RWA-8/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-12/10/AT Warszawa, dnia 8 lipca 2011 r. DECYZJA Nr RWA- 8/2011 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę stosowaną przez EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegającą na bezprawnym działaniu poprzez stosowanie A . we wzorcach umownych o nazwie „Umowa przedwstępna” obowiązujących kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 26 lutego 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 27 lutego 2009 r. do dnia 19 kwietnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 20 kwietnia 2009 r. do dnia 21 lipca 2009 r. (Wzorzec III) postanowień o treści: 1. „1. Strony dopuszczają możliwość zmiany powierzchni lokalu, o którym mowa w § 2 niniejszej umowy w granicach +/- 2,5 % (dwa i pół procenta) z przyczyn architektoniczno – konstrukcyjnych lub odchyłek wykonawczych. 2. (…) Zmiana wielkości powierzchni lokalu i loggi/balkonu/tarasu z przyczyn określonych w ust. 1 zostanie uwzględniona w końcowym rozliczeniu między Stronami.” 2. „Nie odebranie przez Stronę listu poleconego wysłanego na adres wskazany w umowie powoduje, że list będzie uznany za doręczony.” B. we wzorcu umownym o nazwie „Umowa przedwstępna” obowiązującym od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 26 lutego 2009 r. (Wzorzec I) postanowienia o treści: „Cena podana w ust. 1 niniejszego paragrafu zawiera podatek od towarów i usług (VAT), którego stawka na dzień zawarcia niniejszej umowy wynosi dla lokalu mieszkalnego z balkonem/loggią/tarasem 7%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT podatek ten będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami.(…)” 2 C. we wzorcach umownych o nazwie „Umowa przedwstępna” obowiązujących kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 26 lutego 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 27 lutego 2009 r. do dnia 19 kwietnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 20 kwietnia 2009 r. do dnia 21 lipca 2009 r. (Wzorzec III) • od dnia 22 lipca 2009 r. do dnia 4 marca 2010 r. (Wzorzec IV) • od dnia 5 marca 2010 r. do dnia 14 kwietnia 2010 r. (Wzorzec V) • od dnia 15 kwietnia 2010 r. (Wzorzec VI) postanowień o treści: 1. „Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy na podstawie pisemnego oświadczenia. Sprzedający zwróci wpłaconą przez Kupującego kwotę pomniejszoną o 1,5 % wartości dokonanych wpłat, tytułem zryczałtowanych kosztów obsługi administracyjnej umowy.” 2. „W przypadku odstąpienia Kupującego od umowy z powodu jej nie wykonania przez Sprzedającego, Sprzedający zwróci Kupującemu wpłacone kwoty (…). Jeżeli (…) Sprzedający nie przedstawi dowodów na wykazanie braku winy w niewykonaniu umowy, Kupującemu będzie przysługiwała należna kara umowna w wysokości 3 % całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Przez nie wykonanie umowy przez Sprzedającego należy rozumieć w szczególności ponad 3 miesięczną zwłokę w przedstawieniu lokalu Kupującemu do odbioru.” 3. „W przypadku odstąpienia przez Sprzedającego od umowy z powodu jej nienależytego wykonania przez Kupującego, Sprzedający zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty po potrąceniu 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Zwrot nastąpi w terminie do jednego miesiąca od wysłania Kupującemu listu poleconego zawierającego oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. Przez nienależyte wykonanie umowy przez Kupującego należy rozumieć w szczególności ponad 1 miesięczne opóźnienie wpłat w stosunku do terminów określonych w § 4 ust. 3.” 4. „Wszelkie prace wykończeniowe w lokalu Kupujący może prowadzić dopiero po protokolarnym przekazaniu przez Sprzedającego lokalu i uregulowaniu wszystkich zobowiązań finansowych wobec Sprzedającego.” 5. „Sprzedający wyda Kupującemu klucze do wszystkich pomieszczeń po dokonaniu ostatecznego odbioru technicznego i po uregulowaniu przez Kupującego wszystkich zobowiązań finansowych wynikających z zawartej umowy.” które są postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem:
22 lipca 2009r. – w zakresie praktyk określonych w pkt I.A sentencji niniejszej decyzji
27 lutego 2009r. – w zakresie praktyk określonych w pkt I.B sentencji niniejszej decyzji
7 lipca 2010r. – w zakresie praktyk określonych w pkt I.C sentencji niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej 3 ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się , że działanie polegające na stosowaniu postanowienia zawartego we wzorcach umownych o nazwie „Umowa przedwstępna” obowiązujących kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 26 lutego 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 27 lutego 2009 r. do dnia 19 kwietnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 20 kwietnia 2009 r. do dnia 21 lipca 2009 r. (Wzorzec III) • od dnia 22 lipca 2009 r. do dnia 4 marca 2010 r. (Wzorzec IV) • od dnia 5 marca 2010 r. do dnia 14 kwietnia 2010 r. (Wzorzec V) • od dnia 15 kwietnia 2010 r. (Wzorzec VI) o treści: „Kupujący może przenieść na osobę trzecią prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy, po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody Sprzedającego, który może jej odmówić tylko z uzasadnionej przyczyny.” które jest postanowieniem uznanym prawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za niedozwoloną klauzulę umowną i wpisanym do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko EURO CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na EURO CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości: 1. 76.695 z ł. (siedemdziesiąt sześć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych) płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 2. 9.960 zł (dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym jest mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. 4 UZASADNIENIE Do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie (dalej także: Prezes Urzędu, Prezes UOKiK) wpłynęło zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania przez EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: Spółka, EURO-CITY II lub przedsiębiorca) w stosowanych w obrocie z udziałem konsumentów wzorcach umownych niedozwolonych klauzul umownych. Spółka oferuje usługi polegające na wybudowaniu budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów lub budynków mieszkalnych stanowiących odrębne nieruchomości (tzw. usługi deweloperskie). Z załączonej do zawiadomienia dokumentacji wynikało, iż przedsiębiorca w stosunkach z konsumentami posługuje się wzorcami umownymi mogącymi zawierać w swojej treści niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 kodeksu cywilnego, uznane prawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK lub Sąd) za niedozwolone i wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego (dalej: rejestr niedozwolonych klauzul umownych, rejestr postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, rejestr klauzul niedozwolonych, rejestr). Postanowieniem z dnia 20 kwietnia 2010 r., na podstawie art. 48 ust. 1 i 2 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.), dalej ustawa, oraz stosownie do treści art. 33 ust. 6 ustawy, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zostało wszczęte postępowanie wyjaśniające mające na celu zbadanie w/w okoliczności. Na wezwanie Prezesa Urzędu skierowane do Spółki w toku postępowania wyjaśniającego, EURO-CITY II Sp. z o.o. przedstawiła sześć wzorców umownych stosowanych przez Spółkę w obrocie z konsumentami od dnia 1 stycznia 2009 r. Analiza przesłanych przez Spółkę wzorców umownych wykazała, iż wzorce te mogą zawierać postanowienia tożsame z niedozwolonymi klauzulami umownymi wpisanymi do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c., co z kolei wskazywało na możliwość stosowania przez Spółkę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust.2 pkt 1w zw. z art. 24 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powyższego, postanowieniem z dnia 13 lipca 2010 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie wszczął przeciwko EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postępowanie w związku z podejrzeniem stosowania przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. poprzez stosowanie we wzorcach umownych o nazwie „Umowa przedwstępna”, stosowanych kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 26 lutego 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 27 lutego 2009 r. do dnia 19 kwietnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 20 kwietnia 2009 r. do dnia 21 lipca 2009 r. (Wzorzec III) • od dnia 22 lipca 2009 r. do dnia 4 marca 2010 r. (Wzorzec IV) • od dnia 5 marca 2010 r. do dnia 14 kwietnia 2010 r. (Wzorzec V) • od dnia 15 kwietnia 2010 r. (Wzorzec VI) postanowień o treści: 5 1. „1. Strony dopuszczają możliwość zmiany powierzchni lokalu, o którym mowa w § 2 niniejszej umowy w granicach +/- 2,5 % (dwa i pół procenta) z przyczyn architektoniczno – konstrukcyjnych lub odchyłek wykonawczych. 2. (…) Zmiana wielkości powierzchni lokalu i loggi/balkonu/tarasu z przyczyn określonych w ust. 1 zostanie uwzględniona w końcowym rozliczeniu między Stronami.” – postanowienia zawarte we Wzorcach I, II i III w § 3 ust. 1 i 2 2. „Cena podana w ust. 1 niniejszego paragrafu zawiera podatek od towarów i usług (VAT), którego stawka na dzień zawarcia niniejszej umowy wynosi dla lokalu mieszkalnego z balkonem/loggią/tarasem 7%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT podatek ten będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami.(…)” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w § 4 ust. 4 3. „Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy na podstawie pisemnego oświadczenia. Sprzedający zwróci wpłaconą prze Kupującego kwotę pomniejszoną o 1,5 % wartości dokonanych wpłat, tytułem zryczałtowanych kosztów obsługi administracyjnej umowy (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V, VI w § 7 ust. 1 4, 5, 6. „W przypadku odstąpienia Kupującego od umowy z powodu jej nie wykonania przez Sprzedającego, Sprzedający zwróci Kupującemu wpłacone kwoty (…). Jeżeli (…) Sprzedający nie przedstawi dowodów na wykazanie braku winy w niewykonaniu umowy, Kupującemu będzie przysługiwała należna kara umowna w wysokości 3 % całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Przez nie wykonanie umowy przez Sprzedającego należy rozumieć w szczególności ponad 3 miesięczną zwłokę w przedstawieniu lokalu Kupującemu do odbioru.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V i VI w § 7 ust. 2 7. „W przypadku odstąpienia przez Sprzedającego od umowy z powodu jej nienależytego wykonania przez Kupującego, Sprzedający zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty po potrąceniu 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego.(…) Przez nienależyte wykonanie umowy przez Kupującego należy rozumieć w szczególności ponad 1 miesięczne opóźnienie wpłat w stosunku do terminów określonych w § 4 ust. 3 – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V i VI w § 7 ust. 3 8. „W przypadku odstąpienia przez Sprzedającego od umowy z powodu jej nienależytego wykonania przez Kupującego, Sprzedający zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty po potrąceniu 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Zwrot nastąpi w terminie do jednego miesiąca od wysłania Kupującemu listu poleconego zawierającego oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. Przez nienależyte wykonanie umowy przez Kupującego należy rozumieć w szczególności ponad 1 miesięczne opóźnienie wpłat w stosunku do terminów określonych w § 4 ust. 3 – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V i VI w § 7 ust. 3 9. „Wszelkie prace wykończeniowe w lokalu Kupujący może prowadzić dopiero po protokolarnym przekazaniu przez Sprzedającego lokalu i uregulowaniu wszystkich zobowiązań finansowych wobec Sprzedającego.