RWA-32/2011

1 Warszawa, 30 grudnia 2011 r. DECYZJA nr RWA- 32/2011 I . Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się , że działanie Polskiej Telefonii Cyfrowej S.A. z siedzibą w Warszawie polegające na: 1. zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS oraz nagrań odtwarzanych konsumentom w ramach komunikacji IVR zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” informacji sugerujących, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia, podczas gdy wysłanie zgłoszenia skutkowało uczestnictwem w loterii do końca czasu jej trwania lub daty złożenia skutecznej rezygnacji, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 3 lutego 2011r.; 2. zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” wprowadzających w błąd informacji o kosztach związanych z uczestnictwem w loterii, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów , o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA - 61 - 12/11 / DJ 2 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 3 lutego 2011r.; II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza się jako bezprzedmiotowe prowadzone przeciwko Polskiej Telefonii Cyfrowej S.A. z siedzibą w Warszawie postępowanie pod zarzutem stosowania określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS potwierdzających udział w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” informacji sugerujących, iż wysłanie SMS-a o rezygnacji z uczestnictwa w loterii jest odpłatne, co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. III. Na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakazuje się spółce Polska Telefonia Cyfrowa S.A. z siedzibą w Warszawie publikację niniejszej decyzji w całości w terminie 14 (czternaście) dni od daty uprawomocnienia się decyzji na koszt Polskiej Telefonii Cyfrowej S.A. z siedzibą w Warszawie na stronie internetowej przedsiębiorcy www.t-mobile.pl lub innej stronie, która ją zmieni lub zastąpi, w ten sposób, że odnośnik do treści decyzji powinien zostać umieszczony na stronie głównej oraz utrzymywanie jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 (sześć) miesięcy. IV. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na spółkę Polska Telefonia Cyfrowa S.A. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 21.262.842 zł (słownie: dwadzieścia jeden milionów dwieście sześćdziesiąt dwa tysiące osiemset czterdzieści dwa złote) płatną do budżetu państwa z tytułu naruszeń określonych w pkt. I sentencji niniejszej decyzji. 3 UZASADNIENIE W związku z napływającymi od konsumentów sygnałami, iż prowadzona wobec abonentów i użytkowników Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: PTC lub Spółka) loteria promocyjna „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem?” może naruszać zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie (dalej zwany Prezesem Urzędu lub Prezesem UOKiK) przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy w związku z prowadzoną loterią promocyjną „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” nastąpiło naruszenie przepisów uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu w dniu 19 lipca 2011 r. wszczął z urzędu na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej: u.o.k.i.k.) postępowanie w związku z podejrzeniem stosowania przez Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegających na: 1) zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” informacji sugerujących, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia, podczas gdy wysłanie zgłoszenia skutkowało uczestnictwem w loterii do końca czasu jej trwania lub daty złożenia skutecznej rezygnacji oraz wprowadzających w błąd informacji o kosztach związanych z uczestnictwem w loterii, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, 2) przekazywaniu konsumentom w ramach komunikacji IVR 1 zachęcającej do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” informacji sugerujących, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia, podczas gdy dokonanie zgłoszenia skutkowało uczestnictwem w loterii do końca czasu jej trwania lub daty złożenia skutecznej rezygnacji, co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, 3) zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS potwierdzających udział w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” informacji sugerujących, iż wysłanie SMS-a o rezygnacji z uczestnictwa w loterii jest odpłatne, co może 1 IVR - (ang. Interactive Voice Respons) automatyczny system wywołujący polegający na tym, że osoba dzwoniąca po wysłuchaniu nagranych wcześniej komunikatów za pomocą aparatu z wybieraniem tonowym lub czasami za pomocą głosu wybiera poszczególne pozycje z menu. 4 stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Postanowieniami z dnia 19 lipca 2011 r. oraz 7 listopada 2011 r. w poczet materiału dowodowego niniejszego postępowania zaliczone zostały zgromadzone w toku postępowania wyjaśniającego dokumenty oraz skargi konsumenckie dotyczące loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” . Spółka zawiadomiona o wszczęciu postępowania administracyjnego zakwestionowała zasadność postawionych jej zarzutów. W szczególności Spółka wskazała, że udział w loterii promocyjnej „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” opierał się na konstrukcji umowy zawartej przy wykorzystaniu wzorca umownego czyli Regulaminu Loterii Promocyjnej „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” (dalej: Regulamin). Konsument miał możliwość odczytania tego Regulaminu na stronie internetowej 100m.era.pl, jak również jego zapisania i odtwarzania w dowolnym i dogodnym dla siebie momencie. Spółka podkreśliła przy tym, że Regulamin ten znajdował się w centralnej części strony, a zatem był dostępny bez konieczności wertowania dodatkowych zakładek czy podstron, ponadto był zapisany w powszechnie wykorzystywanym formacie PDF, a zatem jego odtworzenie nie powinno nastręczać jakichkolwiek utrudnień natury technicznej. Spółka zwróciła również uwagę, że prawo chroni osoby staranne (art. 355 k.c.), w niezbędnym stopniu ostrożne oraz rozsądne, nie czyniąc w tym obszarze wyjątku na gruncie prawa konsumenckiego. Prawo umów konsumenckich wymaga od konsumenta zapoznawania się przed zawarciem umowy z jej warunkami, bowiem standard należytej staranności wymaga czytania dokumentów konstytuujących kontrakt. Od konsumentów biorących udział w tej loterii należało zatem wymagać staranności obejmującej weryfikację komunikatów SMS i IVR, a także pewnej niezbędnej dozy krytycyzmu wobec zawartej w nich treści. Spółka podkreśliła, że konsumenci mieli możliwość weryfikacji treści umowy, bowiem SMS-y i komunikaty głosowe IVR zawierały zgodne z ich naturą streszczone, niemniej w pełni zrozumiałe odesłanie do zrozumiałego Regulaminu. W ocenie PTC, konsument, który zamierzał przystąpić do loterii został wyposażony we wszystkie niezbędne instrumenty konieczne do podjęcia odpowiedzialnej decyzji o zawarciu umowy. Wszelkie ewentualne wątpliwości rozwiewał – jak wskazała PTC – Regulamin dostępny dla konsumenta. Spółka podniosła, że jeżeli konsument nie przeczytał Regulaminu, to nie podlega ochronie, gdyż okazał się niestaranny, a wręcz niedbały. Odnosząc się do modelu przeciętnego konsumenta PTC wskazała, że przeciętny konsument to taki, który jest dobrze poinformowany, dostatecznie uważny i ostrożny, a ponadto świadomy i przezorny. Spółka podniosła przy tym, że – w jej ocenie – do komunikatów głosowych IVR i wiadomości SMS wysyłanych do konsumentów i zachęcających ich do wzięcia udziału w loterii, charakteryzujących się takimi cechami jak skrótowość i niedosyt informacji, można stosować per analogiam zasady odnoszące się do przekazów reklamowych. Zarówno reklama, jak i przekazy wysyłane SMS-em i za pomocą komunikacji IVR są przekazami, które w maksymalnie krótkim czasie muszą skierować do odbiorcy maksymalną ilość 5 istotnych informacji, które powinny mieć zdolność pozytywnego oddziaływania. Akceptowaną przez prawo cechą takich komunikatów jest skrótowość, połączona jednak z wyraźnym wskazaniem sposobu na uzyskanie przez odbiorcę pełni informacji potrzebnych do podjęcia decyzji. Taką informacyjną funkcję w reklamie pełnią wyjaśnienia i odesłania do źródła pełnej i jasnej informacji o reklamowanym produkcie bądź usłudze w rodzaju „więcej informacji na www…” czy „szczegóły promocji dostępne w …” . Taką też funkcję informacyjną pełniły w loterii odesłania: „Reg: 100m.era.pl” (w wiadomościach SMS) oraz „Regulamin na 100m.era.pl” (w komunikatach IVR). Reklama nie może zawierać treści obiektywnie nieprawdziwych bądź wprowadzających modelowego konsumenta w błąd (bowiem od modelowego konsumenta nie można wymagać weryfikowania każdej informacji zawartej w reklamie), ale może zawierać pewną dozę niedopowiedzenia, pod warunkiem, że niedopowiedzenie to mieści się w ramach wynikających z natury komunikatu krótkiego i determinowanego celem oddziaływania na decyzje konsumentów. W odniesieniu do treści komunikatów wysyłanych konsumentom zachęcających ich do wzięcia udziału w loterii, Spółka wskazała, że treść tych należy odczytywać jako całość, a nie uwzględniając zaledwie fragmenty, w których jest mowa o możliwości wygranej „dzisiaj” albo o możliwości wysłania SMS-a za darmo lub wysłania SMS-a o rezygnacji. Po drugie, należy wziąć pod uwagę, że określenie kosztu usługi czy produktu jako „udział 4,88 zł/dzień” sugeruje nawet osobie nie posiadającej biegłej wiedzy w danym zakresie, że usługa/produkt ma charakter ciągły (cykliczny), co oznacza, że opłata będzie pobierana cyklicznie za każdą jednostkę – tutaj za dzień udziału w loterii, a nie jednorazowo za wysłanie SMS-a. Zdaniem PTC, jest to sytuacja całkowicie porównywalna do np. korzystania z rozmów telefonicznych, hotelu czy też taksówki, gdzie opłata nie jest jednorazowa i nie odnosi się do samego faktu dzwonienia, rezerwacji hotelu czy zamówienia taksówki. W przytoczonych przykładach, jak i w przypadku uczestnictwa w loterii opłata za długość korzystania z usługi wyklucza założenie, że uczestnictwo w loterii dotyczyło tylko jednego dnia. Tym samym, zdaniem Spółki, ktokolwiek po lekturze treści SMS-a lub przesłuchaniu komunikatu IVR zakładał jednorazową opłatę za uczestnictwo w loterii bez względu na jego długość, ten w sposób co najmniej lekkomyślny (jak nie: świadomy) pominął kluczową informację o cenie za dzień uczestnictwa. A zatem konsument ten nie zachował się w minimalnym stopniu starannie i ostrożnie, jak należałoby oczekiwać od modelowego konsumenta. Po trzecie, Spółka wskazała, że „nie można racjonalnie założyć, że za „niebranie udziału” w jakiejkolwiek akcji przedsiębiorcy abonent będzie „już zawsze” obciążany opłatą 4,88 zł/dzień, a tylko w ten sposób można mylnie interpretować analizowany i wyizolowany fragment wiadomości SMS” . Zdaniem Spółki, z treści komunikatów konsument nie mógł odnieść wrażenia o odpłatnym charakterze rezygnacji z loterii. Zresztą, jak wskazała Spółka, analiza skarg kierowanych do PTC nie wykazała, by klienci byli wprowadzeni w błąd co do możliwości rezygnacji z loterii w sposób bezpłatny. Podsumowując, PTC stanęło na stanowisku, że informacje zawarte w komunikatach SMS i IVR nie wymagały od konsumenta ponadstandardowej wiedzy, uwagi czy doświadczenia. Przyjęte przez PTC rozwiązania opierały się na prostych matematycznych regułach (opłaty za jednostkę czasu mnożone przez ilość wykorzystanych jednostek) używanych powszechnie w życiu codziennym. 6 PTC poinformowało również, iż jest gotowe przedstawić stanowisko w przedmiocie zobowiązania, o którym mowa w art. 28 u.o.k.i.k. W pismach z dnia 25 listopada 2011 r. i 9 grudnia 2011 r. Spółka udzieliła dalszych informacji i wyjaśnień żądanych przez Prezesa Urzędu, w tym m.in. informacji o wysokości przychodu osiągniętego przez Spółkę w roku 2010. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.), pismem z 13 grudnia 2011 r. Prezes Urzędu zawiadomił PTC o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocześnie Spółka została poinformowana o prawie zapoznania się z materiałem dowodowym zebranym w aktach sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie. Spółka nie skorzystała z tego uprawnienia. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje: Polska Telefonia Cyfrowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie była wpisana w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem 0000029159. Na mocy uchwały nr 8/2011/NZW zgromadzenia wspólników z dnia 1 lipca 2011 r. spółka ta przekształciła się w spółkę akcyjną pod firmą Polska Telefonia Cyfrowa S.A. i została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 1 sierpnia 2011 r. pod numerem 0000391193. PTC jest przedsiębiorcą świadczącym usługi telekomunikacyjne, wpisanym do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pod numerem 4. PTC jest operatorem sieci T-Mobile (dawniej Era). Świadczy usługi w systemie abonamentowym, przedpłaconym i mix. Loteria promocyjna „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” została przeprowadzona na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia 22 października 2010 r. (karta nr 25) W celu organizacji przedmiotowej loterii w dniu […] PTC zawarło ze spółką MobileFormats Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: MobileFormats) Umowę o współpracy […] w zakresie organizowania Loterii dla klientów PTC Sp. z o.o.” (dalej: Umowa o współpracy ). Umowa ta uregulowała zasady współpracy oraz prawa i obowiązki stron w zakresie przeprowadzenia loterii. […].