.p.n.p.r. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., stosowana przez przedsi ę biorc ę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, je ż eli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekszta ł ca lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzul ę generaln ą , która na okoliczno ść stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednocze ś nie, ustawa o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje podzia ł u praktyk rynkowych na wprowadzaj ą ce w b łą d oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.). Praktyki rynkowe wprowadzaj ą ce w b łą d mog ą przybra ć posta ć 9 czynn ą i biern ą , tj. polega ć na dzia ł aniu (art. 5 u.p.n.p.r.) albo zaniechaniu (art. 6 u.p.n.p.r.) wprowadzaj ą cym w b łą d. Wy ż ej wymienione praktyki nie stanowi ą jednak praktyk zakazanych w ka ż dych okoliczno ś ciach ( vide : art. 7 u.p.n.p.r.). Oznacza to, i ż by wykaza ć , ż e dany przedsi ę biorca je stosuje nale ż y odnie ść si ę zarówno do definicji praktyki wprowadzaj ą cej w b łą d (art. 5 ust. 1 lub art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r.), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r., za praktyk ę rynkow ą uznaje si ę zaniechanie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli pomija istotne informacje potrzebne przeci ę tnemu konsumentowi do podj ę cia decyzji dotycz ą cej umowy i tym samym powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Przywo ł any przepis statuuje dwie kumulatywne przes ł anki uznania zaniechania wprowadzaj ą cego w b łą d za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą . Pomini ę cie ma dotyczy ć informacji istotnych dla konsumenta przy podejmowaniu decyzji rynkowej oraz posiada ć zdolno ść zniekszta ł cenia jego zachowa ń rynkowych. W przedmiotowej sprawie konieczne sta ł o si ę zatem rozwa ż enie przez Prezesa Urz ę du, czy brak wskazania w reklamach prezentowanych przez Polkomtel w ramach kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „Rarka w MixPlusie”, ż e stawka 29 groszy za minut ę obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu, stanowi ł o pomini ę cie istotnych informacji potrzebnych przeci ę tnemu konsumentowi do podj ę cia decyzji dotycz ą cej umowy i czy mog ł o wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d tj. mog ł o powodowa ć podj ę cie przez niego decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż u.p.n.p.r. pos ł uguje si ę poj ę ciem przeci ę tnego konsumenta, w odniesieniu do którego powinna by ć dokonywana ocena ka ż dej praktyki rynkowej. B ę d ą ce przedmiotem niniejszego rozstrzygni ę cia zachowanie Polkomtel powinno by ć zatem oceniane z perspektywy przeci ę tnego konsumenta. Zgodnie z tre ś ci ą art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. przez przeci ę tnego konsumenta rozumie si ę konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwa ż ny i ostro ż ny. Oceny tej powinno dokona ć si ę z uwzgl ę dnieniem czynników spo ł ecznych, kulturowych, j ę zykowych i przynale ż no ś ci danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez któr ą rozumie si ę daj ą c ą si ę jednoznacznie zidentyfikowa ć grup ę konsumentów, szczególnie podatn ą na oddzia ł ywanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze wzgl ę du na szczególne cechy, takie jak wiek, niepe ł nosprawno ść fizyczna czy umys ł owa. Kampania oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” adresowana by ł a do nieograniczonego kr ę gu odbiorców i mog ł a dotyczy ć wszystkich osób zainteresowanych korzystaniem z us ł ug telefonii komórkowej. Konstrukcj ę modelu przeci ę tnego konsumenta nale ż y zatem stworzy ć bez odwo ł ywania si ę do przynale ż no ś ci do szczególnej grupy konsumentów. Korzystanie z telefonu komórkowego nie wymaga posiadania szczególnej wiedzy, umiej ę tno ś ci czy te ż wi ę kszej ni ż przeci ę tna orientacji w nowych technologiach telekomunikacyjnych. Zarówno zatem charakter us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę , jak i tre ść prowadzonej kampanii reklamowej wskazuj ą na to, ż e oferta ta nie by ł a kierowana do jakiej ś okre ś lonej, daj ą cej si ę 10 wyodr ę bni ć grupy konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym za przeci ę tnego konsumenta nale ż y uzna ć w niniejszej sprawie konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uwa ż nego i ostro ż nego przy uwzgl ę dnieniu czynników spo ł ecznych, kulturowych i j ę zykowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostro ż no ść okre ś la pewien zespó ł cech mentalnych konsumenta (jego „przeci ę tno ść ”), polegaj ą c ą na tym, ż e z jednej strony mo ż emy wymaga ć od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywisto ś ci, lecz z drugiej strony nie mo ż emy uzna ć , ż e jego wiedza jest kompletna i profesjonalna. Przeci ę tny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie. Adresatem reklamy Polkomtel nie jest zatem konsument bardziej ni ż przeci ę tnie zorientowany w zagadnieniach zwi ą zanych z ofertami operatorów komórkowych i poprzez to – bardziej ni ż przeci ę tnie zorientowany w specyfice kszta ł towania przez operatorów cen po łą cze ń . Rozumie jednak kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzysta ć do podj ę cia ś wiadomej decyzji dotycz ą cej produktu. Nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi oceni ć sytuacji tak jak profesjonalista. Przy ocenie poziomu uwagi, jak ą konsument mo ż e przyk ł ada ć do oceny kierowanych do niego komunikatów reklamowych, uwzgl ę dni ć nale ż y rodzaj dobra konsumpcyjnego, którego dotyczy dany komunikat. Jak wskaza ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r. (sygn. akt II CSK 367/07), poziom uwagi konsumenta mo ż e by ć ni ż szy w zale ż no ś ci od tego, jakich towarów dotyczy reklama oraz w jakich okoliczno ś ciach s ą one nabywane. Omawiana kampania reklamowa promowa ł a us ł ugi telefonii mobilnej. Korzystanie z tych us ł ug jest powszechne. W stosunku do innych dóbr zarówno cena samego telefonu, jak i koszt jego u ż ywania, nie s ą wysokie. Stosunkowo ł atwo konsument mo ż e równie ż rezygnowa ć z konkretnych us ł ug telekomunikacyjnych na rzecz innych tego typu us ł ug. Z tego wzgl ę du przyj ąć nale ż y, ż e konsument do ść szybko i bez wnikliwego studiowania warunków oferty podejmuje decyzj ę o zakupie takich us ł ug. Równie ż zatem i poziom uwagi, jaki przyk ł ada do analizy komunikatów reklamowych dotycz ą cych tego rodzaju us ł ug, nie jest szczególnie wysoki. Przeci ę tny konsument ma ś wiadomo ść specyfiki j ę zyka reklam, wie, ż e cz ę sto u ż ywana jest w nich metafora czy przesada w zachwalaniu produktu. Niemniej jednak, nawet ostro ż ny, uwa ż ny konsument ma prawo do rzetelnej informacji, która przy za ł o ż eniu dokonania z jego strony aktów staranno ś ci celem zrozumienia istoty oferty przedsi ę biorcy, nie b ę dzie wprowadza ć w b łą d. W ocenie Prezesa Urz ę du, dla przeci ę tnego konsumenta istotn ą informacj ą dotycz ą c ą oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” a pomijan ą przez