RWA-25/2012

1 Warszawa, 9 listopada 2012 r. DECYZJA nr RWA-25/2012 I . Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się , że działanie Lidl Polska Sklepy Spożywcze Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jankowicach k. Tarnowa Podgórnego w woj. wielkopolskim polegające na: 1) stosowaniu w kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” niezgodnych z treścią tego raportu komunikatów, że Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną stanowi nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą konsumentów w błąd, określoną w art. 5 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – i nakazuje się zaniechanie jej stosowania ; 2) stosowaniu w kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” komunikatów, które mogą sugerować, iż autorem treści w nich zawartych jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stanowi nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą konsumentów w błąd, określoną w art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA - 61 - 16/12 / DJ 2 II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na spółkę Lidl Polska Sklepy Spożywcze Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jankowicach k. Tarnowa Podgórnego w woj. wielkopolskim karę pieniężną w wysokości 1.826.547 zł (słownie : jeden milion osiemset dwadzieścia sześć tysięcy pięćset czterdzieści siedem złotych) płatną do budżetu państwa z tytułu naruszeń określonych w pkt. I sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Po opublikowaniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej zwanego: Prezesem UOKiK lub Prezesem Urzędu) „Raportu produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych. Kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011” (dalej zwany także Raportem) spółka Lidl Polska Sklepy Spożywcze Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jankowicach k. Tarnowa Podgórnego w woj. wielkopolskim (dalej: Lidl lub Spółka) rozpoczęła prowadzenie w środkach masowego przekazu kampanii reklamowej, w której występują bezpośrednie odwołania do ww. Raportu. W związku z tym, że zastosowane przez Spółkę w ramach tej kampanii komunikaty, zdaniem Prezesa Urzędu, mogły wprowadzać konsumentów w błąd poprzez wywoływanie wrażenia, że organ administracji publicznej rekomenduje sklepy sieci Lidl jako oferujące najlepsze produkty pod marką własną, Prezes UOKiK w dniu 9 lutego 2012 r. wszczął z urzędu na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej: u.o.k.i.k.) postępowanie w związku z podejrzeniem stosowania przez Lidl Polska Sklepy Spożywcze sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Jankowicach k. Tarnowa Podgórnego w woj. wielkopolskim praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na stosowaniu w kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” komunikatów, które mogą sugerować, iż autorem treści w nich zawartych jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą konsumentów w błąd, określoną w art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Pismem z dnia 9 lutego 2012 r. Spółka została zawiadomiona o wszczęciu postępowania administracyjnego pod wyżej wskazanym zarzutem i wezwana do przekazania 3 m.in. wszelkich materiałów reklamowych wykorzystywanych w prowadzonej kampanii reklamowej odwołującej się do Raportu. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania Spółka podniosła, że „ łatwo zauważalny dla konsumentów wysoki poziom profesjonalizmu w zakresie przygotowania Raportu, klarowność języka użytego w nim, a także bardzo dobre wyniki Lidl sprawiły, że Spółka zdecydowała się rozpocząć długoterminową kampanię reklamową wspierającą hasło sieci Lidl: „Najlepsze z Polski. Najlepsze z Europy”, opartą o prezentowanie konsumentom obszernych fragmentów Raportu” . Lidl podkreślił przy tym, że celem prowadzonej kampanii reklamowej było wyłącznie przybliżenie konsumentom korzystnej dla Lidla treści Raportu oraz ułatwienie konsumentom dokonania świadomego wyboru opartego o rzetelną i pełną informację. W ocenie Spółki, stosowane przez nią materiały reklamowe miały za zadanie jak najwierniej relacjonować treść Raportu, jednocześnie jednak przy każdym materiale zamieszczono informację na temat źródła (Źródło: Raport UOKiK oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe pod własną marką własną sieci handlowych”). W materiałach graficznych zamieszczono logo Lidl, zaś w materiałach audiowizualnych pojawiła się nazwa Lidl lub hasło reklamowe „ Najlepsze z Polski. Najlepsze z Europy” . Wskazując na powyższe okoliczności, Spółka w trybie art. 28 u.o.k.i.k. przedstawiła zobowiązanie „do niezwłocznej rezygnacji z prowadzenia kampanii reklamowej prezentującej wyniki Raportu” poprzez usunięcie reklamy zamieszczonej na stronie internetowej Spółki, usunięcie zakwestionowanych reklam z bilbordów należących do Spółki, zaprzestanie zamieszczana zakwestionowanych reklam w tzw. „gazetkach sklepowych” oraz „gazetkach domowych”, zaprzestanie zamieszczania zakwestionowanych reklam w prasie codziennej oraz w tygodnikach, zaprzestanie zamieszczania zakwestionowanych reklam w pasmach reklamowych stacji radiowych oraz zaprzestanie zamieszczania zakwestionowanych reklam w pasmach reklamowych stacji telewizyjnych. Spółka podkreśliła przy tym, że nałożenie przez Prezesa Urzędu przedmiotowego zobowiązania na Spółkę zapewniłoby osiągnięcie w krótkim terminie pozytywnego dla interesów konsumentów rezultatu w postaci wyeliminowania z obiegu kwestionowanej kampanii reklamowej. W przypadku wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej stosowanie praktyki kampania ta byłaby bowiem kontynuowana aż do uprawomocnienia się decyzji. Lidl wskazał, że obecnie obowiązujący media plan przewiduje kontynuowanie kwestionowanej kampanii reklamowej co najmniej do czerwca 2012 r. Jednocześnie Spółka czyniąc zadość wezwaniu Prezesa UOKiK przekazała wszelkie materiały reklamowe wykorzystywane w kampanii reklamowej odwołującej się do treści Raportu. W piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r. Lidl uzupełnił swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionego mu zarzutu. W ocenie Spółki, w niniejszej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, że kwestionowana kampania reklamowa mogła wprowadzić przeciętnego konsumenta w błąd co do tego, kto jest autorem 4 treści zawartych w prezentowanych komunikatach. Spółka wskazała, że dla przeciętnego konsumenta oczywiste jest bowiem, iż Prezes UOKiK nie komunikuje się z opinią publiczną za pomocą artykułów publikowanych w prasie. Raporty, w których opracowanie zaangażowany jest Prezes Urzędu udostępniane są na stronach internetowych Urzędu, a nie w prasie. W prasie, jak wskazała Spółka, ukazują się jedynie pisane przez dziennikarzy komunikaty o działaniach Prezesa UOKiK. Spółka podkreśliła przy tym, że komunikaty te często przywołują wyniki z opublikowanych przez Prezesa UOKiK raportów posługując się zwrotami jak np.: „ Raport UOKiK: Coraz więcej sieciowych marek, poprawa ich jakości”, „UOKiK: pogorszyła się jakość żywności w Polsce”, „Alarmujący raport UOKiK: wywóz śmieci będzie droższy” czy „UOKiK ostrzega”. W przywołanych przekazach informacyjnych zastosowane zostały przyciągające uwagę czytelnika hasła odwołujące się do publikowanych przez UOKiK raportów, które również mogłyby sugerować, że opublikowane treści pochodzą wprost od Prezesa Urzędu. Tymczasem nie ulega wątpliwości i jest to oczywiste dla przeciętnego konsumenta, że autorem takich artykułów nie jest Prezes UOKiK. Spółka ponownie podkreśliła, że przekazy reklamowe, jakie pojawiły się w prasie, na bilbordach i na stronach internetowych, opatrzone były logo Spółki, a spoty reklamowe prezentowane w radiu i telewizji jednoznacznie wskazywały, „ iż podmiotem, którego dotyczą te przekazy reklamowe jest Spółka, a nie Prezes UOKiK”. Lidl zakwestionował także możliwość uznania reklam radiowych za sugerujące, iż są to komunikaty pochodzące od Prezesa UOKiK tylko i wyłącznie na tej podstawie, że głos lektora jest wyraźny i stanowczy. Za wprowadzające w błąd zdaniem Spółki, nie można także uznać użycia w radiowym spocie reklamowym słowa „Uwaga!” , które miało na celu jedynie przyciągnięcie uwagi radiosłuchacza. Na końcu spotu przywołane zostały hasła reklamowe Lidla, przez co identyfikacja autora przekazu nie mogła stwarzać przeciętnemu odbiorcy żadnych trudności. Spółka podkreśliła także, że we wszystkich przekazach reklamowych znalazły się odesłania do źródła twierdzeń użytych w reklamie tj. do Raportu zamieszczonego na stronie internetowej UOKiK. Odnosząc się do modelu przeciętnego konsumenta Lidl wskazał, że przeciętny konsument, w świetle przepisów krajowych i wspólnotowych, to taki, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Jest to zatem aktywny końcowy odbiorca, którego cechuje troska o własne interesy. Jeśli więc konsumenci nie mieszczą się w tym modelu, nie mogą oczekiwać ochrony na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Podsumowując, Spółka stanęła na stanowisku, że stosowane przez nią komunikaty reklamowe nie mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd. W piśmie z dnia 10 kwietnia 2012 r. Spółka podniosła, że stosownie do art. 4 pkt 15 u.o.k.i.k. jako „przychód” na potrzeby ustawy rozumie się przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na podstawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. Lidl wskazał, że prowadzi działalność w formie spółki komandytowej, która nie jest objęta zakresem podmiotowym ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych ani ustawy 5 o podatku dochodowym od osób fizycznych. Spółka komandytowa, jak wskazał Lidl, nie jest w ogóle płatnikiem podatku dochodowego, co wyklucza ustalenie jej przychodu w oparciu o art. 4 pkt 15 u.o.k.i.k. Spółka pokreśliła także, że nie można również przyjąć, że przychód spółki komandytowej można ustalać w oparciu o przychody wspólników tej spółki. Wspólnicy ci mogą być przedsiębiorcami, niemniej są oni zawsze podmiotami odrębnymi od samej Spółki. Po przeanalizowaniu zgromadzonego w niniejszym postępowaniu materiału dowodowego Prezes Urzędu postanowieniem z dnia 17 maja 2012 r. rozszerzył prowadzone przeciwko Spółce postępowanie administracyjne o zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 u.o.k.i.k., polegającej na stosowaniu w kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” niezgodnych z treścią tego raportu komunikatów, że „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną” , co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową wprowadzającą konsumentów w błąd, określoną w art. 5 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r. oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Podstawą postawionego zarzutu było podejrzenie przekazywania przez Lidl w ramach prowadzonej kampanii reklamowej nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd konsumentów informacji, że według Raportu Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną. Analiza treści Raportu wraz z załącznikami stanowiącymi jego integralną część wykazała, że najniższy odsetek partii zakwestionowanych w stosunku partii produktów skontrolowanych tj. 0% uzyskały sieci Aldi, Chata Polska, Dino i Freshmarket. Odsetek osiągnięty przez Lidl wyniósł 5,1 %, w związku z czym komunikat, że to Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik nie znajduje potwierdzenia w treści Raportu. Spółka zawiadomiona o treści postawionego jej zarzutu wskazała, że zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Lidl podkreślił, że tworząc w ramach swojej kampanii hasło: „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną” odwoływał się do treści Raportu, a w szczególności do Tabeli nr 2 na str. 13 Raportu. Spółka podniosła, że z danych prezentowanych w kolumnie dziewiątej tej tabeli wynika, iż pod względem jakości i oznakowania produktów sprzedawanych pod marką własną w sieci handlowej Lidl Inspekcja Handlowa zakwestionowała zaledwie 5,1% spośród wszystkich partii objętych badaniem. Tym samym Lidl uzyskał najmniejszy odsetek partii zakwestionowanych do partii zbadanych, bowiem inni przedsiębiorcy objęci badaniem uzyskali wyniki od 5,7% do 11,8%. W ocenie Spółki, w pełni uzasadnione jest zatem twierdzenie, iż „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną”. Spółka podniosła także, że mimo, iż w Raporcie zawarte zostały zastrzeżenia, że porównywanie wyników poszczególnych sieci może dać niemiarodajne wyniki, to Prezes Urzędu sam w treści tego Raportu dokonuje stosownych porównań, o czym świadczą – 6 jak wskazała Spółka - m.in. takie sformułowania: „Jak wynika z danych przedstawionych w powyższej tabeli, najwięcej uwag wniesiono do…”, „Zdecydowanie mniej zastrzeżeń wniesiono do…” czy też „…w tym zakresie częściej niż w innych placówkach kwestionowano…” (str. 13 Raportu). Spółka podkreśliła, że zastosowała ten sam zabieg co Prezes UOKiK i odniosła wynik, który sama uzyskała do wyników pozostałych sieci handlowych objętych kontrolą Inspekcji Handlowej. Lidl podniósł przy tym, że zarówno ilość jego placówek, jak i partii zbadanych produktów świadczy o przyjęciu w toku badania w odniesieniu do niego reprezentatywnej próby. Pismem z dnia 14 czerwca 2012 r. Spółka na poparcie swojego stanowiska w sprawie przedstawiła sporządzoną na jej zlecenie opinię z zakresu statystyki. W treści opinii dokonano interpretacji wyników kontroli zamieszczonych w Raporcie i jego załączniku zatytułowanym „Zestawienie wyników kontroli produktów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych” . W opinii przedstawiono trzy rankingi: 1) ranking według udziału partii zakwestionowanych do zbadanych, 2) ranking dwukryterialny według odsetka partii zakwestionowanych w zakresie jakości, jak i partii zakwestionowanych w zakresie oznakowania, 3) ranking według wartości partii skontrolowanych, wartości partii zakwestionowanych i odsetka wartości partii zakwestionowanych do wartości partii skontrolowanych. W każdym z rankingów uwzględniono – jak wskazano w treści opinii – tylko te sieci handlowe, których wynik badania był niższy od średniej tj. rankingi nr 1 i 2 sporządzono na podstawie wyników sieci: Lidl, Tesco, Biedronka i Real, zaś ranking nr 3 na podstawie wyników sieci: Lidl, Tesco, Biedronka i Intermarche. Według wszystkich sporządzonych