(karta nr 37-56) […] PTC zawarło z […]Umowa ta uregulowała […] (karta nr 1373-1436) 7 Loteria promocyjna została przeprowadzona w dniach od 25 października 2010 r. do 2 lutego 2011 r. Zasady i warunki uczestnictwa w tej loterii określał Regulamin zamieszczony na stronie internetowej 100m.era.pl. (karta nr 206-220) Stosownie do § 1 pkt 6 Regulaminu, uczestnikiem loterii mogła być pełnoletnia osoba fizyczna (osoba nie mająca pełnej zdolności do czynności prawnych mogła wziąć udział w loterii pod warunkiem uzyskania zgody przedstawiciela ustawowego na uczestnictwo w loterii) zamieszkała na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, będąca abonentem lub użytkownikiem PTC. Jak wskazywał § 8 Regulaminu, warunkiem udziału w loterii było korzystanie z usług telekomunikacyjnych świadczonych przez PTC w okresie od dnia 25 sierpnia 2010 r. do dnia 1 lutego 2011 r. lub nabycie usług promocyjnych, tj. obiektów multimedialnych na telefon komórkowy, takich jak: tapety, dzwonki, filmy czy gry Java w okresie od 25 października 2010 r. od godziny 10:00 do dnia 1 lutego 2011 r. do godziny 23:59. W losowaniu nagród przedmiotowej loterii brały udział numery telefonów wszystkich abonentów i użytkowników PTC mających w wyżej wymienionym okresie kartę SIM aktywną w sieciach PTC. Loteria podzielona była na sto jednodniowych etapów (loteria trwała 100 dni). W każdym dniu trwania loterii spośród numerów telefonów wszystkich abonentów i użytkowników PTC losowano jeden numer telefonu MSISDN. Wyłoniony uczestnik loterii otrzymywał nagrodę dzienną w kwocie 1000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych). Jeżeli jednak właściciel wylosowanego numeru telefonu MSISDN nabył w dniu danego etapu loterii za pomocą wylosowanego numeru telefonu usługę promocyjną otrzymywał nagrodę specjalną. Nagroda specjalna stanowiła kwotę pieniężną w wysokości 1.000.000 zł (słownie: jeden milion złotych). W ramach loterii przewidziano przyznanie trzech nagród specjalnych. Nabycie usług promocyjnych, stosownie do § 4 pkt 1 Regulaminu, nastąpić mogło bądź jako jednorazowy zakup usługi promocyjnej poprzez wysłanie wiadomości SMS na numer 7400 (o dowolnej treści albo niezawierającej jakiejkolwiek treści), bądź jako zakup pakietu usług promocyjnych poprzez wysłanie na numer 8007 SMS-a o treści „START” lub „Milion” lub innej treści wskazanej przez organizatora lub poprzez wciśnięcie klawisza „1” podczas połączenia telefonicznego inicjowanego przez PTC (IVR). Stosownie do § 6 pkt 2 Regulaminu, dokonanie zakupu pakietu usług promocyjnych miało na celu rozłożony w czasie, codzienny zakup wybranych usług promocyjnych przez cały okres promocji, czyli przez czas trwania loterii. Uczestnik otrzymywał „wirtualne żetony promocyjne”, które mógł wykorzystać do odbioru wybranych usług promocyjnych z portalu (tapet, dzwonków, gier, filmów). Począwszy od dnia zakupu pakietu do dnia zakończenia loterii bądź dnia złożenia rezygnacji uczestnik otrzymywał jedną wiadomość SMS dziennie, która obciążała konto uczestnika w kwocie 4,00 zł netto + VAT 2 . Obciążenie konta następowało bądź poprzez automatyczne pobranie stosownej kwoty z dostępnego limitu na karcie SIM danego uczestnika – w przypadku osób korzystających z usługi prepaid (pomniejszenie dostępnego limitu) bądź poprzez doliczenie stosownej kwoty do faktury wystawianej przez Spółkę na 2 W czasie trwania loterii tj. od dnia 1 stycznia 2011 r. zmianie uległa stawka podatku VAT. Dzienne obciążenia konta uczestnika do końca 2010 r. wynosiło zatem 4,88 zł brutto, zaś od 1 stycznia 2011 r. 4,92 zł brutto. 8 koniec danego okresu rozliczeniowego z tytułu korzystania z karty SIM – w przypadku osób korzystających z usług postpaid. Oprócz nagród dziennych i nagród specjalnych Regulamin przewidywał także jedną nagrodę finałową w wysokości 1.000.000 zł (słownie: jeden milion złotych), w losowaniu której mieli brać udział wszyscy uczestnicy loterii. Łączna pula wszystkich nagród w loterii wynosiła 4.100.000 zł (słownie: cztery miliony sto tysięcy złotych). Regulamin umożliwiał uczestnikowi, który dokonał już zakupu pakietu usług promocyjnych, a zatem był każdego dnia obciążany kwotą 4,00 zł + VAT, rezygnację z dalszego płatnego uczestnictwa w loterii. Przepis § 6 pkt 5 Regulaminu stanowił, że w przypadku, gdy uczestnik nie był zainteresowany dalszym pobieraniem usług promocyjnych w ramach zakupu pakietu i chciałby wstrzymać płatności za nabyte usługi promocyjne, powinien wysłać na nieodpłatny numer 8007 wiadomość SMS o treści STOP MILION. Komunikacja zachęcająca do wzięcia udziału w loterii w postaci wiadomości SMS oraz komunikatów IVR została skierowana do […] klientów będących konsumentami. Zakupu usług promocyjnych w ramach przedmiotowej loterii promocyjnej poprzez wysłanie SMS-a o wskazanej treści na numer 8007 lub wciśnięcie klawisza „1” w trakcie połączenia telefonicznego dokonało […] konsumentów. Do abonentów i użytkowników PTC przesyłane były wiadomości SMS zachęcające do udziału w loterii o takiej m.in. treści: - „Uwaga! Możesz wygrać milion zł dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo GRAM na 8007! Reg: 100m.era.pl. Udział: 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na 8007 i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od HEYAH! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Czas odmienić Twoje życie! Możesz wygrać milion złotych dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: 2 sekundy wystarcza by wysłać za darmo TAK na 8007 a możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl. Udział: 4,88zł/dzień”, - „Jesteś wśród szczęściarzy, którzy mogą wygrać milion złotych dzisiaj od Heyah! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007=0zł! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od HEYAH! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Alert! Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na 8007 i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od ERY! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Możesz być dzisiaj jednym ze 100 potencjalnych zwycięzców miliona złotych od ERY! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „TAKTAK: Pilne! Wyślij TAK na 8007 a możesz wygrać milion złotych dzisiaj od TAKTAK! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, 9 - „HEYAH: Naszedł czas! Możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od HEYAH! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „TAKTAK: Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od TAKTAK! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, „Uwaga! Możesz wygrać milion złotych za kilka godzin od ERY! Wyślij za darmo GRAM na 8007! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”. PTC inicjowało także połączenia telefoniczne ze swoimi abonentami i użytkownikami w celu odtworzenia wcześniej nagranych komunikatów zachęcających do wejścia do gry o milion złotych poprzez tonowe wybranie klawisza „1”. Przykładowa treść nagrania w ramach komunikacji IVR brzmiała następująco: - „Dzień dobry! ERA daje Ci dobrą radę: nie wyłączaj swego telefonu! Na ten numer zadzwonimy w razie, gdy wygrasz dzisiaj MILION złotych! Aby wziąć udział w loterii i mieć szansę na MILION po prostu wciśnij teraz 1! Regulamin na 100m.era.pl. Koszt 4,88 zł za dzień. Po prostu wybierz teraz 1! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!” - „Gratulacje! ERA ma przyjemność ogłosić, że możesz wygrać dzisiaj MILION złotych! Aby zapisać się do loterii po prostu wciśnij 1, a możesz stać się milionerem ERY już za kilka godzin! Regulamin na 100m.era.pl Koszt 4,88 za dzień. Po prostu wciśnij teraz 1! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!” - „Dzień dobry! Szczęście puka do Twoich drzwi! Masz szansę wygrać dzisiaj MILION złotych od TAK TAK! Zapisz się automatycznie wybierając teraz 1! Regulamin na 100m.era.pl Koszt 4,88 za dzień. Po prostu wciśnij teraz 1, a możesz być milionerem już za kilka godzin! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!” - „Dzień dobry! Era dzwoni dzisiaj do szczęściarzy! Możesz wygrać dzisiaj MILION złotych! Aby zapisać się do loterii po prostu wciśnij 1, a możesz być milionerem ERY już za kilka godzin! Regulamin na 100m.era.pl Koszt 4,88 za dzień. Po prostu wciśnij teraz 1! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!”. Do uczestników loterii, którzy dokonali już zakupu pakietu usług promocyjnych, wysyłane były wiadomości SMS potwierdzające udział w losowaniu danego dnia i zawierające informacje o możliwości rezygnacji z dalszej gry. Takie wiadomości SMS brzmiały m.in. następująco: - „Udało Ci się! Jesteś w dzisiejszym elitarnym losowaniu miliona zł od ERY i HEYAH! Aby stracić możliwość wygrania miliona ślij STOP MILION na 8007. 4,88zł/dzień”, - „Udało Ci się! Twój numer dostał się do dzisiejszego losowania miliona zł od ERY & HEYAH ! By utracić szansę bycia milionerem ślij STOP MILION na 8007. 4,88zł/dzień”, - „Udało Ci się! Jesteś w dzisiejszym elitarnym losowaniu miliona zł od ERY i HEYAH! By wypaść z listy kandydatów na milion ślij STOP MILION na 8007. 4,88zł/dzień”, - „Podróż po miliony ERY i HEYAH rozpoczęta! Możesz być wśród 100 potencjalnych wygranych! By utracić szansę bycia milionerem ślij STOP MILION na 8007. 4,88 zł/dzień”. 10 Do Delegatury UOKiK w Warszawie wpłynęło różnymi kanałami ok. 250 skarg konsumenckich dotyczących przedmiotowej loterii. Konsumenci wskazywali na wprowadzanie w błąd co do zasad rządzących przedmiotową loterią. Większość z konsumentów nie zdawała sobie sprawy, w jaki sposób uaktywnili swój udział w przedmiotowej loterii. O tym, że biorą udział w loterii i ponoszą związane z tym koszty zwykle dowiadywali się po zapoznaniu się z treścią doręczonych im rachunków. Konsumenci przykładowo wskazywali: „Jakiś czas temu otrzymałam SMS dot. loterii gra o milion z informacją, że mogę odesłać za darmo SMS-a, aby wziąć udział w loterii, co też uczyniłam. Od tej chwili zaczęłam codziennie otrzymywać SMS-y, aby ponownie wziąć udział w loterii, wysyłając SMS-a z tym, że jego koszt miałby wynieść 4,88 zł (tak to z treści zrozumiałam). Nie wysłałam kolejnego SMS-a ze względu na wysoki koszt. (…) Jakież było moje zaskoczenie, kiedy dowiedziałam się (…), że gram o milion i jestem codziennie obciążana za otrzymany SMS!!! Gdybym wiedziała, jakie absurdalne zasady żądzą udziałem w przedmiotowej loterii, to NIGDY nie wzięłabym świadomie w niej udziału.” (karta nr 315) „(…) w przypadku mojej osoby nikt mnie nie poinformował o kosztach udziału w „konkursie” polegającym na wysyłaniu przez operatora SMS. Każdy dzień mojego BIERNEGO udziału kosztował 4,99 zł + VAT. O tym fakcie dowiedziałem się po otrzymaniu pierwszej faktury (…).” (karta nr 334) „Okazało się, że rachunek szczegółowy do wyżej wymienionej faktury zawiera między innymi 25 razy pozycję o treści „WAP Specjalny milion” o wartości jednostkowej 4,00 zł netto, co w ogólnym rozrachunku dało kwotę brutto 122,32 zł. Wtedy zdałam sobie sprawę, że w podstępny sposób wbrew mojej woli zostałam wciągnięta przez Mobile Formats Sp. z o.o. do Loterii, o której nie miałam pojęcia ani też zamiaru w niej uczestniczyć.” (karta nr 399) „Mój telefon komórkowy został wciągnięty w nieuczciwy proceder polegający na tym, że nadawca nr 8007 bez nazwy na moją komórkę przesyła jakąś informację i zdejmuje mi kwotę 4,92 zł i to uczynił 5 razy. Na te sms-y nie odpowiadałam, a pieniądze zniknęły.” (karta nr 421) Konsumenci podkreślali, że niezrozumiała i zaskakująca była dla nich formuła konkursu, w którym płaci się nie za wysyłane SMS-y, ale za SMS-y otrzymywane od organizatora, inaczej mówiąc za każdy dzień udziału w loterii. Wskazywali m.in.: „Mogę się zgodzić z obowiązkiem zapłaty za przystąpienie do gry i jej kontynuację w warunkach, kiedy to ja ślę SMS-y, a nie ktoś bez mojego upoważnienia na mój numer i na mój koszt.” (karta nr 311 verte) „Za połączenia telefoniczne czy jakiekolwiek inne płaci osoba, która dzwoni, a nie ta, do której się dzwoni czy wysyła SMS-y!!!” (karta nr 315) 11 „Wysyłanie do abonenta SMS-ów jest dobrą wolą nadawcy, a nie odbiorcy i obciążanie abonenta kwotami z tego tytułu jest próbą generowania sobie przychodów kosztem abonentów korzystających z usług telefonii cyfrowej określonej sieci.” (karta nr 397) „(…) ponieważ mój telefon codziennie jest atakowany przez podobne SMS-y, czasem skuszę się i wyślę 2, najwyżej 3 SMS-y, a potem szybko rezygnuję z dalszej gry – i jak dotąd nigdy nie spotkałam się z praktyką płacenia za wysyłane do mnie SMS przez organizatora gry. Płaciłam tylko za te konkretnie wysłane przeze mnie i nikt nie żądał wysłania STOP.” (karta nr 598) „wysłałam SMS-a na konkurs; nie podejrzewałam jednak, że uruchamiam usługę polegającą na otrzymywaniu przeze mnie płatnych SMS-ów.” (karta nr 606) W kierowanych do Urzędu skargach konsumenci podnosili, że z treści przesyłanych im SMS-ów zachęcających do udziału w loterii wnosili, iż konkurs jest całkowicie bezpłatny. W skargach znajdują się m.in. takie sformułowania: „Treść wiadomości o możliwości wzięcia udziału w konkursie wprowadziła mnie w błąd, jakoby konkurs jest bezpłatny. (…) Gdybym była świadoma konsekwencji własnego „darmowego” sms-a – jasno i zrozumiale poinformowana o warunkach konkursu – nie odpowiedziałbym na niego.” (karta nr 338) „Nie zostałam poinformowana