Spó ł k ę w kampanii reklamowej by ł a informacja, i ż koszt po łą czenia g ł osowego w wysoko ś ci 29 groszy za minut ę do wszystkich wyst ę powa ł jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu. Zgodnie z art. 6 ust. 4 pkt 1 u.p.n.p.r., w przypadku propozycji nabycia produktu, za istotne informacje uznaje si ę w szczególno ś ci istotne cechy produktu, w takim zakresie, w jakim jest to w ł a ś ciwe dla danego ś rodka komunikowania si ę z konsumentami i produktu. Stosownie do tre ś ci art. 6 ust. 4 pkt 3 u.p.n.p.r. istotn ą informacj ą jest cena uwzgl ę dniaj ą ca 11 podatki lub, w przypadku gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcze ś niejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak równie ż wszelkie dodatkowe op ł aty za transport, dostaw ę lub us ł ugi pocztowe lub, w sytuacji gdy wcze ś niejsze obliczenie tych op ł at nie jest w sposób racjonalny mo ż liwe, informacje o mo ż liwo ś ci powstania takich dodatkowych kosztów. Informacja o cenie po łą cze ń w us ł udze MixPlus ma bez w ą tpienia charakter istotny i odgrywa kluczow ą rol ę przy podejmowaniu przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy. Jest jednym z pierwszych elementów, na który konsument zwraca uwag ę przy odbiorze reklamy. Operowanie cen ą musi wskazywa ć na rzeczywiste korzy ś ci wynikaj ą ce z zakupu reklamowanego produktu lub us ł ugi. Je ż eli brak jest mo ż liwo ś ci wskazania w propozycji nabycia produktu ostatecznej jego ceny, przekaz powinien okre ś la ć sposób, w jaki cena jest obliczana. Tymczasem Spó ł ka w ramach prowadzonej kampanii reklamowej przekazywa ł a informacje o cenie promowanych us ł ug za pomoc ą hase ł „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich” . W wi ę kszo ś ci z form omawianej kampanii reklamowej (telewizja, radio, reklama posterowa, internet) przekaz nie zawiera ł ż adnych dodatkowych wyja ś nie ń , w jakiej sytuacji i po spe ł nieniu jakich warunków u ż ytkownik ma mo ż liwo ść realizowania po łą cze ń g ł osowych po wskazanej cenie. Przeci ę tny konsument móg ł zatem budowa ć swoje wyobra ż enie o cenie oferowanych us ł ug jedynie na podstawie docieraj ą cego do niego komunikatu „29 groszy za minut ę do wszystkich” . Przekaz ten by ł j ę zykowo i logicznie jednoznaczny. Wskazywa ł na konkretn ą cen ę minuty po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus. U ż ycie sformu ł owania „do wszystkich” akcentowa ł o fakt, ż e stawka ta obowi ą zuje przy wykonywaniu wszelkich po łą cze ń , co pot ę gowa ł o wra ż enie powszechno ś ci proponowanej stawki op ł at. Faktycznie po łą czenia g ł osowe za 29 groszy za minut ę u ż ytkownik móg ł wykonywa ć tylko wówczas, gdy aktywowa ł w ramach promocji „Tanio do wszystkich” za cen ę 6 z ł otych pakiet zawieraj ą cy 21 minut do wykorzystania na krajowe po łą czenia g ł osowe do wszystkich krajowych operatorów sieci telefonii komórkowej z wy łą czeniem sieci Play oraz na krajowe po łą czenia g ł osowe do wszystkich krajowych sieci stacjonarnych. Warunkiem wykonywania po łą cze ń po wskazanej wy ż ej cenie by ł o równie ż pe ł ne wykorzystanie limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu (6 z ł /21 minut =~0,29 gr/min). Prezentowane przez Spó ł k ę komunikaty reklamowe zataja ł y informacj ę , ż e wskazywany w nich koszt po łą cze ń (29 groszy za minut ę ) nie jest standardow ą cen ą po łą czenia, a jedynie cen ą mo ż liw ą do osi ą gni ę cia po spe ł nieniu przez u ż ytkownika dodatkowych warunków. Aby uzyska ć mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń po cenie wskazanej w tre ś ci reklamy, odbiorca reklamy musia ł nie tylko zawrze ć stosown ą umow ę z operatorem, ale tak ż e: aktywowa ć pakiet okre ś lony w „Regulaminie promocji Tanio do wszystkich” poprzez wys ł anie kodu *121*11*37#, poczeka ć na potwierdzenie aktywacji pakietu (do 24 godzin od wys ł aniu kodu), wykorzysta ć w ca ł o ś ci 21 minut zawartych w pakiecie w ci ą gu 720 godzin (30 dni) od momentu aktywacji pakietu na po łą czenia g ł osowe wskazane w tre ś ci regulaminu. Aktywowanie pakietu i niewykorzystanie pe ł nych 21 minut z pakietu we wskazanym okresie powodowa ł o, i ż faktyczny koszt po łą cze ń by ł wy ż szy ani ż eli wskazany w tre ś ci reklam. Równie ż przekroczenie limitu 21 minut wi ą za ł o si ę 12 z konieczno ś ci ą poniesienia wy ż szych kosztów po łą cze ń , i to a ż dwukrotnie wy ż szych, bowiem cena po łą cze ń w MixPlusie poza pakietem wynosi ł a 58 gr (pkt 4 „Regulaminu promocji Plan cenowy Mix4” ). Zwa ż ywszy na fakt, ż e u ż ytkownik móg ł mie ć na swoim koncie jednocze ś nie aktywne maksymalnie dwa pakiety, przyj ąć nale ż y, ż e w ramach okresów wa ż no ś ci tych pakietów u ż ytkownik móg ł po cenie 29 groszy za minut ę co do zasady wykonywa ć po łą czenia g ł osowe przez 42 minuty (2 x 21 minut = 42 minuty). Ch ęć wykonywania przez u ż ytkownika po łą cze ń jedynie po cenie wskazanej w reklamie wi ą za ł a si ę zatem z konieczno ś ci ą skrupulatnego monitorowania ilo ś ci minut wykorzystanych w okresie wa ż no ś ci pakietu. W tym miejscu wskaza ć równie ż nale ż y, ż e promocja „Tanio do wszystkich”, w ramach której u ż ytkownik móg ł aktywowa ć wskazany wy ż ej pakiet, zgodnie z „Regulaminem promocji Tanio do wszystkich” mia ł a trwa ć od dnia 4 wrze ś nia 2009 r. do odwo ł ania. Mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń po cenie 29 groszy za minut ę mia ł a zatem charakter jedynie czasowy. Okoliczno ść , i ż podawana cena po łą cze ń by ł a aktualna tylko w pakiecie, mia ł o kluczowe znaczenie dla oceny atrakcyjno ś ci oferty Spó ł ki. O ile bowiem standardowa cena po łą cze ń nie wi ąż e si ę z ż adnymi ograniczeniami, to cena po łą cze ń oferowana w pakiecie jest z regu ł y w jaki ś sposób limitowana, b ą d ź to poprzez wskazanie ilo ś ci wybieranych numerów, ograniczenie mo ż liwo ś ci wykonywania po łą cze ń jedynie do u ż ytkowników lub abonentów okre ś lonych sieci czy te ż przez wprowadzenie ogranicze ń czasowych odnosz ą cych si ę do czasu trwania po łą cze ń lub chocia ż by tylko do okresu wa ż no ś ci pakietu. Podanie w tre ś ci oferty informacji, i ż proponowana cena po łą cze ń obowi ą zuje w pakiecie, nasuwa konsumentowi jednoznaczne skojarzenie, ż e mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń po tej cenie doznaje jakich ś ogranicze ń . Z kolei brak jakiegokolwiek wskazania w tre ś ci materia ł ów reklamowych, i ż proponowana cena po łą cze ń obowi ą zuje jedynie w przypadku aktywacji dodatkowego pakietu, jest przez przeci ę tnego konsumenta odbierane jako brak istnienia takich ogranicze ń . Dlatego te ż pomini ę cie przez Spó ł k ę w stosowanych formach reklamy, ż e cena 29 groszy za minut ę po łą czenia by ł a aktualna tylko w pakiecie, a co wi ę cej stanowi ł a w rzeczywisto ś ci tylko u ś redniony koszt minuty po łą czenia w ramach tego pakietu, mog ł o dla przeci ę tnego konsumenta oznacza ć , ż e cena ta dotyczy ka ż dego po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus. Uzna ć wobec tego nale ż y, ż e informacja o cenie