rankingów Lidl uzyskał najlepsze wyniki. Jednocześnie w uwagach końcowych opinii wskazano, że „jedyną kwestią, jaka pozostaje nierozstrzygnięta, jest błąd oszacowania pozycji poszczególnych sieci handlowych w rankingach wykonanych na podstawie danych zebranych podczas kontroli produktów żywnościowych oferowanych pod marką własną. Takiego błędu nie można na podstawie przeprowadzonego badania oszacować, ponieważ badania przeprowadzono w sposób wybiórczy i nie spełnia ono statystycznych wymogów próby losowej i reprezentatywnej”. Uzupełniając swoje stanowisko w sprawie Lidl pismem z dnia 25 czerwca 2012 r. wskazał, że – w jego ocenie – celem opracowania Raportu i udostępnienia go na stronie było umożliwienie, tak przedsiębiorcom, jak i konsumentom, odwoływania się do zaprezentowanych w nim wyników kontroli poszczególnych sieci handlowych ujętych w formę zestawień, tabeli i wykresów. Po drugie, Spółka podniosła, że Prezes Urzędu sam poddał ocenie wyniki kontroli umieszczając na swojej stronie internetowej m.in. informację: „poprawiła się jakość produktów żywnościowych oferowanych przez sieci handlowe pod marką własną (…) nawet dwukrotnie. Najlepiej wypadły soki, wody oraz miody. Gorzej – przetwory owocowe i mięsne” , jak również wskazując w treści Raportu, w placówkach jakich sieci wniesiono najwięcej uwag do jakości środków spożywczych czy oznakowania wyrobów. Spółka wskazała także, że skoro sposób przeprowadzenia kontroli nie pozwala na wyciąganie wniosków przez porównanie poszczególnych wyników, to zestawienie w treści 7 Raportu wyników kontroli poszczególnych sieci handlowych dokonane w formie tabel jest mylące. Odnosząc się do wyników kontroli zawartych w „Zestawieniu wyników kontroli produktów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych” Spółka podniosła, iż Zestawienie to ma charakter załącznika do Raportu i powinno być traktowane jako materiał źródłowy dla ujętych w Raporcie wyników. Spółka stwierdziła także, że analizie porównawczej mogą zostać poddane wyłącznie dane reprezentatywne. W związku z tym, że wartość partii skontrolowanych w sieciach Aldi, Chata Polska, Dino i Freshmarket jest nieporównywalnie niższa niż w sieciach Biedronka, Lidl, Tesco i Intermarche, sieci te nie został poddane analizie w przedstawionej przez Spółkę opinii statystycznej jako niereprezentatywne. W załączeniu do pisma z dnia 8 sierpnia 2012 r. Spółka przekazała raport z przeprowadzonego na jej zlecenie badania opinii publicznej dotyczącego kampanii reklamowej Spółki kwestionowanej w niniejszym postępowaniu. Jak wynika z raportu, celem badania było sprawdzenie, jak odbierana jest przez konsumentów komunikacja Lidl dotycząca wyników Raportu Prezesa UOKiK. Wśród wyników badania wskazano m.in., że 64% respondentów po okazaniu im materiałów reklamowych z przedmiotowej kampanii odpowiedziało bez wspomagania wizualnego i werbalnego, że jest to reklama. W wynikach badania podano również, że na pytanie: „Kto Pana (-i) zdaniem jest autorem tej reklamy/informacji/komunikatu?” 67% badanych wskazało na Lidla, a w sumie ponad ¾ badanych odpowiedziało, że autorem jest ktoś inny niż UOKiK. Dodatkowe informacje i dokumenty, w tym dokumenty finansowe takie jak Bilans, Rachunek zysków i strat, Rachunek przepływów pieniężnych (cashflow) i Zestawienie zmian w kapitale własnym, Spółka przekazała pismami z dnia 9 maja 2012 r. i 25 czerwca 2012 r. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), pismem z dnia 3 sierpnia 2012 r. Prezes Urzędu zawiadomił Lidl o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie Spółka została poinformowana o prawie zapoznania się z materiałem dowodowym zebranym w aktach sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Spółka skorzystała z tego uprawnienia w dniu 9 sierpnia 2012 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje: Lidl Polska Sklepy Spożywcze Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jankowicach k. Tarnowa Podgórnego w woj. wielkopolskim jest spółką prawa handlowego, działającą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy Poznań - Nowe Miasto i Wilda w Poznaniu, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000172407. Wspólnikami Spółki są Lidl Polska Sklepy Spożywcze Sp. z o.o. i CE Beteiligungs – GMBH. 8 Lidl prowadzi na terenie kraju sieć sklepów detalicznych. Sklepy spożywcze Lidl należą do sieci handlowej bezpośrednio lub na zasadzie franczyzy. W ofercie sklepów tej sieci znajdują się produkty żywnościowe, chemia i środki czystości, drobne artykuły gospodarstwa domowego i odzież. Wśród produktów znajdujących się w asortymencie sklepów przedmiotowej sieci handlowej znaczną część stanowią produkty oferowane pod marką własną. W dniu 20 stycznia 2012 r. Prezes Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów opublikował „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” sporządzony na podstawie wyników kontroli zrealizowanych przez Inspekcję Handlową w 2011 r. Jak wskazuje treść Raportu, celem przeprowadzonych kontroli była ocena jakości handlowej (szczególnie w kierunku wykrywania zafałszowań) wybranych grup produktów żywnościowych oferowanych pod własną marką sieci handlowych pod względem spełniania wymagań w zakresie jakości handlowej, określonych w przepisach prawa oraz dodatkowych wymagań, jeżeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. W toku kontroli zbadano zagadnienia takie jak m.in.: jakość produktów, prawidłowość oznakowania produktów, identyfikowalność, czyli przestrzeganie obowiązku przechowywania informacji o pochodzeniu (dostawcy) środków spożywczych, przestrzeganie warunków magazynowania żywności oraz okresów jej trwałości. Kontrolą objęto produkty z siedmiu grup towarowych: 1) mleko i przetwory mleczne, 2) przetwory mięsne, 3) ryby i przetwory rybne, 4) miody różnych odmian i pochodzenia, 5) przetwory owocowe i warzywne, 6) soki, wody, napoje bezalkoholowe, 7) oliwę z oliwek wszystkich podstawowych rodzajów. Kontrolą objęto jednostki handlowe zrzeszone w sieciach handlowych, przy czym przedsiębiorców do kontroli typowano na podstawie jednego lub kilku przedstawionych niżej kryteriów: - dobór losowy spośród będących w posiadaniu wojewódzkich inspektoratów danych o przedsiębiorcach, - na podstawie nieprawidłowości ujawnionych w trakcie poprzednich kontroli, - na podstawie skarg konsumentów i innych sygnałów z rynku. Liczba przebadanych placówek handlowych i partii produktów w poszczególnych sieciach handlowych była różna. Wyniki kontroli artykułów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych przedstawiono w stanowiącym integralną część tego Raportu „Zestawieniu wyników kontroli produktów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych” (8 załączników do Raportu). Siedem załączników przedstawia wyniki kontroli w poszczególnych grupach towarowych. Załącznik nr 1 prezentuje ogólne wyniki kontroli artykułów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych. W załączniku tym wskazano m.in. liczbę partii produktów skontrolowanych w poszczególnych sieciach i liczbę partii zakwestionowanych w czasie kontroli w tych sieciach. Na podstawie tych danych można wskazać w odniesieniu do każdej sieci odsetek partii zakwestionowanych. Najniższy taki odsetek tj. 0% uzyskały sieci Aldi, Chata Polska, Dino i Freshmarket. Skróconą wersję tego załącznika, tj. ograniczoną do liczby partii 9 zbadanych, zakwestionowanych i wyliczonego odsetka partii zakwestionowanych do zbadanych w odniesieniu do wybranych sieci handlowych zamieszczono na str. 13 Raportu w tabeli 2, jak poniżej. Nazwa sieci handlowej Liczba placówek Liczba partii zbadanych Liczba partii zakwestionowanych Odsetek partii zakwestionowanych do zbadanych ogółem W zakresie jakości W zakresie oznakowania ogółem W zakresie jakości W zakresie oznakowania ogółem W zakresie jakości W zakresie oznakowania Auchan 14 83 26 83 8 0 8 9,6% 0,0% 9,6% Biedronka 104 592 239 592 36 20 14 6,1% 8,4% 2,4% Carrefour 89 466 181 466 41 9 27 8,8% 5,0% 5,8% E.Leclerc 13 85 30 85 8 7 1 9,4% 23,3% 1,2% Internarché 32 190 67 190 18 7 7 9,5% 10,4% 3,7% Kaufland 55 254 118 254 30 24 2 11,8% 20,3% 0,8% Lewiatan 24 116 45 116 13 6 8 11,2% 13,3% 6,9% Lidl 69 351 128 351 18 11 6 5,1% 8,6% 1,7% Polomarket 19 122 44 122 11 8 2 9,0% 18,2% 1,6% Real 41 275 108 275 19 8 11 6,9% 7,4% 4,0% Tesco 91 491 191 491 28 18 9 5,7% 9,4% 1,8% inne*) 37 214 81 214 21 10 12 9,8% 12,3% 5,6% SUMA 588 3239 1258 3239 251 128 107 7,7% 10,2% 3,3% *inne: Aldi, Alma Market, Chata Polska, Dino, Eko, Eurocash, Freshmarket, Netto, Makro Cash and Carry, Simple Market W zestawieniu sieci handlowe, których zakres kontroli był stosunkowo mniejszy (liczba skontrolowanych placówek mniejsza niż 10 – patrz str. 11 Rapotu), ujęto w punkcie „inne”. Jednocześnie jednak w tekście poniżej tabeli wskazano, że wyniki kontroli stwierdzone w poszczególnych sieciach handlowych zamieszczono w Załączniku 1 do niniejszego Raportu. Wyniki tych sieci wg Załącznika nr 1 do Raportu przedstawiały się następująco: 10 Nazwa sieci handlowej Liczba placówek Liczba partii zbadanych Liczba partii zakwestionowanych Odsetek partii zakwestionowanych do zbadanych ogółem W zakresie jakości W zakresie oznakowania ogółem W zakresie jakości W zakresie oznakowania ogółem W zakresie jakości W zakresie oznakowania Aldi 1 4 4 4 0 0 0 0% 0% 0% Alma Market 2 11 4 11 3 2 3 27% 50% 27,3% Chata Polska 1 12 0 12 0 0 0 0% 0% 0% Dino 1 4 2 4 0 0 0 0% 0% 0% Eko 3 24 0 24 3 0 1 12,5% 0% 4,2% Eurocash 2 21 3 21 2 0 2 9,5% 0% 9,5% Freshmarket 1 4 4 4 0 0 0 0% 0% 0% Netto 9 46 13 46 4 1 3 8,6% 7,7% 6,5% Makro Cash and Carry 8 42 22 42 5 4 1 11,9% 18,2% 2,4% Simply Market 9 46 21 46 4 2 2 8,6% 4,3% 4,3% Źródło: opracowanie własne na podstawie wyników ujętych w Załączniku nr 1 do Raportu W opisie danych przedstawionych w tabeli wskazano, że najwięcej uwag wniesiono do jakości środków spożywczych, zdecydowanie mniej zastrzeżeń wniesiono do sposobu oznakowania wyrobów. Jednocześnie podkreślono, że porównując odsetki partii zakwestionowanych w różnych sieciach (ostatnie trzy kolumny tabeli) należy jednak brać pod uwagę ogólną liczbę skontrolowanych placówek i partii w danej sieci, ponieważ przy małych wartościach odsetki te nie są równie reprezentatywne, co wynikające z dużej próby. W rozdziale III Raportu zatytułowanym „Podsumowanie” porównano wyniki kontroli produktów żywnościowych własnej marki sieci handlowych do wyników kontroli ogółem tj. pod własna marką i marką producenta. Przy dokonanym porównaniu jednoznacznie wskazano, że dla prawidłowej interpretacji tych wyników niezbędna jest świadomość, że nie odzwierciedlają one szeroko pojętej jakości produktu, a jedynie wskazują, czy produkt był zgodny z deklaracją przedsiębiorcy (która w niektórych branżach może określać parametry jakościowe w sposób niemal dowolny) oraz z wymaganiami prawa żywnościowego (które różnią się stopniem szczegółowości w zależności od grupy towarowej). Od dnia 25 stycznia 2012 r. Lidl prowadzi kampanię reklamową odwołującą się do ww. Raportu. Kampania ta jest prowadzona w Internecie, na billbordach, na plakatach, w stosowanych przez Spółkę gazetkach sklepowych i gazetkach domowych, w prasie, radiu i telewizji. Reklama internetowa 11 www.lidl.pl – link „Informacje” Strona internetowa Spółki www.lidl.pl pod linkiem „Informacje” umożliwia wybranie z paska menu hasła „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów”. Kliknięcie tego linku powoduje otwarcie okna, na którym pod wyeksponowanym hasłem „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” na tle szarej prowizorycznej prasy drukarskiej ukazuje się materiał prasowy stylizowany na gazetę codzienną z nagłówkiem „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” . Zawarte w górnej części tekstu sformułowanie „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:” jako jedyne w tekście zostało wyróżnione czerwonym kolorem liter. Zamieszczone poniżej wyrażenie LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK zapisane jest literami drukowanymi o wielkości liter kilkakrotnie większej od pozostałego tekstu nagłówka. W dolnej części komunikatu prasowego zamieszczono informację: „Źródło: Raport UOKiK oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych: kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011” . Umieszczona po lewej stronie prasy czerwona dźwignia umożliwia „uruchomienie prasy, a następnie „dalsze czytanie” kolejnych czterech stron materiału prasowego. Na każdej z tych stron margines dolny i górny odznaczono za pomocą czarnej pogrubionej linii, przy czym nad górną linią umieszczono napis „UOKiK”. Na stronie drugiej komunikatu powtórzono nagłówek „ Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną” , pod którym zamieszczono tekst „Najnowszy raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych; kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011” wskazują konsumentom, które sieci handlowe oferują produkty pod własną marką najlepszej jakości oraz najlepiej oznakowane. Wyniki kontroli jednoznacznie pokazują, że w ogólnej ocenie, na którą składa się ocena jakości oraz prawidłowości oznakowania produktów oferowanych pod własną marką, sieć sklepów Lidl uplasowała się na pozycji lidera ”. Na kolejnych trzech stronach opatrzonych dużym wyraźnym nagłówkiem „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” czytamy: „Jak wynika z raportu, jakość żywności oferowanej pod własną marką znacznie się poprawiła. Na tle badanych sklepów sieciowych obecnych w Polsce wyróżnia się Lidl – na 351 skontrolowanych próbek tylko w 18 inspektorzy znaleźli nieprawidłowości*. To jasny znak dla konsumentów, że znakomita większość produktów oferowana pod własną marką Lidl odznacza się wysoką jakością oraz jest prawidłowo oznakowana. Firma Lidl stawia na jakość swoich produktów m.in. poprzez współpracę z najlepszymi dostawcami z kraju, jak również z zagranicy. Produkty marek własnych Lidl wytwarzane są przez liderów danej branży na polskim rynku: mleczarnie Bakoma S.A, czy też S.M Mlekovita, masarnie – grupa Animex, ZPM Henryk Kania S.A., a także Grupę Maspex Wadowice będącą wiodącym producentem napojów, soków, produktów instant i produktów zbożowych. Wszystkim producentom stawiane są wysokie wymagania pod względem posiadanych certyfikatów jakościowych (IFS na poziomie wyższym lub BRC na poziomie A), czy też nowoczesność linii produkcyjnych. Ponadto firma Lidl na każdym etapie produkcji kontroluje jakość swoich produktów współpracując z niezależnymi laboratoriami 12 w Polsce oraz za granicą, a czego dowodem są oceny, które uzyskały produkty marek własnych Lidl przedstawione w raporcie UOKiK. W poszczególnych kategoriach wyróżnić można oliwę z oliwek – w żadnej ze kontrolowanych kilkudziesięciu próbek pochodzących ze sklepów Lidl nie stwierdzono nieprawidłowości. Lidl od dawna stawia też na najwyższą jakość produktów rybnych – coraz większy procent asortymentu posiada ekologiczne certyfikaty międzynarodowej organizacji Marine Stewardship Council. Oprócz tego każdy produkt rybny jest oznakowany zgodnie z obowiązującymi normami – zaopatrzony w łacińską nazwę gatunku oraz obszar połowu FAO. Nie dziwi więc fakt, że na 48 próbek rybnych zakwestionowano tylko jedną. Atutem w kategorii marek własnych sieci Lidl są też mięsa i wędliny oferowane m.in. pod marką Pikok. Nieprzypadkowe są liczne nagrody dla mięsnych produktów z sieci Lidl (Teraz Polska, Produkt Najwyższej Jakości w Przemyśle Mięsnym wiosna 2011, liczne nagrody i wyróżnienia zdobyte podczas Konkursów Wędliniarskich Polagra 2011) – badania inspektorów Inspekcji Handlowej wykazały, że w Lidlu 94% z 80 przebadanych próbek było bez zarzutów. W pozostałych kategoriach w tym mleka i przetworów mlecznych, miodów czy też napojów bezalkoholowych, soków i wód na kilkadziesiąt przebadanych w skali roku próbek produktów nieprawidłowości znalazły się tylko w najwyżej kilku. Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jednoznacznie wykazał, że konsumenci poszukujący produktów spożywczych pod marką własną, odznaczających się wysoką jakością oraz prawidłowością oznakowania, mogą je bez obaw kupować w sieci Lidl.” Poniżej pod znakiem * wskazano: „Wszystkie dane użyte w materiale pochodzą z raportu „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych; Kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011”, opracowanego przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Inspekcję Handlową . ” Poniżej okna obrazującego prasę drukarską z wyżej przytoczoną treścią komunikatu zamieszczono aktywny link „Zobacz cały raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Kliknij!” , który zawierał przekierowanie do strony www.uokik.gov.pl zawierającej informację prasową z dnia 20 stycznia 2012 r. o Raporcie oraz umożliwiającej odczytanie pełnej treści Raportu. www.lidl.pl – link „Nasza oferta” Środkowe okno strony internetowej Spółki www.lidl.pl pod linkiem „Nasza oferta” obrazuje na szarym tle materiał prasowy stylizowany na gazetę codzienną z nagłówkiem „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” . Zawarte w górnej części tekstu sformułowanie „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:” jako jedyne w tekście zostało wyróżnione czerwonym kolorem liter. Pozostały tekst pisany jest kolorem czarnym na jasnym tle. Zamieszczone poniżej wyrażenie LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK zapisane jest literami drukowanymi o wielkości liter kilkakrotnie większej od pozostałego tekstu nagłówka. W dolnej części komunikatu prasowego zamieszczono informację: „Źródło: Raport UOKiK oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych: kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011”. W prawej dolnej części okna reklamowego, poniżej zdjęcia komunikatu prasowego, znajduje się hasło 13 „Najlepsze z Polski Najlepsze z Europy” . Aktywny link „Zobacz” przekierowuje do materiału prasowego opisanego w punkcie www.lidl.pl – link „Informacje”. zewnętrzne strony www Na zewnętrznych stronach internetowych takich jak: www.onet.pl, www.gazeta.pl , www.wp.pl , www.nk.pl, www.pudelek.pl , www.o2.pl, www.interia.pl, www.fakt.pl Spółka zamieszcza bannery reklamowe obrazujące na szarym tle pierwszą stronę materiału prasowego o wyglądzie i treści jak na stronie www.lidl.pl pod linkiem „Nasza Oferta”. Bannery opatrzone są logiem Lidl i przekierowują na stronę www.lidl.pl . Reklama na billbordach Billbordy zamieszczone na sklepach sieci Lidl przedstawiają na szarym tle pierwszą stronę materiału prasowego o wyglądzie i treści jak na stronie www.lidl.pl pod linkiem „Nasza Oferta”. Reklama na plakatach Również plakaty zamieszczane przez Spółkę wewnątrz prowadzonych przez nią placówek handlowych przedstawiają na szarym tle pierwszą stronę materiału prasowego o wyglądzie i treści jak na stronie www.lidl.pl pod linkiem „Nasza Oferta”. Reklama w gazetkach domowych Kilkustronicowe gazetki domowe o wymiarach zbliżonych do formatu A2 na pierwszej stronie przedstawiają wyłącznie, tak jak na stronie www.lidl.pl pod linkiem „Nasza Oferta”, materiał prasowy stylizowany na gazetę codzienną z nagłówkiem „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” . Zawarte w górnej części tekstu sformułowanie „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:” jako jedyne w tekście zostało wyróżnione czerwonym kolorem liter. Pozostały tekst pisany jest kolorem czarnym na jasnym tle. Zamieszczone poniżej hasło LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK zapisane jest literami drukowanymi o wielkości liter kilkakrotnie większej od pozostałego tekstu nagłówka. W dolnej części komunikatu prasowego zamieszczono informację: „Źródło: Raport UOKiK oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych: kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011”. W prawym dolnym rogu zamieszczono logo sieci Lidl. Reklamy w prasie Reklamy prasowe Spółka zamieszcza w dziennikach: Gazeta Wyborcza i Fakt oraz w tygodnikach: Neewseeek , Uważam Rze i Polityka. Reklamy te mają formę bannerów przedstawiających materiał prasowy o wyglądzie i treści jak na stronie www.lidl.pl pod linkiem „Nasza Oferta”. W przypadku Gazety Wyborczej bannery te o stosunkowo 14 niewielkich rozmiarach często pojawiają się na pierwszej stronie dziennika w górnym prawym rogu. W Fakcie, Newsweeku, Uważam Rze i Polityce bannery zajmujące powierzchnię przekraczającą połową strony znajdują się na dalszych stronach gazet. Reklamy w radiu W spocie radiowym lektor wypowiada komunikat o następującej treści: „Uwaga! Zgodnie z raportem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Inspekcji Handlowej Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną. Źródło podane na www.lidl.pl . Bo w Lidlu zawsze znajdziesz to, co najlepsze z Polski i najlepsze z Europy. Lidl Mądry Wybór.” Ton wypowiedzi lektora jest stanowczy, oficjalny. Komunikatowi nie towarzyszy jakakolwiek muzyka. Lektor odczytuje komunikat w ciszy. Emisja spotów odbywa się na antenie stacji RMF FM, Radio Zet, Trójka, TOK FM i innych. Reklamy w telewizji W reklamie telewizyjnej lektor wypowiada komunikat: „Uwaga! Ogłoszono raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną. Lidl Mądry Wybór.” W czasie wypowiadania tej kwestii na ekranie prezentowane są na tle pracy maszyny drukarskiej dwa następujące po sobie materiały prasowe w formie gazety codziennej. Pierwszy z nich eksponuje hasło „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurencji”, przy czym słowo „raport” zajmuje największą powierzchnię prezentowanego materiału. W odznaczonym grubą czarną linią górnym marginesie materiału prasowego zamieszczony jest napis UOKiK. Drugi zaś materiał prasowy prezentuje hasło: „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” . Zawarte w górnej części tekstu sformułowanie „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:” jako jedyne w tekście zostało wyróżnione czerwonym kolorem liter. Pozostały tekst pisany jest kolorem czarnym na jasnym tle. Hasło LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK zapisane jest literami drukowanymi o wielkości liter kilkakrotnie większej od pozostałego tekstu nagłówka. W dolnej części ekranu poniżej materiału prasowego zamieszczono informację: „Źródło: Raport UOKiK oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych: kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011”. Po zakończeniu prezentacji materiałów prasowych na ekranie pojawia się logo Spółki. Spoty reklamowe emitowane są m.in. na antenie stacji TVP 1, TVP 2, TVN, Polsat. Zgodnie z media plannerem przekazanym przez Spółkę, przedmiotowa kampania reklamowa jest prowadzona we wskazanych wyżej środkach masowego przekazu z różnym nasileniem od 25 stycznia 2012 r. i jest zaplanowana co najmniej do 1 lipca 2012 r. W dacie wydania niniejszej decyzji kampania jest nadal prowadzona przez Spółkę. Na stronie internetowej Lidl www.lidl.pl pod linkiem „Informacje” znajduje się opisany powyżej materiał reklamowy. 15 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje Interes publicznoprawny Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Dopiero wykazanie tej okoliczności pozwala na realizację celu ustawy, którym zgodnie z jej art. 1 ust. 1 jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Przedmiotowa sprawa, w ocenie Prezesa UOKiK, ma charakter publicznoprawny, gdyż wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy mieli możliwość zetknięcia się z kampanią reklamową Lidl. W świetle powyższego, podjęcie działań przez Prezesa Urzędu w przedmiotowej sprawie było uzasadnione. Przesłanki stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 u.o.k.i.k., „ zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów ” , przez które stosownie do definicji zawartej w art. 24 ust. 2 tej ustawy rozumie się „ godzące w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działanie przedsiębiorcy” . Jednocześnie przepis ten zawiera przykładowe wyliczenie zachowań przedsiębiorców uważanych za naruszające zbiorowe interesy konsumentów. W otwartym katalogu zakazanych praktyk ustawodawca umieścił stosowanie postanowień wzorów umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (pkt 1), naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji (pkt 2), nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Aby określone zachowanie mogło zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: A) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; B) działanie to jest bezprawne; C) działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1, pod pojęciem tym należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa 16 przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących (…) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 1 Natomiast w myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Właściwą dla przedsiębiorcy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ww. ustawy). Lidl Polska Sklepy Spożywcze Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jankowicach k. Tarnowa Podgórnego w woj. wielkopolskim jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, iż posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Oznacza to, że przy wykonywaniu działalności gospodarczej Spółka podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy jest zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy. Jako zachowania przedsiębiorcy, które stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, ustawodawca wskazał w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. nieuczciwe praktyki rynkowe, których stosowanie jest zakazane na podstawie przepisu art. 3 u.p.n.p.r. Dla wykazania, iż Lidl stosuje nieuczciwą praktykę rynkową koniecznym jest w pierwszej kolejności uznanie, iż zarzucane mu zachowanie mieści się w pojęciu praktyki rynkowej. Definicję praktyki rynkowej podaje art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r., wskazując, iż za taką uznaje się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane 1 trzeci człon definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 pkt 1 [lit. c)] uokik znajduje zastosowanie wyłącznie w postępowaniach w sprawach koncentracji. 17 z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta (art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r.).W zakresie pojęcia praktyki rynkowej mieści się zatem każdy czyn przedsiębiorcy (zarówno działanie, jak i zaniechanie), jak i każda forma tego zachowania (sposób postępowania, oświadczenie, komunikat handlowy, w tym reklama i marketing). Warunkiem kwalifikowania tych form jako praktyk rynkowych jest ich możliwość oddziaływania na decyzje gospodarcze konsumentów. Prowadzenie przez Spółkę kampanii reklamowej odwołującej się do treści opublikowanego przez Prezesa Urzędu Raportu niewątpliwie spełnia powyższe kryteria, a zatem może być uznane za praktykę rynkową w rozumieniu u.p.n.p.r. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., stosowana przez przedsiębiorcę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzulę generalną, która na okoliczność stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednocześnie, ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje podziału praktyk rynkowych na wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.). Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 u.p.n.p.r.) albo zaniechaniu (art. 6 u.p.n.p.r.) wprowadzającym w błąd. Wyżej wymienione praktyki nie stanowią jednak praktyk zakazanych w każdych okolicznościach ( vide : art. 7 u.p.n.p.r.). Oznacza to, iż by wykazać, że dany przedsiębiorca je stosuje należy odnieść się zarówno do definicji praktyki wprowadzającej w błąd (art. 5 ust. 1 lub art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r.), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W przedmiotowej sprawie konieczne stało się zatem rozważenie, czy działania opisane w pkt. I.1 i I.2 sentencji decyzji mogły wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd tj. mogły powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W tym miejscu należy wskazać, iż u.p.n.p.r. posługuje się pojęciem przeciętnego konsumenta, w odniesieniu do którego powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia zachowanie Spółki powinno być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r., przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie 18 praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna czy umysłowa. Kampania reklama sklepów sieci Lidl adresowana jest do nieograniczonego kręgu odbiorców i może dotyczyć wszystkich osób zainteresowanych zakupami w sieciach handlowych. Konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta należy zatem stworzyć bez odwoływania się do przynależności do szczególnej grupy konsumentów. Zarówno produkty oferowane przez Spółkę tj. produkty żywnościowe i produkty przemysłowe codziennego użytku, jak i treść prowadzonej kampanii reklamowej wskazują na to, że reklamy te są kierowane do jakiejś określonej, dającej się wyodrębnić grupy konsumentów. W związku z powyższym za przeciętnego konsumenta należy uznać w niniejszej sprawie konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostrożność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego „przeciętność”), polegającą na tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna. Przeciętny konsument rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi ocenić sytuacji tak jak profesjonalista. Przy ocenie poziomu uwagi, jaką konsument może przykładać do oceny kierowanych do niego komunikatów reklamowych, uwzględnić należy rodzaj dobra konsumpcyjnego, którego dotyczy dany komunikat. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r. (sygn. akt II CSK 367/07), poziom uwagi konsumenta może być niższy w zależności od tego, jakich towarów dotyczy reklama oraz w jakich okolicznościach są one nabywane. Omawiana kampania reklamowa promuje zakupy w sklepach sieci Lidl, które oferują produkty żywnościowe i inne produkty konsumpcyjne takie jak: środki chemiczne czy drobne artykuły gospodarstwa domowego. Produkty oferowane w sklepach Lidl służą zatem do codziennego użytku, są powszechnie i systematycznie nabywane przez konsumentów. W stosunku do innych dóbr konsumpcyjnych ceny tych produktów nie są wysokie. Produkty te są nabywane w celu zaspokajania podstawowych potrzeb konsumentów, bez większego zastanowienia i wysiłku. Zasadniczo są to produkty będące przedmiotem zakupów rutynowych. Z tego względu przyjąć należy, że konsument dość szybko podejmuje decyzję o zakupie takich produktów. Również zatem i poziom uwagi, jaki przykłada do analizy komunikatów reklamowych dotyczących tego rodzaju produktów, nie jest szczególnie wysoki. Choć kwestionowane w toku niniejszego postępowania komunikaty reklamowe poprzez odwołanie do Raportu promują sklepy sieci Lidl, jako najlepsze pod względem jakości i oznakowania produktów pod marką własną, to przyjąć należy, że komunikaty te zachęcają do zakupów w sieci Lidl wszelkich produktów, a nie tylko produktów pod marką własną. Prowadzona kampania reklamowa w sposób generalny promuje sklepy sieci Lidl. Należy bowiem zauważyć, że kampanie reklamowe sieci handlowych, nawet jeżeli w spotach reklamowych koncentrują się na konkretnych produktach i ich atrakcyjnych cenach mają na celu zachęcenie konsumentów do udania się do placówki handlowej danej sieci, a nie jedynie 19 zakup tych konkretnych produktów. Reklama produktów ma za pomocą przykładów przekonać konsumenta, że ceny i jakość w danej sieci handlowej są bardziej atrakcyjne niż w innych sklepach. Konsument z reguły wybiera sklepy sieci handlowej w celu dokonania zakupów dla zaspokojenia potrzeb gospodarstw domowych w dłuższej perspektywie, raczej rzadko decyduje się na wizytę w sklepie w celu nabycia konkretnego reklamowanego produktu. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 u.p.n.p.r., decyzję konsumenta dotyczącą umowy należy odnosić do podejmowania przez konsumenta decyzji co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykonana uprawnienia umowne związane z produktem bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., zniekształcenie lub możliwość zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta może dotyczyć etapu przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Działanie polegające na wprowadzeniu w błąd, jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej, nie musi finalnie doprowadzić do dokonania przez przeciętnego konsumenta czynności prawnej, której, gdyby nie działał pod wpływem błędu, by nie podjął. Oznacza to, iż elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie należy czynić samego faktu jej dokonania, tj. w omawianym przypadku dokonania zakupów w sklepach Lidl . Decyzja dotycząca umowy w omawianym stanie faktycznym będzie sprowadzać się już do sytuacji, w której konsument pod wpływem kierowanych do niego komunikatów reklamowych powołujących się na treść Raportu zainteresuje się lub podejmie działania zmierzające do skorzystania z oferty Spółki. Kluczowe znaczenie przy podjęciu przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy odgrywa wewnętrzne przekonanie konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu, który prowadzi do przyjęcia oraz zrozumienia najważniejszych informacji, jakie płyną z ww. przekazu marketingowego. Bezprawność praktyki z pkt. I.1 sentencji decyzji Spółce zarzucono stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k., polegającej na stosowaniu w kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” niezgodnych z treścią tego Raportu komunikatów, że „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną” . Spółka kilka dni po opublikowaniu przez Prezesa UOKiK na stronie internetowej www.uokik.gov.pl Raportu rozpoczęła prowadzenie kampanii reklamowej odwołującej się do jego treści. Choć przekaz zawarty w spotach reklamowych Spółki wyraźnie nawiązuje do wyników kontroli przeprowadzonej przez Inspekcję Handlową, to – w ocenie Prezesa UOKiK – wypacza treść i istotę Raportu, a stosowane hasło reklamowe „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” jest nieprawdziwe i ma w świetle tego Raportu charakter całkowicie nieuprawniony. 20 Raport prezentuje skalę przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów dotyczących oferowania produktów pod marką własną, nie wyłania zaś tych sieci handlowych, które osiągnęły najlepsze wyniki czy też nie piętnuje sieci o gorszych notach. Zarówno zakres, jak i sposób przeprowadzenia kontroli zwieńczonych ww. Raportem nie uzasadniał bowiem tego rodzaju konkluzji. Kontrola nie miała charakteru testu konsumenckiego, który opiera się na jednakowych przesłankach doboru produktów i dotyczy produktów tej samej kategorii, o tych samych właściwościach czy z tej samej półki cenowej, przebadanych w tej samej ilości. Niezasadne jest zatem zamieszczone w reklamie internetowej Spółki sformułowanie: „Najnowszy raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych; kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011” wskazuje konsumentom, które sieci handlowe oferują produkty pod własną marką najlepszej jakości i najlepiej oznakowane”. Jak jednoznacznie wskazano w treści Raportu, jego istotą było zobrazowanie wyników kontroli jakości i oznakowania produktów oferowanych przez sieci handlowe pod marką własną jedynie z kilku grup towarowych. Wyniki kontroli produktów ze ściśle ograniczonej liczby grup towarowych nie są miarodajne i wystarczające dla dokonywania oceny ogólnego poziomu jakości i oznakowania produktów w poszczególnych sieciach handlowych. Kontroli poddano produkty z siedmiu grup towarowych. Nie dokonano dalszego rozróżnienia na poszczególne produkty. Kontrolą w ramach jednej grupy towarowej mogły zatem zostać objęte różnego rodzaju produkty w różnych cenach. Prezes Urzędu w Raporcie zaakcentował również, że wyniki Raportu nie odzwierciedlają szeroko pojętej jakości produktu, a jedynie wskazują, czy produkt był zgodny z deklaracją przedsiębiorcy oraz wymaganiami prawa żywnościowego. Te w różnych grupach towarowych mają różny poziom szczegółowości. Wynik osiągnięty przez daną sieć handlową może być uzależniony np. od faktu, na ile szczegółowe informacje przedsiębiorca podaje na opakowaniu produktu. Brak podania parametrów, które co do zasady nie są wymagane przepisami prawnymi, uniemożliwia przeprowadzenie badania i skonfrontowanie danych podanych przez przedsiębiorcę z rzeczywistym składem produktu. Wymaga także podkreślenia, że Inspekcja Handlowa w ramach przeprowadzonej kontroli badała jedynie wybrane, wynikające z przepisów prawa parametry produktów. Parametry te niekoniecznie odzwierciedlają cechy, z jakimi konsumenci utożsamiają dobrą jakość produktu. Brak zastrzeżeń jakościowych Prezesa UOKiK w stosunku do danych produktów nie oznacza, że są to produkty „dobrej jakości” w potocznym rozumieniu tego wyrażenia. W Raporcie podkreślono, że kontrole przeprowadzono w ograniczonej ilości jednostek handlowych zrzeszonych w sieciach handlowych, przy czym jednostki te typowano losowo bądź kierując się ilością nieprawidłowości ujawnionych w toku poprzednich kontroli oraz skargami konsumentów i innymi sygnałami z rynku. Z założenia kontrola w mniejszym zakresie obejmowała te placówki handlowe, w stosunku do których kontrolujący nie dysponowali informacjami o jakichkolwiek nieprawidłowościach. Nie można zatem uznać, że placówki sieci handlowych, które w świetle Raportu uzyskały najlepsze wyniki pod względem jakości produktów czy oznakowania produktów, są najlepsze na rynku. Kontrola nie objęła bowiem wszystkich placówek poszczególnych sieci, miała charakter losowy. 21 Co więcej, kontrola ta w dużej mierze skupiała się na tych placówkach handlowych, w stosunku do których pojawiały się już zastrzeżenia. W związku z tym, że kontrolą nie objęto dużej ilości placówek o prawdopodobnie niższym poziomie naruszeń prawa, na podstawie wyników kontroli nie można wyłonić lidera spośród badanych sieci handlowych. Należy przy tym podkreślić, że ilość jednostek handlowych poszczególnych sieci typowana do kontroli z uwagi na wcześniejsze nieprawidłowości mogła być różna w poszczególnych sieciach. W jednej sieci handlowej większość placówek handlowych mogła zostać wytypowana do kontroli losowo, w innej sieci większość placówek mogła zostać zakwalifikowana do kontroli ze względu na skargi konsumenckie i ujawnione wcześniej nieprawidłowości. Z uwagi na wskazany powyżej dobór placówek handlowych do kontroli, badaniami nie objęto wszystkich sieci handlowych funkcjonujących na terenie kraju i posiadających w swojej ofercie produkty pod marką własną. Przykładowo w kontroli w ogóle nie uwzględniono sieci takich jak np. Piotr i Paweł, Spar, czy Milea. Z Raportu wynika również, że liczba przebadanych placówek handlowych i partii produktów w poszczególnych sieciach handlowych była różna. W przypadku sieci Lidl przebadano 69 placówek i ogólnie 351 partii produktów. W innych sieciach zbadano np. 13 bądź 104 placówki, 85 partii produktów bądź 592. Brak jednolitości w doborze liczby placówek i partii produktów poszczególnych sieci objętych kontrolą, jak również nieodniesienie tych liczb do wielkości poszczególnych sieci handlowych, powoduje, że wyniki tych kontroli nie pozwalają na wyłonienie lidera. Przedstawiając w treści Raportu tabelę z ogólnymi wynikami kontroli, która posłużyła Spółce do opracowania kwestionowanej kampanii reklamowej, autor Raportu podkreślił, że wyniki te nie są miarodajne do dokonywania porównań skali naruszeń w poszczególnych sieciach. W Raporcie wskazano, że porównując odsetki partii zakwestionowanych w różnych sieciach należy brać pod uwagę ogólną liczbę skontrolowanych placówek i partii w danej sieci, ponieważ przy małych wartościach odsetki te nie są równie reprezentatywne, co wynikające z dużej próby. W związku z tym, że w poszczególnych sieciach handlowych kontroli poddano różne ilości produktów z poszczególnych grup towarowych, ogólne wyniki dotyczące ogółu wszystkich zakwestionowanych partii, na które powołuje się Lidl, nie są miarodajne dla oceny poziomu naruszeń w poszczególnych sieciach. Jak wynika z przeprowadzonych badań, skala naruszeń w różnych grupach towarowych była różnoraka (np. w grupie oliwy z oliwek stwierdzono bardzo mało nieprawidłowości). Ogólny wynik sieci był zatem także uzależniony od ilości produktów z poszczególnych grup towarowych objętych kontrolą. Większy udział produktów z grup towarowych, które np. z uwagi na mniej szczegółowe wymagania z zakresu prawa żywnościowego wypadły w badaniach ogólnie dobrze, poprawiał ogólny wynik sieci w Raporcie. Jak wynika z powyższego, kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową oraz sama treść Raportu nie pozwalają na postawienie generalnej tezy, że którakolwiek z sieci handlowych jest liderem w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną. 22 Mimo to, Spółka prowadzi kampanię reklamową zbudowaną wokół informacji o najlepszym wyniku Lidla w zaprezentowanym Raporcie. Kampania ta ma cel komercyjny i jest ukierunkowana na osiągnięcie określonych korzyści ekonomicznych. Reklamy na stronie internetowej Spółki, na zewnętrznych stronach www, na billbordach, na plakatach, w gazetkach domowych i w prasie posługują się hasłem reklamowym „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!”