w pierwszym sms, a nawet w kolejnych 11, o kosztach gry i uważam, że zostałam oszukana.” (karta nr 351) „otrzymałam z sieci sma-a, że mogę wygrać 1.000.000, sms jest bezpłatny, więc pomyślałam, co mi szkodzi za darmo, i wysłałam. Potem zaczęły mi przychodzić sms-y o treści „udało ci się…”. Kasowałam je lub w ogóle je ignorowałam, nie czytając. Nie wiedziałam, że jestem „nakręcona” na codzienną opłatę 4,88 zł netto do momentu otrzymania faktury (…) Dopiero analizując fakturę z wiadomościami w moim telefonie skojarzyłam, że przychodzące codziennie sms-y „udało ci się…” kosztowały mnie niemałą kwotę, bo 4,88 dziennie. (…) Bezpłatne to znaczy bezpłatne, a tu jak się okazuje 4,88 zł dziennie (…) nie było w nim [sms-ie przyp.] mowy o płatnościach (…) opracowana treść sms-a jest po to, by nakłonić ludzi i wprowadzić ludzi w błąd wydatkowania takiej a nie innej kwoty pieniędzy. Gdzie jest mowa, że ja wyrażam zgodę na dalszy proceder?” (karta nr 423) „podana sms-em konkursowym informacja była niezgodna z prawdą – zakłamana. (…) Widniała tylko informacja potwierdź bezpłatnie, ale już to, że od dnia następnego ERA kraść będzie pieniążki za rzekomy udział w konkursie nic.” (karta nr 744) „wysłałem 1 SMS – podkreślam: jednego SMS, co spowodowało, że przystąpiłem do tej Waszej oszukańczej loterii. To był SMS darmowy, który wysłałem, bo mnie nękaliście całą serią SMS-ów i łudziliście podstępnie „to jest darmowy SMS.” (karta nr 763) Konsumenci w swoim pismach podnosili, iż SMS zachęcający do udziału w loterii nie informował ich o faktycznych kosztach wynikających z wysłania potwierdzenia udziału w grze. Wskazywali m.in. „Kto i na jakiej podstawie zdecydował za mnie, że ten pojedynczy SMS uruchamia na mój koszt piramidę gry o „milion”?” (karta nr 311) 12 „W treści tego SMS-a nie ma żadnej informacji (…) o tym, że wysłanie jest równoznaczne z obciążaniem codziennie kwotą 4,88 zł.” (karta nr 319) „Poza informacją o darmowym zgłoszeniu nie było żadnego ostrzeżenia - informacji, że z konta będzie pobierana codziennie opłata w wysokości 4,88 zł przez kolejne sto dni. Wasza metoda działania jest łajdacka i złodziejska, i nie praktykowana w żadnym z dotychczas uprawianych grach hazardowych.” (karta nr 475) „W dniu 29.10.2010 r. otrzymałem sms o treści „ERA: Nadszedł czas! Możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg:100m.era.pl 4,88/dzień”. W treści tego sms-a nie ma żadnej informacji, że wyrażam zgodę na udział w loterii lub na uruchomienie płatnej subskrypcji, jak również o tym, że wysłanie jest równoznaczne z obciążaniem codziennie kwotą 4,88 zł.” (karta nr 346) „Dlaczego nie piszecie otwarcie w pierwszym SMS-ie Gra będzie odbywać się przez 1 miesiąc, każdy numer włączony do gry kosztuje klienta 4,88 z VAT, wyrażam zgodę na uczestnictwo w tej grze lub nie wyrażam zgody. Nieuczciwość i krętactwo z Waszej strony polega na tym, aby tak zamieszać w informacjach, aby klient nie zorientował się, o co w tym wszystkim chodzi, abyście mogli powiedzieć MAMY GO. Czy to jest uczciwe i praworządne działanie z Waszej strony? Chyba nie.” (karta nr 365) „wysłałem sms pod podany numer nieświadomy, że jest to loteria, podczas której od chwili wysłania mojego sms-a co dzień jest pobierana opłata tak jakbym wysłał sms-a w wysokości 4,88 zł za każdy dzień, a więcej sms-ów już nie wysyłałem.” (karta nr 385 i 385 verte) „Po pierwsze, z jakiej racji i na jakiej podstawie zostały do mnie wysłane płatne sms-y oraz drugie, dlaczego mam pokrywać koszty usługi, której nie zaakceptowałam i na którą nie wyraziłam zgody.” (karta nr 405) Konsumenci wskazywali także, że po zapoznaniu się z treścią kierowanych do nich SMS-ów zachęcających do udziału w loterii nie mieli świadomości, iż wysłanie jednego SMS-a oznacza wejście do gry o dłuższym czasie trwania. Duża część konsumentów była przekonana, że loteria ta ma charakter jednodniowy. Świadczą o tym następujące uwagi konsumentów: „ERA zaproponowała mi SMS-em udział w w/w loterii. Zgodziłem się na jednodniowy udział, którego koszt wynosił 4,88 zł/dzień. Oszustwo polega na tym, że ERA wystawia mi rachunek za 28 dni uczestnictwa w loterii.” (karta nr 768) „SMS wysłany 17 listopada 2010 r. był dla mnie zupełnie niezrozumiały, darmowy i jednorazowy. Byłem zupełnie nieświadomy o grożącym mi dalszym obciążaniu – bez mojej zgody – mojego konta.” (karta nr 994) „ERA” Jesteś 1 ze szczęściarzy, którzy mogą wygrać milion zł dzisiaj od ERY! Wyślij TAK na 8007! SMS-y na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl.4,88 zł/dzień” (…) Z przesłanego powyżej SMS-a nie wynika w żaden sposób, aby abonent rozpoczynał jakąkolwiek grę na następne dni, tym bardziej bezpodstawne jest obciążanie kosztami w wysokości 4,88 zł za dzień. (…) w tymże SMS-ie jest mowa o „dzisiaj” a nie rozpoczynaniu jakiejkolwiek gry przez następne dni” (karta nr 1149) 13 „Z wyżej zacytowanej treści sms-a w żaden sposób nie wynika, że odesłanie potwierdzenia ma charakter cykliczny oraz, że oprócz sms-a ja jako konsument będę ponosić jakiekolwiek dodatkowe koszty.” (karta nr 1179) „Biorąc pod uwagę w/w treść sms-a w dniu 28.10 2010 wysłałem „Tak”, będąc przekonany, że zakład ten obejmuje losowanie „dzisiaj.” (karta nr 1181) „Treść SMSa od Ery „Jesteś 1 ze szczęściarzy, którzy mogą wygrać milion złotych dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 sa darmowe! Reg:100m.era.pl 4,88/dzień” nie mówiła, że wysyłając raz odpowiedź Tak trzeba będzie płacić codziennie za przysyłane informacje” (karta nr 1191) „w dniu 28 października 2010 zaakceptowałem SMS specjalny od operatora ERA z pełnym przekonaniem, że podana kwota SMS dotyczy jednego dnia i nie skutkuje pobieraniem kwot w takiej wysokości w dniach kolejnych.” (karta nr 1229) „Parę tygodni temu dostałam sms-a, w członie którego wystąpiła nazwa mojego operatora ERA, zasugerowałam się tym i wysłałam potwierdzenie jednorazowego udziału w tej loterii.” (karta nr 1245) „Omawiany SMS nie zawiera informacji, że wysłanie kodu powoduje wielokrotny udział w loterii i pociąga odpowiednie zwielokrotnienie kosztów.” (karta nr 1247) „Pod numer 8007 wysłałem stosownego sms-a z myślą, aby grać tylko w tym dniu. W następnych dniach przychodziły do mnie sms-y, na które nie reagowałem, ponieważ już nie miałem zamiaru grać.” (karta nr 430) W swoim pismach konsumenci wskazywali również, że nie wysyłali SMS-ów o rezygnacji z udziału w loterii, gdyż przekazywane im w tym zakresie informacje odczytywali jako konieczność wysłania odpłatnego SMS-a. Przykładowe wypowiedzi konsumentów brzmiały następująco: „By anulować swój udział ślij STOP MILION na 8007. Codzienny koszt udziału: 4,92 zł” Złodzieje uruchomili numer 8007 i koszt sms to 4,92 zł. Ja mam słać STOP MILION za 4,92 zł?” (karta 440) „Pierwszy SMS – bezpłatny – bez mojej wiedzy spowodował włączenie mnie do udziału w konkursie (…) w SMS-ie tym nie było pouczenia o tym, że opłata za udział w konkursie naliczana jest za każdy dzień udziału (…) wysłanie SMS „STOP MILION” powoduje naliczenie za niego opłaty jak za SMS w sieci ERA – PTC ERA korzysta więc i na włączaniu uczestników do płatnego konkursu, jak i rezygnacji z udziału w nim.” (karta 442 i 443) „pod koniec września lub w październiku 2010 roku zaczęły przychodzić smsy o zmienionej treści „Udało Ci się! Twój numer jest w dzisiejszym losowaniu miliona złotych. By anulować swój udział ślij STOP Milion na 8007 codzienny koszt udziału 4,88 zł”. Faktycznie ja tego smsa STOP nie wysyłałem - a jedynie ogarnął mnie pusty śmiech, że gdybym chciała brać udział w grze płacić muszę 4,88 zł i jak nie chcę brać udziału w grze to również muszę zapłacić 4,88 zł.” (karta 457) 14 „Po prostu dalsze codzienne sms-y kasowałam, wychodząc z założenia, że nie prosiłam się o tę grę i nie będę traciła kolejnych 4,99 zł za wysłanie hasła STOP. Nadmieniam, że nie było wyjaśnienia, że taki SMS jest darmowy”. (karta 598) Na podstawie zeznania o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za 2010 r. ustalono, że w 2010 r. Spółka osiągnęła przychód w wysokości [……] zł. Z informacji przekazanych przez Spółkę wynika, iż z tytułu opłat naliczonych od uczestników przedmiotowej loterii Spółka uzyskała przychód w wysokości […….] zł netto (słownie: [……] złotych), z czego […….] zł netto (słownie: [……] złotych) dotyczyło opłat poniesionych przez konsumentów. Według szacunków Spółki, całkowity zysk z tytułu przeprowadzenia przedmiotowej loterii wyniósł ok. [……..] zł brutto (słownie: […..] złotych), z czego zysk odpowiadający udziałowi konsumentów wyniósł [……..] zł brutto (słownie: […….] złotych). Według oświadczenia PTC, Spółka wystawiła ok. […..] faktur korygujących w zakresie opłat dotyczących udziału w przedmiotowej loterii na łączną kwotę […..] zł brutto (słownie: [……] złotych), a ponadto przyznawała klientom składającym reklamacje dotyczące tej loterii specjalne dodatkowe pakiety bezpłatnych minut na krajowe połączenia z numerami komórkowymi i stacjonarnymi. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje Interes publicznoprawny Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są klientami Spółki i do których skierowana została komunikacja SMS i IVR zachęcająca do udziału w loterii. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy – naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Pkt I sentencji decyzji - praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 u.o.k.i.k., „ zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów ” , przez które stosownie do definicji zawartej w art. 24 ust. 2 15 tej ustawy rozumie się „ godzące w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działanie przedsiębiorcy” . Jednocześnie przepis ten zawiera przykładowe wyliczenie zachowań przedsiębiorców uważanych za naruszające zbiorowe interesy konsumentów. W otwartym katalogu zakazanych praktyk ustawodawca umieścił stosowanie postanowień wzorów umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (pkt 1), naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji (pkt 2), nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Aby określone zachowanie mogło zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: A) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; B) działanie to jest bezprawne; C) działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ulega wątpliwości, że podmiotem odpowiedzialnym za treść wysyłanych do konsumentów wiadomości SMS oraz treść przekazywanych konsumentom komunikatów IVR jest PTC. [……]. W czasie trwania loterii, jak i w momencie wszczęcia przez Prezesa UOKiK przedmiotowego postępowania, PTC występowało w obrocie jako Polska Telefonia Cyfrowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W toku trwania niniejszego postępowania . spółka ta przekształciła się w spółkę akcyjną pod firmą Polska Telefonia Cyfrowa S.A. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z art. 553 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94 poz. 1037 ze zm.; dalej: k.s.h.), spółce przekształconej przysługują wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Przepis ten będący wyrazem zasady kontynuacji podmiotowej pozwala przyjąć, że spółka przekształcona nie tyle wstępuje, ale jest cały czas podmiotem tych praw i obowiązków. Przyjęcie zasady kontynuacji jest bowiem jedynym logicznym uzasadnieniem procesów przekształceniowych. Skutki te należy rozpatrywać w kontekście sfery: cywilnoprawnej, administracyjnoprawnej, organizacyjnej, w sferze członkostwa i prawa pracy 3 . Na podstawie przepisu art. 553 § 1 k.s.h. należy zatem przyjąć, że od dnia 1 sierpnia 2011 r. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. z siedzibą w Warszawie jest podmiotem praw i obowiązków należących uprzednio do Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zarzuty postawione w niniejszym postępowaniu Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. są zatem aktualne wobec Polskiej Telefonii Cyfrowej S.A. Polska Telefonia Cyfrowa S.A. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, iż posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu 3 por. A.Kidyba Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom II, Lex 2010 , wyd. VII 16 art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k., stosownie do którego pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej: s.d.g.). W myśl natomiast art. 4 ust. 1 s.d.g., przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Właściwą dla przedsiębiorcy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 s.d.g.). PTC przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega zatem rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy. Jako zachowania przedsiębiorcy, które stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, ustawodawca wskazał w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. nieuczciwe praktyki rynkowe, których stosowanie jest zakazane na podstawie przepisu art. 3 u.p.n.p.r. Dla wykazania, iż PTC stosowała nieuczciwe praktyki rynkowe koniecznym jest w pierwszej kolejności uznanie, iż zarzucane jej zachowania mieszczą się w pojęciu praktyk rynkowych. Definicję praktyki rynkowej podaje art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r., wskazując, iż za taką uznaje się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta, przy czym pod pojęciem produktu rozumie się również usługi (art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r.).W zakresie pojęcia praktyki rynkowej mieści się zatem każdy czyn przedsiębiorcy (zarówno działanie, jak i zaniechanie), jak i każda forma tego zachowania (sposób postępowania, oświadczenie, komunikat handlowy, w tym reklama i marketing). Warunkiem kwalifikowania tych form jako praktyk rynkowych jest ich możliwość oddziaływania na decyzje gospodarcze konsumentów. Promowanie przez Spółkę loterii promocyjnej poprzez kierowanie do konsumentów SMS-ów oraz kontaktowanie się z konsumentami z użyciem systemu IVR niewątpliwie spełnia powyższe kryteria, a zatem działania takie mogą być uznane za praktyki rynkowe w rozumieniu u.p.n.p.r. 17 Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., stosowana przez przedsiębiorcę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzulę generalną, która na okoliczność stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednocześnie, ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje podziału praktyk rynkowych na wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.). Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 u.p.n.p.r.) albo zaniechaniu (art. 6 u.p.n.p.r.) wprowadzającym w błąd. Wyżej wymienione praktyki nie stanowią jednak praktyk zakazanych w każdych okolicznościach ( vide : art. 7 u.p.n.p.r.). Oznacza to, iż by wykazać, że dany przedsiębiorca je stosuje należy odnieść się zarówno do definicji praktyki wprowadzającej w błąd (art. 5 ust. 1 lub art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r.), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której by nie podjął. W przedmiotowej sprawie konieczne stało się zatem rozważenie, czy działania opisane w pkt. I.1 i I.2 mogły wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd tj. mogły powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W tym miejscu należy wskazać, iż u.p.n.p.r. posługuje się pojęciem przeciętnego konsumenta, w odniesieniu do którego powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia zachowania PTC powinny być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r., przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna czy umysłowa. Loteria promocyjna „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” adresowana była do wszystkich zamieszkałych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pełnoletnich osób fizycznych będących abonentami lub użytkownikami PTC. Konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta należy zatem stworzyć bez odwoływania się do przynależności do szczególnej grupy konsumentów. Korzystanie z telefonu komórkowego nie wymaga posiadania szczególnej wiedzy, umiejętności czy też większej niż przeciętna orientacji w nowych technologiach telekomunikacyjnych. Zarówno zatem charakter usług oferowanych przez Spółkę, jak i zasady prowadzonej loterii nie wskazują na to, by oferta ta była kierowana do jakiejś określonej, dającej się wyodrębnić grupy konsumentów. W związku z powyższym za przeciętnego konsumenta należy uznać w niniejszej sprawie konsumenta dostatecznie dobrze 18 poinformowanego, uważnego i ostrożnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostrożność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego „przeciętność”), polegającą na tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna. Przeciętny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie. Adresatem wiadomości SMS i komunikatów IVR nie jest zatem konsument bardziej niż przeciętnie zorientowany w zagadnieniach związanych z ofertami operatorów komórkowych i poprzez to – bardziej niż przeciętnie zorientowany w specyfice kształtowania zasad konkursów SMS-owych. Rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale ma prawo odbierać kierowane do niego komunikaty w sposób dosłowny, zakładając, że przedsiębiorca wysyłający takie komunikaty przekazuje mu informacje w sposób dostatecznie jasny, jednoznaczny i niewprowadzający w błąd. Przy ocenie poziomu uwagi, jaką konsument może przykładać do oceny kierowanych do niego wiadomości SMS oraz komunikatów IVR, uwzględnić należy rodzaj dobra konsumpcyjnego, którego dotyczy dany komunikat. Jak wskazał Sąd Najwyższy w jednym ze swoich wyroków 4 , poziom uwagi konsumenta może być niższy w zależności od tego, jakich towarów dotyczy reklama oraz w jakich okolicznościach są one nabywane. Omawiane w niniejszej decyzji działania PTC dotyczyły zachęcania konsumentów korzystających z usług telefonii mobilnej w sieciach należących do PTC do wzięcia udziału w loterii. Korzystanie z usług telefonii mobilnej jest obecnie szeroko rozpowszechnione i dostępne praktycznie dla każdej zainteresowanej osoby. Uczestnictwo we wszelkiego rodzaju grach i konkursach SMS-owych jest konsekwencją korzystania z telefonii komórkowej i zasadniczo nie wiąże się z wysokimi kosztami. W stosunku do innych dóbr i usług cena wysłania SMS-a jest niewielka. Stosunkowo łatwo konsument może przystąpić do konkursu SMS-owego, jak i z niego rezygnować. Z tego względu, jak również z uwagi na fakt, że akces do konkursu konsument zwykle zgłasza pod wpływem nagłego impulsu wywołanego skierowaną do niego zachętą płynącą z telewizji, radia, Internetu, odczytanej wiadomości SMS czy odsłuchania wiadomości w systemie IVR, przyjąć należy, że decyzję o wzięciu udziału w konkursie konsument podejmuje dość szybko. Trzeba mieć przy tym na względzie, że SMS-y promujące loterię konsument otrzymuje w różnych dniach i o różnych porach. Są one dla niego zawsze pewnym zaskoczeniem i mogą być odbierane w warunkach trudnych i nie pozwalających na prawidłową ocenę ich treści. W przeciwieństwie do np. reklam telewizyjnych, w przypadku których można przyjąć, że konsument – po pierwsze – oglądając telewizję spodziewa się emisji reklam, a po drugie – komunikaty te odbiera w czasie wolnym od innych zajęć, do odbioru SMS-ów zachęcających do udziału w loterii konsument nie podejmuje jakichkolwiek czynności, które na taki komunikat mogłyby go przygotować. Co więcej, w aktualnych warunkach obrotu przeciętny konsument otrzymuje taką ilość wiadomości SMS, w tym 4 Wyrok SN z dnia 9 stycznia 2008 r. (sygn. akt II CSK 367/07) 19 wiadomości od operatora sieci o charakterze marketingowym i przeznaczonych do masowego odbioru, że z reguły nie wnika szczegółowo w ich treść. Z uwagi na powyższe okoliczności przyjąć należy, że poziom uwagi, jaki konsument przykłada do analizy skierowanych do niego komunikatów dotyczących usług w postaci loterii czy konkursów SMS-owych, nie jest szczególnie wysoki. Przedstawione powyżej uwagi zachowują swoją aktualność również wobec nagrań odtwarzanych konsumentem w ramach komunikacji IVR. W przypadku tego typu nagrań należy jednak dodatkowo mieć na względzie, że – po pierwsze – z uwagi na fakt, że ten system komunikacji nie jest stosowany do promowania konkursów w sieci operatorów tak powszechnie jak system komunikacji SMS-owej, może stanowić dla konsumenta dodatkowe zaskoczenie, a – po drugie – konsument nie ma możliwości powtórnego odsłuchania przekazu. Okoliczności te potęgują trudność prawidłowego odbioru komunikatu. Przy ocenie poziomu ostrożności, jakiego można oczekiwać od konsumentów otrzymujących komunikaty SMS i IVR dotyczące loterii, nie bez znaczenia jest również fakt, że wszystkie komunikaty, o jakich mowa w niniejszym postępowaniu, konsumenci otrzymywali bezpośrednio od swojego operatora, a nie np. od organizatora loterii. W przesyłanych konsumentom komunikatach jednoznacznie wskazywano, że możliwość wygrania miliona złotych zapewnia im operator. Konsumenci działali w zaufaniu do swojego operatora, co niewątpliwie mogło wpływać na obniżenie ich przezorności i ostrożności przy odczytywaniu treści przesyłanych im komunikatów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 u.p.n.p.r., decyzję konsumenta dotyczącą umowy należy odnosić do podejmowania przez konsumenta decyzji co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykonana uprawnienia umowne związane z produktem bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., zniekształcenie lub możliwość zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta może dotyczyć etapu przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Zaniechanie polegające na wprowadzeniu w błąd, jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej, nie musi finalnie doprowadzić do dokonania przez przeciętnego konsumenta czynności prawnej, której, gdyby nie działał pod wpływem błędu, by nie podjął. Pojęcie „decyzji dotyczącej umowy”, którą posługuje się ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ma bowiem szerszy zakres niż instytucja błędu uregulowana w art. 84 i n. Kodeksu cywilnego. Oznacza to, iż elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie należy czynić samego faktu jej dokonania, tj. w omawianym przypadku zgłoszenia udziału w loterii promocyjnej „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem”. Decyzja dotycząca umowy w omawianym stanie faktycznym będzie sprowadzać się już do sytuacji, w której konsument pod wpływem kierowanych do niego wiadomości SMS lub komunikatów IVR zainteresuje się ww. loterią lub podejmie działania zmierzające do zgłoszenia udziału w loterii, np. zapozna się z treścią Regulaminu, uda się do punktu obsługi operatora celem uzyskania szczegółowej informacji. Kluczowe znaczenie przy podjęciu przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy odgrywa wewnętrzne przekonanie 20 konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu, który prowadzi do przyjęcia oraz zrozumienia najważniejszych informacji, jakie płyną z ww. przekazu marketingowego. Okoliczność, iż konsument uzyska w punkcie sprzedaży lub na stronie internetowej, na której zamieszczony został Regulamin, informację dotyczącą rzeczywistych warunków, do których odnosiły się kwestionowane działania Spółki, nie wyłącza wprowadzającego w błąd charakteru działań PTC. Zainteresowanie się ofertą, sam fakt udania się do punktu sprzedaży, czy też zapoznania się z jej zasadami na stronie internetowej Spółki pod wpływem błędnego przekazu wiąże się z podjęciem przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął i stanowi okoliczność obciążającą przedsiębiorcę. Wobec tego, fakt, iż konsument miał możliwość poznania szczegółów oferty promocyjnej – w punktach sprzedaży, za pośrednictwem strony internetowej lub kontaktując się z pracownikiem spółki za pomocą infolinii – pozostaje bez znaczenia dla oceny działań Spółki pod kątem zarzutu bezprawności. Spółka w pismach przedkładanych w toku niniejszego postępowania porównała charakter stosowanych przez nią komunikatów SMS i IVR do przekazów reklamowych. Wskazała, że – w jej opinii – do oceny tych komunikatów można per analogiam stosować zasady odnoszące się do przekazów reklamowych. Akceptując stanowisko Spółki, należy wskazać, że w orzecznictwie powszechnie się przyjmuje, że „ konsument, do którego reklama jest kierowana ma prawo do rzetelnej informacji już w chwili zapoznania się z reklamą bez konieczności zasięgania jej dopiero w miejscu sprzedaży u przedsiębiorcy. Przedsiębiorca ma obowiązek poinformowania w sposób rzetelny i prawdziwy o cechach oferowanego towaru już w reklamie, a klient zwabiony jego ofertą nie ma obowiązku jej weryfikacji w miejscu sprzedaży 5 ”. Analogicznie przyjąć należy, że konsument ma prawo do rzetelnej informacji o podstawowych cechach usługi już w kierowanych do niego przez Spółkę komunikatach SMS i IVR. Spółka wskazała, że wiadomości SMS zawsze charakteryzują się skrótowością, dlatego też w przesyłanych konsumentom SMS-ach zachęcających do udziału w loterii funkcję informacyjną pełniły odesłania: „Reg. 100m.era.pl” . Odnosząc się do powyższego należy podnieść, że samo zamieszczenie przez Spółkę w treści wiadomości SMS miejsca publikacji Regulaminu w żadnej mierze nie zmienia odbioru przekazu przez przeciętnego konsumenta, a w związku z tym nie wyłącza również bezprawności działania Spółki. Oczywistym jest, że komunikaty SMS i IVR nie mogą ze swej istoty zawierać wszystkich informacji o ofercie Spółki, konsument zdaje sobie zatem sprawę, że wszelkie szczegółowe kwestie zamieszczone są w regulaminach. Nie oznacza to jednak dla konsumenta, że dane zawarte w Regulaminie są sprzeczne z przekazem wynikającym z treści przesłanej mu wiadomości lub odtworzonego nagrania. Brak zatem podstaw, by konsument poddawał w wątpliwość przekazywane mu informacje. Ponadto, zapewnienie możliwości uzyskania dodatkowych informacji z określonych źródeł nie może służyć prostowaniu informacji zawartych w SMS-ach i komunikatach IVR. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że Spółka posługiwała się w zakwestionowanych komunikatach sformułowaniami, które miały zdopingować adresatów do jak najszybszego, spontanicznego podjęcia decyzji o wzięciu udziału w loterii. Hasła: „Pilne!”, „Nadszedł 5 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 64/07), 21 czas!”, „Ostatni dzwonek!” mogły wywoływać wrażenie, że rezygnacja z wysłania SMS-a w danej chwili spowoduje bezpowrotną utratę szansy wygrania miliona złotych. Podobny mechanizm został zastosowany przez Spółkę w treści odtwarzanych konsumentom nagrań IVR. Konsument odsłuchiwał ponawianą nawet kilkakrotnie komendę „ Po prostu wciśnij teraz 1!”