us ł ugi nie zosta ł a przez Spó ł k ę przekazana w sposób nale ż yty. Przekaz reklamowy nie jest rzetelny, je ś li wskazuj ą c na cen ę us ł ugi w przypadku, gdy cena ta obowi ą zuje jedynie w ś ci ś le ograniczonych okoliczno ś ciach, nie tylko nie okre ś la zakresu obowi ą zywania tej ceny, ale nawet nie sugeruje, ż e zakres ten jest ograniczony. Informacja o tym, ż e proponowana przez Polkomtel stawka po łą cze ń g ł osowych stanowi ł a jedynie u ś redniony koszt minuty po łą czenia g ł osowego w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich”, by ł a istotn ą informacj ą potrzebn ą przeci ę tnemu konsumentowi do podj ę cia decyzji dotycz ą cej umowy. Spó ł ka zaniecha ł a jednak podania tej informacji w stosowanych przekazach reklamowych. W ocenie Prezesa Urz ę du, brak wskazania przez Polkomtel w reklamach prezentowanych w ramach kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „Rarka w MixPlusie” ww. informacji mog ł o wprowadza ć w b łą d i powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Stosownie do przepisu 13 art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wprowadzaj ą cym w b łą d zaniechaniem mo ż e by ć w szczególno ś ci zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we w ł a ś ciwym czasie istotnych informacji dotycz ą cych produktu. Nieprzekazanie w tre ś ci komunikatów reklamowych ww. informacji, zdaniem Prezesa Urz ę du, mog ł o skutkowa ć wprowadzeniem konsumentów w b łą d. Komunikat p ł yn ą cy z omawianej kampanii reklamowej – odbierany przez przeci ę tnego konsumenta – móg ł przedstawia ć si ę bowiem nast ę puj ą co: stawka za ka ż de po łą czenie g ł osowe w us ł udze MixPlus wynosi 29 groszy za minut ę . Jak wskazuje przepis art. 6 ust. 5 u.p.n.p.r., przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w b łą d przez zaniechanie, nale ż y uwzgl ę dni ć wszystkie jej elementy oraz okoliczno ś ci wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. W analizowanym przypadku o wprowadzaj ą cym w b łą d charakterze praktyki ś wiadczy przede wszystkim tre ść (zawarto ść ) poszczególnych reklam. Spo ś ród wszystkich czynników, które mog ą kszta ł towa ć odbiór reklamy przez przeci ę tnego konsumenta, niew ą tpliwie najistotniejszy jest bowiem komunikat, który ich autor lub zleceniodawca chce przekaza ć konsumentom. Wszystkie formy omawianej kampanii reklamowej (telewizja, radio, reklama posterowa, ulotka, internet), za wyj ą tkiem reklamy zawartej w prasie, pos ł ugiwa ł y si ę has ł ami reklamowymi „29 gr/min do wszystkich” lub „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich”. W reklamie telewizyjnej Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę has ł em reklamowym: „29 gr/min do wszystkich ” Jednocze ś nie lektor wypowiada ł kwesti ę : „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich (…)”. Równie ż reklama radiowa odwo ł ywa ł a si ę do has ł a „Rarka w MixPlusie (…) 29 groszy za minut ę do wszystkich”. Takie te ż has ł o zawarte by ł o na stosowanych przez Spó ł k ę posterach reklamowych i na pierwszej stronie ulotek reklamowych. W reklamach internetowych pojawia ł o si ę has ł o „Rarka w MixPlusie. 29 groszy za minut ę do wszystkich prócz Play.(…) Rarka, piszesz si ę ?”. Tre ść reklam nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e operowanie cen ą po łą czenia by ł o kluczowym elementem prowadzonej kampanii reklamowej. Spó ł ka zreszt ą nie tylko eksponowa ł a w komunikatach reklamowych cen ę po łą cze ń w us ł udze MixPlus. Dla podkre ś lenia atrakcyjno ś ci swojej oferty cenowej Spó ł ka wprowadzi ł a na jej okre ś lenie nowe s ł owo: „rarka”, które mia ł o oznacza ć : „co ś naprawd ę wyj ą tkowego, superokazj ę , absolutn ą gratk ę , hiperrarytas” (zob. reklama prasowa, karta nr 22). Jak wynika z powy ż szego, kampania reklamowa dotycz ą ca oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” , w której pojawia ł y si ę ww. has ł a reklamowe, by ł a przygotowana oraz przeprowadzona w sposób profesjonalny i kompleksowy. Kampani ę zbudowano wokó ł specjalnie wprowadzonego okre ś lenia „rarka”, które przewija ł o si ę we wszystkich formach reklamowych. Poszczególne elementy kampanii stanowi ł y spójn ą ca ł o ść - ś wiadcz ą o tym nie tylko spójne has ł a reklamowe, ale i podobne elementy graficzne. Konsument z telewizji, prasy czy na ulicy otrzymywa ł ten sam jasny, czytelny i spójny komunikat – operator przygotowa ł specjaln ą ofert ę : po łą czenia w MixPlusie za 29 groszy za minut ę . 14 Spo ś ród wszystkich form reklamy stosowanych przez Spó ł k ę w ramach przedmiotowej kampanii tylko ulotka reklamowa zawiera ł a informacje odnosz ą ce si ę do konieczno ś ci aktywowania pakietu i warunków korzystania z promocji. Nale ż y zatem uzna ć , ż e wprowadzaj ą cy w b łą d sposób prezentacji oferty „Rarka w MixPlusie” nie dotyczy ł ulotek reklamowych. Równie ż w przypadku reklamy internetowej, z uwagi na stosunkow ą ł atwo ść uzyskania przy wykorzystaniu tego medium kompletnej informacji dotycz ą cej warunków reklamowanej oferty Spó ł ki, ryzyko wprowadzenia konsumenta w b łą d by ł o niewielkie. Przy ocenie stosowanych przez Spó ł k ę reklam Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł równie ż brzmienie art. 6 ust. 6 u.p.n.p.r., zgodnie z którym „w przypadku gdy ze specyfiki ś rodka komunikowania si ę z konsumentami stosowanego dla danej praktyki rynkowej wynikaj ą ograniczenia przestrzenne i czasowe, ograniczenia te i wszystkie ś rodki podj ę te przez przedsi ę biorc ę w celu udost ę pnienia informacji konsumentom w inny sposób uwzgl ę dnia si ę przy ocenie, czy dosz ł o do pomini ę cia informacji” . Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e zastosowane przez Spó ł k ę reklamowe formy prezentacji oferty z racji swej istoty posiadaj ą ograniczenia co do pojemno ś ci informacji. Ta swoista „u ł omno ść ” stosowanych ś rodków przekazu nie usprawiedliwienia jednak wprowadzania konsumentów w b łą d. Oczywistym jest, ż e reklama koncentruje si ę na ogólnych informacjach zawieraj ą cych najwa ż niejsze i najatrakcyjniejsze elementy danej oferty. Nie oznacza to jednak, ż e informacje te mog ą by ć niepe ł ne i nieprawdziwe. W takim bowiem wypadku dochodzi do wypaczenia funkcji reklamy - konsument otrzymuje b łę dne informacje co do g ł ównych korzy ś ci zwi ą zanych z zakupem towaru lub us ł ugi. Analiza sposobu prezentacji warunków oferty „Rarka w MixPlusie” w omawianej kampanii reklamowej wykazuje, ż e w przekazach reklamowych nie wyst ę powa ł y odno ś niki, odes ł ania (chocia ż by w postaci „gwiazdki”), które wskazywa ł yby, i ż eksponowana cena po łą czenia stanowi u ś redniony koszt minuty po łą czenia w przypadku aktywacji dodatkowego pakietu. Prezes Urz ę du uzna ł przy tym, i ż w analizowanych reklamach mo ż liwo ść skorygowania tre ś ci komunikatu reklamowego (np. poprzez prosty zabieg zamieszczenia zwrotu „cena tylko w pakiecie” czy „w pakiecie”) nie by ł a ograniczona „pojemno ś ci ą ” formy reklamy i zastosowanego ś rodka przekazu. Na mo ż liwo ść zawarcia w tre ś ci stosowanych form reklamowych dodatkowych wskazówek wyja ś niaj ą cych wskazuje zamieszczenie przez Spó ł k ę w tre ś ci stosowanych przekazów odes ł a ń typu „szczegó ł y w regulaminie” czy „szczegó ł y w regulaminie i na www.plus.pl” (reklama telewizyjna i posterowa). W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć , ż e samo zamieszczenie przez Spó ł k ę w tre ś ci przekazów reklamowych sformu ł owania „szczegó ł y w regulaminie” nie wp ł ywa na odbiór reklamy przez przeci ę tnego konsumenta. Oczywistym jest, ż e reklama przekazuje tylko podstawowe informacje o ofercie Spó ł ki, konsument spodziewa si ę zatem, ż e wszelkie szczegó ł owe kwestie okre ś lane s ą przez Spó ł k ę w stosowanych przez ni ą regulaminach. Okoliczno ść , i ż szczegó ł owe dane dotycz ą ce promowanej us ł ugi zawarte zosta ł y w regulaminie nie oznacza jednak dla konsumenta, ż e informacje tam zamieszczone b ę d ą sprzeczne z przekazem jednoznacznie wynikaj ą cym z tre ś ci reklamy. Owe odes ł anie nie zawiera bowiem jakiejkolwiek sugestii, ż e dane zawarte w regulaminie odbiegaj ą czy modyfikuj ą informacje zawarte w reklamie. Wskazówka wyja ś niaj ą ca dotyczy przy tym pe ł nej oferty Spó ł ki, a nie przedmiotu g ł ównego has ł a reklamowego – w tym przypadku ceny 15 za po łą czenia. Brak zatem podstaw, by konsument w ł a ś nie w zakresie tej podstawowej informacji o ofercie Spó ł ki móg ł spodziewa ć si ę jakichkolwiek odst ę pstw w regulaminie. Przeci ę tny konsument nie musi i nie powinien samodzielnie szuka ć kluczowej informacji na temat oferowanej promocji. Analizuj ą c wyd ź wi ę k reklamy, ocenia on przede wszystkim ofert ę cenow ą , szacuj ą c korzy ść ekonomiczn ą wynikaj ą c ą z oferty. W tym przypadku, przeci ę tny konsument nie powinien domy ś la ć si ę , ż e cena ta jest jedynie cen ą mo ż liw ą do uzyskania w przypadku spe ł nienia warunków okre ś lonych w regulaminach, tym bardziej, ż e has ł o reklamowe literalnie wskazuje „29 groszy za minut ę do wszystkich”. Ograniczono ść pojemno ś ci no ś ników przekazu u ż ytych podczas kampanii reklamowej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” nie mo ż e zatem stanowi ć usprawiedliwienia ani przyzwolenia do dzia ł ania niezgodnego z prawem wyra ż aj ą cego si ę we wprowadzaniu konsumentów w b łą d. Tre ść reklamy nie mo ż e by ć formu ł owana w taki sposób, by wywo ł ywa ć u konsumentów mylne wyobra ż enie o istocie tj. g ł ównej korzy ś ci oferowanej us ł ugi. Nieprzekazanie przez Spó ł k ę pe ł nej informacji o cenie reklamowanej us ł ugi poprzez zaniechanie wskazania, ż e eksponowana cena po łą czenia obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu, mog ł o wprowadza ć w b łą d co do podstawowych cech (ceny) oferowanej us ł ugi. Sposób prezentacji oferty w trakcie kampanii reklamowej przez Spó ł k ę jednoznacznie wskazuje zatem, ż e Spó ł ka dopu ś ci ł a si ę zaniechania wprowadzaj ą cego w b łą d. Na podstawie tre ś ci reklamy telewizyjnej, radiowej, posterowej i internetowej, przeci ę tny konsument móg ł przyj ąć , i ż Spó ł ka w us ł udze MixPlus oferuje wszystkie po łą czenia g ł osowe za 29 groszy za minut ę , bez konieczno ś ci podejmowania jakichkolwiek dodatkowych czynno ś ci czy spe ł niania jakichkolwiek dodatkowych warunków. Wprawdzie oferowana cena po łą cze ń jawi ł a si ę jako niezwykle interesuj ą ca, by ł a bowiem o po ł ow ę ni ż sza ni ż dotychczas oferowana przez Spó ł k ę w ramach us ł ugi MixPlus (58 groszy), to jednak z uwagi na fakt, ż e ca ł a kampania reklamowa tej oferty okre ś lanej jako „rarka” skupia ł a si ę na eksponowaniu jej wyj ą tkowo ś ci i atrakcyjno ś ci cenowej, przeci ę tny konsument móg ł si ę spodziewa ć , ż e Spó ł ka oferuje wszystkie po łą czenia po tak korzystnej cenie. B łę dne wyobra ż enie konsumenta o cenie po łą cze ń w us ł udze MixPlus tj. przekonanie, ż e wszystkie po łą czenia w ramach tej us ł ugi u ż ytkownik mo ż e wykonywa ć w cenie 29 groszy za minut ę , powodowa ł o korzystniejsze postrzeganie tej oferty przez konsumenta. Wzmocnienie atrakcyjno ś ci oferty niew ą tpliwie prowadzi ł o do zwi ę kszenia zainteresowania si ę ni ą przez potencjalnych nabywców. Nale ż y przy tym mie ć na wzgl ę dzie, ż e to w ł a ś nie przes ł anka ekonomiczna czyli cena lub szczególna korzy ść cenowa wywiera szczególny wp ł yw na decyzj ę konsumenta dotycz ą c ą umowy. Wprowadzenie w b łą d w tym przedmiocie w sposób szczególny rzutuje zatem na prawid ł owo ść podejmowanej decyzji rynkowej . Konsument zainteresowany przekazem reklamowym i pozostaj ą cy na skutek jego tre ś ci w b łę dzie co do warunków oferty promocyjnej tj. faktycznych kosztów po łą cze ń w us ł udze MixPlus, by ł sk ł onny zawrze ć ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której by nie zawar ł w przypadku posiadania pe ł nej wiedzy o ofercie. Uzasadnionym jest zatem przyj ę cie, ż e przeci ę tny konsument sugeruj ą c si ę brzmieniem powy ż ej wskazanych 16 hase ł reklamowych móg ł podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. móg ł zainteresowa ć si ę ofert ą Spó ł ki, podj ąć dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą lub nawet zawrze ć umow ę . Decyzj ę konsumenta dotycz ą c ą umowy - zgodnie z jej definicj ą zawart ą w art. 2 pkt 7 u.p.n.p.r. - nale ż y odnosi ć do podejmowania przez konsumenta decyzji co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu lub zap ł aci za produkt, bez wzgl ę du na to, czy konsument postanowi dokona ć okre ś lonej czynno ś ci, czy te ż powstrzyma ć si ę od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., zniekszta ł cenie lub mo ż liwo ść zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta mo ż e dotyczy ć etapu przed zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Zaniechanie polegaj ą ce na wprowadzeniu w b łą d, jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej, nie musi finalnie doprowadzi ć do dokonania przez przeci ę tnego konsumenta czynno ś ci prawnej, której, gdyby nie dzia ł a ł na pod wp ł ywem b łę du, by nie podj ął . Poj ę cie „decyzji dotycz ą cej umowy”, któr ą pos ł uguje si ę ustawa o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ma bowiem szerszy zakres ni ż instytucja b łę du uregulowana w art. 84 i n. Kodeksu cywilnego. Oznacza to, i ż elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie nale ż y czyni ć samego faktu jej dokonania, tj. w omawianym przypadku zawarcia umowy z operatorem w ramach oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie”. Decyzja dotycz ą ca umowy w omawianym stanie faktycznym b ę dzie sprowadza ć si ę ju ż do sytuacji, w której konsument pod wp ł ywem kampanii reklamowej zainteresuje si ę ofert ą promocyjn ą „Rarka w MixPlusie” lub podejmie dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą , np. udaj ą c si ę do punktu sprzeda ż y operatora celem uzyskania szczegó ł owej informacji dotycz ą cej tej promocji, czy te ż ju ż z zamiarem skorzystania z niej, tj. zawarcia umowy. Kluczowe znaczenie przy podj ę ciu przez konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy odgrywa wewn ę trzne przekonanie konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu reklamowego, który prowadzi do przyj ę cia oraz zrozumienia najwa ż niejszych informacji, jakie p ł yn ą z ww. przekazu marketingowego. Reklama stanowi specyficzny ś rodek przekazu, pos ł uguj ą cy si ę niew ą tpliwie skrótami, has ł ami i prezentuj ą cy najwa ż niejsze informacje (cz ę sto przy u ż yciu alegorii i hiperbolizacji), które maj ą dotrze ć do potencjalnych klientów, us ł ugobiorców i sk ł oni ć ich do zainteresowania si ę reklamowanym produktem. Okoliczno ść , i ż konsument uzyska w punkcie sprzeda ż y lub na stronie internetowej informacj ę dotycz ą c ą rzeczywistych warunków, do których odnosi ł a si ę kwestionowana kampania reklamowa, nie wy łą cza wprowadzaj ą cego w b łą d charakteru dzia ł a ń Polkomtel. Zainteresowanie si ę ofert ą , sam fakt udania si ę do punktu sprzeda ż y, czy te ż zapoznania si ę z jej zasadami na stronie internetowej Spó ł ki pod wp ł ywem b łę dnego przekazu reklamowego wi ąż e si ę z podj ę ciem przez konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął i stanowi okoliczno ść obci ąż aj ą c ą przedsi ę biorc ę . Wobec tego, fakt, i ż konsument mia ł mo ż liwo ść poznania szczegó ł ów oferty promocyjnej przy zawieraniu umowy – w punktach sprzeda ż y, za po ś rednictwem strony internetowej lub kontaktuj ą c si ę z pracownikiem spó ł ki za pomoc ą infolinii – pozostaj ą bez znaczenia dla oceny dzia ł a ń Spó ł ki pod k ą tem zarzutu bezprawno ś ci. Jak podkre ś li ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 64/07), konsument, do którego reklama jest kierowana ma prawo do rzetelnej informacji ju ż w chwili 17 zapoznania si ę z reklam ą bez konieczno ś ci zasi ę gania jej dopiero w miejscu sprzeda ż y u przedsi ę biorcy. Przedsi ę biorca ma obowi ą zek poinformowania w sposób rzetelny i prawdziwy o cechach oferowanego towaru ju ż w reklamie, a klient zwabiony jego ofert ą nie ma obowi ą zku jej weryfikacji w miejscu sprzeda ż y. Maj ą c na wzgl ę dzie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dzia ł anie przedsi ę biorcy, który reklamowa ł swoje promocyjne us ł ugi sugeruj ą c, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ka ż dego po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus, podczas gdy stawka 29 groszy za minut ę obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu, stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą polegaj ą c ą na zaniechaniu wprowadzaj ą cym w b łą d. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachodz ą przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie takiego zachowania Polkomtel za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą polegaj ą c ą na zaniechaniu wprowadzaj ą cym w b łą d. W celu wykazania, ż e zachowanie Spó ł ki stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą konieczne jest tak ż e wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Praktyka rynkowa b ę dzie uznana za nieuczciw ą , je ś li pozostanie sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekszta ł ci lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du dokona ł oceny zachowania Spó ł ki w kontek ś cie naruszenia dobrych obyczajów oraz mo ż liwo ś ci istotnego zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu marketingowego. Dobre obyczaje s ą klauzul ą generaln ą , która podlega konkretyzacji na okoliczno ść danego stanu faktycznego. Zgodnie z pogl ą dem doktryny „ sprzeczne z dobrymi obyczajami s ą dzia ł ania, które zmierzaj ą do niedoinformowania, dezorientacji, wywo ł ania b łę dnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwno ś ci (...), czyli takie dzia ł anie, które potocznie okre ś lone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegaj ą ce in minus od przyj ę tych standardów post ę powania” (K. Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002 r., s. 804). W niniejszej sprawie dobre obyczaje nale ż y oceni ć jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jak ą w ramach przekazu reklamowego przedsi ę biorca powinien kierowa ć do przeci ę tnego konsumenta, przy uwzgl ę dnieniu oczywi ś cie ogranicze ń wynikaj ą cych z takiej formy prezentacji oferty. Do naruszenia tak rozumianych dobrych obyczajów dosz ł o na skutek przekazania przez Spó ł k ę komunikatu reklamowego, który b łę dnie sugerowa ł , ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ka ż dego po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus. Pod wp ł ywem tego komunikatu przeci ę tny konsument móg ł nabra ć mylnego wyobra ż enia o cechach reklamowanej us ł ugi i podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której – w przypadku posiadania pe ł nej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej us ł udze – by nie podj ął . Powy ż sze ś wiadczy o mo ż liwo ś ci zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta w zakresie jego decyzji dotycz ą cej umowy. 18 Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachowanie Spó ł ki nale ż y uzna ć za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowan ą w art. 6 ust. 1, art. 6 ust. 3 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 pkt 1 i 3 u.p.n.p.r. Ad 3) Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urz ę du stosowania praktyki okre ś lonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. niezb ę dne jest wykazanie, ż e bezprawna praktyka przedsi ę biorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie obja ś nia znaczenia poj ęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazuj ą c jedynie w art. 24 ust. 3, i ż nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, ż e dzia ł anie przedsi ę biorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywo ł uje negatywne skutki w sferze ich praw i obowi ą zków. Natomiast przez interes zbiorowy nale ż y rozumie ć interes dotycz ą cy konsumentów jako okre ś lonej zbiorowo ś ci. St ą d konkluzja, i ż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami dzia ł a ń przedsi ę biorcy dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, maj ą cych status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, ż eby dzia ł anie przedsi ę biorcy by ł o skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do adresata, którego nie sposób z góry indywidualnie oznaczy ć . Dzia ł anie o takim charakterze jest w stanie wywo ł a ć niekorzystne nast ę pstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec ka ż dego z cz ł onków zbiorowo ś ci. Przy tym zaistnienie przes ł anki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpo ś rednio uzale ż nione od liczby konsumentów, których interesy zosta ł y rzeczywi ś cie naruszone wskutek dzia ł a ń przedsi ę biorcy. Istotne jest to, ż e przedmiotowe dzia ł anie mo ż e zagrozi ć , przynajmniej potencjalnie, interesom szerokiego kr ę gu nieprofesjonalnych uczestników rynku. W ś wietle przedstawionych powy ż ej okoliczno ś ci nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż kwestionowane zachowanie Spó ł ki by ł o dla konsumentów szkodliwe i godzi ł o w ich