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV w § 10 ust.1 oraz we Wzorcach V i VI w § 8 ust. 1 10. „Sprzedający wyda Kupującemu klucze do wszystkich pomieszczeń po dokonaniu ostatecznego odbioru technicznego i po uregulowaniu przez Kupującego wszystkich zobowiązań finansowych wynikających z zawartej umowy.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV w § 11 ust. 4 oraz we Wzorcach V i VI w § 9 ust. 4 6 11. „Kupujący może przenieść na osobę trzecią prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy, po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody Sprzedającego, który może jej odmówić tylko z uzasadnionej przyczyny.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV w § 12 ust. 1 oraz we Wzorcach V i VI w § 10 ust. 1 12. „Nie odebranie przez Stronę listu poleconego wysłanego na adres wskazany w umowie powoduje, że list będzie uznany za doręczony.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II oraz III w § 15 ust. 3. Odpowiadając na zawiadomienie Prezesa Urzędu o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Spółka pismem doręczonym Prezesowi Urzędu w dniu 9 sierpnia 2010 r. (pismo z dnia 3 sierpnia 2010r.) ustosunkowała się do postawionych jej zarzutów. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Spółka wyjaśniła co następuje. Ustosunkowując się do zarzutu 1 dotyczącego określania przez Spółkę dopuszczalnego progu zmiany wielkości powierzchni budowanego lokalu mieszkalnego będące podstawą wyliczenia ostatecznej ceny lokalu bez możliwości odstąpienia przez konsumenta od umowy, Spółka oświadczyła, iż w jej ocenie kwestionowane postanowienie nie jest tożsame z treścią niedozwolonej klauzuli wpisanej do rejestru pod nr 1540. Spółka wskazała, iż wbrew stanowisku Sądu wyrażonemu w uzasadnieniu przywołanego wyroku, w praktyce nie jest możliwe zapewnienie wykonania lokalu z dokładnością „co do centymetra kwadratowego, wystarczy bowiem minimalna niedokładność na którymkolwiek etapie wykonywania robót” by powierzchnia lokalu odbiegała od przewidzianej w projekcie. Spółka podkreśliła, iż badane wzorce nie zawierają ograniczenia prawa kupującego do odstąpienia od umowy na wypadek zmiany powierzchni lokalu poniżej progu 2,5 %, zawierają natomiast zapis uprawniający kupującego do odstąpienia od umowy w wypadku nie wykonania umowy przez dewelopera. W opinii Spółki kwestionowany zapis nie narzucał konsumentom sposobu końcowego rozliczenia między stronami dając nabywcom „prawo wyboru oczekiwanego przez nich rozwiązania”. Spółka wskazała, iż w sytuacjach, gdy na skutek „odchyłek wykonawczych” powierzchnia lokali zwiększyła się, nie żądała dopłaty, a jedynie informowała Klientów o przeprowadzonych pomiarach. W razie stwierdzenia „rozbieżności między uzgodnieniami z umowy” a rzeczywistą powierzchnią lokali, konsumenci „otrzymywali do wyboru możliwość odstąpienia od umowy z jednoczesnym zwrotem wszystkich wpłat bądź korektę ceny.” Spółka podkreśliła jednocześnie, że w żadnym przypadku konsumenci nie zdecydowali się na rozwiązanie umowy. Spółka nie zgodziła się także z zarzutem opisanym w pkt 2 postanowienia (zarzut 2), dotyczącym zmian ceny lokalu w przypadku zmian stawek podatku VAT po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentom prawa odstąpienia od umowy. W ocenie Spółki stosowany przez nią zapis wskazuje jedynie, że w przypadku zmiany wysokości podatku, „podatek będzie naliczony z uwzględnieniem nowych stawek”, co nie powoduje podwyższenia ceny. Spółka poinformowała ponadto, że od dnia 27 stycznia 2009r. zakwestionowane postanowienie „nie obowiązuje we wskazanej w zarzutach wersji.” EURO-CITY II Sp. z o.o. nie zgodziła się również, że treść zapisu kwestionowanego w pkt 3 postanowienia (zarzut 3), w zakresie w jakim przewiduje możliwość naliczenia kosztów obsługi administracyjnej w wysokości 1,5 % dokonanych wpłat w razie odstąpienia od umowy, jest tożsama z treścią niedozwolonej klauzuli wpisanej do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Spółka podkreśliła, że przed zawarciem umowy pracownicy EURO-CITY II poświęcają wiele godzin na „negocjacje z klientem, przygotowanie dokumentów wymaganych przez banki, korespondencję z bankami, biorą udział w wizytacjach inspektorów kredytowych itp. Jeżeli na skutek tych czynności klient nie 7 zdecyduje się na zawarcie umowy, wtedy wszystkie te czynności są dokonywane na koszt i ryzyko Spółki, jeśli jednak dochodzi do zawarcia umowy i dokonania pierwszej wpłaty, wtedy dodatkowo lokal jest wycofywany z oferty rynkowej.” Spółka zaznaczyła, iż w praktyce uprawnienia te nie były realizowane a w 2010 r. zapisy zostały usunięte z wzorców umownych. Odnośnie zarzutu 4 dotyczącego zastrzeżenia kary umownej w przypadku opóźnienia zawinionego przez dewelopera i zwolnienia się przez niego od odpowiedzialności odszkodowawczej przekraczającej wysokość kary umownej oraz wyłączenia odpowiedzialności za zawinione opóźnienie nie przekraczające 3 miesięcy, a także odnośnie zarzutu 5 dotyczącego ograniczenia odpowiedzialności dewelopera za niezawinione przez niego opóźnienie, Spółka wskazała, iż zastosowany przez nią zapis nie wyłącza jej odpowiedzialności odszkodowawczej, a jedynie przewiduje bardzo krótki termin na wykazanie przez Spółkę „okoliczności mogących stanowić podstawę do uznania, że nie było po stronie Spółki winy w niewykonaniu umowy.” Spółka wskazała, że kwestionowany zapis nie zawiera terminów, o których mowa w powołanej klauzuli niedozwolonej wyłączających odpowiedzialność za opóźnienie za jakikolwiek okres, a wskazany w postanowieniu katalog „przypadków, które można uznać za niewykonanie umowy przez Spółkę” nie jest katalogiem zamkniętym. Ustosunkowując się do zarzutów 6 i 7 rozpatrywanych łącznie a dotyczących nierówności w ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy, EURO-CITY II wskazała, że „zapisy te w założeniu miały jedynie charakter mobilizujący do terminowych wpłat i w praktyce sprzedający nigdy nie zastosował uprawnienia do odstąpienia od umowy w sytuacji opóźnień w płatnościach.” Dalej Spółka wskazała, że „miało to miejsce również w przypadkach, gdy cena z dnia zawarcia umowy była znacznie niższa od aktualnej ceny ofertowej Spółki w czasie powstania opóźnienia w płatnościach ze strony klienta.” Zdaniem Spółki uprawnienie konsumentów do odstąpienia od umowy oraz uprawnienie przedsiębiorcy do odstąpienia od umowy „nie powinny być rozpatrywane w tym samym zakresie, czym innym bowiem będzie opóźnienie w wykonaniu budynku a czym innym opóźnienie w płatnościach” i nie można w tym przypadku mówić o ekwiwalentności. Na koniec Spółka poinformowała, że w 2010 r. zakwestionowany zapis został usunięty „z umów”. Odnośnie zarzutu 8, Spółka wskazała, iż kwestionowany zapis określa jedynie sposób i tryb dokonania zwrotu w sytuacji, gdy dochodzi do rozwiązania umowy przez Spółkę, oraz że zapis ten nie wyłącza obowiązku wezwania klienta do dokonania wpłaty. W zakresie zarzutów 9 i 10 EURO-CITY II wskazała, że wydanie konsumentom kluczy do lokalu przed podpisaniem aktu notarialnego nie jest obowiązkiem, a dobrą wolą dewelopera, oraz że zawarta między stronami umowa dostatecznie jasno precyzuje obowiązki finansowe nabywcy lokalu. Jeżeli chodzi o zarzut 11, w opinii Spółki kwestionowane postanowienie jest zgodne z obowiązującym prawem. Spółka podkreśliła, że w umowie wyraźnie odnotowano, iż odmowa Spółki byłaby możliwa jedynie z ważnych, uzasadnionych przyczyn, takich jak np. przeniesienie praw i obowiązków na osobę, która nie może nabyć prawa własności lokalu na terenie RP. Spółka wskazała również, że w praktyce zawsze wyrażała zgodę na zmianę. Odpowiadając na zarzut 12 dotyczący doręczeń Euro-City II poinformowała jedynie, że w 2009 r. zaprzestała stosowania kwestionowanego zapisu oraz że ww. zapis dotyczył obu stron umowy. Spółka wyjaśniła ponadto, że faktycznie zawierane umowy mogły w ostatecznej wersji odbiegać od przedłożonych wzorów, gdyż stosowaną w Spółce praktyką było 8 indywidualne negocjowanie z klientami zapisów umów oraz indywidualne ustalanie warunków rozliczenia wpłacanych kwot w przypadkach odstąpienia konsumentów od umowy. Spółka podkreśliła, że w rzeczywistości nigdy nie zastosowała żadnego z zakwestionowanych postanowień umownych. Na końcu Spółka wniosła o przyjęcie, że nie miały miejsca naruszenia zbiorowych interesów konsumentów oraz o umorzenie postępowania, względnie o odstąpienie od nałożenia kar finansowych. W dniu 5 stycznia 2011r. Prezes Urzędu – Delegatura UOKiK w Warszawie wezwał EURO-CITY II Sp. z o.o. do uzupełnienia przesłanych w toku prowadzonego postępowania dokumentów poprzez wskazanie dowodów służących wykazaniu zaprzestania stosowania przez Spółkę niedozwolonej praktyki objętej niniejszym postępowaniem, w szczególności do przesłania nowych wzorców umownych wraz z informacją od kiedy są stosowane, a także do przekazania trzech pierwszych umów zawartych przez Spółkę z konsumentami w oparciu o zmienione wzorce, z dokładnym wskazaniem daty zawarcia każdej z ww. umów. Ww. pismem EURO CITY II Sp. z o.o. została również wezwana do określenia środków usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, jeśli takie środki zastosowała. W odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 25 stycznia 2011r. EURO-CITY II Sp. z o.o. złożyła do akt postępowania wzorzec umowny, który według oświadczenia Spółki, zaczęła stosować od dnia 6 lipca 2010r. oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie trzech pierwszych umów zawartych z konsumentami w oparciu o zmienione wzorce (umowy datowane na dzień 12 sierpnia 2010r., 13 sierpnia 2010r. oraz 20 sierpnia 2010r.). Jednocześnie Spółka oświadczyła, iż aktualnie nie prowadzi żadnej inwestycji budowlanej, zatem nie stosuje wzorców umów – ostatnim wzorcem był wzorzec przesłany Prezesowi Urzędu w dniu 25 stycznia 2011r. EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie poinformowała, iż przychód osiągnięty przez Spółkę w 2010r. wynosi: […]. Na dowód powyższego Spółka przekazała oświadczenie Prezesa Zarządu EURO-CITY II Sp. z o.o. z dnia 24 stycznia 2011r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie UOKiK w Warszawie. Strona niniejszego postępowania nie skorzystała z prawa do zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje. EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie XX Wydział Gospodarczy KRS, pod numerem 0000164373. Zakres prowadzonej przez Spółkę działalności gospodarczej obejmuje m.in. budowanie lub nabywanie budynków w celu ustanowienia odrębnej własności znajdujących się w tych budynkach lokali mieszkalnych i przeniesieniu własności przedmiotowych lokali na konsumentów. 9 Spółka posługuje się w obrocie konsumenckim wzorcami umownymi o nazwie „Umowa przedwstępna”. Wzorce umowne będące podstawą wszczęcia niniejszego postępowania obowiązywały kolejno: • od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 26 lutego 2009 r. (Wzorzec I) • od dnia 27 lutego 2009 r. do dnia 19 kwietnia 2009 r. (Wzorzec II) • od dnia 20 kwietnia 2009 r. do dnia 21 lipca 2009 r. (Wzorzec III) • od dnia 22 lipca 2009 r. do dnia 4 marca 2010 r. (Wzorzec IV) • od dnia 5 marca 2010 r. do dnia 14 kwietnia 2010 r. (Wzorzec V) • od dnia 15 kwietnia 2010 r. (Wzorzec VI) Po przeprowadzeniu analizy ww. wzorców Prezes Urzędu ustalił, iż w ich treści znajdują się następujące postanowienia o treści zbieżnej z treścią postanowień wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c.: 1. „1. Strony dopuszczają możliwość zmiany powierzchni lokalu, o którym mowa w § 2 niniejszej umowy w granicach +/- 2,5 % (dwa i pół procenta) z przyczyn architektoniczno – konstrukcyjnych lub odchyłek wykonawczych. 2. (…) Zmiana wielkości powierzchni lokalu i loggi/balkonu/tarasu z przyczyn określonych w ust. 1 zostanie uwzględniona w końcowym rozliczeniu między Stronami.” – postanowienia zawarte we Wzorcach I, II i III w § 3 ust. 1 i 2 2. „Cena podana w ust. 1 niniejszego paragrafu zawiera podatek od towarów i usług (VAT), którego stawka na dzień zawarcia niniejszej umowy wynosi dla lokalu mieszkalnego z balkonem/loggią/tarasem 7%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT podatek ten będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami.(…)” – postanowienie zawarte we Wzorcu I w § 4 ust. 4 3. „Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy na podstawie pisemnego oświadczenia. Sprzedający zwróci wpłaconą prze Kupującego kwotę pomniejszoną o 1,5 % wartości dokonanych wpłat, tytułem zryczałtowanych kosztów obsługi administracyjnej umowy (…)” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V, VI w § 7 ust. 1 4, 5, 6. „W przypadku odstąpienia Kupującego od umowy z powodu jej nie wykonania przez Sprzedającego, Sprzedający zwróci Kupującemu wpłacone kwoty (…). Jeżeli (…) Sprzedający nie przedstawi dowodów na wykazanie braku winy w niewykonaniu umowy, Kupującemu będzie przysługiwała należna kara umowna w wysokości 3 % całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Przez nie wykonanie umowy przez Sprzedającego należy rozumieć w szczególności ponad 3 miesięczną zwłokę w przedstawieniu lokalu Kupującemu do odbioru.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V i VI w § 7 ust. 2 7. „W przypadku odstąpienia przez Sprzedającego od umowy z powodu jej nienależytego wykonania przez Kupującego, Sprzedający zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty po potrąceniu 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego.(…) Przez nienależyte wykonanie umowy przez Kupującego należy rozumieć w szczególności ponad 1 miesięczne opóźnienie wpłat w stosunku do terminów określonych w § 4 ust. 3 – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V i VI w § 7 ust. 3 8. „W przypadku odstąpienia przez Sprzedającego od umowy z powodu jej nienależytego wykonania przez Kupującego, Sprzedający zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty po potrąceniu 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Zwrot nastąpi w terminie do jednego miesiąca od wysłania Kupującemu listu poleconego 10 zawierającego oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. Przez nienależyte wykonanie umowy przez Kupującego należy rozumieć w szczególności ponad 1 miesięczne opóźnienie wpłat w stosunku do terminów określonych w § 4 ust. 3 – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV, V i VI w § 7 ust. 3 9. „Wszelkie prace wykończeniowe w lokalu Kupujący może prowadzić dopiero po protokolarnym przekazaniu przez Sprzedającego lokalu i uregulowaniu wszystkich zobowiązań finansowych wobec Sprzedającego.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV w § 10 ust.1 oraz we Wzorcach V i VI w § 8 ust. 1 10. „Sprzedający wyda Kupującemu klucze do wszystkich pomieszczeń po dokonaniu ostatecznego odbioru technicznego i po uregulowaniu przez Kupującego wszystkich zobowiązań finansowych wynikających z zawartej umowy.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV w § 11 ust. 4 oraz we Wzorcach V i VI w § 9 ust. 4 11. „Kupujący może przenieść na osobę trzecią prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy, po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody Sprzedającego, który może jej odmówić tylko z uzasadnionej przyczyny.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II, III, IV w § 12 ust. 1 oraz we Wzorcach V i VI w § 10 ust. 1 12. „Nie odebranie przez Stronę listu poleconego wysłanego na adres wskazany w umowie powoduje, że list będzie uznany za doręczony.” – postanowienie zawarte we Wzorcach I, II oraz III w § 15 ust. 3 Należy przy tym zauważyć, iż do Rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone zostały wpisane, na podstawie art. 479 45 k.p.c., postanowienia które są tożsame ze wskazanymi wyżej klauzulami zakwestionowanymi przez Prezesa Urzędu. Są to postanowienia o następującej treści: - poz. 1540 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze.” – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 27 listopada 2008 r. - poz. 1386 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca." – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji 11 i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt AmC XVII 126/05). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 22 kwietnia 2008 r. - poz. 1533 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „W przypadku braku oferty opłata zostaje zwrócona po potrąceniu opłaty administracyjnej w wysokości max. 30% opłaty.” – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 marca 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 42/05). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 27 listopada 2008 r. - poz. 1392 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „W przypadku powstałego z wyłącznej winy EDBUD-u opóźnienia w przekazaniu lokalu do prowadzenia robót wykończeniowych przekraczającego 60 dni, nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,02% ceny lokalu, określonej w par. 4 ust. 1, za każdy dzień zwłoki powyżej 60 dni, nie więcej jednak niż 2%." – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 22 kwietnia 2008 r. - poz. 1390 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „ Nabywca ma prawo odstąpić od umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy wyższego niż 120 dni. EDBUD zwróci Nabywcy wniesione przez nich kwoty w wysokości nominalnej, z zastrzeżeniem potrąceń opisanych w ust. 5 w terminie 60 dni od rozwiązania umowy." – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 22 kwietnia 2008 r. - poz. 1542 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „1. Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. 2. Kupujący ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku, gdy: - zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niż 90 dni, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 14 dni od daty odstąpienia od umowy. - (…)” – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 27 listopada 2008 r. - poz. 1375 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „Stronie sprzedającej przysługuje prawo do wypowiedzenia niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym przy uwzględnieniu par. 4 umowy według wyboru Strony sprzedającej, jeżeli Strona kupująca będzie zalegała z zapłatą chociażby jednej raty (części) ceny sprzedaży lub jakiejkolwiek kwoty podatku od towaru i usług i nie dokona odpowiedniej płatności wraz z należnymi odsetkami w terminie 21 dni od dnia wymagalności, określonego w par. 3 niniejszej umowy." – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 stycznia 2008 r. (sygn. akt XVII AmC 109/07). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 15 kwietnia 2008 r. 12 - poz. 1731 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „Przekazanie (Wydanie) Lokalu do prowadzenia prac wykończeniowych nastąpi w dacie określonej w zawiadomieniu, nie później niż w terminie określonym w Harmonogramie Budowy ("Dzień Przekazania Lokalu") na podstawie protokołu przekazania, nie wcześniej jednak niż do czasu uregulowania wszelkich należności względem Wykonawcy (...)” – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 sierpnia 2009 r. (sygn. akt XVII AmC 334/07). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 30 października 2009 r. - poz. 1501 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „Nabywca może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki.” – wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 października 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/07). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 23 września 2008 r. - poz. 918 w rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone: „Zawiadomienie o wypowiedzeniu umowy przez Fronton będzie wysłane listem poleconym na adres nabywcy, określony w umowie lub zawiadomieniu o zmianie adresu. Odmowa przyjęcia przez nabywcę lub dwukrotna adnotacja poczty „nie podjęto w terminie” (awizo) wywołuje skutki doręczenia.(…)” wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 sierpnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 100/05). Postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 9 listopada 2006 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. 1. Naruszenie interesu publicznego Postępowanie zostało wszczęte z uwagi na możliwość naruszenia interesu publicznego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W czasie postępowania i przy wydawaniu decyzji Prezes UOKiK jest zatem rzecznikiem interesu publicznego. W rozstrzyganych przez Prezesa UOKiK sprawach niezbędne jest zatem ustalenie, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oznacza, że nie wszystkie zachowania przedsiębiorców i ich związków, nawet formalnie niepodlegające literze prawa, uzasadniają uruchomienie przewidzianych przez nią instrumentów. Powinno to następować tylko wówczas, gdy w następstwie zachowań naruszających ustawę zagrożony jest interes ogólnospołeczny. Naruszenie zaś tego interesu ma miejsce wówczas, gdy – jak w przedmiotowej sprawie – skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy te działania wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska 1 . EURO-CITY II Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą o ugruntowanej na rynku pozycji. Spółka prowadziła i prowadzi szereg dużych inwestycji budowlanych. W działalność Spółki wpisane jest oferowanie lokali mieszkalnych 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r. (sygn. akt XV AmA 8/90); S. Gronowski: Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 1-2. 13 nieograniczonej i nieokreślonej z góry liczbie konsumentów. W związku z powyższym wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie było zasadne i konieczne z punktu widzenia ochrony interesu publicznego. 2. Naruszenie zakazu z art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przez które stosownie do definicji zawartej w ust. 2 tego przepisu rozumie się godzące w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne działania przedsiębiorcy. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami, polegającymi na sprzecznych z prawem działaniach przedsiębiorców. Przepis ten zawiera także przykładowe wyliczenie zachowań przedsiębiorców uważanych za naruszające zbiorowe interesów konsumentów. W otwartym katalogu zakazanych praktyk ustawodawca umieścił m.in. stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego (art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów). Aby określone zachowanie mogło zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: a) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; b) działanie to jest bezprawne; c) działanie to godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Ad a) Strona postępowania – przedsiębiorca EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy, pod tym pojęciem należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast w świetle art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. 2010 Nr 220, poz. 1447) za przedsiębiorcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą. EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, iż Spółka posiada status przedsiębiorcy 14 w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oznacza to, że przy wykonywaniu działalności gospodarczej Spółka podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ad b) Bezprawność działań Spółki Drugą z przesłanek koniecznych dla stwierdzenia naruszenia art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest bezprawność działań podejmowanych przez przedsiębiorcę. Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Należy zatem przyjąć, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 24 ustawy, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Porządek prawny, którego naruszenie może wypełniać dyspozycję art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów 2 . Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 3 . Należy wskazać, że bezprawność działań przedsiębiorcy, co do zasady, wynika więc z naruszenia innych przepisów prawa powszechnie obowiązujących. Należy wskazać w związku z powyższym, że art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw. Na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem 4 . Należy jednakże dodatkowo wskazać, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku identyfikuje wprost jako bezprawne działanie przedsiębiorcy polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. W oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 1 można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do ww. rejestru (por. wyrok SOKiK z dnia 25 marca 2004 r. sygn. akt XVII AmA 51/03). A zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do rejestru postanowień 2 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 listopada 2007r. (sygn. akt XVII AmA 45/07). 3 Por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Komentarz, pod red. J. Szwaji, CH Beck, Warszawa 2000, s. 117-118. 4 Wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVII AmA 32/05). 15 wzorców umowy uznanych za niedozwolone stanowi wystarczającą przesłankę do uznania bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Wobec powyższego, stosowanie postanowienia, które po uznaniu go przez SOKiK za niedozwolone zostało wpisane do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, jest prawnie zakazane. Prawomocny wyrok tego Sądu, wydany po przeprowadzeniu kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy, wskazujący treść postanowień wzorca umowy uznanych za niedozwolone i zakazujący ich wykorzystywania, ma od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone skutek wobec osób trzecich (art. 479 43 k.p.c.). Przepis tego artykułu rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. „Artykuł ten dotyczy rozszerzonej prawomocności materialnoprawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grupę przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciwko wszystkim. Przepis bowiem wyraźnie stanowi, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, wywołuje więc skutek erga omnes” 5 . Przepis art. 479 43 k.p.c. stanowiąc, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, nie ogranicza w żaden sposób kategorii tych podmiotów. Wyrok ma skutek wobec wszystkich, tzn. zarówno wobec przedsiębiorcy, który klauzulę wprowadził do swoich wzorców umów, jak i do każdego innego przedsiębiorcy, stosującego własne warunki umów. Należy zatem przyjąć, że wyrok SOKiK od chwili wpisania klauzuli do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK wywiera skutek względem wszystkich uczestników obrotu, co oznacza, że żaden z podmiotów uczestniczących w obrocie prawnym nie może posługiwać się przedmiotowym postanowieniem. W uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, iż „stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów” . Tym samym Sąd Najwyższy przesądził, iż stosowanie klauzuli tożsamej z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych przez innego przedsiębiorcę, który nie był stroną lub uczestnikiem postępowania zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru, stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Należy przy tym podkreślić, iż dla uznania, iż klauzula wpisana do rejestru i klauzula z nią porównywana są tożsame w treści, nie jest konieczna dokładna literalna identyczność tych postanowień. Rozbieżność użytych wyrażeń, zmiana szyku zdania, czy zastosowanie synonimów nie eliminuje bowiem abuzywnego charakteru ocenianego postanowienia, jeżeli cel, w jakim wprowadzone zostało postanowienie umowne jest tożsamy. „Nie jest konieczna literalna zgodność porównywalnych klauzul. Głównym czynnikiem przesądzającym powinien być, zdaniem Sądu, zamiar, cel jakiemu ma służyć kwestionowana klauzula. Jeśli jest on zgodny z celem utworzenia klauzuli uznanej za niedozwoloną, można uznać, iż obie są tożsame” (wyrok SOKiK z dnia 25 maja 2005 r. sygn. akt XVII AmA 46/04). 5 Por. H. Ciepła [w:] K. Piasecki [red.], Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom II, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2001, s. 249. 16 Odnosząc powyższe uwagi do zarzutów postawionych EURO-CITY II Sp. z o.o. należy wskazać, co następuje : Po dokonaniu analizy otrzymanych wzorców umownych, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura UOKiK w Warszawie, stwierdza, co następuje. Ad pkt I.A.1. sentencji decyzji: Stwierdza się, że § 3 ust. 1 i 2 Wzorców umownych I, II i III zawiera postanowienie o treści: 1. Strony dopuszczają możliwość zmiany powierzchni lokalu, o którym mowa w § 2 niniejszej umowy w granicach +/- 2,5 % (dwa i pół procenta) z przyczyn architektoniczno – konstrukcyjnych lub odchyłek wykonawczych. 2. (…) Zmiana wielkości powierzchni lokalu i loggi/balkonu/tarasu z przyczyn określonych w ust. 1 zostanie uwzględniona w końcowym rozliczeniu między Stronami.” Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII AmC 108/07), wpisanego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod numerem 1540 o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt l niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt l lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze.” W powołanym wyżej wyroku SOKiK uznał, iż kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 20 k.c. Sąd wskazał, że określenie w zakwestionowanym postanowieniu 3% progu zmiany wielkości powierzchni budowanego lokalu mieszkalnego przy aktualnych możliwościach korzystania przez dewelopera z nowoczesnych technologii budowlanych jest określone na zbyt wysokim poziomie. Sąd wskazał, iż współczesna technika budowlana pozwala na wybudowanie lokalu zgodnie z przedstawionym klientowi projektem a sytuacja, w której rzeczywista powierzchnia jest o 3 % inna od pierwotnie zaplanowanej przez inwestora, może być wynikiem błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej. Sąd jednoznacznie stwierdził, iż różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą mieszkania jest nieuzasadniona ze względów technicznych oraz podkreślił, że deweloper jako profesjonalista winien wywiązać się z przyjętego na siebie zobowiązania i zrealizować inwestycję zgodnie z projektem. Sąd wskazał także, iż kwestionowane postanowienie określa sposób wyliczenia ostatecznej ceny lokalu w przypadku, gdy jego powierzchnia (rzeczywista) ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni umownej o ponad 3%. Deweloper przyjął, że rozliczenie końcowe zawierać będzie zmiany ceny (odpowiednie dopłaty lub zwroty) wynikające ze zwiększenia bądź zmniejszenia powierzchni lokalu o więcej niż 3%. SOKiK podkreślił, iż wskazane 17 postanowienie umowy przyznaje przedsiębiorcy uprawnienie do zmiany ceny lokalu po zawarciu umowy, nie uprawniając jednak w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. Postanowienia wzorca umownego, które przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy, stanowią w świetle art. 385 3 pkt 20 k.c. niedozwolone postanowienia umowne. Sąd uznał, iż tego rodzaju zapis umowny naraża konsumentów na ponoszenie dodatkowych kosztów, na które konsumenci nie mają wpływu i które stanowić dla nich mogą znaczne obciążenie. Możliwość zatem nałożenia na konsumentów ciężaru finansowego będącego wynikiem realizacji przez sprzedającego przedmiotu umowy niezgodnie z jej postanowieniami i projektem jest, w ocenie Sądu, sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. Ustosunkowując się do przedstawionego zarzutu EURO CITY II podniosła, iż w opinii Spółki kwestionowanej w niniejszym postępowaniu klauzuli nie można uznać za tożsamą z powołaną wyżej klauzulą wpisaną do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Spółka wskazała, iż w praktyce nie jest możliwe zapewnienie wykonania lokalu z dokładnością „co do centymetra kwadratowego” oraz, że w żadnym z zapisów umów Spółka nie wprowadziła ograniczenia prawa konsumentów do odstąpienia od umowy „w razie gdyby powierzchnia lokalu uległa zmianie poniżej progu 2,5 %”, a także iż we wszystkich kwestionowanych w niniejszym postępowaniu wzorcach znajduje się zapis uprawniający konsumentów do odstąpienia od umowy „jeżeli sprzedający nie wykona umowy”. W ocenie Prezesa Urzędu, wbrew stanowisku Spółki, kwestionowane postanowienie w swoim celu i skutku należy uznać za tożsame z powołaną wyżej klauzulą niedozwoloną nr 1540. Prawo konsumenta do odstąpienia od umowy w razie zmiany ceny w związku ze zmianą rzeczywistej powierzchni nabywanego lokalu w stosunku do powierzchni projektowanej powinno być wyraźnie w umowie zaznaczone . Należy pamiętać, iż umowa jest aktem o treści normatywnej w tym sensie, że tworzy reguły powinnego zachowania się stron. W niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szczególnym typem umów jakimi są umowy masowe zawierane na podstawie wzorców stosowanych przez profesjonalistę w obrocie z udziałem konsumentów. Stosowanie wzorców przy zawieraniu tego rodzaju umów wymaga aprobaty warunków umowy ustalonych z góry jednostronnie przez profesjonalistę. Stanowi to pewne odejście od klasycznego rozumienia zasady swobody umów, na rzecz szczególnej praktyki stosunków gospodarczych, w której jedna tylko strona kształtuje treść stosunku umownego, druga zaś strona (konsument) jest tej możliwości pozbawiona. Niewątpliwie konstrukcja taka stwarza zagrożenia dla interesów strony słabszej (konsumentów) i jako taka realizowana może być jedynie pod kontrolą prawa. Ochronie interesów owej słabszej strony umów adhezyjnych służą szczególne rozwiązania prawne, w tym m.in. powoływany już art. 385 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt. 20 k.c., który wyraźnie wskazuje, iż za niedozwoloną klauzulę umowną należy uznać postanowienie przewidujące uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Dodatkowo wskazać należy, że badane w niniejszym postępowaniu wzorce nie precyzują, co należy uznać za „niewykonanie umowy przez dewelopera”, w szczególności analiza przesłanych wzorców nie wykazała, żeby w świetle zawieranych umów zakresem pojęcia „niewykonanie umowy” można było objąć zmianę powierzchni lokalu. Dla Prezesa Urzędu jasnym jest zatem, że kwestionowanym postanowieniem EURO-CITY II Sp. z o.o. przyznała sobie prawo do podwyższenia, już po zawarciu umowy, ceny za swoje świadczenie, a nawet prawo określenia wysokości tej ceny, bez równoczesnego otwarcia przed konsumentem możliwości odstąpienia od umowy, które pozostawiałoby w gestii konsumenta swobodną decyzję co do tego, czy może i chce zapłacić określoną przez dewelopera cenę. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie umowne, mocą którego przedsiębiorca może jednostronnie zmienić istotne cechy swego świadczenia i to bez 18 ważnych przyczyn, pozbawia konsumenta jego rynkowej suwerenności, czy wręcz podmiotowości decyzyjnej. Wobec powyższego, postanowienie stosowane przez EURO-CITY II Sp. z o.o. oraz powołane wyżej postanowienie wpisane do rejestru niedozwolonych klauzul umownych należy uznać za tożsame. Ad pkt I.A.2. sentencji decyzji Wskazuje się, że § 15 ust. 3 Wzorców umownych I, II i III zawiera postanowienie o treści: „Nie odebranie przez Stronę listu poleconego wysłanego na adres wskazany w umowie powoduje, że list będzie uznany za doręczony.” Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 sierpnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 100/05), wpisanego do rejestru w dniu 9 listopada 2006 r. pod nr 918, o treści: „Zawiadomienie o wypowiedzeniu umowy przez Fronton będzie wysłane listem poleconym na adres nabywcy określony w umowie lub zawiadomieniu o zmianie adresu. Odmowa przyjęcia przez nabywcę lub dwukrotna adnotacja poczty „nie podjęto w terminie” (awizo) wywołuje skutki doręczenia. (…)” W cytowanym wyżej wyroku Sąd uznał, iż postanowienie w takim brzmieniu zawarte we wzorcu umownym jest niedozwolonym postanowieniem umownym, albowiem kształtuje prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza ich interesy, czym wyczerpuje treść klauzuli niedozwolonej z art. 385 1 § 1 k.c. W uzasadnieniu ww. wyroku Sąd wskazał, iż tak sformułowane postanowienie kształtuje sytuację konsumenta niekorzystnie w porównaniu z sytuacją przedsiębiorcy, nakładając na konsumenta bardzo rygorystyczne skutki w zakresie odbierania korespondencji kierowanej do konsumenta przez przedsiębiorcę analogiczne jak przepisy k.p.c. w odniesieniu do korespondencji sądowej. Mając na uwadze art. 61 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią, należy uznać, iż nie podjęcie w terminie przesyłki pocztowej nie przesądza o tym, że konsument mógł zapoznać się z oświadczeniem woli przedsiębiorcy. W ocenie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów tak sformułowane postanowienie może prowadzić do sytuacji, gdy konsument pozbawiony możliwości rzeczywistego zapoznania się z oświadczeniem woli przedsiębiorcy narażony będzie na jego skutki prawne. Sąd uznał, że takie ukształtowanie obowiązków konsumenta rażąco narusza jego interesy i jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. W toku postępowania Spółka nie kwestionowała tożsamości stosowanego przez nią postanowienia z treścią wpisanej do rejestru klauzuli niedozwolonej, wskazując jedynie, iż w 2009r. zaprzestała stosowania powyższego zapisu. W ocenie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przedmiotowa klauzula stosowana przez Spólkę jak i ta powyżej zacytowana, wpisana do rejestru niedozwolonych klauzul umownych, są tożsame. Obie klauzule określają identyczne dla konsumenta skutki związane z wysłaniem korespondencji przez Spółkę do klienta. 19 Ad pkt I B sentencji decyzji Stwierdza się, że § 4 ust. 4 Wzorca I zawiera postanowienie w brzmieniu: „Cena podana w ust. 1 niniejszego paragrafu zawiera podatek od towarów i usług (VAT), którego stawka na dzień zawarcia niniejszej umowy wynosi dla lokalu mieszkalnego z balkonem/loggią/tarasem 7%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT podatek ten będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami.(…)” Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone postanowienie umowne wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05) i wpisanego do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone pod numerem 1386: „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca.” W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż przedmiotowe postanowienie narusza art. 385 3 pkt 20 k.c. ze względu na uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Sąd wskazał, iż postanowienie przyznaje deweloperowi uprawnienie do określenia ceny lokalu po zawarciu umowy, nie uprawnia jednak w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. EURO-CITY II Sp. z o.o. wskazała, iż nie zgadza się z zarzutem, jakoby zastosowane przez nią zapisy dotyczące podatku VAT były tożsame z postanowieniem będącym podstawą wpisu klauzuli w rejestrze.. W opinii Spółki, wbrew postawionym zarzutom, zastosowany przez nią zapis nie przewiduje podwyższenia ceny w razie zmiany podatku. Spółka wskazała, iż kwestionowany zapis wskazuje jedynie, że „w ramach ustalonej ceny może się zmienić wartość podatku naliczonego przez Sprzedającego.” Zdaniem Prezesa Urzędu nie można przyjąć tłumaczenia Spółki. Określenie ceny lokalu jako ceny brutto w przedstawianych konsumentom umowach sugeruje, iż w przypadku zmiany stawki podatku VAT, zmianie ulegnie również cena lokalu. Badane wzorce umowne nie zawierają wskazania, iż w przypadku zmiany wysokości podatku, automatycznie zmianie ulega cenna netto oferowanego lokalu, tak by cenę określoną w umowie utrzymać na dotychczasowym poziomie. O intencjach Spółki oraz o tym, że EURO-CITY II zdawała sobie sprawę, iż tak skonstruowane postanowienie stanowi klauzulę niedozwoloną, świadczy nadto fakt, iż w kolejnych wzorcach umownych (wprowadzonych do obrotu konsumenckiego pod koniec lutego 2009 r.) kwestionowane postanowienie zostało przez Spółkę uzupełnione uzyskując następującą treść: „Cena podana w ust. 1 niniejszego paragrafu zawiera podatek od towarów i usług (VAT), którego stawka na dzień zawarcia niniejszej umowy wynosi dla lokalu mieszkalnego z balkonem/loggią/tarasem 7%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT podatek ten będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami. Kupującemu przysługiwać będzie prawo do odstąpienia od niniejszej umowy w terminie 14 dni od doręczenia przez Sprzedającego informacji o zmianie ceny lokalu w wyniku zmiany wysokości podatku od towarów i usług.” 20 W opinii Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie narusza art. 385 3 pkt 20 k.c. oraz jest tożsame w swoim celu i skutku z treścią klauzuli niedozwolonej wpisanej do rejestru niedozwolonych klauzul umownych Ad pkt I.C.1. sentencji decyzji: Stwierdza się, że § 7 ust. 1 Wzorców umownych I, II, III, IV, V oraz VI zawiera postanowienie o treści: „Kupujący może odstąpić od niniejszej umowy na podstawie pisemnego oświadczenia. Sprzedający zwróci wpłaconą przez Kupującego kwotę pomniejszoną o 1,5% wartości dokonanych wpłat, tytułem zryczałtowanych kosztów obsługi administracyjnej umowy (…).” W opinii Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest zbieżna z treścią postanowienia wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych pod nr 1533, w brzmieniu: „W przypadku braku oferty opłata zostaje zwrócona po potrąceniu opłaty administracyjnej w wysokości max 30 % opłaty.” Cytowane wyżej postanowienie wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 marca 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 42/05) zostało uznane za niedozwolone postanowienie umowne jako sprzeczne z art. 385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 9 k.c. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Sąd wskazał, iż pojęcie „opłata administracyjna” jest pojęciem nieostrym, nigdzie w umowie niesprecyzowanym, które w istocie umożliwia przedsiębiorcy osiąganie nieuzasadnionych korzyści. Spółka nie zgodziła się ze stwierdzeniem, iż zakwestionowane postanowienie jest tożsame z powołaną wyżej klauzulą niedozwoloną, podnosząc, iż jeżeli na skutek czynności podejmowanych przez pracowników Spółki klient nie zdecyduje się na zawarcie umowy, „wszystkie te czynności dokonywane są na koszt i ryzyko Spółki.” W opinii Prezesa Urzędu z kwestionowanego postanowienia jasno jednak wynika, iż w razie odstąpienia konsumenta od umowy zostaje on obciążony „kosztami obsługi administracyjnej”, a więc czynności dokonywane przez pracowników Spółki jeszcze przed zawarciem i w trakcie umowy podejmowane są de facto na koszt konsumentów. Dodatkowo wskazać należy, że zwrot „koszty obsługi administracyjnej umowy” jest sformułowaniem nieostrym. Nieprecyzyjne formułowanie postanowień umowy przez będącego profesjonalistą dewelopera otwiera przedsiębiorcy drogę do dowolnej, nieskrępowanej interpretacji treści łączącego strony stosunku prawnego i podejmowania działań wyłącznie według własnych planów i potrzeb. Działanie takie, w opinii Prezesa Urzędu, uznać należy za próbę wykorzystania w praktyce przewagi kontraktowej przedsiębiorcy nad konsumentem, jako drugą, słabszą stroną. Przyznanie profesjonaliście uprawnienia dokonywania wiążącej interpretacji postanowień umownych, zdaniem Prezesa Urzędu, może być szczególnie ryzykowne dla konsumentów, zważywszy, że postanowienia te, jak w tym przypadku, mogą zawierać zwroty niedookreślone, które profesjonalista będzie tłumaczył w sposób korzystny dla siebie, a więc z reguły niekorzystny dla konsumenta. Wbrew stanowisku Spółki, treść umowy nie wskazuje, że sformułowanie „koszt obsługi administracyjnej umowy” oznacza zapłatę „za wycofanie lokalu z oferty rynkowej”. Umowa nie wskazuje jaki ekwiwalent otrzymuje konsument w zamian za wniesienie opłaty tytułem „kosztów obsługi administracyjnej”. Prezes Urzędu podziela w tym zakresie stanowisko SOKiK, iż kwestionowany zapis jako sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający prawa konsumentów powinien zostać wyeliminowany z obrotu prawnego. 21 W opinii Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie jest tożsame w swoim celu i skutku z treścią klauzuli niedozwolonej wpisanej do rejestru klauzul niedozwolonych pod nr 1533. Ad. pkt I.C.2. sentencji decyzji Stwierdza się, że § 7 ust. 2 Wzorców umownych I, II, III, IV, V i VI zawiera postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia Kupującego od umowy z powodu jej nie wykonania przez Sprzedającego, Sprzedający zwróci Kupującemu wpłacone kwoty (…). Jeżeli (…) Sprzedający nie przedstawi dowodów na wykazanie braku winy w niewykonaniu umowy, Kupującemu będzie przysługiwała należna kara umowna w wysokości 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. Przez nie wykonanie umowy przez Sprzedającego należy rozumieć w szczególności ponad 3 miesięczną zwłokę w przedstawieniu lokalu Kupującemu do odbioru.” Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem SOKiK z dnia 5 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 126/05), wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 22 kwietnia 2008r. pod nr 1386: „W przypadku powstałego z wyłącznej winy EDBUD-u opóźnienia w przekazaniu lokalu do prowadzenia robót wykończeniowych przekraczającego 60 dni, nabywcy przysługuje kara umowna w wysokości 0,02% ceny lokalu, określonej w § 4 ust.1, za każdy dzień zwłoki powyżej 60 dni, nie więcej jednak niż 2%.” W ww. wyroku Sąd uznał, iż kwestionowane postanowienie stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 2 k.c., gdyż wyłącza wobec konsumenta odpowiedzialność przedsiębiorcy za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Zgodnie z art. 484 k.c. żądanie odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej jest możliwe tylko wówczas, gdy strony tak postanowiły. Postanowienie o wskazanej wyżej treści, stosowane przez przedsiębiorców we wzorcach umownych w obrocie konsumenckim wyłącza możliwość dochodzenia przez konsumenta odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej, co pozbawia go prawa do rzeczywistego naprawienia wyrządzonej mu szkody. Ponadto Sąd wskazał, że poprzez treść zakwestionowanego postanowienia, przedsiębiorca całkowicie wyłączył swoją odpowiedzialność za zawinione przez siebie opóźnienie nie przekraczające 60 dni. EURO-CITY II podniosła, iż stosowany przez nią zapis nie zawiera terminów, o których mowa w powołanej wyżej klauzuli, i na tej podstawie, w opinii Spółki, nie można uznać tożsamości kwestionowanego postanowienia z treścią klauzuli abuzywnej. Wbrew twierdzeniu Spółki, kwestionowane postanowienie stosowane przez przedsiębiorcę wyraźnie wyłącza jednak odpowiedzialność EURO-CITY II za opóźnienie w oddaniu kupującemu lokalu do odbioru nie przekraczające 3 miesięcy i w tym zakresie jest w pełni tożsame z treścią niedozwolonej klauzuli wpisanej do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Tożsamość wynika także z naruszenia przez EURO-CITY II dobrych obyczajów i interesów konsumentów poprzez narzucenie konsumentom kary umownej w wysokości 3% całkowitej kwoty dokonanych wpłat w przypadku nieterminowego wykonania zobowiązania przez dewelopera i zwolnienie się Spółki z odpowiedzialności w pozostałym zakresie, tj. zwolnienie się przedsiębiorcy z odpowiedzialności odszkodowawczej do pełnej wysokości rzeczywistej szkody poniesionej przez konsumentów 22 w związku z niewłaściwym wykonaniem zobowiązania. Zasadą jest, że jeżeli nawet szkoda przewyższa karę umowną, to wierzyciel i tak nie może obok niej domagać się uzupełniającego odszkodowania. Należy jednak podkreślić, że art. 484 § 1 k.c. jest przepisem dyspozytywnym, dlatego też strony mogą umówić się odmiennie. Kara umowna ma wówczas charakter zaliczalny. Nie ma też przeszkód, aby strony uzgodniły, że kara umowna ma mieć charakter alternatywny, tj. postanowiły, że wierzyciel ma do wyboru albo żądanie kary umownej, albo żądanie – po jej zrzeczeniu się – odszkodowania na zasadach ogólnych. Szczególna sytuacja powstaje w razie zastrzeżenia kary wyłącznie za zwłokę. W takim bowiem wypadku wierzyciel – w razie niewykonania zobowiązania – może domagać się kary za zwłokę, gdy do niej doszło, a zarazem odszkodowania na zasadach ogólnych (art. 477 k.c.). Jak Spółka jednak sama wskazała, „przez nie wykonanie umowy przez Sprzedającego należy rozumieć w szczególności ponad 3 miesięczną zwłokę w przedstawieniu lokalu Kupującemu do odbioru.” , zatem kara umowna nie jest zastrzeżona wyłącznie na wypadek zwłoki dewelopera, ale obejmuje także inne przypadki niewłaściwego wykonania zobowiązania. Kwestionowane postanowienie należy zatem uznać za tożsame w swoim celu i skutku z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych postanowień umownych. O tożsamości klauzuli wpisanej do rejestru z klauzulą stosowaną przez przedsiębiorcę można bowiem mówić, gdy obie klauzule wpływają na te same interesy konsumentów, zaś różnice w brzmieniu porównywanych postanowień dotyczą tylko szczegółowych elementów – tak jak w tym przypadku – różnicy długości terminów. W opinii Prezesa Urzędu, wskazane wyżej postanowienie jest ponadto tożsame z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 grudnia 2006r. w sprawie o sygn. XVII AmC 126/05, w brzmieniu: „Nabywca ma prawo odstąpić od umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy wyższego niż 120 dni. EDBUD zwróci Nabywcy wniesione przez niego kwoty w wysokości nominalnej z zastrzeżeniem potrąceń opisanych w ust. 5 w terminie 60 dni od rozwiązania umowy.” Przywołanym wyżej wyrokiem SOKiK uznał, że cytowana klauzula stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. W ocenie Sądu, zakwestionowane postanowienie istotnie ogranicza odpowiedzialność dewelopera względem konsumentów z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy – odzwierciedla zatem klauzulę niedozwoloną wskazaną przez ustawodawcę w art. 385 3 pkt 2 k.c. Uzasadniając w/w orzeczenie Sąd wskazał, iż w treści zakwestionowanego wzorca deweloper określił uprawnienia konsumenta przysługujące mu w razie nieterminowej realizacji inwestycji. Konsekwencje, jakie musi ponieść deweloper w związku z opóźnieniem w realizacji swojego zobowiązania określone zostały we wzorcu umownym w sposób dwojaki (jak w niniejszej sprawie). Deweloper zastrzegł oddzielnym paragrafem, że w przypadkach, gdy opóźnienie powstanie z jego wyłącznej winy, klientom należeć się będzie kara umowna. Należy więc domniemywać, że wskazane wyżej postanowienie odnosi się do opóźnień w realizacji inwestycji, które nie następują z wyłącznej winy dewelopera. W ocenie Sądu, okoliczność, iż opóźnienie w realizacji inwestycji nie jest wyłącznie zawinione przez dewelopera nie stanowi wystarczającej przesłanki dla całkowitego wyłączenia odpowiedzialności przedsiębiorcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Sąd podkreślił jednocześnie, iż deweloper, jako profesjonalnie działający przedsiębiorca budowlany, powinien, przy uwzględnieniu swojego doświadczenia, określić realny okres realizacji inwestycji. Zdaniem Sądu, niedopuszczalna jest sytuacja, w której termin wykonania zobowiązania określony zostaje w sposób nadmiernie optymistyczny i w żaden 23 sposób nie uwzględnia możliwości zaistnienia okoliczności mogących mieć wpływ na wydłużenie terminu realizacji inwestycji, nawet jeśli okoliczności te są zupełnie od dewelopera niezależne. Wbrew twierdzeniem Spółki, kwestionowany zapis wyłącza odpowiedzialność dewelopera za niewłaściwe wykonanie zobowiązania, powstałe bez jego winy. Wskazanym postanowieniem Spółka zastrzegła, iż w razie odstąpienia kupującego od umowy, EURO- CITY II zwróci kupującemu jedynie wpłacone przez niego kwoty, natomiast kara umowna będzie przysługiwała kupującemu wyłącznie w razie gdy niewykonanie zobowiązania nastąpi z winy Spółki. W opinii Prezesa Urzędu, stosowana przez EURO-CITY II klauzula jest tożsama w swoim celu i skutku z cytowaną wyżej niedozwoloną klauzulą umowną. Konsument ma prawo oczekiwać, że realizacja umowy przebiegać będzie w sposób należyty, tym bardziej, że sam zobowiązany jest do terminowego realizowania swoich obowiązków. W opinii Prezesa Urzędu, pozbawienie konsumenta prawa do rekompensaty w postaci np. odsetek od zwracanych sum pieniężnych, w wypadku odstąpienia od nienależycie wykonywanej przez dewelopera umowy, uznać należy za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interesy konsumenta. Działanie takie prowadzi do istotnego, nieuzasadnionego ograniczenia odpowiedzialności dewelopera z tytułu nienależytego wykonania umowy. Opisane wyżej postanowienie należy także rozpatrywać łącznie z treścią postanowienia wskazanego w pkt I.C.3 sentencji decyzji, zawartego w § 7 ust. 3 Wzorców umownych I, II, III, IV, V, VI stosowanych przez Spółkę EURO-CITY II, w brzmieniu: „W przypadku odstąpienia przez Sprzedającego od umowy z powodu jej nienależytego wykonania przez Kupującego, Sprzedający zwróci wpłacone przez Kupującego kwoty po potrąceniu 3% całkowitej kwoty wpłat dokonanych przez Kupującego. (…) Przez nienależyte wykonanie umowy przez Kupującego należy rozumieć w szczególności ponad 1 miesięczne opóźnienie wpłat w stosunku do terminów określonych w § 4 ust. 3.” W ocenie Prezesa Urzędu, omawiane postanowienie jest zbieżne z postanowieniem uznanym za niedozwoloną klauzulę umowną przywołanym wyżej wyrokiem SOKiK w sprawie XVII AmC 126/05, a także z treścią następującego postanowienia, uznanego za niedozwolone postanowienie umowne wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2007 r., sygn. akt XVII AmC 108/07, wpisanego do rejestru klauzul niedozwolonych w dniu 27 listopada 2008 r. pod nr 1542, o treści: „1. Sprzedający ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku opóźnienia przez Kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 60 dni od daty odstąpienia od umowy po potrąceniu zadatku. 2. Kupujący ma prawo odstąpienia od tej umowy w przypadku, gdy: - zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niż 90 dni, w tym przypadku wynagrodzenie zapłacone Sprzedającemu zostanie zwrócone na rachunek bankowy wskazany przez Kupującego w terminie 14 dni od daty odstąpienia od umowy. (…)” W przywołanym wyżej orzeczeniu Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż tak sformułowane postanowienie wzorca umowy jest sprzeczne z art. 385 3 pkt 16 k.c. Uzasadniając ww. orzeczenie Sąd wskazał, iż zgodnie z cytowanym postanowieniem 24 sprzedający ma prawo odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia przez kupującego w zapłacie choćby jednej raty o 14 dni, po uprzednim wysłaniu pisemnego wezwania do zapłaty i wyznaczeniu dodatkowego terminu wynoszącego 14 dni do spłaty zaległości. Podczas gdy zgodnie z pkt 2 tego zapisu umownego, kupujący ma prawo odstąpienia od umowy przypadku, gdy zwłoka w realizacji umowy wynosi więcej niż 90 dni. W ocenie Sądu negatywne konsekwencje wynikające z opóźnienia konsumenta w zapłacie jednej raty o 14 dni są rażąco niewspółmierne w stosunku do uciążliwości jaką dla konsumenta stanowi 90- dniowa zwłoka w realizacji umowy. Sąd uznał, iż tak drastyczna nierówność w ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. W ocenie EURO-CITY II uprawnienie kupującego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienie sprzedającego do odstąpienia od umowy nie powinny być rozpatrywane w tym samym zakresie. Zdaniem Spółki, czym innym jest „opóźnienie w wykonaniu budynku, a czym innym opóźnienie w płatnościach”. Z powyższą argumentacją nie sposób się jednak zgodzić. Zdaniem Prezesa Urzędu, za dyskryminującą dla konsumenta i sprzeczną z zasadą równowagi kontraktowej stron należy uznać klauzulę umowną nakładającą wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty swoistej kary umownej w razie nienależytego wykonania zobowiązania, niezawinionego przez konsumenta. Ze stosowanych przez Spółkę zapisów wynika jednoznacznie, że w przypadku niezawinionego niewykonania zobowiązania przez Spółkę i odstąpienia przez kupującego od umowy z tej przyczyny, EURO-CITY II zwraca konsumentowi jedynie wpłacone przez niego kwoty. W opinii Prezesa Urzędu kwestionowany zapis jest tożsamy w swoim celu i skutku ze wskazaną wyżej klauzulą abuzywną. Zdaniem Prezesa Urzędu, treść postanowienia wskazanego w pkt I.C.3 sentencji decyzji (zawartego w § 7 ust. 3 Wzorców umownych I, II, III, IV, V, VI) jest ponadto tożsama z treścią następującego postanowienia: „Stronie sprzedającej przysługuje prawo do wypowiedzenia niniejszej umowy ze skutkiem natychmiastowym przy uwzględnieniu par. 4 umowy według wyboru Strony sprzedającej, jeżeli Strona kupująca będzie zalegała z zapłatą chociażby jednej raty (części) ceny sprzedaży lub jakiejkolwiek kwoty podatku od towaru i usług i nie dokona odpowiedniej płatności wraz z należnymi odsetkami w terminie 21 dni od dnia wymagalności, określonego w par. 3 niniejszej umowy . ” Powyższa klauzula została uznana przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 28 stycznia 2008 r. (sygn. akt XVII AmC 109/07) za niedozwolone postanowienie umowne. Postanowienie to zostało wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone pod numerem 1375. Uzasadniając wyrok Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał przedmiotowe postanowienie za sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interesy konsumentów w zakresie, w jakim ustanawia dla strony sprzedającej prawo do wypowiedzenia umowy bez uprzedniego wyznaczenia stronie kupującej dodatkowego terminu do wykonania ciążącego na niej obowiązku zapłaty ceny czy też innych należności. Postanowienie to stoi bowiem w sprzeczności z dyspozycją art. 491 § 1 k.c., której treść powinna być uwzględniona przy konstruowaniu wzorca umowy przedwstępnej sprzedaży (będącej umową wzajemną). Sąd zwrócił, co prawda uwagę na dyspozytywny charakter art. 491 § 1 k.c., jednak zdaniem Sądu zastosowanie przez przedsiębiorcę w ramach zawieranych umów warunków mniej korzystnych należy uznać za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. W konsekwencji niewyznaczenie stronie będącej 25 w zwłoce w wykonaniu ciążącego na niej obowiązku dodatkowego terminu stanowi naruszenie klauzuli generalnej wskazanej w art. 385 § 1 k.c. W opinii Spółki, stosowane przez nią postanowienie nie wyłącza obowiązku wezwania klienta do dokonania wpłaty. Zdaniem Prezesa Urzędu, a także zgodnie z obowiązującym w tym zakresie orzecznictwem SOKiK, w umowach adhezyjnych zawieranych przez przedsiębiorcę z konsumentami powinien być jasno sformułowany zapis wskazujący, iż odstąpienie od umowy musi być poprzedzone wyznaczeniem drugiej stronie (dłużnikowi wzajemnemu) odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania świadczenia, z równoczesnym zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Działanie Spółki EURO-CITY II jest w tym zakresie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a stosowana przez Spółkę klauzula w opinii Prezesa Urzędu jest tożsama z wpisaną do rejestru niedozwoloną klauzulą umowną. Ad pkt I.C.4 i I.C.5 sentencji decyzji Stwierdza się, że § 10 Wzorców umownych I, II, III, IV oraz § 8 Wzorców umownych V i VI zawierają postanowienie o treści: „Wszelkie prace wykończeniowe w lokalu Kupujący może prowadzić dopiero po protokolarnym przekazaniu przez Sprzedającego lokalu i uregulowaniu wszystkich zobowiązań finansowych wobec Sprzedającego.” Jednocześnie § 11 ust. 4 Wzorców umownych I, II, III, IV oraz § 9 ust. 4 Wzorców V i VI zawierają postanowienie o treści: „Sprzedający wyda Kupującemu klucze do wszystkich pomieszczeń po dokonaniu ostatecznego odbioru technicznego i po uregulowaniu przez Kupującego wszystkich zobowiązań finansowych wynikających z zawartej umowy.” Zdaniem Prezesa Urzędu, treść ww. postanowień jest tożsama z treścią postanowienia, uznanego za niedozwolone wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 sierpnia 2009 r., (sygn. akt XVII AmC 334/09), wpisanego do rejestru niedozwolonych klauzul umownych w dniu 30 października 2009 r. pod nr. 1731, o treści: "Przekazanie (wydanie) Lokalu do prowadzenia prac wykończeniowych nastąpi w dacie określonej w zawiadomieniu, nie później niż w terminie określonym w Harmonogramie Budowy ("Dzień Przekazania Lokalu") na podstawie protokołu przekazania, nie wcześniej jednak niż do czasu uregulowania wszelkich należności względem Wykonawcy (...)". W przedmiotowym wyroku Sąd uznał, iż kwestionowane postanowienie umowne stanowi niedozwoloną klauzulę umowną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Uzasadniając wyrok Sąd wskazał, że wbrew nakazowi zawartemu w art. 385 § 2 k.c. treść przedmiotowego postanowienia nie została sformułowana w sposób jednoznaczny i jasny dla konsumenta w zakresie nałożonego na konsumenta obowiązku uregulowania „wszelkich należności" w celu skorzystania z przyznanego uprawnienia do wydania mu lokalu przez kontrahenta. Sąd zwrócił uwagę, iż zastosowane przez przedsiębiorcę sformułowanie jest pojęciem o znaczeniu znacznie szerszym, aniżeli obowiązek zapłaty ceny za lokal. Tak szerokie zdefiniowanie należności może prowadzić do dowolności interpretacyjnej treści umowy przez kontrahenta, co do tego co rozumie przez zapłatę należności przez konsumenta z przedmiotowej umowy, a zwłaszcza czy zachodzi w jego ocenie przesłanka do wykonania przyjętego na siebie obowiązku wydania lokalu celem umożliwienia konsumentowi wykonania prac 26 wykończeniowych. Ta nieprecyzyjność sformułowania, które powinno w sposób jasny odnosić się do zapłaty ceny za lokal, może zatem narazić konsumenta na niemożność oceny czy dokonane przez niego na podstawie zawartej umowy płatności na poczet ceny lokalu, kontrahent uzna za uregulowanie „wszelkich należności". Sąd wskazał, że uzależnienie przez dewelopera wykonania obowiązku wydania lokalu od niejasnego, niejednoznacznego warunku, stawia konsumenta w bardzo niekorzystnej sytuacji. Niepewność co do możliwości uzyskania dostępu do mieszkania może powodować negatywne konsekwencje tak w aspekcie ekonomicznym, jak i poczynionych planach życiowych konsumenta. W toku prowadzonego postępowania EURO-CITY II podkreśliła, że wydanie kupującemu lokalu/kluczy do lokalu przed podpisaniem przez niego aktu notarialnego ustanowienia odrębnej własności i nabycia tego prawa nie jest obowiązkiem, a jedynie dobrą wolą dewelopera, wobec czego Spółka uznała przedstawione jej zarzuty za niezasadne. Jak jednak zostało wskazane wyżej, zawarta umowa tworzy reguły powinnego zachowania się stron. W tym przypadku aktem normatywnym między stronami jest umowa adhezyjna, narzucona konsumentowi przez przedsiębiorcę. We wzorcach umownych przedstawianych konsumentom EURO-CITY II określiła warunki przekazania konsumentom lokalu/kluczy do lokalu, tj. uregulowanie przez kupującego wszystkich zobowiązań finansowych wobec sprzedającego. W ww. zakresie stosowana przez Spółkę klauzula jest tożsama z klauzulą niedozwoloną wpisaną do rejestru niedozwolonych klauzul umownych. Ad pkt II. sentencji decyzji Stwierdza się, że § 12 ust. 1 Wzorców umownych I, II, III, IV oraz § 10 ust. 1 Wzorców umownych V i VI zawierają postanowienie o treści: „Kupujący może przenieść na osobę trzecią prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy, po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody Sprzedającego, który może jej odmówić tylko z uzasadnionej przyczyny.” W ocenie Prezesa Urzędu, treść ww. postanowienia, w zakresie obowiązku uzyskania zgody Spółki na przeniesienie praw wynikających z umowy, jest zbieżna z treścią następującego postanowienia: „Nabywca może dokonać przelewu wierzytelności wynikających z niniejszej umowy za zgodą spółki”. Postanowienie to zostało uznane za niedozwolone postanowienie umowne wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 listopada 2006 r. (sygn. akt XVII AmC 122/05) i wpisane do prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone pod numerem 1501. W przywołanym wyroku Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż postanowienie o takiej treści narusza art. 385 1 § 1 k.c. Zdaniem Sądu, przedsiębiorca, wykorzystując swoją przewagę kontraktową, uzależnia prawo konsumenta do dokonania przelewu wierzytelności od wyrażenia swojej zgody w tym przedmiocie. W ocenie Sądu kwestionowany zapis de facto pozbawia konsumenta uprawnienia do dokonania przelewu wierzytelności. Okoliczność, iż zakwestionowane postanowienie jest dopuszczalne w świetle art. 509 § 1 k.c. nie zmienia jego oceny jako niedozwolonego postanowienia umownego, należy bowiem pamiętać, iż zastrzeżenie umowne uzależniające dokonanie przelewu wierzytelności od zgody dłużnika stanowi wyjątek od ogólnej zasady, według której wierzyciel może przenieść wierzytelność bez zgody dłużnika. O ile w przypadku dwóch 27 równorzędnych podmiotów dokonanie przewidzianego prawem zastrzeżenia jest w pełni dopuszczalne, o tyle w przypadku umów zawieranych przez profesjonalnie działającego przedsiębiorcę z konsumentem, przy użyciu nie podlegającego negocjacjom wzorca umownego, zastosowanie kwestionowanego postanowienia uznać należy za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interesy konsumenta. Spółka wykorzystując swoją przewagę kontraktową pozbawia konsumenta możliwości swobodnego dysponowania wierzytelnościami, co w ocenie Sądu uzasadnia stanowisko o abuzywnym charakterze przedmiotowego postanowienia. Postanowienie kwestionowane przez Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu, mimo niewielkich odmienności użytych słów jest tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru co do skutku i celu tj. w zakresie pozbawienia konsumenta prawa do swobodnego dysponowania wierzytelnością. Ad c) Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia, że przedsiębiorca stosuje praktyki określone w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest wykazanie, że kwestionowane w toku postępowania działania przedsiębiorcy godzą w zbiorowy interes konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wyjaśnia znaczenia pojęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”. Należy przyjąć, że interesem, który podlega ochronie na podstawie art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest interes prawny, rozumiany jako określone potrzeby konsumenta uznane przez ustawodawcę za godne ochrony. Działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami działań przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, mających status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, żeby działanie przedsiębiorcy było skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do adresata, którego nie sposób z góry indywidualnie oznaczyć. Działanie o takim charakterze jest w stanie wywołać niekorzystne następstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec każdego z członków zbiorowości. Przy tym zaistnienie przesłanki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpośrednio uzależnione od liczby konsumentów, których interesy zostały rzeczywiście naruszone wskutek działań przedsiębiorcy. Istotne jest to, że przedmiotowe działanie może zagrozić, przynajmniej potencjalnie, interesom szerokiego kręgu nieprofesjonalnych uczestników rynku. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesów nieograniczonej liczby konsumentów, których nie sposób zindywidualizować. Spółka prowadzi działalność gospodarczą, więc oceniane w niniejszej decyzji działania Spółki odnoszą się do wszystkich jej aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. 28 3. Zaniechanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Po przeprowadzeniu postępowania przeciwko EURO-CITY II Sp. z o.o. w sprawie naruszenia zakazu praktyk naruszających zbiorowy interes konsumentów, Prezes Urzędu, w zakresie opisanym w pkt I niniejszej decyzji stwierdził naruszenie przez Spółkę art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zaniechanie stosowania przez Spółkę ww. praktyki. Zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał na naruszenie przez EURO-CITY II Sp. z o.o. art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania Spółka przedstawiła dowody wskazujące na zaniechanie praktyki opisanej w pkt I niniejszej decyzji. Podstawowym dowodem wskazującym na zaprzestanie przez EURO-CITY II stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów było wycofanie przez Spółkę z obrotu konsumenckiego wzorców umownych zawierających postanowienia niedozwolone i wprowadzenie na ich miejsce nowych wzorców umownych, wolnych od naruszeń. I tak, w zakresie opisanym w pkt I.A niniejszej decyzji, Spółka wycofała stosowane dotychczas postanowienia w dniu 22 lipca 2009r., wprowadzając do obrotu nowy wzorzec umowny (Wzorzec IV), którego treść nie zawierała kwestionowanych klauzul. Postanowienie wskazane w pkt I.B niniejszej decyzji, zostało wycofane przez Spółkę w dniu 27 lutego 2009r. wraz z wprowadzeniem Wzorca II. Jeżeli zaś chodzi o klauzule wskazane w pkt I.C sentencji niniejszej decyzji, Prezes Urzędu uznał, iż zostały one wycofane z obrotu z dniem 7 lipca 2010r., tj. z dniem następującym po dniu, w którym zawarta została ostatnia umowa skonstruowana w oparciu o wcześniej obowiązujący wzorzec. Jest to również dzień następujący po dniu wprowadzenia przez Spółkę obecnie stosowanego wzorca. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt I sentencji. 4. Nakaz zaniechania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu, wydając niniejszą decyzję, uznał, iż nie istnieją podstawy do stwierdzenia zaniechania przez EURO-CITY II Sp. z o.o. praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Jak zostało wskazane wyżej, w toku prowadzonego postępowania, w dniu 24 stycznia 2011r. Spółka przekazała Prezesowi Urzędu nowy wzorzec umowy, oświadczając, iż jest on stosowany przez Spółkę od dnia 6 lipca 2010r.(Spółka oświadczyła jednocześnie, iż w tym samym dniu zawarta została ostatnia umowa opracowana w oparciu o dotychczas stosowane przez nią wzorce umowne) Ww. wzorzec zawiera postanowienie o treści: „Kupujący może przenieść na osobę trzecią prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy. Z uwagi na konieczność zweryfikowania rozliczeń ze Sprzedającym oraz ewentualnie z bankiem finansującym, Kupujący zobowiązany jest do uzyskania akceptacji Sprzedającego dla dokumentu na podstawie którego nastąpi przekazanie praw i obowiązków z umowy przelewu.” Postanowienie w takiej treści zastąpiło uprzednio stosowane przez Spółkę postanowienie w brzmieniu: „ Kupujący może przenieść na osobę trzecią prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy, po uzyskaniu uprzedniej pisemnej zgody Sprzedającego, który może jej odmówić tylko z uzasadnionej przyczyny.” , uznane za tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru niedozwolonych klauzul umownych i tym samym naruszające zbiorowe interesy 29 konsumentów. W opinii Prezesa Urzędu, nowo zredagowana klauzula, choć odmienna w swojej treści od klauzuli wcześniej stosowanej przez Spółkę, wywołuje identyczny skutek, w postaci obowiązku uzyskania zgody przedsiębiorcy na przeniesienie przez konsumenta praw wynikających z zawartej z deweloperem umowy na osobę trzecią. Należy podkreślić, iż praktyki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 dopuszcza się także przedsiębiorca stosujący klauzule, które – nie będąc treściowo identyczne z postanowieniami wpisanymi do rejestru – wywołują ten sam skutek. W piśmie z dnia 24 stycznia 2011r. (doręczonym Prezesowi Urzędu w dniu 28 stycznia 2011r.), EURO-CITY II Sp. z o.o. oświadczyła, iż aktualnie nie prowadzi żadnej inwestycji budowlanej, zatem nie stosuje wzorców umów. W myśl art. 27 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ciężar udowodnienia zaniechania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów spoczywa na przedsiębiorcy, co stanowi konsekwencję tego, iż to przedsiębiorca wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne z udowodnienia okoliczności zaprzestania stosowania praktyki. Przedsiębiorca musi udowodnić, a nie uprawdopodobnić, że zaprzestał stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Oświadczenie przedsiębiorcy o zaprzestaniu stosowania niedozwolonej praktyki nie stanowi dostatecznej podstawy do stwierdzenia zaniechania i wydania przez Prezesa Urzędu decyzji w trybie art. 27 powołanej wyżej ustawy. Niezależnie od powyższego, w dniu 28 stycznia 2011r. Prezes Urzędu uzyskał informację, iż, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Spółkę w dniu 24 stycznia 2011r., EURO-CITY II Sp. z o.o. w dalszym ciągu prowadzi sprzedaż mieszkań w wybudowanych przez siebie budynkach. Wg danych zawartych na stronie internetowej przedsiębiorcy, Spółka nadal oferuje do sprzedaży mieszkania konsumentom. Reasumując, w toku postępowania Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów wskazujących na zaniechanie opisanej wyżej praktyki. Bez wątpienia praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust.2 pkt 1 jest dalsze stosowanie klauzuli, której treść jest identyczna do klauzuli, która została wpisana do rejestru niedozwolonych klauzul umownych. Przez dalsze stosowanie należy rozumieć stosowanie wzorca umownego zawierającego niedozwolone postanowienie przy zawieraniu umów z nowymi klientami. Wobec powyższego, w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, uznać należy, że opisana w pkt II sentencji niniejszej decyzji praktyka nadal istnieje, a zatem zasadnym jest nakazanie Spółce zaprzestania jej stosowania. Zgodnie z art. 26 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 przywołanej wyżej ustawy. Prezes Urzędu uznał, iż w odniesieniu do działań EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie określonych w pkt II sentencji decyzji spełnione zostały wszystkie wskazane w art. 24 ustawy przesłanki uznania ich za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Koniecznym jest zatem nakazanie przedsiębiorcy zaniechanie stosowania niedozwolonej praktyki. Wobec powyższego, orzeczono jak w punkcie II sentencji. 30 Ad III sentencji decyzji - kara pieniężna Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje Prezes UOKiK w ramach uznania administracyjnego. Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Podkreślić należy, iż sankcja w postaci nałożenia kary może być na przedsiębiorcę nałożona niezależnie od tego, czy dopuścił się on naruszenia umyślnie, czy też nieumyślnie. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, przede wszystkim charakter klauzul niedozwolonych, które przypisano Spółce, Prezes Urzędu uznał nałożenie kary pieniężnej za uzasadnione. Zdaniem Prezesa UOKiK, opisane w niniejszej decyzji działania podejmowane przez EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej powinny były uwzględniać możliwość naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Przedsiębiorca winien wiedzieć, że określając warunki umowne stosowane w obrocie konsumenckim nie może godzić w interesy swoich kontrahentów, a zatem nie może wprowadzać regulacji niezgodnych z przepisami powszechnie obowiązującymi. Na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa bowiem obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującym prawem. Podkreślić należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełnić powinna funkcje: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie działalności deweloperskiej. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci przedsiębiorców do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych klauzul umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. Podkreślić należy, iż rynek usług deweloperskich był już kilkakrotnie kompleksowo badany przez Prezesa Urzędu, a w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się wiele klauzul dotyczących tego rynku. 31 Art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości nie większej niż 10 % przychodu, osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Zgodnie z oświadczeniem Prezesa Zarządu Spółki z dnia 24 stycznia 2011r., EURO- CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w 2010 r. osiągnęła przychód w wysokości […]. Maksymalna wysokość kary, jaką Prezes Urzędu mógł nałożyć na Spółkę wynosi zatem […]. Oszacowanie wysokości kar przebiegało dwuetapowo. Ustalając wymiar poszczególnych kar pieniężnych Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał bowiem oceny wagi stwierdzonych naruszeń i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. Z uwagi na fakt, że za okoliczność mającą wpływ na wysokość kary Prezes Urzędu uznał okoliczność zaniechania stosowania praktyki przez Spółkę, a zaniechanie to dokonało się jedynie w stosunku do niektórych praktyk przypisanych Spółce, Prezes Urzędu dokonał odrębnego ustalenia kar w stosunku do praktyk przez Spółkę zaniechanych i praktyk, co do których nie stwierdzono zaniechania. Ad pkt III.1 sentencji decyzji W punkcie I sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. ust. 2 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawę do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dokonując oceny wagi stwierdzonych naruszeń, wzięto pod uwagę, iż zarzucane praktyki polegały na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych tożsamych w swoim celu i skutku z postanowieniami wpisanymi do rejestru prowadzonego przez Prezesa Urzędu. W prowadzonym postępowaniu w ramach pkt I sentencji decyzji przypisano Spółce stosowanie 8 postanowień niedozwolonych. Postanowienie kwestionowane w pkt I.A.1. sentencji niniejszej decyzji dotyczyło określania przez EURO-CITY II Sp. z o.o. dopuszczalnego progu zmiany wielkości powierzchni budowanego lokalu mieszkalnego stanowiące podstawę wyliczenia ostatecznej ceny lokalu bez możliwości odstąpienia przez konsumentów od umowy. Podobnie, postanowienie określone w pkt I.B. sentencji decyzji umożliwiało Spółce dokonanie zmian ceny lokalu w przypadku zmian stawek podatku VAT po zawarciu umowy, bez przyznania konsumentom prawa odstąpienia od umowy. Zapis kwestionowany w pkt I.C.1. sentencji decyzji umożliwiał Spółce naliczanie kosztów bliżej nieokreślonej obsługi administracyjnej w wysokości 1,5 % dokonanych wpłat w razie odstąpienia od umowy. Postanowieniem wskazanym w pkt I.C.2. Spółka zastrzegła karę umowną w przypadku opóźnienia zawinionego przez dewelopera i zwalniała się tym samym od odpowiedzialności odszkodowawczej przekraczającej wysokość tej kary, ww. postanowieniem Spółka wyłączała także swoją odpowiedzialność za zawinione opóźnienie nie przekraczające 3 miesięcy oraz ograniczała swoją odpowiedzialność za niezawinione przez siebie opóźnienie. Postanowieniami kwestionowanymi w pkt I.C.2 oraz w pkt I.C.3. sentencji niniejszej decyzji EURO-CITY II Sp. z o.o. naruszyła zasadę równości stron umowy w zakresie praw i obowiązków z niej wynikających. Dodatkowo, postanowieniem określonym w pkt I.C.3. decyzji Spółka naruszyła leżący po jej stronie obowiązek wezwania konsumentów do dokonania wpłaty oraz wyznaczenia im w tym celu dodatkowego terminu 32 przed wypowiedzeniem umowy. W zapisach zakwestionowanych w pkt I.C.4 i I.C.5 sentencji niniejszej decyzji Spółka niedostatecznie jasno sprecyzowała obowiązki finansowe konsumentów. Postanowieniem określonym w pkt I.A.2 sentencji decyzji Spółka przyznała sobie prawo do uznania za doręczony wysłanego do konsumentów, a nie odebranego przez nich listu poleconego. Postanowienia niedozwolone, tożsame z wpisanymi do rejestru klauzul abuzywnych stosowane były przez Spółkę: 1. postanowienia wskazane w pkt I.A.1 oraz I.A.2 sentencji decyzji – co najmniej od dnia 1 stycznia 2009r. do dnia 22 lipca 2009r. 2. postanowienie wskazane w pkt B sentencji decyzji – co najmniej od dnia 1 stycznia 2009r. do dnia 27 lutego 2009r. 3. postanowienia wskazane w pkt C. 1-3 sentencji decyzji – co najmniej od dnia 1 stycznia 2009r. do dnia 6 lipca 2010r. 4. postanowienia wskazane w pkt C. 4-5 sentencji decyzji – od dnia 31 października 2009r. (dzień następujący po dniu wpisu klauzuli do rejestru klauzul niedozwolonych) do dnia 6 lipca 2010r. Należy stwierdzić, iż przypisane Spółce praktyki opisane w pkt 3 powyżej stosowane były przez Spółkę ponad rok, zatem miały charakter długotrwały. Podsumowanie wagi stwierdzonych w pkt I sentencji niniejszej decyzji naruszeń pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, iż łącznie waga naruszeń wynikających ze stosowania 8 postanowień niedozwolonych kształtuje się na poziomie […] przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010r. Ustalając wysokość nałożonej na EURO-CITY II Sp. z o.o. kary pieniężnej, Prezes UOKiK wziął również pod uwagę, czy w sprawie występują okoliczności łagodzące lub obciążające. Prezes Urzędu ustalając okoliczności łagodzące i obciążające miał na uwadze całokształt zebranego w postępowaniu materiału dowodowego oraz postawę Spółki. Okoliczności te – w przypadku ich stwierdzenia – mogły mieć wpływ na procentowe zmniejszenie lub zwiększenie kwoty bazowej będącej podstawą wymierzenia kary. Jako najistotniejszą okoliczność łagodzącą w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał fakt, iż Spółka zaniechała stosowania zarzucanych jej praktyk przed wszczęciem postępowania (w zakresie postanowień wskazanych w pkt I.A. i I.B sentencji decyzji) bądź też niezwłocznie po wszczęciu postępowania (postanowienia określone w pkt I.C sentencji decyzji). Uznano to za okoliczność łagodzącą dającą podstawę do obniżenia kary o […]. Uwzględniając powyższe, Prezes Urzędu uznał za uzasadnione nałożenie na EURO- CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kary pieniężnej w wysokości 76.695 z ł. (siedemdziesiąt sześć tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych), co stanowi […] przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. i […] kary maksymalnej. Z powyższych względów orzeczono jak w pkt III.1 sentencji decyzji. 33 Ad III.2 sentencji decyzji W punkcie II sentencji niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził stosowanie przez EURO-CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej na stosowaniu postanowienia wzorca umowy wpisanego do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co daje podstawy do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej określonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W powyższym kontekście wzięto pod uwagę, iż naruszenie przez Spółkę zbiorowych interesów konsumentów polegało na stosowaniu postanowienia umownego wpisanego do powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych klauzul umownych prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Prezes Urzędu zważył, że w wyniku powyższego zachowania sytuacja konsumentów została osłabiona. Kwestionowane postanowienie nakłada na konsumentów obowiązek uzyskania uprzedniej pisemnej zgody dewelopera na przeniesienie na osobę trzecią praw wynikających z umowy, a zatem jest dla konsumentów klauzulą szczególnie dotkliwą. Należy także zauważyć, że praktyka ma charakter długotrwały. Tożsame postanowienie do postanowienia stosowanego przez Spółkę zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umów wpisanych za niedozwolone w dniu 23 września 2008r. Natomiast Spółka stosuje kwestionowane postanowienie co najmniej od dnia 1 stycznia 2009r. Z tego względu należy wskazać, iż zakwestionowane postanowienie niedozwolone, tożsame z wpisanym do rejestru klauzul abuzywnych, stosowane jest przez Spółkę ponad 2 lata. Podsumowanie wagi naruszenia stwierdzonego w pkt II niniejszej decyzji pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, iż łącznie waga naruszenia wynikająca ze stosowania zakwestionowanego postanowienia niedozwolonego kształtuje się na poziomie […] przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010r. Uwzględniając powyższe, Prezes Urzędu uznał za uzasadnione nałożenie na EURO- CITY II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kary pieniężnej w wysokości 9.960 zł (dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych), co stanowi […] przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010r. i […] kary maksymalnej. Zdaniem Prezesa Urzędu tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegającą ponownemu ich naruszeniu. Z powyższych względów orzeczono jak w pkt III.2 sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: 34 NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie.\ Dyrektor Delegatury UOKIK w Warszawie /podpis/ Otrzymuje: 1 […] 2.a/a