. Odesłanie do treści Regulaminu znajdowało się natomiast w końcowej części przekazów SMS i IVR. Konsument najpierw odbierał zatem sugestywne instrukcje, jakich czynności ma dokonać ( Wyślij TAK na 8007! lub „ Po prostu wciśnij teraz 1!”) , dopiero potem informację o miejscu publikacji Regulaminu. Stwarzane przez Spółkę okoliczności podejmowania przez konsumenta decyzji o akceptacji udziału w loterii nie sprzyjały zatem faktycznemu zapoznawaniu się Regulaminem loterii. Dodatkowo należy podkreślić, że Regulamin ten był zamieszczony w Internecie, a zatem dla części konsumentów mógł być on w ogóle niedostępny, a duża część konsumentów mogła nie mieć możliwości zapoznania się z nim bezpośrednio po otrzymaniu komunikatu od Spółki. Bezprawność praktyki z pkt. I.1 sentencji decyzji Spółce zarzucono stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k., polegającej na zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS oraz nagrań odtwarzanych konsumentom w ramach komunikacji IVR zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” informacji sugerujących, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia, podczas gdy wysłanie zgłoszenia skutkowało uczestnictwem w loterii do końca czasu jej trwania lub daty złożenia skutecznej rezygnacji. Zarzuty te oparte zostały na treści m.in. wskazanych poniżej wiadomościach SMS, przy pomocy których Spółka promowała loterię „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” : - „Uwaga! Możesz wygrać milion zł dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo GRAM na 8007! Reg: 100m.era.pl. Udział: 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na 8007 i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od HEYAH! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Czas odmienić Twoje życie! Możesz wygrać milion złotych dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: 2 sekundy wystarcza by wysłać za darmo TAK na 8007 a możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl. Udział: 4,88zł/dzień”, - „Jesteś wśród szczęściarzy, którzy mogą wygrać milion złotych dzisiaj od Heyah! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007=0zł! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od HEYAH! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Alert! Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na 8007 i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od ERY! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, 22 - „ERA: Możesz być dzisiaj jednym ze 100 potencjalnych zwycięzców miliona złotych od ERY! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „TAKTAK: Pilne! Wyślij TAK na 8007 a możesz wygrać milion złotych dzisiaj od TAKTAK! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Naszedł czas! Możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od HEYAH! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „TAKTAK: Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od TAKTAK! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, „Uwaga! Możesz wygrać milion złotych za kilka godzin od ERY! Wyślij za darmo GRAM na 8007! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, oraz na treści poniżej wskazanych komunikatów IVR zachęcających do udziału w loterii: - „Dzień dobry! ERA daję Ci dobrą radę: nie wyłączaj swego telefonu! Na ten numer zadzwonimy w razie, gdy wygrasz dzisiaj MILION złotych! Aby wziąć udział w loterii i mieć szansę na MILION po prostu wciśnij teraz 1! Regulamin na 100m.era.pl. Koszt 4,88 zł za dzień. Po prostu wybierz teraz 1! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!” - „Gratulacje! ERA ma przyjemność ogłosić, że możesz wygrać dzisiaj MILION złotych! Aby zapisać się do loterii po prostu wciśnij 1, a możesz stać się milionerem ERY już za kilka godzin! Regulamin na 100m.era.pl Koszt 4,88 za dzień. Po prostu wciśnij teraz 1! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!” - „Dzień dobry! Szczęście puka do Twoich drzwi! Masz szansę wygrać dzisiaj MILION złotych od TAK TAK! Zapisz się automatycznie wybierając teraz 1! Regulamin na 100m.era.pl Koszt 4,88 za dzień. Po prostu wciśnij teraz 1, a możesz być milionerem już za kilka godzin! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!” - „Dzień dobry! Era dzwoni dzisiaj do szczęściarzy! Możesz wygrać dzisiaj MILION złotych! Aby zapisać się do loterii po prostu wciśnij 1, a możesz być milionerem ERY już za kilka godzin! Regulamin na 100m.era.pl Koszt 4,88 za dzień. Po prostu wciśnij teraz 1! (po chwili) Po prostu wciśnij teraz 1!”. Wszystkie wyżej wymienione wiadomości SMS i komunikaty IVR informowały o możliwości wygrania miliona złotych „dzisiaj” lub „za kilka godzin”. W ocenie Prezesa Urzędu, wiadomości te jednoznacznie zatem sugerowały, że ewentualne zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia. Konsument, do którego docierały wskazane powyżej komunikaty mógł z ich treści wnosić, że jest zachęcany do wzięcia udziału w jednodniowym konkursie. W ocenie Prezesa Urzędu, działanie Spółki opisane w pkt. I.1 sentencji decyzji wypełniało dyspozycję przepisu art. 5 ust. 2 pkt 2 u.p.n.p.r., zgodnie z którym wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd. Wskazać bowiem należy, że informacja o możliwości wygrania przez konsumenta w danym dniu miliona złotych 23 w sensie dosłownym jest prawdziwa. Faktem jest, że zgodnie z warunkami Regulaminu konsument, który wysłał SMS-a o wskazanej treści na numer 8007 miał szansę wygrania w dniu wysłania tego SMS-a miliona złotych. Dobór informacji i sposób ich ujęcia w wiadomościach SMS i komunikatach IVR mógł jednak kształtować mylne wyobrażenie konsumenta o warunkach proponowanej mu loterii. Przedmiotem oceny dokonywanej w tym zakresie przez Prezesa UOKiK nie jest zatem abstrakcyjna zgodność ww. komunikatów z prawdą, ale sposób ich prezentacji i ich odbiór przez przeciętnego konsumenta. Oceniając treść analizowanych wiadomości SMS oraz nagrań IVR, Prezes UOKiK uznał, że przeciętny konsument mógł na ich podstawie uznać, że kierowana do niego oferta udziału w loterii dotyczy jednego dnia. Po pierwsze, w komunikatach tych jednoznacznie wskazano na możliwość wygrania miliona złotych „dzisiaj”, po drugie, w wiadomościach tych nie wskazano w jakikolwiek sposób, że wysłanie SMS-a na 8007 skutkuje udziałem w loterii przez dłuższy okres niż jeden dzień. Skoro zatem jednoznacznie zachęcano do wygrania miliona złotych „dzisiaj”, a nie informowano, że losowanie będzie przeprowadzane również w kolejnych dniach i, że akces do gry oznacza zgodę na udział w loterii również w dniach następnych, konsument mógł być przekonany, że wysyłając SMS-a lub naciskając przycisk „1” akceptuje swój udział w losowaniu miliona złotych w danym dniu. W orzecznictwie podkreśla się, że z wprowadzeniem w błąd mamy do czynienia zarówno wtedy, gdy przedsiębiorca podaje informacje obiektywnie prawdziwe, ale zawierające wieloznaczne określenia, jak też pomija (zataja, ukrywa) pewne fakty 6 . W analizowanym przypadku przedsiębiorca wyeksponował informację o możliwości zdobycia nagrody w danym dniu, a zataił informację, że wejście do gry oznacza zgodę na codzienny udział w loterii przez dalszy okres jej trwania. Wbrew stanowisku strony postępowania, nie można przyjąć, że zawarty w treści wskazanych wyżej wiadomości SMS przekaz jednoznacznie wskazywał na dłuższy czas trwania loterii poprzez zawarcie w nim sformułowania „4,88 zł/dzień”. Zdaniem Spółki, „ określenie kosztu usługi czy produktu jako „udział 4,88 zł/dzień” sugeruje nawet osobie nie posiadającej biegłej wiedzy w danym zakresie, że usługa/produkt ma charakter ciągły (cykliczny), co oznacza, że opłata będzie pobierana cyklicznie za każdą jednostkę – tutaj za dzień udziału w loterii a nie jednorazowo za wysłanie SMS-a” . Po pierwsze, nie wszystkie wiadomości SMS zawierały sformułowanie „udział 4,88 zł/dzień”, wiele z nich posługiwało się skróconą wersją „4,88zł/dzień”, co mogło mieć wpływ na odbiór tego przekazu przez konsumenta. Po drugie, zarówno miejsce zamieszczenia tej informacji, jak i zapis graficzny, mogły nastręczać trudności z prawidłowym odczytaniem tego przekazu. Sformułowanie to zostało zamieszczone bowiem w końcowej części komunikatów, tuż za dość nieczytelnym określeniem miejsca publikacji regulaminu („ Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień” ). Po trzecie, wbrew stanowisku PTC nie jest to sytuacja całkowicie porównywalna do np. korzystania z rozmów telefonicznych, hotelu czy też taksówki, gdzie opłata nie jest jednorazowa i nie odnosi się do samego faktu dzwonienia, rezerwacji hotelu czy też zamówienia taksówki. O ile bowiem w przypadku przywołanych przez Spółkę usług, należna opłata zawsze wyliczana jest 6 wyrok ETS z dnia 165 stycznia 1992 r. w sprawie Nissan, C-373/90, Zb. Orz. 1992, s. I-00131 24 na podstawie długości korzystania z usług, czego przeciętny konsument jest świadomy, to w przypadku udziału w loterii teoretycznie możliwy jest zarówno jednorazowy udział w losowaniu, jak i udział wielorazowy. Wreszcie, po czwarte, co wydaje się najistotniejsze w przedmiotowej sprawie, podanie w treści wiadomości SMS wysokości opłaty jako „4,88 zł/dzień” nie przesądza, że przedsiębiorca pobierze opłatę za więcej niż jeden dzień udziału w loterii. Zapis „4,88zł/dzień” mógł być bowiem odczytany jako obowiązek poniesienia jednorazowej opłaty w ww. kwocie, zwłaszcza, że – jak wskazano powyżej – komunikaty te zachęcały do wygrania miliona złotych w tym jednym dniu. Na podstawie przywołanych powyżej treści wiadomości SMS oraz nagrań IVR przeciętny konsument, zdaniem Prezesa Urzędu, mógł się zatem spodziewać, że wysyłając SMS-a o wskazanej treści i na wskazany numer lub potwierdzając swój udział w loterii poprzez wciśnięcie klawisza „1” akceptuje udział w dokonywanym w tym jednym dniu losowaniu nagrody w wysokości miliona złotych. Faktycznie natomiast, jak wskazują warunki loterii określone w Regulaminie, poprzez przesłanie takiej wiadomości lub wciśnięcie wskazanego klawisza w trakcie połączenia telefonicznego inicjowanego przez przedsiębiorcę konsument dokonywał zakupu pakietu usług promocyjnych, co skutkowało możliwością wygrania miliona złotych w każdym dniu pozostałym do zakończenia loterii i łączyło się z odpłatnością w kwocie 4,00 zł +VAT za każdy dzień udziału w loterii. Pod wpływem informacji zawartych w wiadomościach SMS i nagrań IVR promujących loterię przeciętny konsument mógł zatem zostać wprowadzony w błąd co do istotnej cechy proponowanej usługi (art. 5 ust. 3 pkt 2 u.p.n.p.r.), jaką w analizowanym przypadku jest okres uczestnictwa w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem”. Zgromadzone w materiale dowodowym skargi jednoznacznie potwierdzają, że konsumenci odczytywali kierowane do nich SMS-y jako zachętę do udziału w konkursie trwającym jeden dzień. Konsumenci wskazywali m.in: „ Z przesłanego powyżej SMS-a nie wynika w żaden sposób, aby abonent rozpoczynał jakąkolwiek grę na następne dni, (…) w tymże SMS-ie jest mowa o „dzisiaj” a nie rozpoczynaniu jakiejkolwiek gry przez następne dni” (karta nr 1149) , „Z wyżej zacytowanej treści sms-a w żaden sposób nie wynika, że odesłanie potwierdzenia ma charakter cykliczny (…)” (karta nr 1179) , „(…) wysłałem „Tak”, będąc przekonany, że zakład ten obejmuje losowanie „dzisiaj.” (karta nr 1181) , „(…) zaakceptowałem SMS specjalny od operatora ERA z pełnym przekonaniem, że podana kwota SMS dotyczy jednego dnia (…)” (karta nr 1229) , „(…) wysłałam potwierdzenie jednorazowego udziału w tej loterii.” (karta nr 1245) , „Omawiany SMS nie zawiera informacji, że wysłanie kodu powoduje wielokrotny udział w loterii i pociąga odpowiednie zwielokrotnienie kosztów.” (karta nr 1247) Wprowadzenie w błąd co do okresu uczestnictwa w loterii mogło mieć wpływ na podejmowane przez konsumenta decyzje dotyczące umowy. Błędne przeświadczenie konsumenta, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia, powodowało postrzeganie tej loterii jako gry krótkiej, jednorazowej, nie wiążącej się z jakimikolwiek powinnościami na przyszłość. Konsument mógł być zainteresowany udziałem w grze danego dnia, a jednocześnie mógłby nie wyrażać takiej chęci wobec gry trwającej łącznie sto dni. 25 Sugerowanie, że gra dotyczy tylko jednego dnia, sprzyjało także pochopnemu podejmowaniu przez konsumenta decyzji o udziale w tej grze. Zasadnym jest bowiem przyjęcie, że gdyby konsument wiedział, że wyraża zgodę na loterię trwającą sto dni, to składaną mu propozycję rozpatrzyłby rozważniej. Oczywistym jest także, że pod wpływem błędu co do okresu uczestnictwa w loterii, konsument, który odczytał kierowany do niego komunikat jako obowiązek poniesienia opłaty w wysokości 4,88 zł za dzień loterii, miał błędne wyobrażenie o kosztach związanych z udziałem w tej loterii. Będąc przekonanym, że akceptacja udziału w grze wiąże się jedynie z poniesieniem jednorazowej opłaty w kwocie 4,88 zł, był skłonny wziąć udział w proponowanej mu loterii. Jednocześnie przyjąć należy, że decyzji takiej mógłby nie podjąć w przypadku posiadania pełnej wiedzy o ofercie tj. mając świadomość, że akceptacja udziału w loterii wiąże się z codziennym ponoszeniem opłat w kwocie 4,88 zł aż do momentu zakończenia loterii bądź złożenia rezygnacji z loterii. Uzasadnionym jest zatem stwierdzenie, że przeciętny konsument sugerując się treścią przesyłanych mu wiadomości SMS i odtwarzanych nagrań IVR zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” mógł podjąć decyzję dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął, tj. mógł zainteresować się przedstawioną ofertą, podjąć działania zmierzające do zgłoszenia udziału w loterii lub też swój udział w loterii zgłosić. Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że działanie przedsiębiorcy, który w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS i odtwarzanych nagrań IVR zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” zawarł informacje sugerujące, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia, podczas gdy wysłanie zgłoszenia skutkowało uczestnictwem w loterii do końca czasu jej trwania lub daty złożenia skutecznej rezygnacji, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd. W celu wykazania, że zachowanie Spółki stanowi nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest także wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Praktyka rynkowa będzie uznana za nieuczciwą, jeśli pozostanie sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekształci lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W związku z powyższym Prezes Urzędu dokonał oceny zachowania Spółki w kontekście naruszenia dobrych obyczajów oraz możliwości istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu zachęcającego do udziału w loterii. Dobre obyczaje są klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny „ sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...), czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania” 7 . W niniejszej sprawie dobre obyczaje należy ocenić 7 K. Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002 r., s. 804 26 jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jaką w wiadomościach SMS i połączeniach telefonicznych przedsiębiorca powinien kierować do przeciętnego konsumenta, przy uwzględnieniu oczywiście ograniczeń wynikających z takiej formy prezentacji oferty. Do naruszenia tak rozumianych dobrych obyczajów doszło na skutek przekazania przez Spółkę wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do okresu uczestnictwa w loterii. Pod wpływem tego komunikatu przeciętny konsument mógł nabrać mylnego wyobrażenia o cechach promowanej usługi i podjąć decyzję dotyczącą umowy, której – w przypadku posiadania pełnej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej usłudze – by nie podjął. Powyższe świadczy o możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta w zakresie jego decyzji dotyczącej umowy. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie Spółki należy uznać za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowaną w art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 2 oraz art. 5 ust. 3 pkt 2 u.p.n.p.r. Bezprawność praktyki z pkt. I.2 sentencji decyzji Spółce zarzucono także stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k., polegającej na zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” wprowadzających w błąd informacji o kosztach związanych z uczestnictwem w loterii. Przykładowe wiadomości SMS, na treści których opiera się postawiony Spółce zarzut, brzmiały: - „HEYAH: Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na 8007 i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od HEYAH! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Czas odmienić Twoje życie! Możesz wygrać milion złotych dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg. 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „Jesteś wśród szczęściarzy, którzy mogą wygrać milion złotych dzisiaj od Heyah! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007=0zł! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od HEYAH! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Alert! Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na 8007 i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od ERY! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „ERA: Możesz być dzisiaj jednym ze 100 potencjalnych zwycięzców miliona złotych od ERY! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „TAKTAK: Pilne! Wyślij TAK na 8007 a możesz wygrać milion złotych dzisiaj od TAKTAK! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, - „HEYAH: Naszedł czas! Możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od HEYAH! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, 27 - „TAKTAK: Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od TAKTAK! Wyślij TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”, „Uwaga! Możesz wygrać milion złotych za kilka godzin od ERY! Wyślij za darmo GRAM na 8007! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”. Każda z tych wiadomości informowała o kosztach związanych z loterią niemal w identyczny sposób. Każda na końcu tekstu zawierała zapis: „4,88 zł/dzień”. Dodatkowo każda z tych wiadomości zawierała informację, że wysłanie SMS-a pod numer 8007 jest darmowe. Niektóre z przywołanych wiadomości informowały o tym, że wysłanie SMS-a jest nieodpłatne, dwukrotnie. W ocenie Prezesa Urzędu, do wprowadzenia w błąd co do kosztów związanych z uczestnictwem w loterii w analizowanym przypadku mogło dochodzić w dwojaki sposób. Po pierwsze, informacje o kosztach udziału w loterii zostały w kwestionowanych wiadomościach SMS podane w sposób na tyle nieczytelny i niezrozumiały, że mogły u konsumentów wywoływać wyobrażenie o nieodpłatności proponowanej im loterii. W wiadomościach tych Spółka wyeksponowała informację, iż wysłanie SMS-a inicjującego jest darmowe. W treści niektórych wiadomości informacja ta pojawiała się nawet dwukrotnie („ Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! ). Informacja o koszcie wysłania takiego SMS-a była prawdziwa. Odwracała jednak uwagę od zawartego na samym końcu wiadomości zapisu „4,88zł/dzień” . Zabieg ten miał niewątpliwie na celu wywołanie w świadomości konsumentów wrażenia, że udział w loterii jest darmowy. Liczne skargi konsumentów zgromadzone w tym postępowaniu potwierdzają, że w taki właśnie sposób przekazy te były odczytywane. W skargach znajdują się między innymi takie zarzuty: „Treść wiadomości o możliwości wzięcia udziału w konkursie wprowadziła mnie w błąd, jakoby konkurs jest bezpłatny. (…) Gdybym była świadoma konsekwencji własnego „darmowego” sms-a – jasno i zrozumiale poinformowana o warunkach konkursu – nie odpowiedziałbym na niego.” (karta nr 338) , „otrzymałam z sieci sma-a, że mogę wygrać 1.000.000, sms jest bezpłatny, więc pomyślałam, co mi szkodzi za darmo, i wysłałam. (…)Bezpłatne to znaczy bezpłatne, a tu jak się okazuje 4,88 zł dziennie (…) nie było w nim [sms-ie przyp.] mowy o płatnościach (…) opracowana treść sms-a jest po to, by nakłonić ludzi i wprowadzić ludzi w błąd wydatkowania takiej a nie innej kwoty pieniędzy.” (karta nr 423) , „wysłałem 1 SMS – podkreślam: jednego SMS, co spowodowało, że przystąpiłem do tej Waszej oszukańczej loterii. To był SMS darmowy, który wysłałem, bo mnie nękaliście całą serią SMS-ów i łudziliście podstępnie „to jest darmowy SMS.”. (karta nr 763) Dla oceny możliwości wprowadzenia konsumentów w błąd poprzez opisany powyżej sposób informowania o kosztach usługi nie bez znaczenia jest okoliczność, że zastosowana przez Spółkę formuła konkursu sprowadzająca się do odpłatności za każdy dzień udziału w tym konkursie była swego rodzaju nowością na rynku, odbiegającą od dotychczasowo znanych i popularnych konkursów, w przypadku których opłaty ponoszone były jedynie za SMS-y wysyłane przez konsumenta. Konsumenci, nieświadomi jeszcze warunków nowej proponowanej im loterii, mogli odnosić do niej zasady znane im z dotychczasowych konkursów. Nieodpłatność wysyłanych SMS-ów poczytywali więc za nieodpłatność udziału 28 w loterii. Dostatecznie uważny i ostrożny konsument czyta całość kierowanego do niego komunikatu, nie oznacza to jednak, że odbiór tego komunikatu na skutek zawartych w nim błędnych sugestii nie może być zakłócony. Należy podkreślić, że stanowisko ukształtowane w orzecznictwie ETS domaga się wprawdzie od konsumenta rozsądku i uwagi 8 , ale jednocześnie daje mu prawo do rzetelnej informacji, niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia towaru lub usługi 9 . ETS podkreśla wagę obowiązku udzielania konsumentom prawdziwej i pełnej informacji już na etapie promocji czy reklamy, w szczególności, gdy dotyczy ona ceny, którą konsument musi zapłacić przedsiębiorcy za określony towar. Konsument zachęcany do nabycia usługi, zwłaszcza takiej, w której sposób kształtowania ceny odbiega od reguł przyjętych w danym segmencie rynku, nie może być zmuszany do poszukiwania informacji o cenie w treści zagmatwanego i wprowadzającego w błąd przekazu marketingowego. Jak Spółka sama podniosła w toku niniejszego postępowania, treść przekazu należy odczytywać jako całość, a nie uwzględniając zaledwie jego fragmenty czy poszczególne słowa. W analizowanym przypadku to właśnie uwzględnienie całości zastosowanej przez Spółkę konstrukcji wiadomości SMS prowadzi do wniosku, że przekaz ten miał charakter wprowadzający w błąd. Zdaniem Prezesa Urzędu, zarówno miejsce zamieszczenia informacji o cenie (na samym końcu wiadomości), zastosowany nieprecyzyjny zapis graficzny („ 4,88zł/dzień” ), umiejscowienie go za określonym przy użyciu skrótów i znaków liczbowych miejscem publikacji regulaminu („ Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień” ), jak i nagromadzenie w początkowej części wiadomości informacji o nieodpłatności wysyłanych SMS-ów („ Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! ) powodowały, że przeciętny konsumentowi mógł mieć trudności z prawidłowym odczytaniem informacji o koszcie usługi. Informację o tym, że wysyłanie SMS-ów jest darmowe przedsiębiorca przekazał wyjątkowo starannie i czytelnie, co więcej w głównej części komunikatu. Informację zaś o tym, że sam udział w loterii jest odpłatny, Spółka przedstawiła w sposób niejasny. W przykładowo zacytowanych powyżej komunikatach nie użyła nawet słowa „udział” czy „uczestnictwo”, które by wskazywały do czego odnosi się owe „4,88 zł/dzień” . Informacja o tej opłacie gubiła się ponadto wśród innych danych zawartych w przekazie, co miało o tyle duże znaczenie, że konsument będąc przekonanym po lekturze pierwszej części komunikatu o „darmowości” usługi, nie poszukiwał już dalej informacji o jej koszcie. Wskazywana przez Spółkę okoliczność, że zastosowany przekaz opierał się na prostych matematycznych regułach używanych w życiu powszechnym (opłaty za jednostkę czasu mnożone przez ilość wykorzystanych jednostek) w żadnej mierze nie uchyla wprowadzającego w błąd charakteru przekazu. Fakt, że sposób liczenia opłat nie był skomplikowany nie oznacza bowiem, że informacje o tym sposobie zostały przekazane w sposób jasny i czytelny. Zastosowany przez Spółkę w analizowanych wiadomościach SMS sposób prezentacji danych o kosztach udziału w loterii z jednej strony wykorzystywał brak wiedzy konsumentów 8 Por. m.in. wyrok ETS z dnia 13 marca 1984 r. w sprawie Bocksbeutel v. K.Prantl (sygn. C-16/84, Zb. Orz. 1299). 9 Por. wyrok ETS z dnia 13 grudnia 1991 r. w sprawie RTT v. GB-Inno-BM (sygn. C-18/88, Zb. Orz. I-5941) 29 w przedmiotowym zakresie, a z drugiej strony przekazywał im treści, na które konsumenci są szczególnie podatni, akcentował bowiem nieodpłatny charakter SMS-ów, a przy tym kusił możliwością wygrania miliona złotych. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że możliwość skorygowania treści wiadomości SMS zachęcającej do udziału w loterii nie była ograniczona pojemnością zastosowanego środka przekazu. Niewątpliwie możliwym było bowiem przedstawienie w treści tych wiadomości informacji o kosztach udziału w loterii bez zastosowania nieczytelnych skrótów, jak również jednoznaczne wskazanie, że opłata w określonej wysokości będzie pobierana codziennie począwszy od dnia zgłoszenia udziału w loterii. Rzetelne dane w tym zakresie mogły być zamieszczone na przykład w miejsce dwukrotnego informowania konsumenta o tym, że wysyłanie SMS-ów jest darmowe. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Prezesa UOKiK, kierowane przez PTC do konsumentów wiadomości SMS zachęcające do udziału w loterii mogły wprowadzać konsumentów w błąd poprzez sugerowanie im, że udział w loterii jest „darmowy”. Po drugie, wprowadzenie w błąd co do kosztów związanych z uczestnictwem w loterii miało charakter wtórny wobec wprowadzenia w błąd co do okresu uczestnictwa w loterii opisanego w sposób szczegółowy w odniesieniu do pkt. I.1 sentencji decyzji. Skoro bowiem konsument był przekonany, że akceptuje udział w jednorazowym losowaniu nagrody w wysokości miliona złotych, to przy założeniu, że prawidłowo odczytał informację o koszcie udziału w loterii, mógł się spodziewać, że poniesie tylko i wyłącznie jednorazowo opłatę w wysokości 4,00 zł + VAT. Również jednak takie wyobrażenie konsumenta o kosztach usługi było niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, bowiem jak wynika z treści Regulaminu, konsument był obciążany ww. kwotą za każdy dzień udziału w loterii aż do momentu jej zakończenia bądź złożonej skutecznej rezygnacji. Faktycznie zatem mógł ponieść dużo wyższe koszty aniżeli przewidywał, potwierdzając swój „jednodniowy” udział w loterii. Reasumując, należy stwierdzić, że na podstawie informacji zawartych w wiadomościach SMS promujących loterię przeciętny konsument mógł zostać wprowadzony w błąd co do ceny usługi (art. 5 ust. 3 pkt 2 u.p.n.p.r.), tj. kosztów związanych z udziałem w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” . Owe wprowadzenie w błąd mogło przejawiać się w wywołaniu u konsumenta mylnego wyobrażenia, że uczestnictwo w loterii jest całkowicie nieodpłatne bądź mylnego wyobrażenia, że w związku z tym, że bierze udział w loterii jedynie w danym dniu, to ponosi jednorazowy koszt w kwocie 4,00 zł +VAT. Wprowadzające w błąd działanie Spółki polegało na rozpowszechnianiu prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd (art. 5 ust. 2 pkt 5 u.p.n.p.r.). Przekazywane w treści wiadomości SMS informacje o kosztach w postaci stwierdzeń „ Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! czy sformułowań „4,88 zł/dzień” były obiektywnie prawdziwe, niemniej mogły być mylące dla przeciętnego konsumenta. Zostały one bowiem przekazane w taki sposób, że mogły wywoływać wyobrażenie „nieodpłatności” loterii lub wyobrażenie o konieczności poniesienia jedynie jednorazowej opłaty. 