chronione prawem interesy. Prowadzona przez Spó ł k ę kampania reklamowa oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” prowadzi ł a do dezinformacji konsumentów, wywo ł uj ą c u nich mylne wyobra ż enie co do faktycznej ceny oferowanej us ł ugi. Na skutek praktyki Spó ł ki dosz ł o zatem do naruszenia interesu konsumentów rozumianego jako prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsumenci mog ą oczekiwa ć od przekazu reklamowego. Jednocze ś nie dzia ł anie Spó ł ki mog ł o wp ł ywa ć na decyzje konsumentów w przedmiocie nabycia oferowanych us ł ug. W konsekwencji mog ł o ono prowadzi ć do uszczerbku finansowego konsumentów w postaci konieczno ś ci poniesienia op ł at wy ż szych ni ż mogliby si ę spodziewa ć , kieruj ą c si ę tylko informacjami prezentowanymi w reklamach. Naruszony zosta ł zatem równie ż ich interes stricte ekonomiczny. W ocenie Prezesa Urz ę du, nie ulega tak ż e w ą tpliwo ś ci, i ż interesy konsumentów, w które godzi zakwestionowane dzia ł anie, maj ą charakter zbiorowy. Zarówno oferta promocyjna „Rarka w MixPlusie”, jak i ca ł a kampania reklamowa dotycz ą ca tej oferty by ł y bowiem kierowane do bli ż ej nieokre ś lonego kr ę gu odbiorców. Ich adresatami byli przy tym 19 zarówno dotychczasowi klienci Polkomtel, zainteresowani polepszeniem warunków cenowych us ł ug, jak i osoby dotychczas niekorzystaj ą ce z us ł ug tego przedsi ę biorcy. Tym samym kwestionowane przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania Polkomtel narusza ł y interes nieograniczonej liczby konsumentów, których nie sposób zindywidualizowa ć . Oczywistym jest równie ż , ż e bezprawne zachowanie Spó ł ki nie dotyczy ł o wy łą cznie interesów poszczególnych osób, dotkni ę tych skutkami niedozwolonej praktyki stosowanej przez t ę Spó ł k ę , lecz narusza ł o ono uprawnienia szerokiego kr ę gu konsumentów. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie przes ł anki dla zakwalifikowania opisanego zachowania Spó ł ki jako praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów okre ś lonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zaniechanie stosowania praktyk Dyspozycja art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. stanowi, i ż nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuj ą cej zaniechanie jej stosowania, je ż eli przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Prezes Urz ę du stwierdzi ł bowiem, ż e praktyka opisana w sentencji niniejszej decyzji mia ł a charakter czasowy. Nieuczciwa praktyka Polkomtel zwi ą zana z prowadzeniem kampanii reklamowej trwa ł a do dnia 30 wrze ś nia 2009 r. tj. ostatniego dnia wykorzystywania przez Spó ł k ę ś rodków masowego przekazu do promowania oferty „Rarka w MixPlusie”. W zwi ą zku z tym, ż e od dnia 1 pa ź dziernika 2009 r. Polkomtel zaprzesta ł prowadzenia kampanii reklamowej dotycz ą cej ww. oferty uzna ć nale ż y, i ż z dat ą t ą zaniecha ł stosowania praktyki opisanej w pkt. I sentencji decyzji. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż a ł o orzec, i ż Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie stosowa ł praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. polegaj ą c ą na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” hase ł reklamowych „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich”, sugeruj ą cych, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ł a ka ż dego po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus, podczas gdy stawka 29 groszy za minut ę obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu, co stanowi ł o nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 i 3 u.p.n.p.r. i stwierdzi ć zaniechanie jej stosowania z dniem 1 pa ź dziernika 2009 r. Nale ż y podnie ść , ż e w toku niniejszego post ę powania Spó ł ka pismem z dnia 21 lipca 2011 r. wnios ł a o wydanie w przedmiotowej sprawie decyzji na podstawie art. 28 u.o.k.i.k. 20 Zaistnia ł y zatem przes ł anki, aby podda ć ocenie zasadno ść rozstrzygni ę cia sprawy w oparciu o art. 28 ww. ustawy, który stanowi, ż e je ż eli w toku post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania – ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę , o której mowa w art. 24, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, na ł o ż y ć obowi ą zek wykonania tych zobowi ą za ń . Jak wynika z powy ż szego, propozycje zobowi ą za ń przedsi ę biorcy nie s ą wi ążą ce dla Prezesa Urz ę du albowiem decyzja w tym zakresie nale ż y do kategorii decyzji uznaniowych. Nale ż y podkre ś li ć , ż e podejmuj ą c decyzj ę o uwzgl ę dnieniu b ą d ź nieuwzgl ę dnieniu wniosku przedsi ę biorcy o wydanie decyzji zobowi ą zuj ą cej go do wykonania okre ś lonych dzia ł a ń , bez merytorycznego rozstrzygni ę cia, czy dzia ł ania te stanowi ą praktyki okre ś lone w art. 24 u.o.k.i.k., Prezes Urz ę du bierze pod uwag ę ca ł okszta ł t okoliczno ś ci rozstrzyganej sprawy, w tym materia ł dowodowy zebrany w aktach post ę powania, rodzaj narusze ń przedsi ę biorcy, jak równie ż skutki uwzgl ę dnienia przedmiotowego wniosku. Zgodnie z tre ś ci ą art. 28 ww. ustawy, decyzj ę na podstawie tego artyku ł u wydaje si ę w przypadku uprawdopodobnienia naruszenia przez przedsi ę biorc ę przepisów ustawy. Wydanie takiej decyzji, bez potrzeby przeprowadzenia w sprawie post ę powania dowodowego, s ł u ż y skróceniu okresu trwania post ę powania. Decyzja na podstawie art. 28 ustawy wydana jest w sytuacji, gdy przedsi ę biorca pierwszy reaguje na sygna ł o stosowanych przez niego praktykach, sam stara si ę zapobiega ć naruszeniom, a tym samym nie daje podstaw do prowadzenia w sprawie post ę powania dowodowego. W niniejszym post ę powaniu przedsi ę biorca od pocz ą tku kwestionowa ł fakt stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów i nie zgadza ł si ę z postawionym mu zarzutem. Z wnioskiem o na ł o ż enie na niego zobowi ą zania w trybie art. 28 u.o.k.i.k. Polkomtel wyst ą pi ł ponad pó ł roku po wszcz ę ciu przeciwko niemu post ę powania, a zatem na etapie, kiedy Prezes Urz ę du w znacznej cz ęś ci przeprowadzi ł ju ż post ę powanie dowodowe w sprawie. W ocenie Prezesa Urz ę du, równie ż tre ść zobowi ą zania przedstawionego przez Spó ł k ę nie uzasadnia ł a w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy przyj ę cia wniosku Spó ł ki. Propozycja zobowi ą zania przedstawiona w po ł owie 2011 r. ogranicza ł a si ę do niestosowania przez Spó ł k ę zarzucanej jej praktyki, podczas, gdy bezspornym jest, ż e Spó ł ka zaniecha ł a tej praktyki ju ż z dniem 1 pa ź dziernika 2009 r. Zobowi ą zanie zaproponowane przez Spó ł k ę , wobec faktu wcze ś niejszego zaniechania praktyki, nie mog ł o wywrze ć jakichkolwiek dodatkowych skutków w sferze praw konsumentów. W przypadku przedsi ę biorcy, który zaniecha ł ju ż stosowania praktyki, zobowi ą zanie powinno zmierza ć do zniwelowania negatywnych skutków praktyki; cel w postaci zaniechania praktyki zosta ł ju ż bowiem osi ą gni ę ty. W niniejszym post ę powaniu przedsi ę biorca, oprócz zobowi ą zania si ę do niestosowania praktyki, nie przedstawi ł jakichkolwiek propozycji, które mog ł yby wywrze ć wp ł yw na poniesione przez konsumentów ekonomiczne skutki stosowania praktyki. 21 Z uwagi na powy ż sze okoliczno ś ci, w ocenie Prezesa Urz ę du, w przedmiotowej sprawie brak by ł o podstaw do uwzgl ę dnienia wniosku Spó ł ki o wydanie decyzji zobowi ą zaniowej. Wobec powy ż szego Prezes UOKiK orzek ł jak w pkt. I sentencji decyzji. Pkt II sentencji decyzji - nakazanie publikacji decyzji. Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Spó ł k ę , na podstawie art. 26 ust. 2 u.o.k.i.k. w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 u.o.k.i.k. obowi ą zek publikacji decyzji w ca ł o ś ci na koszt Polkomtel na stronie internetowej przedsi ę biorcy www.plus.pl, w ten sposób, ż e odno ś nik do tre ś ci decyzji powinien zosta ć umieszczony na stronie g ł ównej www.plus.pl oraz utrzymywania jej na ww. stronie internetowej przez okres 6 miesi ę cy, a ponadto jednokrotn ą publikacj ę sentencji decyzji na koszt Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie w terminie 30 (trzydzie ś ci) dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji na jednej z pi ę ciu pierwszych stron dziennika o zasi ę gu ogólnopolskim ze ś rednim nak ł adem dziennym w wysoko ś ci co najmniej 100 000 (sto tysi ę cy) egzemplarzy w module obejmuj ą cym co najmniej 25% strony, czarn ą czcionk ą Times New Roman nie mniejsz ą ni ż 12 (dwana ś cie) punktów na bia ł ym tle. Wobec decyzji wydawanych na podstawie art. 27 ust. 2 u.o.k.i.k. odpowiednie zastosowanie ma przepis art. 26 ust. 2 u.o.k.i.k. Decyzja o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów oraz stwierdzaj ą ca zaniechanie jej stosowania mo ż e zatem w zwi ą zku z powy ż szym odes ł aniem zawiera ć elementy dodatkowe w postaci: zobowi ą zania przedsi ę biorcy do z ł o ż enia jednokrotnego lub wielokrotnego o ś wiadczenia o okre ś lonej tre ś ci lub formie oraz zobowi ą zania do publikacji decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci na koszt przedsi ę biorcy. W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du zdecydowa ł o zastosowaniu drugiego z ww. dodatkowych ś rodków. Nale ż y wskaza ć , ż e zamieszczenie w decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania elementów dodatkowych z uwagi na jej charakter ma zmierza ć do osi ą gni ę cia innych celów ni ż te, które s ą stawiane odpowiednim postanowieniom zawartym w decyzji wydanej na podstawie art. 26 ust. 1 u.o.k.i.k. Decyzja z art. 27 ust. 1 u.o.k.i.k. jest bowiem wydawana w sytuacji, gdy przedsi ę biorca nie stosuje ju ż praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Celem umieszczenia w niej elementów dodatkowych nie jest wi ę c d ąż enie do wyeliminowania jej skutków. Celem przyj ę tego rozwi ą zania – w ramach którego Spó ł ka na forum publicznym „przyznaje si ę ” do stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów – jest realizacja funkcji edukacyjnej oraz prewencyjnej wobec innych uczestników rynku - zarówno przedsi ę biorców, jak i konsumentów. W niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia podstawowego prawa konsumentów, jakim pozostaje prawo do informacji. Maj ą c na uwadze przedmiotowe dobro podlegaj ą ce ochronie prawnej, Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne nakazanie podania do wiadomo ś ci szerokiego kr ę gu odbiorców informacji o praktyce Spó ł ki, która zosta ł a uznana za bezprawn ą . Spe ł ni to niew ą tpliwe funkcj ę wychowawcz ą wobec konsumentów, stanowi ą c element edukacji konsumenckiej. Nale ż y zak ł ada ć , ż e informowanie konsumentów o bezprawnych praktykach przedsi ę biorców wp ł ynie na wzrost ś wiadomo ś ci konsumenckiej, wskutek czego konsumenci 22 b ę d ą w przysz ł o ś ci uwa ż niej analizowa ć kierowane do nich przekazy reklamowe. Omawiany nakaz publikacji b ę dzie realizowa ć tak ż e funkcj ę prewencyjn ą w odniesieniu do innych profesjonalnych uczestników rynku, których nie nale ż y ograniczy ć wy łą cznie do operatorów telekomunikacyjnych. Publikacja ma stanowi ć czyteln ą informacj ę dla przedsi ę biorców, jakie wymogi powinien spe ł nia ć rzetelny i niewprowadzaj ą cy w b łą d przekaz reklamowy, a jednocze ś nie ostrzega ć , i ż w przypadku braku dochowania wymaganych standardów i zastosowania podobnej praktyki musz ą liczy ć si ę z okre ś lonymi sankcjami. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Pkt III sentencji decyzji – kara pieni ęż na Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 u.o.k.i.k. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zatem zasad ę fakultatywno ś ci nak ł adania kar przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Przedmiotowa ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduj ą c o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruje si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą (penaln ą ), jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ) oraz wychowawcz ą (edukacyjn ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 u.o.k.i.k., Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111 u.o.k.i.k.). W pkt. I sentencji niniejszej decyzji uznano okre ś lone dzia ł anie Spó ł ki za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzono zaniechanie jej stosowania. Praktyka ta polega ł a na prezentowaniu w ramach kampanii reklamowej oferty promocyjnej „Rarka w MixPlusie” hase ł reklamowych „29 gr/min do wszystkich” oraz „Rarka w MixPlusie czyli 29 groszy za minut ę do wszystkich”, sugeruj ą cych, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ł a ka ż dego po łą czenia g ł osowego w us ł udze MixPlus, podczas gdy stawka 29 groszy za minut ę obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku aktywowania przez u ż ytkownika dodatkowego pakietu „Tanio do wszystkich” i pod warunkiem pe ł nego wykorzystania limitu minut przyznanego w ramach tego pakietu, co stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt oraz ust. 4 pkt 1 i 3 u.p.n.p.r. oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do naruszenia przez Spó ł k ę okre ś lonego w art. 24 u.o.k.i.k. zakazu w sposób okre ś lony w sentencji niniejszej decyzji. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na charakter stosowanej przez Spó ł k ę praktyki, przejawiaj ą cy si ę we wprowadzaniu konsumentów w b łą d oraz z uwagi na wysoki stopie ń naruszenia interesu publicznego, Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne skorzystanie z przys ł uguj ą cego mu na mocy przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uprawnienia do na ł o ż enia kary pieni ęż nej. 23 Przy nak ł adaniu kary istnieje konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. W ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów prawa nieumy ś lno ść naruszenia przepisów ustawy nie wyklucza istnienia podstaw do na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej. Stwierdzenie nawet nieumy ś lnego naruszenia ustawy daje bowiem podstaw ę do na ł o ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych przes ł anek wyra ź nego zamiaru Spó ł ki naruszenia interesów konsumentów. Nale ż y jednak wskaza ć , ż e na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowi ą zek dochowania nale ż ytej staranno ś ci przy ocenie zgodno ś ci ich dzia ł a ń z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. Dlatego te ż , zdaniem Prezesa Urz ę du, Polkomtel przyst ę puj ą c do prowadzenia kampanii reklamowej b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania administracyjnego powinien uwzgl ę dni ć wszelkie okoliczno ś ci dotycz ą ce tre ś ci przekazywanych w reklamie, w tym tak ż e potrzeb ę ochrony interesów konsumentów rozumianych jako prawo do prawdziwej i nie wprowadzaj ą cej w b łą d informacji, a w przeciwnym razie - uwzgl ę dnia ć mo ż liwo ść naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci uzasadnione jest stwierdzenie, ż e dzia ł anie Spó ł ki opisane w punkcie 1 sentencji decyzji mia ł o charakter zawiniony. Zgodnie z zeznaniem podatkowym CIT-8 Spó ł ki za rok 2010, przychód Spó ł ki w roku poprzedzaj ą cym wydanie niniejszej decyzji wyniós ł […..] z ł . St ą d maksymalny wymiar kary, który zgodnie z powy ż ej przytoczonymi przepisami móg ł by stanowi ć 10% przychodów Spó ł ki, móg ł by wynie ść ok. [……….] z ł . Ustalenie kary w przedmiotowej sprawie mia ł o charakter dwuetapowy, co spowodowane by ł o zaistnieniem w post ę powaniu okoliczno ś ci maj ą cych wp ł yw na jej wysoko ść . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du w pierwszej kolejno ś ci dokona ł oceny wagi stwierdzonej praktyki i na tej podstawie ustali ł kwot ę bazow ą , stanowi ą c ą podstaw ę do dalszych ustale ń wysoko ś ci kary, a nast ę pnie – w oparciu o zaistnia ł e w sprawie okoliczno ś ci maj ą ce wp ł yw na wysoko ść kary – dokona ł gradacji ustalonej kwoty bazowej. W powy ż szym kontek ś cie wzi ę to pod uwag ę , i ż praktyka stosowana przez Spó ł k ę godzi ł a w zbiorowe interesy konsumentów na etapie przedkontraktowym, którego istot ą jest zachowanie przedsi ę biorcy ukierunkowane na pozyskiwanie konsumentów lub z ł o ż enie oferty konsumentom, maj ą ce na celu sk ł onienie do zawarcia kontraktu. W przedmiotowej kampanii reklamowej, trwaj ą cej od 7 wrze ś nia 2009 r. do 30 wrze ś nia 2009 r., odwo ł ywano si ę do promocyjnej oferty – wskazuj ą cej na wyj ą tkowo atrakcyjne ceny po łą cze ń do wszystkich. Kampania ta mog ł a wprowadza ć w b łą d co do rzeczywistych cech i ceny oferowanych us ł ug. Podnie ść przy tym nale ż y, i ż cena reklamowanej us ł ugi stanowi podstawow ą informacj ę dla potencjalnego klienta zainteresowanego ofert ą Spó ł ki, tym bardziej gdy jest ona w sposób szczególny eksponowana przez przedsi ę biorc ę w przekazach reklamowych, jak mia ł o to miejsce w omawianym przypadku. Tego typu zachowanie godzi wi ę c w interes konsumentów, jakim jest prawo do rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, której konsument mo ż e oczekiwa ć od kierowanego do niego przekazu reklamowego. Pod 24 wp ł ywem zafa ł szowanej informacji konsumenci mogli podejmowa ć decyzje dotycz ą ce skorzystania z oferty Spó ł ki, w wyniku czego zagro ż one zosta ł y tak ż e ich istotne interesy ekonomiczne. Prezes Urz ę du mia ł przy tym na wzgl ę dzie, i ż zakwestionowana praktyka wymierzona by ł a we wszystkich konsumentów zainteresowanych wykonywaniem tanich po łą cze ń telekomunikacyjnych, a zatem zakres oddzia ł ywania praktyki by ł znaczny. Ustalaj ą c wag ę naruszenia przypisanego Spó ł ce Prezes Urz ę du mia ł tak ż e na uwadze, ż e nie wszystkie ś rodki reklamy stosowane w prowadzonej kampanii mog ł y wprowadza ć konsumentów w b łą d. Charakter wprowadzaj ą cy w b łą d mia ł y przekazy zawarte w reklamie telewizyjnej, radiowej, internetowej i posterowej. W ulotkach reklamowych konsumenci otrzymywali natomiast ju ż wyczerpuj ą ce informacje na temat oferowanych us ł ug, co wp ł ywa ł o na mniejszy stopie ń potencjalnego zniekszta ł cenia zachowania rynkowego konsumentów. Prezes UOKiK wzi ął przy tym pod uwag ę , ż e okres stosowania przypisanej Polkomtelowi praktyki by ł stosunkowo krótki, to jest wynosi ł mniej ni ż miesi ą c. Powy ż sze okoliczno ś ci pozwoli ł y Prezesowi Urz ę du na oszacowanie wagi tego naruszenia na poziomie […] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2010 r. Ustalona przez Prezesa Urz ę du kwota bazowa stanowi ą ca równowarto ść [….] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę wynosi zatem [....] z ł (s ł ownie: […] ). Dokonuj ą c ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę Prezes Urz ę du dokona ł równie ż oceny zaistnia ł ych w post ę powaniu okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych. W opinii W opinii Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie nie wyst ę puj ą jakiekolwiek okoliczno ś ci ł agodz ą ce, które uzasadnia ł yby zmniejszenie ustalonej kwoty bazowej kary. Wprawdzie Prezes Urz ę du stwierdzi ł zaniechanie stosowania praktyki przez Spó ł k ę , jednak okoliczno ść ta nie wynika ł a z wyra ż onej przez Spó ł k ę woli zaprzestania stosowania bezprawnych dzia ł a ń , ale z samego charakteru kampanii reklamowej, która mia ł a zamkni ę te ramy czasowe. Wobec powy ż szego w niniejszej sprawie nie mo ż e by ć mowy o potraktowaniu zaniechania stosowania praktyk przez Spó ł k ę jako okoliczno ś ci ł agodz ą cej. Jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą wzi ę to natomiast pod uwag ę , i ż kwestionowane dzia ł ania Spó ł ki obj ęł y swym zasi ę giem obszar ca ł ego kraju. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż zaistnia ł a w niniejszej sprawie okoliczno ść obci ąż aj ą ca uzasadnia zwi ę kszenie wyj ś ciowego poziomu kary o […..] %. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci wysoko ść kary ustalono na poziomie […..] z ł (s ł ownie: […….] z ł ) . Oznacza to, ż e na ł o ż ona na Spó ł k ę kara pieni ęż na mie ś ci si ę w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. i jednocze ś nie stanowi ok. [….]% przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2010 r. oraz ok. […..] % kary, jak ą Prezes Urz ę du mia ł prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę . Nak ł adaj ą c niniejsz ą decyzj ą kar ę pieni ęż n ą za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e ma ona: po pierwsze – charakter represyjny (nak ł adana jest za naruszenie ustawowych zakazów), po drugie – prewencyjny (ma zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci i zniech ę ca ć do naruszania prawa), za ś zagro ż enie nimi, czyli potencjalna mo ż liwo ść na ł o ż enia kary przez 25 Prezesa Urz ę du – nadaje jej charakter dyscyplinuj ą cy (wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2004 r., III SK 31/04). W ocenie Prezesa Urz ę du, wymierzona kara jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt. III sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie . Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na nast ę puj ą ce konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa UOKiK stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Dyrektor Delegatury UOKIK w Warszawie /podpis/ Otrzymuj ą :