. Reklamy telewizyjne posługują się komunikatem: „Uwaga! Ogłoszono Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod własną marką” . Podobną informację przekazuje reklama radiowa: „Uwaga! Zgodnie z raportem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Inspekcji Handlowej Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną.” Treść reklam nie pozostawia wątpliwości, że operowanie informacją o najlepszym ogólnym wyniku Lidla w Raporcie było kluczowym elementem prowadzonej kampanii reklamowej. Kampania reklamowa odnosząca się do treści Raportu została przygotowana oraz przeprowadzona w sposób profesjonalny i kompleksowy. Kampanię zbudowano wokół ww. komunikatu, który przewijał się we wszystkich formach reklamowych. Poszczególne elementy kampanii stanowiły spójną całość – świadczą o tym nie tylko spójne hasła reklamowe, ale i zbieżne elementy graficzne. Konsument z telewizji, prasy czy na ulicy otrzymywał ten sam jasny, czytelny i spójny komunikat – „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” . Abstrahując od faktu, że Raport nie służył porównywaniu sieci handlowych, to nieprawdą jest, że według tego Raportu Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną. Według twierdzeń Spółki, Lidl tworząc hasło reklamowe uwzględnił fakt, że w świetle Raportu osiągnął najmniejszy odsetek partii zakwestionowanych w stosunku do partii zbadanych. We wskazanym zakresie Lidl uzyskał wynik 5,1%, podczas gdy inni przedsiębiorcy objęci badaniem uzyskali wyniki od 5,7% do 11,8%. Dane te zostały zaczerpnięte przez Spółkę z tabeli nr 2 zamieszczonej na str. 13 Raportu. Pełna analiza Raportu wskazuje natomiast, że najmniejszy odsetek partii zakwestionowanych w stosunku do zbadanych uzyskały sieci Aldi (0%), Chata Polska (0%), Dino (0%) i Freshmarket (0%) (patrz załącznik 1 do Raportu). W związku z tym, że odsetek osiągnięty przez Lidl wyniósł 5,1%, nie jest prawdą, że to ta sieć handlowa uzyskała najlepszy wynik w badaniach przeprowadzonych przez Inspekcję Handlową. Okoliczność, że wyżej wymienione sieci: Aldi, Chata Polska, Dino i Freshmarket nie zostały wyszczególnione w tabeli nr 2 Raportu, mającej charakter skrótowy i zawierającej niepełne dane o skontrolowanych sieciach handlowych, nie zmienia faktu, że sieci te zostały objęte kontrolą przeprowadzoną przez Inspekcję Handlową na takich samych warunkach jak pozostałe sieci, a osiągnięte przez nie wyniki zostały przedstawione w Załączniku 23 nr 1 stanowiącym integralną część tego Raportu. W tabeli nr 2 jednoznacznie wskazano, że prezentowane zestawienie jest niepełne, bowiem nie zawiera szczegółowych danych odnośnie do sieci takich jak: Aldi, Alma Market, Chata Polska, Dino, Eko, Eurocash, Freshmarket, Netto, Makro Cash and Carry, Simple Market, których wyniki zostały przedstawione łącznie w kategorii „inne”. Nie ulega wątpliwości, że twierdzenia o wyniku Lidla w Raporcie powinno uwzględniać pełną treść Raportu, a nie jego wybiórcze fragmenty w postaci skrótowych i niepełnych tabel czy wykresów. Jest przy tym oczywistym, że Załącznik nr 1 stanowi integralną część Raportu, a nie np. materiał źródłowy dla tego Raportu, jak stara się przekonywać Spółka. Zupełnie bezzasadna jest także argumentacja Spółki, że ww. sieci, z uwagi na fakt, że zostały objęte badaniem w zakresie nieporównywalnie mniejszym niż pozostałe sieci, jako niereprezentatywne nie powinny być uwzględnione w analizie porównawczej. Prawidłowego i miarodajnego wyniku analiz porównawczych nie osiągnie się poprzez wykluczenie z tych analiz sieci skontrolowanych w mniejszym zakresie czy zakwalifikowanie do analiz sieci jedynie o dużym odsetku skontrolowanych partii produktów. Dla prowadzenia stosownych i rzetelnych porównań koniecznym byłoby, by dane wszystkich sieci miały charakter reprezentatywny tj. by zostały zgromadzone według tych samych kryteriów doboru i odpowiedniej ilości placówek i partii produktów. W związku z tym, że taka sytuacja w analizowanych okolicznościach faktycznych nie zachodzi, bezprzedmiotowe i bezcelowe są próby dowodzenia przez Spółkę, że dane Lidl były reprezentatywne, a dane Aldi, Chaty Polskiej, Dino czy Freshmarket takiego waloru nie mają. Z powyższych względów również przedstawiona przez Spółkę opinia z zakresu statystyki, która w ogóle nie uwzględnia ww. sieci handlowych, jest nieprzydatna dla oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. W tym miejscu podkreślić należy, że Spółka wykorzystując w jakichkolwiek celach publicznych treść Raportu w żadnej mierze nie może wypaczać i modyfikować treści tego Raportu poprzez arbitralne decydowanie, które wyniki przedstawione w Raporcie są miarodajne, a które nie. Wybranie z treści Raportu jedynie tych danych, które były dla Spółki korzystne, pominięcie najlepszych w świetle Raportu wyników innych sieci handlowych i przypisanie sobie pozycji lidera jest działaniem ewidentnie nieuczciwym. Prezes Urzędu uznał przy tym, iż w analizowanych reklamach możliwość skorygowania treści komunikatu reklamowego nie była ograniczona „pojemnością” formy reklamy i zastosowanego środka przekazu. Wymaga podkreślenia, że reklamy wykorzystywane przez Spółkę były stosunkowo pojemne i obszerne w treści, a reklamy zamieszczone na tronie www.lidl.pl wręcz przekraczały standardowy format materiałów reklamowych. Spółka miała zatem możliwość zamieszczenia w treści wykorzystywanych reklam pełnej i precyzyjnej informacji. Sformułowanie, którym Spółka posługuje się w prowadzonej kampanii reklamowej tj. „ najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” nie jest wyrażeniem zaczerpniętym z treści Raportu. Jego autorem jest 24 Spółka. Załącznik nr 1 do Raportu zatytułowano „Ogólne wyniki kontroli artykułów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych” , tabelę nr 2 na str. 13 Raportu zaś „Ogólne wyniki kontroli jakości i oznakowania produktów marki własnej w poszczególnych sieciach handlowych” . Żadna z kategorii w powyższych zestawieniach nie wskazywała wprost na „ogólny wynik kontroli” czy „pozycję sieci handlowej uzyskaną w kontroli”. W tabeli nr 2 oprócz liczby partii zbadanych i zakwestionowanych w poszczególnych sieciach handlowych wskazano odsetek partii zakwestionowanych do zbadanych: w zakresie jakości, w zakresie oznakowania i ogółem. Według twierdzeń Spółki, swoje hasło reklamowe odnoszące się do najlepszego ogólnego wyniku Spółka opiera na danych zawartych w tej ostatniej kategorii. Hasło to jest wynikiem przetworzenia przez Spółkę danych zawartych w Raporcie. Nie sposób podzielić stanowiska Spółki, że opracowując to hasło Spółka zastosowała taki sam zabieg, jaki został wykorzystany w treści Raportu. Zdaniem Lidla, mimo, iż w Raporcie stwierdzono, że porównywanie danych poszczególnych sieci może dać niemiarodajne wyniki, to w Raporcie dokonano stosownych porównań, wskazując m.in. w placówkach jakich sieci wniesiono najwięcej uwag. W ocenie Prezesa Urzędu, fakt, że przeprowadzone badanie odbiegało od wymogów stawianych np. testom konsumenckim, nie oznacza, że Raport nie mógł interpretować wyników tego badania. Przeczyłoby to istocie i celowości działań podejmowanych przez ten organ. Czym innym jest jednak ogólne interpretowanie przez organ administracji wyników przeprowadzonej przez niego kontroli, czym innym zaś przetwarzanie przez kontrolowanego informacji zawartych w Raporcie w celu wytypowania lidera wśród sieci handlowych, a następnie wykorzystywanie takiej informacji dla celów reklamowych. W tym miejscu podnieść również należy, że stosowane przez Spółkę wyrażenie „ najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” , w szczególności odbierane bez szczegółowej znajomości treści Raportu, jest niejasne i niejednoznaczne. Zdaniem Prezesa Urzędu, wyrażenie to może być w różny sposób rozumiane przez konsumentów. Uzasadniona jest interpretacja, stosownie do której sklepy Lidl uzyskały łącznie najlepszy wynik w zakresie kontroli jakości produktów i ich oznakowania, ale także interpretacja, zgodnie z którą sklepy Lidl uzyskały ogólny najlepszy wynik w zakresie kontroli jakości produktów oraz ogólny najlepszy wynik w zakresie kontroli oznakowania produktów. Niezależnie jednak od przyjmowanego rozumienia hasła zastosowanego w kampanii reklamowej przez Spółkę, informacja w nim zawarta w żadnym przypadku nie jest prawdziwa. Zgodnie z Raportem, Lidl nie uzyskał bowiem najlepszego ogólnego łącznego wyniku w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną, ani też najlepszego ogólnego wyniku w zakresie samej kontroli jakości produktów, jak i najlepszego ogólnego wyniku w zakresie samej kontroli oznakowania produktów. Odsetek partii zakwestionowanych do zbadanych w ramach kontroli jakości produktów w sklepach sieci Lidl wyniósł 8,6%, w ramach oznakowania produktów 1,7%. Daje to Spółce, nawet bez uwzględnienia skontrolowanych przez Inspekcję Handlową sieci handlowych takich ja: Aldi, Alma Market, Chata Polska, Dino, Eko, Eurocash, Freshmarket, 25 Netto, Makro Cash and Carry i Simply Market (nieujętych szczegółowo w tabeli nr 2 Raportu), miejsce piąte co do jakości produktów i miejsce czwarte co do oznaczenia produktów. Pozycja Lidl w świetle kompletnych i całościowych wyników kontroli jest jeszcze niższa. W ocenie Prezesa Urzędu, działanie Spółki opisane w pkt. I.1 sentencji decyzji wypełnia dyspozycję przepisu art. 5 ust. 2 pkt 1 u.p.n.p.r., zgodnie z którym wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji. Informacja nieprawdziwa to informacja nieodpowiadająca rzeczywistości. Nieprawdziwy w rozumieniu wskazanego przepisu komunikat handlowy to taki, który buduje mylne wyobrażenie o produkcie lub stosunkach rynkowych (R. Stefanicki „Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Komentarz” LexisNexis Warszawa 2009, str. 190). W analizowanym przypadku Spółka przekazuje konsumentom w formie komunikatów reklamowych informację, że w Raporcie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczącym kontroli artykułów żywnościowych oferowanych przez sieci handlowe pod marką własną Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania tych produktów. Jak wykazano powyżej, informacja ta nie jest zgodna z prawdą. Pomijając fakt, że dane z kontroli przeprowadzonej przez Inspekcję Handlową nie są – zdaniem Prezesa UOKiK – w ogóle miarodajne do porównywania wyników osiągniętych przez poszczególne sieci handlowe, a zatem formułowanie tego typu twierdzeń w oparciu o wskazany Raport jest całkowicie nieuprawnione, to dodatkowo nie ulega wątpliwości, że sieć sklepów Lidl nie uzyskała w przeprowadzonym badaniu najlepszego ogólnego wyniku. Stosowane przez Spółkę hasło reklamowe jest zatem sprzeczne z prawdą. Działania Spółki w żaden sposób nie konwaliduje okoliczność, że spoty reklamowe rozpowszechniające informację, że zgodnie z Raportem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną, zawierały odesłania do miejsca publikacji tego Raportu. Spółka jako przedsiębiorca ma obowiązek przekazywać konsumentom informacje rzetelne i prawdziwe. Obowiązek ten dotyczy także, a może w szczególności formułowanych przez Spółkę haseł reklamowych. Hasło reklamowe powielane i eksponowane w spotach całej kampanii reklamowej ma dużą siłę przekazu. Jest ukierunkowane na przyciągnięcie uwagi konsumenta i to ono jako główny element kampanii reklamowej pozostaje w pamięci odbiorców. Spółka nie może zatem jako głównego hasła kampanii reklamowej przekazywać informacji nieprawdziwej i ewentualnie korygować treści tego przekazu przez odsyłanie do dokumentów stanowiących źródło tego przekazu. Konsument ma bowiem prawo do uzyskania prawdziwej, nie wprowadzającej w błąd informacji już w treści reklamy, bez konieczności weryfikowania jej wiarygodności w innych źródłach. Odesłanie do miejsca publikacji Raportu nie oznacza zresztą dla konsumenta, że informacje tam zamieszczone będą sprzeczne z przekazem jednoznacznie wynikającym z treści reklamy. W analizowanym przypadku dodatkowo należy wskazać, że reklama – po pierwsze – odsyła do dość obszernego dokumentu, bowiem Raport łącznie z załącznikami ma około stu stron, a – po drugie – informacje, jakimi Spółka posługuje się w kampanii reklamowej są wynikiem przetworzenia przez Spółkę danych zawartych w tym Raporcie. Ewentualne zweryfikowanie 26 informacji przekazywanej przez Spółkę wymagałoby poddania szczegółowej analizie pełnej treści wskazanego dokumentu. Ponadto należy wskazać, że zabieg podania źródła pochodzenia danych prezentowanych w reklamie dodatkowo uwiarygodnia te dane. Zawarte w reklamie odesłanie do treści Raportu powoduje, że konsumenci postrzegają przekazywane im dane tym bardziej jako rzetelne i prawdziwe. Informacje przekazywane w reklamach przez Spółkę prowadzą do wywołania u konsumentów mylnego wyobrażenia o wynikach przeprowadzonych przez Inspekcję Handlową kontroli produktów żywnościowych oferowanych pod marką własną sieci handlowych. Z treści reklam przeciętny konsument dowiaduje się, że w badaniu tym najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną uzyskał Lidl. Faktycznie natomiast najlepsze wyniki uzyskały inne sieci. Nie ulega zatem wątpliwości, że przekazywana w kampanii reklamowej informacja o najlepszym ogólnym wyniku Lidla jest nieprawdziwa. Pod wpływem informacji zawartych w komunikatach reklamowych Spółki przeciętny konsument może zatem zostać wprowadzony w błąd co do pozycji, jaką Lidl uzyskał w kontroli produktów żywnościowych oferowanych pod własną marką sieci handlowych. Wprowadzenie w błąd polegające na wywołaniu w świadomości konsumentów nieprawdziwego wyobrażenia, że według Raportu Lidl uzyskał najlepszy wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną może mieć wpływ na podejmowane przez konsumentów decyzje dotyczące umowy. Błędne przeświadczenie konsumenta, że w badaniu przeprowadzonym przez Inspekcję Handlową Lidl zajął pozycję lidera we wskazanym zakresie, powoduje postrzeganie tej sieci handlowej jako najlepszej ze wszystkich sieci handlowych w kraju. Wydźwięk sformułowania „najlepszy wynik” jest nieporównywalny ze sformułowaniem „dobry wynik” czy „wynik piąty w kolejności”. Jak wskazywano już w treści niniejszej decyzji, autorem wyrażenia „ Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik” jest sama Spółka. Można zatem zasadnie przyjąć, że skoro Spółka eksponuje w szeroko zakrojonej kampanii reklamowej komunikat o ww. treści, to przekaz taki uznaje za kluczowy z punktu widzenia konsumenta, tj. mający duży wpływ na dokonywaną przez konsumenta ocenę sieci handlowej. Należy w tym miejscu dodatkowo wskazać, na co zresztą Spółka zwracała uwagę w toku postępowania, że przekaz ten koresponduje ze wcześniej wprowadzonym już do kampanii marketingowej Lidl hasłem reklamowym: „Najlepsze z Polski. Najlepsze z Europy”. Spółka w kolejnym przedsięwzięciach marketingowych powiela słowo „najlepszy”, bo ma świadomość, że wyrażenie to ma odpowiednią siłę wpływania na wybory konsumentów. W okolicznościach niniejszej sprawy istotnym jest również fakt, że Lidl reklamuje się jako sieć, która uzyskała najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną. Produkty pod marką własną sieci handlowych charakteryzują się w szczególności tym, że ich ceny są niższe od cen produktów „markowych”. W tym segmencie rynku o wyborze sieci i sygnowanych przez nie produktów decyduje już zatem nie tyle cena, co właśnie jakość. Informowanie konsumentów, że w zakresie tych „tańszych” 27 produktów jakość według Prezesa UOKiK jest najlepsza w sklepach Lidl, może mieć zasadniczy wpływ na proces decyzyjny konsumentów. Fałszywe informacje przekazywane przez Spółkę w reklamach prowadzą do wywołania mylnego tj. niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia o wynikach sieci sklepów Lidl w Raporcie, co w konsekwencji prowadzić może do upośledzenia wyboru rynkowego konsumenta. Konsument przyjmuje przekazywaną mu informację o „najlepszym wyniku Lidl” jako wiarygodną, bo popartą badaniami przeprowadzonymi przez niezależny, powszechnie znany z działań podejmowanych w interesie konsumentów, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Będąc przekonanym, że jakość produktów pod marką własną sieci Lidl nie ma sobie równych, konsument jest skłonny mając w swojej okolicy do wyboru również inne sklepy detaliczne oraz sklepy innych sieci handlowych zdecydować się na zakupy w placówce sieci Lidl. Jednocześnie uzasadnionym jest przyjęcie, że decyzji takiej mógłby nie podjąć w przypadku posiadania wiedzy zgodnej z rzeczywistym stanem rzeczy tj. mając świadomość, że – po pierwsze – badania przeprowadzone przez Inspekcję Handlową nie pozwalają na wyłonienie lidera spośród sieci handlowych, a – po drugie – że Lidl nie uzyskał w tej kontroli najlepszego wyniku. Gdyby nie doszło do wprowadzenia w błąd we wskazanym zakresie, konsument nie postrzegałby sieci handlowej Lidl jako tej najlepszej na rynku produktów pod marką własną i okolicznością tą nie kierowałby się przy wyborze sieci handlowej, w której dokona zakupów. Uzasadnionym jest zatem stwierdzenie, że przeciętny konsument sugerując się treścią stosowanych przez Spółkę komunikatów reklamowych mógł podjąć decyzję dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął, tj. mógł zainteresować się ofertą sieci Lidl lub zdecydować się na zakupy w placówce tej sieci. Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że działanie przedsiębiorcy, który w treści komunikatów reklamowych przekazuje nieprawdziwą informację, że zgodnie z Raportem Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną sieci handlowych, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd. W celu wykazania, że zachowanie Spółki stanowi nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest także wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Praktyka rynkowa będzie uznana za nieuczciwą, jeśli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekształci lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W związku z powyższym Prezes Urzędu dokonał oceny zachowania Spółki w kontekście naruszenia dobrych obyczajów oraz możliwości istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu zachęcającego do zakupów w sieci Lidl. Dobre obyczaje są klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny „ sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...), czyli takie działanie, 28 które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania” 2 . W niniejszej sprawie dobre obyczaje należy ocenić jako prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, jaką w przekazach reklamowych przedsiębiorca powinien kierować do przeciętnego konsumenta. Do naruszenia tak rozumianych dobrych obyczajów dochodzi na skutek przekazywania przez Spółkę nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do pozycji sklepów sieci Lidl w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną. Pod wpływem tych informacji przeciętny konsument może nabrać mylnego wyobrażenia, że według badań przeprowadzonych przez zewnętrzny organ wybór sieci Lidl jest optymalnym wyborem konsumenta i podjąć decyzję dotyczącą umowy, której – w przypadku posiadania pełnej i rzeczywistej wiedzy o przeprowadzonym badaniu – by nie podjął. Powyższe świadczy o możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta w zakresie jego decyzji dotyczącej umowy. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie Spółki należy uznać za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowaną w art. 5 ust. 1 oraz art. 5 ust. 2 pkt 1 u.p.n.p.r. Bezprawność praktyki z pkt. I.2 sentencji decyzji Spółce zarzucono także stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k., polegającej na stosowaniu w kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” komunikatów, które mogą sugerować, iż autorem treści w nich zawartych jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. We wszystkich komunikatach reklamowych prezentowanych w ramach kwestionowanej w niniejszym postępowaniu kampanii reklamowej Spółka przekazuje informację, że w Raporcie bądź, że zgodnie z tym Raportem, Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną. W prowadzonej kampanii reklamowej Spółka jednak nie tylko eksponuje informację, że źródłem prezentowanych danych jest Raport, ale poprzez zastosowane formy, sposoby i techniki prezentacji stwarza wrażenie, że informacja o tym, że Lidl uzyskał w Raporcie najlepszy wynik, pochodzi od Prezesa UOKiK. Oceniając reklamy wykorzystywane przez Lidl w powyższym aspekcie należy uwzględnić całościowy charakter prowadzonej kampanii reklamowej – kontekst wizualny poszczególnych form reklamowych, wykorzystane zwroty, zastosowany ton wypowiedzi czy sposób prezentacji informacji. Rozpatrywanie każdej formy przekazu reklamowego czy też każdego elementu danego przekazu reklamowego oddzielnie bez uwzględnienia ich całościowego charakteru i wydźwięku, w opinii Prezesa Urzędu, byłoby podejściem nieprawidłowym. Dopiero połączenie wszystkich elementów przekazów reklamowych 2 K. Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002 r., s. 804 29 wykorzystywanych w ramach kwestionowanej kampanii reklamowej pozwala na dokonanie oceny, w jaki sposób reklamy te mogły zostać odebrane przez jej adresatów. Reklama internetowa prezentuje najszerszy zakres informacji i ma charakter najobszerniejszy. Uzasadnionym jest zatem dokonanie oceny tej formy reklamy w pierwszej kolejności. Na stronie internetowej Spółki www.lidl.pl pod linkiem „Informacje” Lidl zamieścił hasło: „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów”. Uaktywnienie tego hasła rozpoczyna prezentację materiału prasowego w kolejno następujących siedmiu odsłonach. Już sam fakt przedstawiania pod hasłem „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” obrazów stylizowanych na zdjęcia materiału prasowego może prowadzić do wywołania w świadomości konsumentów wrażenia, że zapoznają się z dokumentem pochodzącym od Urzędu. Wrażenie takie potęguje duże i dobrze wyeksponowane nad prezentowanymi materiałami hasło „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów”. Poniżej przedstawionych materiałów prasowych znajduje się zaś aktywny link o treści: „Zobacz cały Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. KLIKNIJ!” . Sformułowanie to, w ocenie Prezesa UOKiK, jednoznacznie wskazuje konsumentom, że przedstawiony powyżej materiał ukazuje część Raportu. By zapoznać się z jego pełną treścią należy uaktywnić dodatkowy link. W prezentowanym materiale prasowym Spółka wielokrotnie powiela nazwę urzędu. Na pierwszej stronie tego materiału napis „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” wyeksponowano czerwonym kolorem czcionki, a dodatkowo odwołanie do Raportu znalazło się także u dołu strony pod pozycją: źródło. Na kolejnych stronach materiału w górnym marginesie każdorazowo znajduje się hasło „UOKiK” , w wyeksponowanym tytule sformułowanie „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów”, a w samej treści artykułu jedno lub kilkurazowe odwołanie do Raportu UOKiK. Owo namnożenie nazw Urzędu i odesłań do Raportu wzmacnia wrażenie, że konsumentowi przekazywana jest treść dokumentu pochodzącego od tego właśnie Urzędu. Należy zwrócić uwagę, że Spółka zamieściła skrót „UOKiK” w górnym marginesie każdej strony prezentowanego materiału prasowego. W górnym marginesie dokumentu zwykle podaje się autora lub tytuł publikacji. Zamieszczenie w tym miejscu nazwy Urzędu rodzi oczywiste skojarzenie, że prezentowany dokument od tego Urzędu pochodzi. Nie bez znaczenia są tu również styl i ton wypowiedzi zastosowane w prezentowanym materiale prasowym. Dość obszerny tekst jest utrzymany w oficjalnym i formalnym tonie. Zarówno struktura wypowiedzi, jak i użyte sformułowania przywołują skojarzenie z pismami instytutów naukowych, raportami itp. Bez wątpienia konsument może odnosić wrażenie, że dokument, który rozpowszechnia Spółka, pochodzi od innego bezstronnego i wiarygodnego podmiotu. Wymaga przy tym podkreślenia, że informacje zamieszczone w tym materiale prasowym nie odzwierciedlają treści zawartych w Raporcie. Już w pierwszych zdaniach tego materiału prasowego zawarto sformułowania, które wypaczają istotę Raportu. Na str. 2 materiału Spółka stwierdza bowiem, że Raport wskazuje konsumentom, które sieci handlowe oferują produkty pod własną marką najlepszej jakości 30 i najlepiej oznakowane oraz, że na pozycji lidera uplasowała się sieć sklepów Lidl. Jak podnoszono już w treści niniejszej decyzji, cel Raportu był zupełnie odmienny od wskazanego przez Spółkę. Ponadto w materiale prezentowanym na stronie internetowej Spółka zawarła szereg informacji o charakterze promocyjnym dotyczących sprzedawanych produktów, stosowanych technologii produkcyjnych czy uzyskanych nagród i wyróżnień, które w żaden sposób nie wynikają z Raportu. Zupełnie niewiarygodne są zatem twierdzenia Spółki podnoszone w toku przeprowadzonego postępowania, że stosowane materiały reklamowe miały za zadanie jak najwierniej relacjonować treść Raportu. Spółka w materiale, który stwarza wrażenie dokumentu oficjalnego, rzetelnego i bezstronnego, przekazuje typowe treści marketingowe. Przemieszanie elementów oficjalnych zawierających odesłania do Raportu i elementów marketingowych polegających na zachwalaniu produktów sieci Lidl powoduje, że również te treści marketingowe odbierane są przez konsumentów jako bardziej wiarygodne, bo poparte autorytetem organu. Ostatnie zdanie dokumentu w brzmieniu: „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jednoznacznie wykazał, że konsumenci poszukujący produktów spożywczych pod marką własną odznaczających się wysoką jakością oraz prawidłowością oznakowania, mogą je bez obaw kupować w sieci Lidl” dodatkowo podkreśla rzekomą rekomendację sieci Lidl przez Urząd. Analogiczny pod względem wizualnym jest przekaz reklamowy zamieszczony na stronie internetowej www.lidl.pl pod linkiem „Nasza oferta” oraz przekaz reklamowy na plakatach, billbordach, w gazetkach domowych i w prasie . Również tutaj reklama polega na prezentowaniu zdjęcia materiału prasowego stylizowanego na gazetę codzienną. Taki sposób prezentacji informacji sugeruje konsumentom, że zamieszczone w tym materiale sformułowanie „ LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” nie jest autorstwa Spółki, ale pochodzi od innego podmiotu, dzięki czemu prezentowane stwierdzenie jawi się jako dużo bardziej wiarygodne. Wyeksponowanie w tym materiale hasła „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” czerwonym kolorem liter podkreśla źródło pochodzenia prezentowanej informacji. Co więcej, po wyrażeniu „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” a przed sformułowaniem „ LIDL UZYSKAŁ NAJLEPSZY OGÓLNY WYNIK w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” zamieszczono dwukropek, który w polskiej interpunkcji wykorzystywany jest powszechnie jako element poprzedzający cytowaną wypowiedź 3 . Zabieg ten wywołuje oczywiste więc wrażenie, że autorem tego sformułowania jest Urząd. Zawarcie w dolnej części komunikatu informacji: „Źródło: Raport UOKiK oraz Inspekcji Handlowej „Produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych: kontrole przeprowadzone przez Inspekcję Handlową w roku 2011” dodatkowo podkreśla rzekomą rzetelność prezentowanego komunikatu. Wszystkie te wizualne elementy stosowanych przez Spółkę reklam w sposób wyraźny sugerują konsumentom, że komunikat „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik…” pochodzi od Prezesa Urzędu. W tym miejscu należy również podkreślić, że zastosowany przez Lidl w ww. reklamach sposób prezentacji informacji odbiega od sposobów powszechnie 3 „Wielki słownik ortograficzny” PWN, wyd. II, 2006, http://so.pwn.pl 31 wykorzystywanych w reklamach. Zwykle reklamy posługują się krótkimi hasłami, sloganami czy skrótami myślowymi. Tu Spółka przekazuje konsumentom komunikat o rozbudowanej treści. Taki sposób formułowania wypowiedzi jest kojarzony z urzędami i wszelkimi komunikatami o charakterze oficjalnym. Zazwyczaj takie przekazy reklamowe konstruowane są w oparciu o wyrażenia chwytliwe, proste, często kolokwialne. W analizowanym przypadku Lidl posługuje się językiem zrozumiałym, ale używa sformułowań, które nie są zaczerpnięte z mowy potocznej. Spółka używa zwrotów takich jak np. „znakomita większość:, „jednoznacznie pokazują”, „przez liderów danej branży na polskim rynku”, „poprzez współpracę z najlepszymi dostawcami z kraju”, „w poszczególnych kategoriach wyróżnić można”, „atutem w kategorii marek własnych sieci Lidl są”, które wskazują na oficjalny styl i ton wypowiedzi. Sugestia płynąca z reklam internetowych, reklam na plakatach, na billbordach, w gazetkach sklepowych i w prasie została dodatkowo wzmocniona reklamą radiową. Reklamy odtwarzane w radiu wyraźnie odróżniają się od innych radiowych spotów reklamowych mających zabarwienie rozrywkowe. Reklamom Lidla nie towarzyszy jakakolwiek muzyka. Lektor odczytuje komunikat tonem stanowczym i oficjalnym. Przekazywana informacja głosowa została pozbawiona dodatkowej intonacji wyrażającej emocje. Formalny charakter wypowiedzi został spotęgowany użyciem na wstępie wyrażeniem „Uwaga!”. Również sama treść odczytanej informacji wskazuje na formalny charakter wypowiedzi. Podobnie jak w przypadku innych stosowanych przez Spółkę form reklamowych, przekazywany w radiu komunikat z uwagi na rozbudowaną treść i użyte sformułowania może kojarzyć się z urzędowym obwieszczeniem. Obwieszczenie to kończy się stwierdzeniem: „Źródło podane na www.lidl.pl ” . Stwierdzenie takie, zwyczajowo podawane na końcu przekazywanych informacji, podkreśla koniec komunikatu, a dodatkowo uwiarygodnia przekazywane informacje. Przywołanie w dalszej części spotu, po dłuższej pauzie, hasła reklamowego Spółki : „Bo w Lidlu zawsze znajdziesz to, co najlepsze z Polski i najlepsze z Europy. Lidl Mądry Wybór” nie zmienia sugestii płynącej z komunikatu zaprezentowanego w pierwszej części spotu, że przekazuje on treści pochodzące od Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Również reklama telewizyjna w sposób niezwykle sugestywny przekonuje konsumentów, że informacja o wyniku Lidla w Raporcie pochodzi od Prezesa UOKiK. Podobnie jak w dotychczas omówionych formach reklamy, w spocie telewizyjnym przedstawiany jest materiał prasowy. W pierwszym z prezentowanych materiałów uwagę przyciąga hasło: „Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ”. Zamieszczenie w górnym marginesie tego dokumentu skrótu „UOKiK” wskazuje konsumentom na pochodzenie tego dokumentu od Urzędu. Warstwę wizualną tego przekazu wzmacnia wygłaszany przez lektora komunikat: „Uwaga! Ogłoszono Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów”. Odbiorca reklamy może odnosić zatem wrażenie, że materiał prezentowany na ekranie to ww. Raport UOKiK, który – jak informuje lektor – „ogłoszono”. Informacje przekazywane w dalszej części telewizyjnego spotu reklamowego adresat reklamy może odbierać zatem jako pochodzące od Urzędu. Odnosząc się do argumentacji Spółki, że Prezes UOKiK nie komunikuje się z opinią publiczną za pomocą artykułów prasowych, w związku z czym stosowana przez Spółkę 32 kampania reklamowa nie mogła wprowadzać konsumentów w błąd w zarzucany jej sposób, wskazać należy, że Prezes UOKiK prowadzi szeroko zakrojoną działalność informacyjną i edukacyjną dla przedsiębiorców oraz dla konsumentów, co przejawia się w jego licznych publikacjach przyjmujących zróżnicowane formy graficzne. Wbrew temu, co twierdzi Spółka, Prezes Urzędu w ramach swojej działalności cyklicznie publikuje w prasie i na stronach internetowych artykuły prasowe 4 , a ponadto wydaje szereg poradników, broszur i ulotek, korzysta z billboardów i spotów telewizyjnych i radiowych. Nie jest więc zasadne stanowisko Spółki, że jej działania nie mogą sugerować konsumentom, że prezentowany materiał prasowy pochodzi od Prezesa Urzędu z tego względu, że Prezes takich publikacji w prasie nie zamieszcza. Wymaga również podkreślenia, że zupełnie innych charakter i wymowę mają przywołane przez Lidl nagłówki pojawiających się w prasie artykułów dziennikarskich np. UOKiK ostrzega”, „UOKiK: pogorszyła się jakość żywności w Polsce”, „Alarmujący raport UOKiK: wywóz śmieci będzie droższy” od komunikatu przekazywanego przez Spółkę. O ile ww. doniesienia prasowe w sposób ogólny informują o działaniach UOKiK, wydarzeniach czy trendach rynkowych, to komunikat Lidla rekomenduje konsumentom konkretną sieć handlową. Wprawdzie komunikaty prasowe Prezesa UOKiK mogą odnosić się wprost do konkretnych przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, regułą jest jednak, z uwagi na zakres kompetencji organu, informowanie opinii publicznej jedynie o zakazanych praktykach stosowanych przez tych przedsiębiorców. Prezes Urzędu jako organ bezstronny i stojący na straży konkurencyjnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej nie narusza równości podmiotów gospodarczych przez faworyzowanie w prasie którychkolwiek z tych podmiotów. Również podnoszona przez Lidl okoliczność zamieszczenia loga Spółki na graficznych materiałach reklamowych nie eliminuje płynącej z tych materiałów sugestii, że autorem treści zamieszczonych w tych reklamach komunikatów jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przedmiotem niniejszego postępowania nie jest zarzut sugerowania przez Spółkę konsumentom, że stosowane przez nią reklamy są publikacjami Prezesa UOKiK. Przedmiotem zarzutu jest sugerowanie konsumentom, że autorem treści komunikatów prezentowanych w reklamach w formie materiałów prasowych jest Prezes UOKiK. Opatrzenie zatem reklam logiem Spółki nie ma znaczenia dla oceny niniejszej sprawy. Loga te zostały bowiem zamieszczone na reklamach, a nie na ukazywanych w reklamach zdjęciach materiałów prasowych. Także przedstawiony przez stronę postępowania przygotowany na jej zlecenie raport z badania opinii publicznej jest całkowicie nieprzydatny dla oceny niniejszej sprawy. Przede wszystkim wskazać należy, że raport ten nie stanowi dowodu z opinii biegłego, ale dokument prywatny i zgodnie z treścią art. 245 k.p.c., może stanowić jedynie dowód tego, że osoba, która go podpisała złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie. Wymaga jednakże również podkreślenia, że w badaniu przeprowadzonym na zlecenie Spółki nieprawidłowo wyznaczono sam przedmiot badań. W badaniu tym ustalano bowiem, 4 Aktualnie artykuły takie zamieszczane są w „Dzienniku Gazeta Prawna” „Puls Biznesu” , na stronach www.money.pl i www.forbes.pl , patrz również http://www.uokik.gov.pl/nie_zmawiaj_sie.php#faq1639 33 czym dla respondentów są przedstawiane im materiały reklamowe. W wynikach badań wskazano, że „aż 64% respondentów odpowiedziało bez wspomagania wizualnego i werbalnego, że jest to reklama”. Takie wnioski nie mogą w jakikolwiek sposób wpłynąć na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania. W postępowaniu tym, wbrew stanowisku przyjętemu przez Spółkę, nie jest bowiem ustalane i oceniane, czy konsumenci mogą publikowane w prasie, Internecie, telewizji i innych środkach masowego przekazu reklamy Spółki mylić z oficjalnymi publikacjami Urzędu. Zdaniem Prezesa Urzędu, materiały opatrzone kolorowym logiem Spółki konsumenci powinni w większości prawidłowo identyfikować jako reklamy (choć jak wynika z przedstawionego przez Spółkę raportu wcale nie jest to tak oczywiste dla konsumentów, bo ok. ¼ badanych wskazała, że prezentowane im materiały reklamowe są autorstwa UOKiK. Należałoby z tego wnosić, że sposób prezentacji w tych reklamach komunikatów prasowych rzekomo pochodzących od UOKiK był wysoce sugestywny, na tyle, by konsumenci nie zdali sobie sprawy, że mają do czynienia z reklamą sieci handlowej). Wprowadzające w błąd, w ocenie Prezesa UOKiK, w ramach kampanii reklamowej Spółki jest natomiast prezentowanie w reklamach komunikatów, które zostały skonstruowane i przedstawione w taki sposób, że konsumenci mogą sądzić, że pochodzą od UOKiK. Innymi słowy, przeciętny konsument może i powinien mieć świadomość, że to Spółka rozpowszechnia w prasie i telewizji reklamy, w których powołuje się na swoje wyniki osiągnięte w Raporcie. Przeciętny konsument może jednak sądzić, że wykorzystywane w tych reklamach komunikaty o treści m.in. „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik…” pochodzą od UOKiK. Przeprowadzone badanie opinii publicznej nie odróżnia tych kwestii i daje jedynie łączną odpowiedź na pytanie „Kto Pana(-i) zdaniem jest autorem tej reklamy/informacji/komunikatu?”. Fakt, że 67% respondentów na takie pytanie udzieliło odpowiedzi: „Lidl”, ze względu na wyżej opisane okoliczności nie może stanowić podstaw do ustaleń i ocen czynionych w niniejszym postępowaniu. W ocenie Prezesa Urzędu, działanie Spółki opisane w pkt. I.2 sentencji decyzji wypełnia dyspozycję przepisu art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., zgodnie z którym praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Spółka przekazuje konsumentom w reklamach komunikaty, według których jej sieć handlowa uzyskała najlepszy wynik w Raporcie. Stwierdzenie, że „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną!” nie pochodzi od Prezesa Urzędu, nie zostało przez niego sformułowane, co więcej, jak wykazano w uzasadnieniu do pkt. I.1 niniejszej decyzji, nie znajduje potwierdzenia w treści Raportu. Tymczasem Spółka w ramach prowadzonej kampanii reklamowej prezentuje ww. komunikat w taki sposób, że sugeruje konsumentom, że autorem jego treści jest UOKiK. Na powyższe wskazują opisane powyżej formy, sposoby i techniki prezentacji tego komunikatu przez Spółkę. Wbrew stanowisku Lidla, powyższego wrażenia nie zmienia okoliczność zawarcia w treści przekazów reklamowych odesłań do Raportu zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu. Wręcz odwrotnie, w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamieszczenie w treści 34 przekazów źródła informacji czy odesłania do miejsca publikacji Raportu uwiarygodnia ten przekaz, czyni go bowiem w oczach konsumentów rzetelnym i obiektywnym. Sposób prezentacji w reklamach komunikatów, że sieć sklepów Lidl uzyskała najlepszy wynik w badaniach przeprowadzonych przez UOKiK prowadzi do wywołania u konsumentów mylnego wyobrażenia, że komunikat tej treści pochodzi od samego Urzędu, a Spółka jedynie rozpowszechnia treść tego komunikatu w celach marketingowych. Pod wpływem takiej sugestii przeciętny konsument może zostać wprowadzony w błąd. Informację o wyniku Lidla odbiera jako stanowisko niezależnego, obiektywnego podmiotu prowadzącego działania w interesie ogółu konsumentów, a nie jako pochodzącą od samej Spółki zachętę do wyboru jej produktów. Przekaz reklamowy został w niedozwolony sposób wzmocniony poprzez sugerowanie konsumentom, że to Urząd uznaje ww. sieć handlową za najlepszą we wskazanym zakresie i, co więcej, informację taką przekazuje do wiadomości publicznej. Wprowadzenie w błąd polegające na wywołaniu w świadomości konsumentów nieprawdziwego wyobrażenia, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów publicznie oznajmia, że w przeprowadzonych badaniach Lidl uzyskał najlepszy wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną może mieć wpływ na podejmowane przez konsumentów decyzje dotyczące umowy. Błędne przeświadczenie konsumenta, że sam Prezes Urzędu rekomenduje zakupy w sieci Lidl powoduje postrzeganie tej sieci jako wyjątkowo rzetelnej, oferującej produkty na najwyższym poziomie jakości i spełniające wszelkie normy prawne. Jak wskazywano już powyżej, produkty pod marką własną sieci handlowych charakteryzują się w szczególności tym, że ich ceny są niższe od cen produktów „markowych”. W tym segmencie rynku na wybór sieci i sygnowanych przez nią produktów mniejszy wpływ wywiera cena produktów, a większy przekonanie konsumentów o wysokiej jakości tych produktów. Niewątpliwie wzmocnienie przekazu reklamowego autorytetem Urzędu mogło wpływać na proces decyzyjny konsumenta. Na skutek zastosowanych przez Spółkę sposobów prezentacji wyżej omówionych komunikatów konsument przyjmuje przekazywaną mu informację jako pochodzącą od UOKiK, a zatem jako obiektywną i wiarygodną. Pod wpływem przeświadczenia, że produkty sieci Lidl rekomenduje sam Prezes UOKiK - organ właściwy dla przeprowadzania kontroli produktów i usług, konsument jest skłonny zdecydować się na zakupy w placówce tej sieci handlowej. Gdyby nie doszło do wprowadzenia w błąd we wskazanym zakresie, konsument nie postrzegałby sieci handlowej Lidl jako tej najlepszej według UOKiK na rynku produktów pod marką własną i okolicznością tą nie kierowałby się przy wyborze sieci handlowej. Wówczas mógłby dokonać odmiennego wyboru rynkowego. Uzasadnionym jest zatem stwierdzenie, że przeciętny konsument sugerując się stosowanymi przez Spółkę komunikatami reklamowymi mógł podjąć decyzję dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął, tj. mógł zainteresować się ofertą sieci Lidl lub zdecydować się na zakupy w placówce tej sieci. 35 Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że działanie przedsiębiorcy, który w kampanii reklamowej stosuje komunikaty, które mogą sugerować, że autorem zawartych w nich treści jest UOKiK, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd. Opisane działanie Spółki wyczerpuje również dyspozycję klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. mieści się w ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Działanie to jest bowiem sprzeczne z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy. W analizowanym przypadku naruszenie dobrych obyczajów przejawia się w wywoływaniu u konsumentów przeświadczenia, że autorem komunikatu „ Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik…” jest Prezes Urzędu, podczas gdy stwierdzenie to w całości pochodzi od Spółki. Pod wpływem takiej wprowadzającej w błąd sugestii w przeciętny konsument mógł podjąć decyzję dotyczącą umowy, której – w przypadku posiadania rzeczywistej wiedzy o pochodzeniu tych komunikatów – by nie podjął. Powyższe jednoznacznie świadczy o możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta w zakresie jego decyzji dotyczącej umowy. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie Spółki należy uznać za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 i art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. Ad 3) Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania praktyki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. niezbędne jest wykazanie, że bezprawna praktyka przedsiębiorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie objaśnia znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazując jedynie w art. 24 ust. 3, iż nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Nie ulega jednak wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Stąd konkluzja, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, żeby działanie przedsiębiorcy było skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do adresata, którego nie sposób z góry indywidualnie oznaczyć. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec każdego z członków zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpośrednio uzależnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, że przedmiotowe działanie może zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom szerokiego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. 36 W świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie ulega wątpliwości, iż kwestionowane działania Spółki są dla konsumentów szkodliwe i godziły w ich chronione prawem interesy. Działania stosowane przez Spółkę w ramach kampanii reklamowej powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” prowadzą do dezinformacji konsumentów, wywołując u nich mylne wyobrażenia o wynikach, jakie Lidl uzyskał w badaniach przeprowadzonych przez Inspekcję Handlową oraz o tym, że sieć tę jako najlepszą we wskazanym zakresie rekomenduje Prezes UOKiK. Na skutek praktyk Spółki doszło zatem do naruszenia interesu konsumentów rozumianego jako prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsumenci mogą oczekiwać od kierowanych do nich przekazów reklamowych. Jednocześnie działania Spółki mogą wpływać na decyzje konsumentów co do wyboru oferowanych produktów. W ocenie Prezesa Urzędu, nie ulega także wątpliwości, iż interesy konsumentów, w które godzą zakwestionowane działania Lidla mają charakter zbiorowy. Zarówno oferta Spółki, jak i kwestionowana kampania reklamowa są bowiem kierowane do bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców. Ich adresatami są przy tym zarówno dotychczasowi klienci Spółki, jak i osoby dotychczas niedokonujące zakupów w palcówkach tej sieci handlowej. Tym samym kwestionowane przez Prezesa Urzędu działania Spółki naruszają interes nieograniczonej liczby konsumentów, których nie sposób zindywidualizować. Oczywistym jest również, że bezprawne zachowania Spółki nie dotyczą wyłącznie interesów poszczególnych osób, dotkniętych skutkami niedozwolonej praktyki stosowanej przez tę Spółkę, lecz narusza ono uprawnienia szerokiego kręgu konsumentów. Mając powyższe na względzie Prezes Urzędu stwierdził, że zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki dla zakwalifikowania działań Spółki opisanych w pkt. I.1 i I.2 sentencji decyzji jako praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W dacie wydania niniejszej decyzji Spółka nadal stosuje zarzucane jej praktyki. Na podstawie art. 26 ust. 1 u.o.k.i.k. należy zatem orzec, że działania Spółki stanowią praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów i nakazać zaniechanie ich stosowania. Stąd orzeczono jak w pkt. I sentencji decyzji. W toku niniejszego postępowania Spółka pismem z dnia 27 lutego 2012 r. wniosła o wydanie w przedmiotowej sprawie decyzji na podstawie art. 28 u.o.k.i.k. Zaistniały zatem przesłanki, aby poddać ocenie zasadność rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o art. 28 ww. ustawy, który stanowi, że jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania – że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24 u.o.k.i.k., a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowiązań. Jak wynika 37 z powyższego, propozycje zobowiązań przedsiębiorcy nie są wiążące dla Prezesa Urzędu albowiem decyzja w tym zakresie należy do kategorii decyzji uznaniowych. Należy podkreślić, że podejmując decyzję o uwzględnieniu bądź nieuwzględnieniu wniosku przedsiębiorcy o wydanie decyzji zobowiązującej go do wykonania określonych działań, bez merytorycznego rozstrzygnięcia, czy kwestionowane zachowania przedsiębiorcy stanowią praktyki określone w art. 24 u.o.k.i.k., Prezes Urzędu bierze pod uwagę całokształt okoliczności rozstrzyganej sprawy, w tym rodzaj naruszeń przedsiębiorcy, jak również skutki uwzględnienia przedmiotowego wniosku. W ocenie Prezesa Urzędu, w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było uzasadnienia dla wydania decyzji, w której Spółka zostałaby zobowiązana do rezygnacji z prowadzonej kampanii reklamowej prezentującej wyniki Raportu. Zdaniem Prezesa UOKiK, w dacie rozpatrywania wniosku Lidla kwestionowane działania Spółki wywarły już nieodwracalne skutki w świadomości konsumentów. Kampania reklamowa Spółki, jak wynika z przekazanego w toku postępowania media plannera, prowadzona była z największą intensywnością w początkowej swojej fazie tj. od 25 stycznia do 19 lutego 2012 r. We wskazanym okresie kwestionowane komunikaty reklamowe odwołujące się do Raportu UOKiK zostały rozpowszechnione w prasie, radiu, telewizji, Internecie i placówkach Lidl. Zdaniem Prezesa UOKiK, należy przyjąć, że w tym okresie komunikaty te zdołały dotrzeć do większości adresatów i wywołać w ich świadomości pożądane przez Spółkę efekty. Ewentualne zobowiązanie Spółki do zaniechania prowadzenia dalszej kampanii reklamowej nie doprowadziłoby więc do usunięcia skutków bezprawnego działania Spółki. Z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Prezesa Urzędu, w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Spółki o wydanie decyzji zobowiązaniowej. Pkt II sentencji decyzji – kara pieniężna Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 u.o.k.i.k. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zatem zasadę fakultatywności nakładania kar przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorców, którzy dopuścili się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Przedmiotowa ustawa nie przesądza bezwzględnie wysokości kary nakładanej przez Prezesa Urzędu, który decydując o tym w każdym konkretnym przypadku, kieruje się założeniem, że sankcja musi spełniać zarówno funkcję represyjną (penalną), jak i prewencyjną (dyscyplinującą) oraz wychowawczą (edukacyjną). Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 u.o.k.i.k., Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111 u.o.k.i.k.). 38 W pkt. I.1 sentencji niniejszej decyzji uznano za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów nieuczciwą praktykę rynkową Spółki polegającą na stosowaniu w kampanii reklamowej powołującej się na „Raport produkty żywnościowe oferowane pod własną marką sieci handlowych” niezgodnych z treścią tego raportu komunikatów, że „Lidl uzyskał najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów oferowanych pod marką własną” . W pkt. I.2 sentencji decyzji uznano zaś za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów nieuczciwą praktykę rynkową Spółki polegającą na stosowaniu w ww. kampanii reklamowej komunikatów, które mogą sugerować, iż autorem treści w nich zawartych jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Za udowodnione należy uznać, iż doszło do naruszenia przez Spółkę zakazu określonego w art. 24 u.o.k.i.k. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na charakter stosowanych przez Spółkę praktyk, przejawiający się we wprowadzaniu konsumentów w błąd, Prezes Urzędu uznał za zasadne skorzystanie z przysługującego mu na mocy przepisów u.o.k.i.k. uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej. Przy nakładaniu kary istnieje konieczność spełnienia przesłanek podmiotowych, tj. stwierdzenia, że określone w ww. przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. W świetle obowiązujących przepisów prawa nieumyślność naruszenia przepisów ustawy nie wyklucza istnienia podstaw do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Stwierdzenie nawet nieumyślnego naruszenia ustawy daje bowiem podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane w niniejszej decyzji działania podejmowane przez Spółkę powinny były uwzględniać możliwość naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Należy wskazać, że na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującymi przepisami prawa. Dlatego też, zdaniem Prezesa Urzędu, Lidl przystępując do prowadzenia kampanii reklamowej będącej przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego powinien uwzględnić wszelkie aspekty przygotowanych przekazów reklamowych, w tym także potrzebę ochrony interesów konsumentów rozumianych jako prawo do prawdziwej i nie wprowadzającej w błąd informacji, a w przeciwnym razie - uwzględniać możliwość naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W świetle powyższych okoliczności uzasadnione jest stwierdzenie, że działanie Spółki opisane w punkcie I sentencji decyzji miało charakter zawiniony. Kara określona w niniejszej decyzji jest wymierzana w związku z praktykami Spółki polegającymi na wprowadzaniu konsumentów w błąd w zakresie kampanii reklamowej sklepów sieci Lidl powołującej się na Raport. W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane działania Spółki nie były od siebie niezależne, ale stanowiły wzajemnie wzmacniające się środki do osiągnięcia antykonsumenckiego celu w postaci wprowadzenia w błąd, wobec czego uzasadnione jest nałożenie jednej kary za stosowanie praktyk opisanych w punktach I.1 i I.2 sentencji decyzji. 39 Wbrew stanowisku strony postępowania, obowiązujące przepisy art. 106 i art. 4 pkt 15 u.o.k.i.k. nie uniemożliwiają wyliczenia i nałożenia kary pieniężnej na spółkę komandytową w oparciu o uzyskany przez nią przychód. Przepis art. 106 u.o.k.i.k. jako podstawę nakładanej kary pieniężnej wskazuje przychód osiągnięty przez przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Definicja przychodu wskazana w art. 4 pkt 15 u.o.k.i.k. jest niespójna z art. 106 u.o.k.i.k. Wskazuje się w niej bowiem, że ilekroć w ustawie jest mowa o przychodzie rozumie się przez to przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na podstawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. Przepis art. 4 pkt 15 u.o.k.i.k. wskazuje zatem inny niż w art. 106 u.o.k.i.k. okres, za jaki ustala się wysokość osiągniętego przez przedsiębiorcę przychodu, a ponadto wiąże określenie pojęcia „przychodu” z przepisami o podatku dochodowym. Faktem jest, że w świetle obowiązujących przepisów prawa spółka komandytowa nie jest płatnikiem podatku dochodowego. Spółka generuje jednak przychód podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Płatnikami tego podatku są wspólnicy Spółki. W doktrynie wskazuje się, że „art. 4 pkt 15 stanowi, że pojęcie „przychód” jest używane w ustawie w takim znaczeniu, w jakim występuje ono w prawie podatkowym. Oznacza to, że ustawa uznaje za przychód jedynie te sumy, które podlegają opodatkowaniu 5 ”. W ocenie Prezesa Urzędu, zawarte w art. 4 pkt 15 u.o.k.i.k. odniesienie do prawa podatkowego winno być rozumiane w ten sposób, że świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za przychód nie mogą być uznawane uzyskiwane przez przedsiębiorcę sumy pieniężne, od których nie jest pobierany podatek dochodowy. A contrario przychodem są uzyskiwane przez przedsiębiorcę sumy podlegające opodatkowaniu tym podatkiem. Kwestia, czy podatek ten jest uiszczany przez spółkę komandytową, czy jej wspólników, z punktu widzenia art. 4 pkt 15 ia rt 106 u.o.k.i.k. jest bez znaczenia. Istotnym jest, że przychód uzyskiwany przez spółkę komandytową podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Przychód Spółki został ustalony na podstawie przedstawionego w toku postępowania przez Spółkę rachunku zysków i strat ujętego w sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy zakończony dnia 29 lutego 2012 r. Przychód ten wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Maksymalny wymiar kary, który zgodnie z powyżej przytoczonymi przepisami mógłby stanowić 10% przychodów Spółki, mógłby zatem wynieść ok. [tajemnica przedsiębiorstwa] zł. Ustalenie kary w przedmiotowej sprawie miało charakter dwuetapowy, co spowodowane było zaistnieniem w postępowaniu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonej praktyki i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. 5 „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, warszawa 2009, str. 165 40 W powyższym kontekście wzięto pod uwagę, iż praktyki stosowane przez Spółkę godzą w zbiorowe interesy konsumentów na etapie przedkontraktowym, którego istotą jest zachowanie przedsiębiorcy ukierunkowane na pozyskiwanie konsumentów. Kampania reklamowa Spółki odwołuje do Raportu opublikowanego przez UOKiK. W ramach tej kampanii Spółka przekazuje nieprawdziwą informację jakoby Lidl uzyskał według tego Raportu najlepszy ogólny wynik w zakresie jakości i oznakowania produktów pod marką własną, ponadto poprzez zastosowane techniki i sposoby prezentacji Spółka wyraźnie sugeruje konsumentom, że autorem informacji o takim wyniku Lidla w Raporcie jest Prezes UOKiK. A zatem, Spółka nie tylko przekazuje w reklamach informację niezgodną z Raportem, ale jeszcze wzmacnia tę informację poprzez nieuczciwe wykorzystanie autorytetu Urzędu. Takie zachowanie Spółki godzi w interes konsumentów, jakim jest prawo do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, której konsument może oczekiwać od kierowanego do niego przekazu reklamowego. Pod wpływem zafałszowanej i zmanipulowanej informacji konsumenci mogą podejmować decyzje dotyczące skorzystania z oferty Spółki, podczas gdy takiej decyzji mogliby nie podjąć w przypadku braku wprowadzenia ich w błąd. Prezes Urzędu miał przy tym na względzie, iż zakwestionowana praktyka wymierzona była we wszystkich konsumentów – aktualnych i potencjalnych klientów sieci handlowej Lidl, a zatem zakres oddziaływania praktyki był znaczny. Ustalając wagę naruszenia przypisanego Spółce Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, że kwestionowana kampania reklamowa trwa stosunkowo długo. Rozpoczęła się 25 stycznia 2012 r. i trwa co najmniej do daty wydania niniejszej decyzji. Powyższe okoliczności pozwoliły Prezesowi Urzędu na oszacowanie wagi tego naruszenia na poziomie [tajemnica przedsiębiorstwa] przychodu osiągniętego przez Spółkę. Ustalona przez Prezesa Urzędu kwota bazowa stanowiąca równowartość [tajemnica przedsiębiorstwa] przychodu osiągniętego przez Spółkę wynosi zatem [tajemnica przedsiębiorstwa]. Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nakładanej na Spółkę Prezes Urzędu dokonał również oceny zaistniałych w postępowaniu okoliczności łagodzących i obciążających. W opinii W opinii Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie nie występują jakiekolwiek okoliczności łagodzące, które uzasadniałyby zmniejszenie ustalonej kwoty bazowej kary. Jako okoliczność obciążającą wzięto natomiast pod uwagę, iż kwestionowane działania Spółki objęły swym zasięgiem obszar całego kraju. Prezes Urzędu uznał, iż zaistniała w niniejszej sprawie okoliczność obciążająca uzasadnia zwiększenie wyjściowego poziomu kary o 20%. W świetle powyższych okoliczności wysokość kary ustalono na poziomie 1.826.547 zł (słownie : jeden milion osiemset dwadzieścia sześć tysięcy pięćset czterdzieści siedem złotych). Oznacza to, że nałożona na Spółkę kara pieniężna mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. i jednocześnie stanowi ok. [tajemnica przedsiębiorstwa] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. oraz ok. [tajemnica przedsiębiorstwa] % kary, jaką Prezes Urzędu miał prawo nałożyć na przedsiębiorcę. 41 Nakładając niniejszą decyzją karę pieniężną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że ma ona: po pierwsze – charakter represyjny (nakładana jest za naruszenie ustawowych zakazów), po drugie – prewencyjny (ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa), zaś zagrożenie nimi, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary przez Prezesa Urzędu – nadaje jej charakter dyscyplinujący (wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2004 r., III SK 31/04). W ocenie Prezesa Urzędu, wymierzona kara jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mając na uwadze powyższe, orzeka się jak w pkt. II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie . Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na następujące konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wpłaty na powyższe konto należy dopisać numer decyzji Prezesa UOKiK stanowiącej podstawę jej dokonania. Dyrektor Delegatury UOKiK w Warszawie /podpis/