30 Uznać zatem należy, że udzielenie konsumentom w treści wiadomości SMS informacji o kosztach związanych z uczestnictwem w loterii nastąpiło w taki sposób, który mógł prowadzić do zniekształcenia decyzji konsumenta. Konsument zainteresowany przekazem zawartym w skierowanej do niego wiadomości SMS i pozostający na skutek jej treści w błędzie co do kosztów, jakie wiążą się ze zgłoszeniem udziału w loterii, był skłonny podjąć decyzję o wejściu do proponowanej mu gry, której by nie podjął w innych okolicznościach. Powyższe pozwala uznać, że działanie przedsiębiorcy, który w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” zawarł wprowadzające w błąd informacje o kosztach związanych z uczestnictwem w loterii, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd. Opisane działanie Spółki wyczerpuje również dyspozycję klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. mieści się w ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Działanie to jest bowiem sprzeczne z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy. W analizowanym przypadku naruszenie dobrych obyczajów przejawia się w pozbawieniu konsumenta prawa do informacji. W jednym z wyroków 10 SN stwierdził, że „Konsument ma prawo do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawach mających istotne znaczenie dla zabezpieczenia jego interesu prawnego w warunkach globalizacji (masowości) obrotu prawnego i wielości ofert na rynku, które nie zawsze posługują się prawdziwymi i pełnymi informacjami, a niekiedy wprowadzają w błąd lub w sposób ukryty godzą w indywidualny i zbiorowy interes konsumentów”. Pod wpływem wprowadzających w błąd informacji o kosztach udziału w loterii przeciętny konsument mógł nabrać mylnego wyobrażenia o cechach promowanej mu usługi i podjąć decyzję dotyczącą umowy, której – w przypadku posiadania pełnej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej usłudze – by nie podjął. Powyższe jednoznacznie świadczy o możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta w zakresie jego decyzji dotyczącej umowy. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie Spółki należy uznać za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowaną w art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 2 oraz art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r. Ad 3) Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania praktyki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. niezbędne jest wykazanie, że bezprawna praktyka przedsiębiorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie objaśnia znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazując jedynie w art. 24 ust. 3, iż nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Nie ulega jednak wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi 10 Wyrok SN z dnia 20 czerwca 2006 r., III SK 7/06, OSNP 2007, nr 13-14, poz. 207 31 w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Stąd konkluzja, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, żeby działanie przedsiębiorcy było skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do adresata, którego nie sposób z góry indywidualnie oznaczyć. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec każdego z członków zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpośrednio uzależnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, że przedmiotowe działanie może zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom szerokiego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie ulega wątpliwości, iż kwestionowane działania Spółki były dla konsumentów szkodliwe i godziły w ich chronione prawem interesy. Stosowane przez Spółkę działania promujące loterię „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” prowadziły do dezinformacji konsumentów, wywołując u nich mylne wyobrażenia co do istotnych cech usługi. Na skutek praktyk Spółki doszło zatem do naruszenia interesu konsumentów rozumianego jako prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsumenci mogą oczekiwać od kierowanych do nich przekazów. Jednocześnie działania Spółki mogły wpływać na decyzje konsumentów w przedmiocie nabycia oferowanych usług. W konsekwencji mogły one prowadzić do uszczerbku finansowego konsumentów w postaci konieczności poniesienia opłat wyższych niż mogliby się spodziewać, kierując się tylko informacjami prezentowanymi w kierowanych do nich wiadomościach SMS czy nagrań odtwarzanych w trakcie połączeń telefonicznych. Naruszony został zatem również ich interes stricte ekonomiczny. W ocenie Prezesa Urzędu, nie ulega także wątpliwości, iż interesy konsumentów, w które godziły zakwestionowane działania PTC miały charakter zbiorowy. Zarówno oferta udziału w loterii, jak i cała kampania promocyjna tej oferty były bowiem kierowane do bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców. Ich adresatami byli wszyscy abonenci i użytkownicy sieci należących do PTC. Tym samym kwestionowane przez Prezesa Urzędu działania Spółki naruszały interes nieograniczonej liczby konsumentów, których nie sposób zindywidualizować. Oczywistym jest również, że bezprawne zachowania Spółki nie dotyczyły wyłącznie interesów poszczególnych osób, dotkniętych skutkami niedozwolonych praktyk stosowanych przez tę Spółkę, lecz naruszały uprawnienia szerokiego kręgu konsumentów. Mając powyższe na względzie Prezes Urzędu stwierdził, że zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki dla zakwalifikowania działań Spółki opisanych w pkt. I.1 i I.2 sentencji decyzji jako praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 32 Zaniechanie stosowania praktyk Dyspozycja art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. stanowi, iż nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Prezes Urzędu stwierdził bowiem, że praktyki opisane w pkt. I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji miały charakter czasowy. Nieuczciwe praktyki PTC związane z wprowadzaniem w błąd w zakresie komunikacji zachęcającej do udziału w loterii trwały do dnia 2 lutego 2011 r. tj. ostatniego dnia trwania loterii promocyjnej „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” . W związku z tym, że od dnia 3 lutego 2011 r. przedmiotowa loteria nie była już prowadzona, a PTC zaprzestał prowadzenia akcji informacyjnej dotyczącej ww. oferty uznać należy, iż z datą tą zaniechał stosowania praktyk opisanych w pkt. I.1 i I.2 sentencji decyzji. W toku niniejszego postępowania Spółka wskazała, że jest gotowa przyjąć na siebie w trybie art. 28 u.o.k.i.k. zobowiązanie do podjęcia działań lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanym jej naruszeniom. Propozycji takich działań Spółka jednak nie przedstawiła, w związku z czym Prezes UOKiK w toku niniejszego postępowania nie rozważał możliwości wydania decyzji w oparciu o art. 28 u.o.k.i.k. Wskazany przepis ustawy zakłada bowiem aktywność po stronie przedsiębiorcy, przyjmując że to właśnie „przedsiębiorca występuje do Prezesa UOKiK z pisemnymi propozycjami zobowiązań, które organ może, ale nie musi zaakceptować. Prezes UOKiK nie może z własnej inicjatywy, bez udziału przedsiębiorcy wydać decyzji na podstawie art. 28 u.ok.i.k.” 11 . Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w pkt. I.1 i I.2 sentencji decyzji. Pkt II sentencji decyzji - Umorzenie postępowania Prezes Urzędu zarzucił także PTC stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na zawarciu w treści wiadomości SMS kierowanych do konsumentów, którzy potwierdzili swój udział w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” , informacji sugerujących, iż wysłanie SMS-a o rezygnacji z uczestnictwa w loterii jest odpłatne, co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Do uczestników loterii, którzy dokonali zakupu pakietu usług promocyjnych, każdego dnia wysyłane były wiadomości SMS potwierdzające udział w losowaniu danego dnia 11 „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, Warszawa 2009, str. 480-481. 33 i zawierające informacje o możliwości rezygnacji z dalszej gry. Przepis § 6 pkt 5 Regulaminu stanowił, że w przypadku, gdy uczestnik nie był zainteresowany dalszym pobieraniem usług promocyjnych w ramach zakupu pakietu i chciałby wstrzymać płatności za nabyte usługi promocyjne, powinien wysłać na nieodpłatny numer 8007 wiadomość SMS o treści STOP MILION. W kontekście powyższego wątpliwości Prezesa UOKiK wzbudziła m.in. następująca treść SMS-ów: - „Udało Ci się! Jesteś w dzisiejszym elitarnym losowaniu milion zł od ERY i HEYAH! Aby stracić możliwość wygrania miliona ślij STOP MILION na 8007. 4,88zł/dzień”, - „Udało Ci się! Twój numer dostał się do dzisiejszego losowania miliona zł od ERY & HEYAH ! By utracić szansę bycia milionerem ślij STOP MILION na 8007. 4,88zł/dzień”, - „Udało Ci się! Jesteś w dzisiejszym elitarnym losowaniu milion zł od ERY i HEYAH! By wypaść z listy kandydatów na milion ślij STOP MILION na 8007. 4,88zł/dzień”. - „Podróż po miliony ERY i HEYAH rozpoczęta! Możesz być wśród 100 potencjalnych wygranych! By utracić szansę bycia milionerem ślij STOP MILION na 8007. 4,88 zł/dzień”. Wskazane wiadomości SMS nie informowały o koszcie wysłania SMS - a o treści STOP MILION na nr 8007. Jednocześnie, w treści tych wiadomości Spółka bezpośrednio po informacji o możliwości wysłania SMS-a kończącego udział w loterii zawarła sformułowanie „ 4,88zł/dzień”. Ww. wiadomości, zdaniem Prezesa UOKiK, mogły zatem sugerować, że wysłanie SMS-a o rezygnacji z loterii jest odpłatne. Bezprawność działania Spółki polegającego na kierowaniu do konsumentów wiadomości SMS o wskazanej wyżej treści mogła wynikać z naruszenia z art. 3 u.p.n.p.r., stosownie do którego zakazane jest stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych. W myśl art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.). W toku przeprowadzonego postępowania ustalono, że na etapie zachęcania konsumentów do udziału w loterii Spółka wysyłała do konsumentów SMS-y, w których jednoznacznie informowała, że SMS-y na numer 8007 są darmowe. W zacytowanych powyżej SMS-ach, wysyłanych do konsumentów po zgłoszeniu przez nich udziału w loterii, Spółka wskazywała, że SMS o treści STOP MILION, który kończył udział w przedmiotowej loterii, również powinien zostać wysłany na przypisany tej loterii numer 8007. Spółka nie powtórzyła jednak w treści tych wiadomości informacji o tym, że wysłanie takiego SMS-a jest darmowe. W ocenie Prezesa Urzędu, zaniechanie wskazania w treści wiadomości przekazywanych uczestnikom loterii, że SMS o rezygnacji z loterii jest bezpłatny, jak również samo sformułowanie treści tych wiadomości, nie daje podstaw do uznania, że Spółka 34 wprowadziła konsumentów w błąd co do kosztów SMS-a o rezygnacji z loterii. W okolicznościach przedmiotowej sprawy bezspornym jest bowiem, że Spółka poinformowała konsumentów, iż SMS-y na numer 8007 są darmowe. Informacja ta dotyczyła kosztów wszelkich SMS-ów wysyłanych na wskazany numer, a zatem i SMS-ów o rezygnacji z loterii. W świetle powyższego, nie można przyjąć, że Spółka sugerowała konsumentom, że SMS o rezygnacji z loterii jest odpłatny. Konkludując, Prezes Urzędu nie znalazł wystarczających podstaw do uznania wyżej opisanego zachowania PTC za bezprawne. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., który w postępowaniu przed Prezesem UOKiK znajduje zastosowanie na mocy art. 83 u.o.k.i.k., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) podniósł, że bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezprzedmiotowość wynika z przyczyn podmiotowych lub przedmiotowych. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. W analizowanej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. Prezes Urzędu postawił zarzut stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w toku postępowania ustalono jednak, że – z uwagi na brak przesłanki bezprawności – działanie przedsiębiorcy nie wyczerpuje znamion praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Z tego względu konieczne stało się umorzenie w tym zakresie postępowania w trybie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 u.o.k.i.k. W związku z powyższym należało orzec jak w punkcie II sentencji decyzji. Pkt III sentencji decyzji - nakazanie publikacji decyzji. Prezes Urzędu nałożył na Spółkę, na podstawie art. 26 ust. 2 u.o.k.i.k. w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 u.o.k.i.k. obowiązek publikacji decyzji w całości na koszt PTC na stronie internetowej przedsiębiorcy www.t-mobile.pl lub innej stronie, która ją zmieni lub zastąpi, w ten sposób, że odnośnik do treści decyzji powinien zostać umieszczony na stronie głównej oraz utrzymywania jej na ww. stronie internetowej przez okres 6 miesięcy. Wobec decyzji wydawanych na podstawie art. 27 ust. 2 u.o.k.i.k. odpowiednie zastosowanie ma przepis art. 26 ust. 2 u.o.k.i.k. Decyzja o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów oraz stwierdzająca zaniechanie jej stosowania może zatem w związku z powyższym odesłaniem zawierać elementy dodatkowe w postaci: zobowiązania 35 przedsiębiorcy do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o określonej treści lub formie oraz zobowiązania do publikacji decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu zdecydował o zastosowaniu drugiego z ww. dodatkowych środków. Należy wskazać, że zamieszczenie w decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania elementów dodatkowych z uwagi na jej charakter ma zmierzać do osiągnięcia innych celów niż te, które są stawiane odpowiednim postanowieniom zawartym w decyzji wydanej na podstawie art. 26 ust. 1 u.o.k.i.k. Decyzja z art. 27 ust. 1 u.o.k.i.k. jest bowiem wydawana w sytuacji, gdy przedsiębiorca nie stosuje już praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Celem umieszczenia w niej elementów dodatkowych nie jest więc dążenie do wyeliminowania jej skutków. Celem przyjętego rozwiązania – w ramach którego Spółka na forum publicznym „przyznaje się” do stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów – jest realizacja funkcji edukacyjnej oraz prewencyjnej wobec innych uczestników rynku – zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia podstawowego prawa konsumentów, jakim pozostaje prawo do informacji. Mając na uwadze przedmiotowe dobro podlegające ochronie prawnej, Prezes Urzędu uznał za zasadne nakazanie podania do wiadomości szerokiego kręgu odbiorców informacji o praktyce Spółki, która została uznana za bezprawną. Spełni to niewątpliwe funkcję wychowawczą wobec konsumentów, stanowiąc element edukacji konsumenckiej. Należy zakładać, że informowanie konsumentów o bezprawnych praktykach przedsiębiorców wpłynie na wzrost świadomości konsumenckiej, wskutek czego konsumenci będą w przyszłości uważniej analizować kierowane do nich przekazy reklamowe. Omawiany nakaz publikacji będzie realizować także funkcję prewencyjną w odniesieniu do innych profesjonalnych uczestników rynku, których nie należy ograniczyć wyłącznie do operatorów telekomunikacyjnych. Publikacja ma stanowić czytelną informację dla przedsiębiorców, jakie wymogi powinien spełniać przekaz rzetelny i niewprowadzający w błąd, a jednocześnie ostrzegać, iż w przypadku braku dochowania wymaganych standardów i zastosowania podobnej praktyki muszą liczyć się z określonymi sankcjami. Mając na uwadze powyższe, orzeka się jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Pkt IV sentencji decyzji – kara pieniężna Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 u.o.k.i.k. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przesądza bezwzględnie wysokości kary nakładanej przez Prezesa Urzędu, który decydując o tym w każdym konkretnym przypadku, kieruje się założeniem, że sankcja musi spełniać zarówno funkcję represyjną (penalną), jak i prewencyjną (dyscyplinującą) oraz wychowawczą (edukacyjną). Ustawa nie 36 zawiera także zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość nakładanej kary. Przepis art. 111 u.o.k.i.k. stanowi jedynie, że przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa m.in. w art. 106 u.o.k.i.k., należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W pkt. I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez PTC praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 u.o.k.i.k., co daje podstawy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Kara określona w niniejszej decyzji jest wymierzana w związku z praktykami Spółki polegającymi na wprowadzaniu konsumentów w błąd co do istotnych cech loterii promocyjnej „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” , stosowanymi na etapie zachęcania konsumentów do udziału w loterii. W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane działania Spółki nie były od siebie niezależne, ale stanowiły wzajemnie wzmacniające się środki do osiągnięcia antykonsumenckiego celu w postaci wprowadzenia w błąd, wobec czego uzasadnione jest nałożenie jednej kary za stosowanie praktyk opisanych w punktach I.1 i I.2 sentencji decyzji. Podstawą obliczenia wysokości tej kary jest przychód osiągnięty przez Spółkę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. w 2010 r. Zgodnie z zeznaniem podatkowym CIT-8 Spółki, w roku 2010 Spółka osiągnęła przychód w wysokości […..] Maksymalna kara pieniężna, jaka mogłaby zostać nałożona na przedsiębiorcę w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k wynosi […..]. Ustalenie kary w przedmiotowej sprawie miało charakter dwuetapowy, co spowodowane było zaistnieniem w postępowaniu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Szacując wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. Praktyki Spółki polegające na przekazywaniu konsumentom informacji sugerujących, że zgłoszenie uczestnictwa w loterii dotyczy tylko jednego dnia oraz wprowadzających w błąd informacji o kosztach udziału w tej loterii ujawniały się na etapie przedkontraktowym, którego istotą jest zachowanie przedsiębiorcy ukierunkowane na pozyskiwanie konsumentów. Konsumenci pozbawieni prawdziwej, rzetelnej i pełnej informacji o warunkach udziału w loterii nie mieli możliwości podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zawarcia kontraktu, co miało dla nich wymierne skutki finansowe. Jak bowiem wynika ze skarg zgromadzonych w aktach niniejszego postępowania, konsumenci zgłaszali swój udział w loterii, bo byli przekonani, że loteria jest „jednodniowa”, a koszty udziału w niej są żadne lub niewielkie. Faktycznie od dnia zgłoszenia udziału w loterii konsumenci codziennie byli obciążani kwotą 4,00 zł +VAT. 37 Praktyki Spółki godziły zatem w podstawowe prawo konsumentów, jakim jest prawo do informacji, wywierały bezpośredni wpływ na konkretne decyzje konsumentów i naraziły ich na duże straty finansowe. Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, iż zakres oddziaływania zakwestionowanych praktyk Spółki był znaczny, o czym świadczy fakt, iż komunikacja zachęcająca do wzięcia udziału w loterii została skierowana do […..] konsumentów, […..] konsumentów zgłosiło swój udział w loterii, a ok. 250 konsumentów napisało w sprawie tej loterii pisemne skargi do Prezesa Urzędu. Ważąc wysokość kwoty bazowej kary nakładanej z tytułu ww. praktyk Prezes Urzędu uwzględnił także okres stosowania tych praktyk, który był krótszy niż jeden rok, przy czym wynikało to jedynie ze specyfiki loterii, której ramy czasowe określono na 100 dni. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał, iż stwierdzone naruszenia uzasadniają ustalenie wyjściowego poziomu kary pieniężnej na poziomie […] % przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2010 r. czyli na kwotę [….]. Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nakładanej na Spółkę Prezes Urzędu dokonał również oceny zaistniałych w postępowaniu okoliczności łagodzących i obciążających. W opinii Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie nie może być mowy o potraktowaniu jako okoliczności łagodzącej zaniechania stosowania praktyk przez Spółkę. Wprawdzie Prezes Urzędu stwierdził zaniechanie stosowania praktyki przez Spółkę, jednak okoliczność ta nie wynikała z wyrażonej przez Spółkę woli zaprzestania stosowania bezprawnych działań, ale z samego charakteru loterii, która miała zamknięte ramy czasowe. Za okoliczność łagodzącą, która uzasadnia zmniejszenie ustalonej kwoty bazowej kary, Prezes Urzędu uznał natomiast okoliczność, iż Spółka wobec części klientów podjęła działania, które miały zrekompensować poniesione przez nich szkody. Z informacji przekazanych przez PTC wynika, że Spółka wystawiła ok. […] faktur korygujących w zakresie opłat dotyczących udziału w przedmiotowej loterii na łączną kwotę [….] zł brutto, a ponadto wg oświadczenia Spółki przyznawała klientom składającym reklamacje dotyczące tej loterii specjalne bonusy w postaci dodatkowych pakietów bezpłatnych minut. Działania Spółki stanowiące dobrowolną rekompensatę części osób poszkodowanym strat poniesionych wskutek bezprawnych działań Spółki, w opinii Prezesa UOKiK, uzasadniają zmniejszenie kwoty bazowej kary o [….]%. Jako okoliczność obciążającą natomiast Prezes Urzędu potraktował umyślność działania Spółki. W ocenie Prezesa Urzędu PTC działało co najmniej z zamiarem ewentualnym, tzn. przewidując bezprawność swoich działań, godziło się na to. Przekazywane przez Spółkę komunikaty SMS oraz IVR zatajały podstawowe informacje dotyczące promowanej loterii dotyczące okresu jej trwania i ceny udziału w niej, eksponując w zamian informacje o „darmowych” SMS-ach i możliwości wygrania miliona złotych „dzisiaj”. Spółka nie podawała wprawdzie informacji ewidentnie fałszywych, zastosowane przez nią zabiegi wprowadzające w błąd, i to w zakresie tych najistotniejszych informacji dla konsumentów, były jednak wyjątkowe spójne, a przekaz wysyłany do konsumentów 38 w sposób wysoce sugestywny wskazywał na jednodniowy charakter loterii. Spółka, jako podmiot o ugruntowanej pozycji na rynku telekomunikacyjnym, mająca bogate doświadczenie w zakresie komunikacji z konsumentami, odpowiednie środki i wykwalifikowaną kadrę, niewątpliwie była w stanie przewidzieć prawdopodobny odbiór przygotowanych przekazów SMS i IVR przez przeciętnego polskiego konsumenta. Stanowisko to jest tym bardziej zasadne, że jak wskazywano już w treści niniejszej decyzji, zastosowana przez Spółkę formuła loterii odbiegała od zasad rozpowszechnionych w innych konkursach SMS-owych, czego Spółka musiała być świadoma. Sformułowanie kierowanych do konsumentów przekazów, w których poprzez wyraźne wskazanie, że SMS jest darmowy, uwydatniono atrakcyjność tej loterii w stosunku do innych tego typu gier, wskazuje na intencjonalne działanie Spółki. Również argumentacja przedstawiona przez Spółkę w toku niniejszego postępowania, zgodnie z którą konsument, który nie czyta Regulaminu, nie zasługuje na ochronę prawną, obrazuje nastawienie Spółki na wykorzystywanie niewiedzy konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, Spółka posuwała się do celowego dezinformowania konsumentów, co miało mieć wpływ na podejmowane przez nich decyzje dotyczące loterii. Należy przy tym zauważyć, że w trakcie trwania loterii do Spółki wpływały liczne reklamacje dotyczące wprowadzających w błąd treści komunikatów. Spółka miała zatem świadomość bezprawności swoich działań. Z uwagi na powyższe uznać należy, że Spółka działała umyślnie, co – w ocenie Prezesa UOKiK – uzasadnia podwyższenie kwoty bazowej kary o [….] %. Jako okoliczność obciążającą Prezes Urzędu uwzględnił ponadto ogólnopolski zasięg praktyk . Z ustaleń poczynionych w trakcie postępowania wynika, że Spółka przesyłała SMS-y o zakwestionowanej treści do konsumentów w całej Polsce. Przesłanka ta wpływa na zwiększenie kary o [….] %. Okoliczność obciążającą w niniejszej sprawie stanowi również fakt uzyskania przez Spółkę znacznych korzyści w związku ze stosowaniem stwierdzonych praktyk. Z informacji przekazanych przez Spółkę wynika, iż z tytułu opłat naliczonych od uczestników przedmiotowej loterii Spółka uzyskała przychód w wysokości [….], z czego […] dotyczyło opłat poniesionych przez konsumentów. Według szacunków Spółki, całkowity zysk z tytułu przeprowadzenia przedmiotowej loterii wyniósł ok. [….] , z czego zysk odpowiadający udziałowi konsumentów wyniósł [….].W opinii Prezesa Urzędu, okoliczność ta powinna skutkować podwyższeniem wysokości nakładanej kary o [….] %. Uwzględnienie wskazanych wyżej okoliczności łagodzących i zaostrzających wymiar kary spowodowało podwyższenie kwoty bazowej o [….] % , czyli do wartości 21.262.842 zł (słownie: dwadzieścia jeden milionów dwieście sześćdziesiąt dwa tysiące osiemset czterdzieści dwa złote). W świetle powyższych okoliczności wysokość kary ustalono na poziomie 21.262.842 zł (słownie: dwadzieścia jeden milionów dwieście sześćdziesiąt dwa tysiące osiemset czterdzieści dwa złote ) . Oznacza to, że nałożona na Spółkę kara pieniężna mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. i jednocześnie stanowi [….] % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. oraz […] % kary, jaką Prezes Urzędu miał prawo nałożyć na przedsiębiorcę. 39 W ocenie Prezesa Urzędu, wymierzona kara jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wymieniona kara służy podkreśleniu naganności zachowania przedsiębiorcy, który kierując się chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej dopuścił się wyjątkowo szkodliwych działań, powodując podejmowanie przez konsumentów decyzji o dotkliwych skutkach finansowych, których inaczej by nie podjęli. Prezes Urzędu kierując się potrzeba zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla strony niniejszego postępowania, by w przyszłości zapobiec podobnym naruszeniom, przyczyniając się do trwałego respektowania przez Spółkę reguł odnoszących się do ochrony praw konsumentów. Mając na uwadze powyższe, orzeka się jak w pkt. IV sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie . Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na następujące konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wpłaty na powyższe konto należy dopisać numer decyzji Prezesa UOKiK stanowiącej podstawę jej dokonania. Dyrektor Delegatury UOKIK w Warszawie /podpis/ Otrzymuje: