RWR-28/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wrocław, 2 października 2014 r. RWR 410-1/08/ET Decyzja RWR 28/ 2014 I. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j. t. Dz. U. z 2013r. poz. 267 ) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu przeciwko Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz Władysławowi Dąbskiemu prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski w Pierzwinie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza się postępowanie antymonopolowe w sprawie zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową na trasie Zielona Góra –Sulechów pomiędzy ww. przedsiębiorcami, polegającego na bezpośrednim ustalaniu dla tej trasy cen biletów jednorazowych i miesięcznych, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów UZASADNIENIE 1. W okresie od 31 stycznia 2007 r. do 21 grudnia 2007 r. organ antymonopolowy przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie ustalenia, czy zachowania rynkowe przewoźników prowadzących działalność przewozu osób w regularnej komunikacji zbiorowej na trasie Zielona Góra – Sulechów mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( t. j. Dz. U z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), a w szczególności jej art. 5 ust. 1 pkt 6. W trakcie ww. postępowania ustalono, iż na trasie Zielona Góra- Sulechów dwaj przewoźnicy, tj. PKS Zielona Góra Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz Władysław Dąbski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski z siedzibą w Pierzwinie stosują od kwietnia 2005 r. takie same ceny biletów jednorazowych oraz biletów miesięcznych. Powstało 2 więc podejrzenie, że zachowania takie mogą stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Dowód: akta postępowania wyjaśniającego RWR 400-7/07/AG/ET tom I karty4-200,tom I , tom III, tom IV karty 601-636. 2. W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem nr 22/08 z dnia 23 stycznia 2008 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również jako ,,Prezes Urzędu” lub ,,organ antymonopolowy”) wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe przeciwko Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej również jako „PKS” ) oraz Władysławowi Dąbskiemu prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski z siedzibą w Pierzwinie (dalej: również jako ,,DA-MI”) w sprawie zawarcia porozumienia pomiędzy ww. przedsiębiorstwami polegającego na bezpośrednim lub pośrednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesięcznych na trasie Zielona Góra – Sulechów, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007r o ochronie konkurencji i konsumentów Dowód: Postanowienie z dnia 23 stycznia 2008 r. Nr 22/08 , tom I karta 1i tom VI karta 1112. 3. Postanowieniem Nr 52/08 z dnia 14 lutego 2008 r. Prezes Urzędu na podstawie art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j. t. Dz. U. z 2013r. poz. 267 ) zaliczył w poczet materiału dowodowego, wszczętego w dniu 23 stycznia 2008 r., postępowania antymonopolowego, materiał dowodowy pochodzący z postępowania wyjaśniającego w sprawie ustalenia, czy zachowania rynkowe przewoźników prowadzących działalność przewozu osób w regularnej komunikacji zbiorowej na trasie Zielona Góra – Sulechów mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (sygn. akt RWR 400 – 7/07/AG/ET) Dowód: Postanowienie z dnia 14 lutego 2008 r. Nr 52/08, tom I karta 3. 4. W odpowiedzi na stawiane zarzuty, PKS uznał je za niesłuszne twierdząc, iż nie ma wpływu na poczynania konkurencyjnych przedsiębiorców, ani na ich decyzje odnośnie zmiany cen biletów. Jednocześnie podniósł, iż po podjęciu decyzji o zmianie cen Uchwałą Zarządu informacje o mających nastąpić zmianach cen podano do publicznej wiadomości, a tym samym stały się one dostępne nie tylko dla podróżnych ale i dla konkurencji. Przedsiębiorca DA-MI również nie zgodził się ze stawianym zarzutem. Wprowadzanie nowych cen w tym samym dniu co PKS (25.04.2005 i 22.08.2006) uzasadniał dużym wzrostem cen paliwa oraz koniecznością podnoszenia jakości i bezpieczeństwa przewozów. Wprowadzenie przez PKS do eksploatacji nowych autobusów na ww. trasie było przyczyną odchodzenia pasażerów do PKS i zmusiło go do wymiany taboru. Utrzymywanie poprzedniego poziomu cen biletów groziłoby mu utratą płynności finansowej a zastosowana podwyżka cen pozwoliła na bezpieczne funkcjonowanie i zamknięcie roku niewielkim zyskiem. DA-MI podniósł również, iż ww. linia jest dla niej kluczowa ( przychody ze sprzedaży biletów z tej linii stanowią około 55% jego przychodów ) i aby utrzymać się na rynku musi dostosowywać swoje działania do działań PKS. Dowód: tom IV karty 621 i 625. 3 5. W dniu 20 sierpnia 2008 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wydał decyzję administracyjną RWR 34/2008, w której: uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r.o ochronie konkurencji (…) zawarcie przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz Władysława Dąbskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski w Pierzwinie porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową na trasie Zielona Góra –Sulechów, polegającego na bezpośrednim ustalaniu dla tej trasy cen biletów jednorazowych i miesięcznych i nakazał zaniechanie jej stosowania. Jednocześnie na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007r. nałożył karę pieniężną, płatną do budżetu państwa, na: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. w wysokości 184 296,68 zł i Władysława Dąbskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski w Pierzwinie w wysokości 13 624,11 zł. za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. 6. Spółka PKS od ww. decyzji złożyła odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej: SOKiK ), wnosząc o jej uchylenie w całości i zasądzenie od Prezesa Urzędu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego . SOKiK wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. akt XVII Ama 11/09 oddalił odwołanie Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Zielona Góra sp. z o.o. od decyzji Prezesa Urzędu z dnia 20 sierpnia 2008 r. nr RWR 34/2008. W ocenie Sądu w toku postępowania przed Prezesem UOKiK zostało wykazane, że między PKS Zielona Góra a DA-MI doszło do zawarcia porozumienia, które miało na celu ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Powyższe domniemanie Sąd wyprowadził z szeregu szczegółowo powołanych w uzasadnieniu wyroku okoliczności, w tym m.in. z faktu dwukrotnej zbieżności czasowej wprowadzenia podwyżek przez powoda i zainteresowanego, identycznej skali podwyżek przy jednoczesnym braku jej uzasadnienia w warunkach rynkowych, braku przedłożenia analiz ekonomicznych w toku postępowania administracyjnego prowadzonego pod sygn. akt RWR 410-1/08/ET, istnienia możliwości kontaktowania się przedstawicieli powoda (Zenona Bambrowicza) z zainteresowanym, wskazania przez zainteresowanego na ogłoszenia o podwyżkach jako źródło informacji o podwyżkach dokonanych przez stronę powodową, pomimo, iż nie zawierały one informacji o wielkości podwyżek. Sąd wskazał na sprzeczność w zeznaniach zawnioskowanych przez stronę powodową świadków (zwłaszcza L. Krajewskiej i I. Huszczy), odnoszących się do zakwestionowania możliwości udzielania stronom trzecim informacji o podwyżkach niezwłocznie po podjęciu przez zarząd strony powodowej uchwały o ich przyjęciu oraz nie uwzględnił zarzutu przedawnienia możliwości wszczęcia postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję (art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Sąd wskazał, iż konsumenci na skutek działań uczestników porozumienia zostali pozbawieni korzyści, które stwarza wolny rynek, w tym konkurencja cenowa między przedsiębiorcami. Sąd przypomniał, iż z powodu porozumień cenowych ceny kształtują się na wyższym poziomie, niż to wynikałoby z wolnorynkowej gry popytu i podaży. Sąd wykluczył również, aby doszło w sprawie do tzw. naśladownictwa cenowego (tj. dozwolonych przez prawo czynności paralelnych). 7. Od powyższego wyroku Spółka PKS złożyła apelację. Apelacja została uwzględniona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 6 września 2011 r. sygn. akt VIA Ca 280/11, w którym Sąd zmienił zaskarżony wyrok SOKiK w ten 4 sposób, iż uchylił decyzję Prezesa UOKiK z dnia 20 sierpnia 2008 r. RWR 34/2008 oraz rozstrzygnął o kosztach procesu za obie instancje. Zasadniczym motywem rozstrzygnięcia było dokonanie odmiennej od SOKiK oceny dowodów oraz odmiennych ustaleń faktycznych, sprowadzającej się do konkluzji, iż zbieżne zachowania rynkowe powoda i zainteresowanego dotyczące podwyżek cen w kwietniu 2005 r. i sierpniu 2006 r. należy uzasadnić dozwolonym naśladownictwem, nie zaś ocenić jako niedozwolone uzgodnienia, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził m.in., iż : „ nie można zasadnie, zwłaszcza w świetle doświadczenia życiowego przyjąć, że uzyskanie informacji o cenach biletów po powzięciu przez Zarząd powoda uchwały o podwyżkach nie było możliwe. Taka teza, którą przyjął Sąd Okręgowy w świetle powyższego nie jest trafna. Ustalenie, że istniała możliwość uzyskania informacji o podwyżce i jej skali podważa wniosek, że zbieżność podwyżek może świadczyć o porozumieniu (…) Sama zatem zbieżność dwukrotnej podwyżki nie może w takim, jak przedstawiono ciągu zdarzeń świadczyć o zawarciu porozumienia.(…) Podobnie rzecz ma się z argumentacją dotycząca możliwości wymiany informacji podczas spotkań organizowanych przez organ administracji (…) Ustalenie zatem przez Sąd Okręgowy, że strony miały możliwość spotykania się, nie pozostaje w związku z zawarciem porozumienia. Z faktu bowiem, że przedsiębiorcy spotykali się nie wynika jeszcze, że podjęli wspólnie decyzję o współdziałaniu (…) dla przyjęcia, że doszło do zawarcia porozumienia koniecznym jest wykazanie istnienia wcześniejszego zaproszenia jednego przedsiębiorcy skierowane do innego przedsiębiorcy, aby ten podjął się wspólnej realizacji określonego celu. Istotą bowiem porozumienia jest zgodna wola stron, bez tej nie można mówić o istnieniu porozumienia. Skoro jak wskazano powyżej, dla przyjęcia, że doszło do zawarcia „porozumienia antymonopolowego” konieczna jest odpowiedź na pytanie, czy zbieżność działań przedsiębiorców można obiektywnie wytłumaczyć w jakikolwiek inny sposób niż uzgodnieniem, to na tle niniejszej sprawy stwierdzić należy, że ową zbieżność nie tylko można, ale należy uzasadnić naśladownictwem (…) ani Prezes ani Sąd Okręgowy nie uczynił ustaleń od kiedy strony działały wspólnie, zgodnie i w jednym celu, i ich intencją było ograniczenie, naruszenie lub wyeliminowanie konkurencji. (…) Tego rodzaju zachowania należałoby jednak traktować jako paralelne zachowania rynkowe- naśladownictwo. Takie równoległe bowiem zachowania mogą mieć miejsce zwłaszcza, gdy strony są w stanie zidentyfikować posunięcia rynkowe konkurentów. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. 8. Od wyroku Sądu Apelacyjnego Prezes Urzędu wniósł skargę kasacyjną. Sąd Najwyższy w Postanowieniu z dnia 19 października 2012r. odmówił przyjęcia ww. skargi kasacyjnej do rozpoznania. Przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie następującego stanu faktycznego: I. Materiał dowodowy z dokumentów . 1.PKS jako Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Spółka z o. o. siedzibą w Zielonej Górze ul. Jana z Kolna 2 a, zostało zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym przez Sąd Rejonowy w Zielonej Górze, VIII Wydział Gospodarczy KRS pod numerem 0000000893 Przedmiotem działalności PKS jest m.in: • prowadzenie publicznej i zleconej komunikacji autobusowej i pozostałej wspomagającej działalności (PKD 60.21 B), 5 • prowadzenie działalności handlowej w zakresie paliw i produktów ropopochodnych (PKD 50.50. Z), • świadczenie usług turystycznych (PKD 63.30 D), • prowadzenie stacji obsługi pojazdów i stacji diagnostycznej (PKD 50.20.A). Przewóz osób na trasie Zielona Góra – Sulechów wykonuje na podstawie zezwoleń: nr 0000003 z dnia 07.04.2006 r., nr 0000027 z 07.06.2006r., 0000014 z 07.04.2006r., nr 0000016 z 07.04.2006r., nr 0000017 z dnia 07.04.2006r., nr 0000030 z 17.08.2006r. ,nr 0000018 z 07.04.2006r., nr0000019 z 14.04.2006r., nr 0000024 z 14.04.2006r., nr 0000025z 14.04.2006r., nr 0000032 z 17.08.2006r., nr 0000033 z17.08.2006r. wydanych przez Prezydenta Miasta Zielona Góra oraz nr 0000568/1 z dnia 16.03.2005 r., nr 0000681 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000717/1 z dnia 16.08.2006 r., nr 0000745 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000740 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000742 z dnia 21.04.2006 r., nr 0000758 z dnia 21.04.2006r., nr 0000753/1 z 16.08.2006 r., nr 0000738 z 21.04.2006r., nr 0000751 z 21.04.2006r., nr 0000716 z 21.04.2006r., nr 0000710 z 21.04.2006r., nr 0000727 z 21.04.2006r., nr 0000711 z 21.04.2006r., nr 0000663 z 21.04.2006r., nr 0000695 z 21.04.2006r., nr 0000576/1 z 25.01.2005r. wydanych przez Marszałka Województwa Lubuskiego. Dowód: tom I karty 9 -71 i tom VI karty1079-1091 . 2. Przedsiębiorca Władysław Dąbski prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej pod numerem 1123/00 prowadzonej przez Burmistrza Nowogrodu Bobrzańskiego. Przedmiotem działania DA-MI jest m.in.: • transport pasażerski miejski (PKD 60.21.A), • transport pasażerski międzymiastowy (PKD 60.21.B), • transport pasażerski rozkładowy pozostały (PKD 60.21.C), • transport drogowy towarów pojazdami uniwersalnymi (PKD 60.24.B). Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski wykonuje przewozy osób na trasie Zielona Góra –Sulechów na podstawie zezwolenia nr 0000003 z dnia 07.08.2002 r., wydanego przez Marszałka Województwa Lubuskiego oraz na podstawie zezwolenia nr 0000042 z dnia 18.07.2007r. wydanego przez Prezydenta Miasta Zielona Góra. Dowód: tom I karta 74 i tom VI karty 1099-1103. 3. Długość trasy Zielona Góra –Sulechów, obsługiwanej wspólnie przez obu przewoźników w komunikacji zwykłej wynosi 20 km. PKS w dni robocze na ww. trasie wykonuje 100 kursów dziennie, natomiast Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski na trasie Zielona Góra – Sulechów wykonuje dziennie 60 kursów (wynika to z rozkładu jazdy). Dowód: tom I karty 10-72 i 77, tom IV karta 669 , tom VI karta 1098 4. Poza PKS Zielona Góra i Przedsiębiorstwem Wielobranżowym DA-MI Władysław Dąbski, przewozy osób w komunikacji zwykłej, na liniach komunikacyjnych 6 obejmujących odcinek Zielona Góra –Sulechów w 2007 roku wykonywali również następujący przewoźnicy: • Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp– 10 kursów, • Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Leszno Sp. z o.o. – 2 kursy, • Przedsiębiorstwo Państwowej Komunikacji Samochodowej w Ostrowie Wlkp.– 4 kursy, • Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Nowej Soli – 14 kursów . Wskazani wyżej przewoźnicy wykonują przewóz osób na przedmiotowej trasie, która jest tylko fragmentem dłuższych linii komunikacyjnych. Dowód: tom I karta 90, 160-161, tom II karty241-257 ,331-343 5. W trakcie postępowania organ antymonopolowy dokonał wyliczenia udziału PKS Zielona Góra i DA-MI w przewozie osób w komunikacji zwykłej na trasie Zielona Góra – Sulechów (tabele nr 1 i 2). Analizę przeprowadzono na podstawie następujących kryteriów: a) dzienna liczba kursów w dni robocze na trasie Zielona Góra – Sulechów, b) średniomiesięczna liczba sprzedanych biletów jednorazowych i miesięcznych na ww. trasie. Ad a) Udział w przewozach na przedmiotowej trasie mierzony liczbą wykonywanych na niej kursów w roku 2006 (tab.1) rozkłada się następująco: PKS Zielona Góra – 52,6 %, DA-MI– 31,6%, PKS Leszno 1,1%,PKS Ostrów Wlkp. -2,1%, PKS Nowa Sól – 7,4%, PKS Gorzów – 5,2% . Łączny udział uczestników postępowania w przewozach na trasie Zielona Góra –Sulechów wynosi 84,2%. Tab. 1. Zestawienie liczby kursów poszczególnych przewoźników, wykonywanych w dni robocze na trasie Zielona Góra –Sulechów w komunikacji zwykłej w roku 2006. Przewoźnik Liczba kursów w dni robocze Udział % PKS Zielona Góra 100 52,6 DA-MI 60 31,6 PKS Leszno 2 1,1 PKS Ostrów Wlkp. 4 2,1 PKS Nowa Sól 14 7,4 Gorzów Wlkp. 10 5,2 Razem 190 100 % Źródło: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Dowód karty: tom I karty 10-72 i 77 , 90, 160-161, tom II karty241-257 ,331-343 Ad b) Podobnie, jak w przypadku poprzedniego kryterium, pod względem średniej liczby biletów jednorazowych sprzedawanych miesięcznie na przedmiotowej trasie, udział PKS Zielona Góra w rynku jest największy. Według sprzedaży biletów jednorazowych wynosił on 48,9 % w roku 2006 i 48,7 % w roku 2007, podczas gdy 7 udział DA-MI wyniósł odpowiednio 40% i 40,1%. Łączny udział Uczestników postępowania w przewozach na trasie Zielona Góra –Sulechów (ze względu na kryterium średniomiesiecznej liczby sprzedanych biletów jednorazowych) wyniósł więc w 2006 r. 88,9 % a w 2007 roku- 88,8%. Natomiast udział PKS przy sprzedaży biletów miesięcznych na trasie Zielona Góra – Sulechów wynosił 32 % w roku 2006 i 31 % w roku 2007. Udział DA-MI wyniósł w tych latach odpowiednio 67,5% i 68 %. (vide: tabela nr 2 poniżej ). Łączny udział uczestników postępowania w przypadku biletów miesięcznych wynosił w 2006 r. 99,5 % zaś w 2007r. 99%. Tab. 2. Zestawienie średniomiesięcznej liczby biletów jednorazowych i miesięcznych sprzedanych w latach 2005 - 2007 na trasie Zielona Góra – Sulechów w komunikacji zwykłej Lp . Przewoźnik 2005 r. 2006 r. 2007 r. Liczba Biletów Jednoraz. Udział % Liczba Biletów Mies. Udział % Liczba Biletów Jednoraz. Udział % Liczba Biletów Mies Udział % Liczba Biletów Jednoraz. Udział % Liczba Biletów Mies Udział % 1. PKS Zielona Góra 15479 47,7 496 31,7 14841 48,9 497 32 14075 48,7 427 31,0 2. DA-MI 12886 39,7 1065 68,0 12126 40,0 1049 67,5 11620 40,1 940 68,0 3. PKS Leszno 204 0,6 0 0,0 218 0,7 0 0,0 246 0,9 0 0 4. PKS Ostrów Wlkp. 2025 6,3 1 0,0 1773 5,9 3 0,2 1706 5,9 4 0,3 5. PKS Nowa Sól 1786 5,5 0 0,0 1317 4,3 0 0 1225 4,2 4 0,3 6. PKS Gorzów WLKP 60 0,2 5 0,3 49 0,2 4 0,3 49 0,2 6 0,4 1. Razem 32440 100 1566 100 30324 100 1553 100 28921 100 1381 100 Źródło: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Dowód: t.I karta 134, t. II karta 239, 328-329 t. III karty 535-536, 563-565, 589-590, . 6. W trakcie postępowania organ antymonopolowy zwrócił się do Marszałka Województwa Lubuskiego o informacje dotyczące spotkań organizowanych z udziałem przewoźników wykonujących regularne przewozy osób na terenie województwa lubuskiego w okresie od 1.01.2004 roku do 4.03.2008 r. Z otrzymanej od Marszałka Województwa informacji wynika, iż takie spotkanie odbyło się w dniu 24 marca 2005 roku ( na miesiąc przed zmianą cen 25.04.2005r ). W spotkaniu tym uczestniczyli min: przedsiębiorca DA-MI –Władysław Dąbski oraz Wiceprezes Zarządu PKS Zielona Góra –Ireneusz Huszcza i pani Anna Rogowska pracownik Działu Przewozów PKS. Dowód : tom VI karty 1049-1056 i karta 1078 II. Dowody zebrane w trakcie kontroli przeprowadzonej w siedzibach uczestników postępowania w dniu 24 stycznia 2008 r . W dniu 24 stycznia przeprowadzono kontrolę w siedzibie uczestników postępowania w celu zebrania dowodów potwierdzających stawiany zarzut zawarcia porozumienia cenowego . 8 W trakcie kontroli w PKS Zielona Góra sprawdzono: książki nadawcze z lat 2004- 2007, dzienniki korespondencyjne, notesy sekretarki zarządu ( telefoniczny i kalendarz ) oraz protokoły z posiedzeń zarządu z lat 2005-2007. Przeszukano również zawartość komputera osobistego Kierownika Działu Przewozów Osobowych. Przeprowadzona kontrola nie wykryła jednak żadnych dokumentów pisemnych lub innych faktów materialnych wskazujących, iż pomiędzy PKS i DA-MI doszło do bezpośrednich porozumień cenowych w latach 2005-2007. Ustalono natomiast, iż obecny Prezes Zarządu PKS Pan Zbigniew Zaborowicz pełni swoją funkcję od września 2006 r. Wcześniej funkcję tę pełnił Pan Zenon Bambrowicz, który aktualnie nie pracuje już w ww. spółce. W czasie kontroli ustalono także, iż ostatnia zmiana cen na trasie Zielona Góra–Sulechów miała miejsce 21.08.2006r. roku. Kontrolujący poprosili o dostarczenie kalkulacji ceny wówczas wprowadzanej. Kalkulacji takiej jednak PKS nie przedstawił. W trakcie kontroli w DA-MI właściciel Pan Władysław Dąbski oświadczył, iż w DA- MI nie prowadzi się rejestru korespondencji wychodzącej i przychodzącej oraz nie ma żadnych organizerów ani notesów. Przejrzano korespondencję z lat 2006-2007, sprawdzono zawartość komputera oraz notes na 2007r. Pan Dąbski podał, iż „ zbieżność wprowadzanych w 2006r przez DA-MI cen biletów jednorazowych normalnych na trasie Zielona Góra –Sulechów z cenami biletów wprowadzonych przez PKS Zielona Góra jest zupełnie przypadkowa. O podwyżce cen biletów przez PKS dowiedział się z ogłoszeń. W związku z tym postanowił także podnieść ceny „swoich” biletów. Zasadą jest, że za każdym razem decyzję o podwyżce cen podejmuje w konsultacji z żoną i nie sporządzają przy tym żadnych kalkulacji nowych cen. Za każdym razem „trafiali” zakładając, iż PKS podwyższy ceny o ok. 10%. Zatem o taką samą wielkość podwyższali ceny biletów w swoich autobusach. Tak też było w 2006 r., gdzie po prostu „trafili” w cenę taką samą, jaką ustalił PKS. W przypadku, gdyby ustalona przez nich cena była niższa od ceny PKS- u, dokonaliby jej korekty. Pan Dąbski podał, iż praktyką jest sprawdzanie cen biletów u konkurencji, w tym w PKS-sie (pracownicy DA-MI kupują bilet na konkretną trasę obsługiwaną przez PKS). Taką praktykę sprawdzania, jakie ceny na konkretnych trasach obowiązują u konkurencji stosują wszyscy przewoźnicy”. Dowód: tom IV karty 644 i 664-665 . III. Materiał Dowodowy pochodzący z przesłuchania świadków 1 . Postanowieniem Nr 72 /08 z dnia 18 marca 2008 r. Prezes Urzędu postanowił na podstawie art.123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zaliczyć w poczet materiału dowodowego, protokół z przesłuchania w dniu 26.06.2007 r. świadka Zenona Bambrowicza w postępowaniu prowadzonym z urzędu p-ko Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz przedsiębiorcy, Marcinowi Polakiewiczowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Marvel z siedzibą w Kożuchowie sygn. RWR 410-1/07/AG oraz na podstawie art. 7 i 77 k.p.a. w związku z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) dopuścić z urzędu dowód w postaci przesłuchania świadka pana Zenona Bambrowicza na okoliczność ustalenia listy uczestników organizowanych przez niego spotkań z przewoźnikami prowadzącymi działalność na terenie województwa lubuskiego. Dowód: tom VI karty 1105-1109. Pan Zenon Bambrowicz ( ówczesny Prezes Zarządu PKS ), zeznał na przesłuchaniu w dniu 26 czerwca 2007 roku, iż spotykał się z Prezesami wielu PKS-ów, a spotkania 9 dotyczyły sytuacji transportu na terenie województwa lubuskiego. Jako radny Sejmiku Województwa Lubuskiego – Przewodniczący Komisji Budżetu i Finansów, Świadek negocjował umowy z Marszałkiem Województwa w sprawie dopłat do biletów ulgowych i przejazdów bezpłatnych dla przewoźników działających na terenie ww. województwa. Wyjaśnił, że :„ Urząd Marszałkowski organizował spotkania w swojej siedzibie z różnymi przewoźnikami. Przed tymi spotkaniami Prezesi wszystkich PKS-ów spotykali się np. u mnie w gabinecie. Takich spotkań odbyło się ok. 3 – 4. Spotkania dotyczyły warunków umowy zawieranej z Marszałkiem . Spotykałem się od czasu do czasu z przewoźnikami prywatnymi. Nie było wypracowanej metody współpracy wszystkich przewoźników”. Dowód: ( tom VI karty 1106-1109.) W trakcie przesłuchania w dniu 2 kwietnia 2008 r. Zenon Bambrowicz zeznał:„ W Sejmiku działałem w latach 2002-2006. Z przedstawicielami wszystkich przewoźników spotykałem się na oficjalnych spotkaniach organizowanych przez Urząd Marszałkowski. Były to spotkania coroczne dotyczące ustalania wysokości dopłat do biletów. W tych spotkaniach uczestniczyłem jako przewoźnik i zabierałem głos w imieniu większości przewoźników (…). Znam Pana Dąbskiego. Spotykam się z nim na ulicy, w sklepie. Na spotkaniach z Marszałkiem Województwa byli przedstawiciele PKS-ów oraz prywatni przewoźnicy. W dyskusji zabierał głos każdy. Ja wypowiadałem się w imieniu PKS-ów i tylko PKS-ów, a nie wszystkich przewoźników. Spotkania u Marszałka były organizowane głównie po to, aby ustalić, jak na bieżąco będą realizowane dopłaty. Kilka lat wcześniej około1999r lub 2000r. były problemy z przekazywaniem przewoźnikom dopłat do biletów. Dlatego będąc w sejmiku pilnowałem aby dopłaty były realizowane na bieżąco dla wszystkich przewoźników, zarówno dla PKS-ów jak i prywatnych .” W innym miejscu świadek dodaje:„Urząd Marszałkowski prowadził spotkania dotyczące strategii rozwoju transportu woj. Lubuskiego. Przewoźnicy niemieccy zainteresowani byli transportem przygranicznym. W związku z tym były też organizowane spotkania, w których uczestniczyłem. W kuluarach spotkań rozmawiałem z różnymi przewoźnikami (…). W latach 2005 -2006 nie miałem odrębnych spotkań z Panem Dąbskim. O takich spotkaniach nietowarzyskich z moimi pracownikami Pana Dąbskiego nic nie wiem. Konkurencja na rynku przewoźników woj. lubuskiego jest ostra (…). Gdy byłem Prezesem PKS zakupiłem 30 nowych autobusów. Pasażer zawsze wybiera autobus nowszy, bezpieczniejszy (…). Gdy PKS wprowadził nowy tabor konkurenci jeździli autobusami 18-20 letnimi. Dlatego nie bałem się, że pomimo podwyżki pasażer nie wybierze naszych, nowych autobusów. Pasażer nie czeka na przystanku na konkretny autobus, gdyż chce się przemieszczać szybko, nawet gdy ma zapłacić 1 zł więcej (…). Gdybym powziął wiadomość, że moja konkurencja podnosi ceny, to też podniósłbym je o tyle samo. Dąbski o wysokości nowych cen nie mógł dowiedzieć się ode mnie ani od nikogo innego z mojego polecenia. Te informacje mogły wyciec od moich pracowników lub z Urzędu Marszałkowskiego (…). Informacje o zmianie i wysokości nowych cen nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Takiego polecenia o ich objęciu tajemnicą nie wydałem. Informacja o zmianie ceny na dworcu była wywieszana razem z cennikiem (…). Pasażer, który przeczytał o zmianie cen mógł się w kasie dowiedzieć o nowej wysokości cen (…). Autobusy PKS tankują na własnych stacjach oraz na stacjach innych, z którymi PKS ma zawarte umowy. Na dworcu w Zielonej Górze jest stacja benzynowa, na której tankują autobusy PKS. PKS posiada też stacje, z których sprzedaje benzynę w detalu.” Dowód ; Tom VI karta 1121-1129. 10 2. Postanowieniem Nr 134 / 08 z dnia 25 kwietnia 2008 r. Prezes Urzędu postanowił na podstawie art. 227 kpc w związku z art. 84 oraz art. 60 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr. 134 poz. 939 ), i art. 123 kpa w związku z art. 83 ww. ustawy oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr. 134 poz. 939 ) na wniosek spółki PKS Zielona Góra Sp. z o. o. z dnia 14 kwietnia 2008 r. dopuścić dowód z przesłuchania świadków w osobach: Lilianny Krajewskiej, Anny Rogowskiej, Marii Sumińskiej, Natalii Kasprzyk na następujące okoliczności: a) sposobów przekazywania do publicznej wiadomości informacji dotyczącej zmiany cennika na trasie Zielona Góra –Sulechów, b) jawności informacji dotyczącej nowych cenników wprowadzanych przez PKS Zielona Góra. Dowód: tom VI karta 1153 W trakcie przesłuchania w dniu 14 maja 2008r Lilianna Krajewska pełniąca funkcję Kierownika Działu Przewozów Osobowych i Marketingu zeznała, iż nie pamięta przyczyny zmiany cen dokonanej w dniu 25.04.05 oraz w dniu 21.08.06. „Prawdopodobnie jedną z przyczyn był wzrost kosztów paliwa”. Zeznała także:„W przypadku, gdybym miała informacje, że pracownik przekazał dane dotyczące cen przygotowywanych dla Zarządu osobom spoza firmy to poinformowałaby o tym Zarząd (…). Przygotowywanych jest kilka wersji nowych cen i do podjęcia uchwały przez Zarząd nie wiadomo, która z nich zostanie wybrana (…). Ceny na bilety miesięczne wprowadzane są do systemu informatycznego wcześniej, bo klienci bilety te nabywają wcześniej (…). Najwcześniej 16 dnia miesiąca rozpoczynamy sprzedaż biletów miesięcznych (…). Cena biletu miesięcznego jest wielokrotnością biletu jednorazowego. W przypadku trasy Zielona Góra –Sulechów przelicznik biletu miesięcznego wynosi 34 przejazdy”. Dowód : tom VI karty1189-1193 Maria Sumińska- kasjerka (pracująca w PKS w 2005 i 2006 roku) zeznała, iż „Cenniki z nowymi cenami otrzymuję około 7 dni wcześniej przed wprowadzeniem ich w życie (…). Zawsze otrzymuję w tym samym czasie ogłoszenie o zmianie cen plus cennik. Wszystkie kasjerki ww. informacje otrzymują w tym samym dniu (…). Ceny na bilety miesięczne wprowadzane są około 20-go dnia miesiąca. Ceny wprowadza Dział Przewozów”. Dowód: tom VI karty 1194 i 1195 Natalia Kasprzak-kasjerka pracująca w PKS Zielona Góra od 2004r. zeznała: „Kierownik przynosi kasjerkom informacje o zmianie cen. Otrzymują uchwałę zarządu plus tabele z cenami (…). Nie zdarzyło się abym dostała oddzielnie ww. ogłoszenie a oddzielnie uchwałę i tabele z cenami. Te dokumenty stanowią komplet . Ceny w kasie zmienia Pani Rogowska, po zamknięciu kas, dzień wcześniej przed wejściem nowych cen. Ceny biletów miesięcznych wprowadzane są do systemu około 20 dnia miesiąca gdyż wtedy rozpoczyna się sprzedaż biletów miesięcznych”. Dowód: tom VI karty 1199 i 1200 Anna Rogowska –Inspektor ds. rozkładu jazdy autobusów w trakcie przesłuchania zeznała: „ Z reguły przygotowane są (dla Zarządu ) trzy warianty nowych cen na danej trasie. Na temat podwyżek nie rozmawiam z innymi pracownikami (…). Do momentu podjęcia uchwały przez Zarząd te informacje pozostawiam dla siebie i nigdy nimi się nie dzieliłam z kimś spoza firmy. Po podjęciu uchwały zarządu takich informacji udzielam, gdyż numer telefonu, który obsługuję jest numerem informacyjnym podanym w ogłoszeniu o zmianie cen. Nie pamiętam sytuacji aby ktoś dzwonił w sprawie nowych 11 cen przed wywieszeniem ogłoszeń o podwyżce (…). W Zielonej Górze ceny biletów miesięcznych wprowadzane są po 16 -tym, a ceny biletów jednorazowych dzień przed zmianą, po zamknięciu kas. W formie elektronicznej dane o cenach wysyłane są na zakłady poczta elektroniczną dla kierowców i kasjerek. Do przygotowania tych danych potrzeba około 7 dni od podjęcia uchwały przez Zarząd (…). Z ceny biletu miesięcznego można wyliczyć cenę biletu jednorazowego”. Po pytaniu zadanym przez pełnomocnika PKS Anna Rogowska dodała; „Po podjęciu uchwały przez Zarząd o zmianie cen udzielam informacji o nowej cenie np. gdy uchwałę podjęto 11-go, to gdy już dnia 12-go ktoś zadzwoni o informacje na konkretne połączenie i cenę biletu to podaję mu taką cenę jaka będzie obowiązywała w tym dniu w jakim klient planuje podróż. Może to być już nowa cena (…).W sierpniu 2006r mogło nastąpić przesunięcie w czasie między podjęciem uchwały a wywieszeniem ogłoszeń o zmianie cen ze względu na święto i wolne dni. Dział przewozów nie działa w sobotę i niedzielę. Przed zmianą cen przeprowadzane są analizy opłacalności i kalkulacje Przeprowadza je dział analiz”. Dowód: tom VI karty 1196-1198. IV Zbieżność zachowań cenowych PKS i DA-MI 1. Mając na uwadze postawiony zarzut Prezes UOKiK dokonał porównania cen biletów jednorazowych i miesięcznych oraz dat ich wprowadzania przez poszczególnych przewoźników na przedmiotowej trasie (Tab. 3 i Tab. 4). Tab. 3. Ceny biletów jednorazowych normalnych w komunikacji zwykłej na trasie Zielona Góra– Sulechów w latach 2005-2006. Data PKS Zielona Góra DA-MI PKS Leszno PKS Gorzów Wlkp. PKS Ostrów Wlkp. PKS Nowa Sól 24.05.04 4,6 28.06.04 3,8 05.07.04 3,8 09.07.04 5,0 16.08.04 4,4 25.08.04 5,6 lub 6,6 20.12.04 5,0 17.01.05 4,7 25.04.05 4,2 4,2 01.05.05 5,0 02.05.05 4,7 25.07.05 5,0 15.08.05 5,0 16.08.05 4,6 23.08.05 6,0 lub 7,0 25.08.05 4,6 20.09.05 23.09.05 5,5 21.11.05 6,3 lub 7,4 21.08.06 5,5 22.08.06 5,5 24.08.06 5,7 03.09.06 5,2 Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji dostarczonych przez przewoźników do UOKiK tom I-IV Tab. 4. Ceny biletów miesięcznych normalnych w komunikacji zwykłej na trasie Zielona Góra– Sulechów w latach 2005-2006. 12 Data PKS Zielona Góra DA-MI PKS Leszno PKS Ostrów Wlkp. PKS Nowa Sól PKS Gorzów Wlkp. 24.05.04 130 28.06.04 129 05.07.04 129 09.07.04 120 18.08.04 160 01.09.04 179 17.01.05 150 25.04.05 143 143 01.05.05 120 02.05.05 171 15.08.05 158 16.08.05 156 23.08.05 192 25.08.05 156 23.09.05 140 21.11.05 202 21.08.06 187 22.08.06 187 24.08.06 140 25.08.06 162 Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji dostarczonych przez przewoźników do UOKiK tom I-IV Jak wynika z danych zamieszczonych w tab. 3 i 4 na trasie Zielona Góra- Sulechów pomiędzy PKS Zielona Góra a DA-MI nie ma oznak konkurencji cenowej zarówno w przypadku biletów jednorazowych jak i biletów miesięcznych. Obie firmy od dnia 05.07.2004 roku do dnia 4.03.2008 r. stosują te same ceny biletów. Zmiany cen biletów w obu przedsiębiorstwach następowały zawsze w zbliżonym okresie czasu tj. w odstępie jednego dnia, 8 dni , 7 dni oraz w tym samym dniu . W roku 2004 PKS wprowadziło zmianę cen od 28.06.04r. natomiast DA-MI zmiany dokonało siedem dni później tj. 05.07.04r. Oba przedsiębiorstwa wprowadziły taką sama cenę na bilety jednorazowe 3,8 zł oraz na bilety miesięczne tj. 129. Pozostali przewoźnicy działający na przedmiotowej trasie mieli w tym czasie ceny znacznie wyższe ( 21%,15%,47%,31% ) od wprowadzonych przez PKS i DA-MI. Następna zmiana cen miała miejsce 25 kwietnia 2005 r. PKS Zielona Góra i DA- MI wprowadziły ceny 4,2 zł za bilet jednorazowy oraz ceny 143 zł na bilet miesięczny w tym samym dniu. PKS powyższą podwyżkę wprowadził na podstawie Uchwały nr 36/II/2005 Zarządu PKS Zielona Góra Sp. z o. o z dnia 14.04.2005r . Informacja o zmianie cen biletów została przez PKS podana do publicznej wiadomości w dniu 15.04.2005r. poprzez umieszczenie ogłoszeń na dworcach autobusowych w Gubinie, Krośnie Odrzańskim, Sulechowie, Świebodzinie i Zielonej Górze oraz w autobusach. Treść ogłoszeń była następująca ,,Uwaga Podróżni. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Zielona Góra Sp. z o.o. informuje, że od dnia 25.04.2005 r. zostaną wprowadzone nowe ceny biletów jednorazowych i miesięcznych w komunikacji zwykłej i pośpiesznej ”. Ogłoszenia nie podawały tras na jakich zmiany cen miały nastąpić ani też wielkości kwotowych tych zmian. W tym samym dniu tj.15.04.2005r. do kas na dworcach autobusowych przekazano ww. Uchwałę nr 36/II/2005 wraz z załącznikiem zawierającym nowe ceny. Kasjerki mogły na jej podstawie informować osoby zainteresowane o wysokości nowych cen. Ponadto o zmianie cen biletów PKS poinformował - pismem z dnia 14.04.2005r. (sygn. PKS 22/4/233/04 ) w dniu 15.04.2005 r. Urząd Marszałkowski. Niemniej jednak, przedmiotową Uchwałę Zarządu wraz tabelami nowych opłat PKS przesłał do Urzędu Marszałkowskiego dopiero w dniu 25.04.2005 r. 13 DA-MI informację o ww. zmianie cen biletów podało do publicznej wiadomości – poprzez wywieszenie plakatów na przystankach autobusowych i dworcach w dniu 18.04.2005 r. czyli 3 dni po ogłoszeniu tej informacji przez PKS. Do Urzędu Marszałkowskiego informację o zmianie cen biletów wraz z nowymi cennikami Uczestnik przekazał w tym samym w dniu tj.18.04.2005 r. Z przytoczonych wyżej zachowań wynika, iż DA-MI w tym samym dniu wprowadziło te same ceny co PKS. Żaden z pozostałych przewoźników nie wprowadził zmian cen biletów w okresie bezpośrednio poprzedzającym podwyżkę dokonaną przez obie firmy w dniu 25.04.2005r. Dowód: tom IV karty 620 , 628-629, 630, 717 tom VI karta 1012 i 1189-1200. Następna podwyżka cen biletów w PKS miała miejsce 16.08.2005 . DA-MI wprowadziło identyczne ceny ( 4,6 zł za bilet jednorazowy i 156 zł za bilet miesięczny) po 8 dniach tj. 25.08.2005r. Trzech z pozostałych czterech uczestników rynku również podniosło ceny biletów , ale były one ponownie różne ( dużo wyższe ) niż ceny DA-MI i PKS. Kolejna prawie równoczesna zmiana cen nastąpiła 21 i 22 sierpnia 2006 r., gdy obaj przewoźnicy podnieśli prawie jednocześnie cenę biletu jednorazowego na 5,5 zł oraz cenę biletu miesięcznego na 187 zł.( ceny te obowiązywały do dnia 4.03.2008 r.). PKS ww. podwyżkę wprowadził na podstawie Uchwały nr 61/II/2006 Zarządu PKS Zielona Góra z dnia 11.08.2006 r. Informacja o zmianie cen biletów została przez PKS podana do publicznej wiadomości w dniu 16.08.2006 r. W tym samym dniu do kas na dworcach autobusowych trafiła ww. Uchwała nr 61/II/2005 wraz z załącznikiem zawierającym nowe ceny. Ponadto o zmianie cen biletów PKS poinformował pismem z dnia 16.08.2006 r. (sygn. PKS 22/4/547/06) w dniu 16.08.2006 r. Urząd Marszałkowski. Natomiast, przedmiotowa Uchwała Zarządu wraz tabelami nowych opłat wpłynęła do Urzędu Marszałkowskiego dopiero w dniu 24.08.2006 r. ( sygn. PKS22/4/549/06 ). DA-MI informację o zmianie cen biletów od 22.08.2006 r. podało do publicznej wiadomości poprzez wywieszenie plakatów informacyjnych w autobusach, na przystankach i dworcach w dniu 16.08.2006 r. Do Urzędu Marszałkowskiego informację o zmianie cen biletów wraz z nowymi cennikami ww. Uczestnik przekazał również w dniu 16.08.2005 r. poprzez złożenie pisemnego zawiadomienia . Z wyżej przedstawionych informacji wynika, iż obaj przewoźnicy w tym samym dniu tj. 16.08.2006 r. podali informacje o zmianie cen biletów do wiadomości publicznej oraz do Urzędu Marszałkowskiego. Można jednak przyjąć, iż zmiana cen dokonana przez DA-MI była reakcją na działanie PKS i można ja traktować jak paralelne zachowanie rynkowe tego przedsiębiorcy. Należy podkreślić, że ceny biletów u innych przewoźników prowadzących przewóz osób w komunikacji zwykłej na danej trasie, a także daty ich wprowadzenia były i są zróżnicowane. Dowód: Tom III karta598 tom IV karta 622 ,624-627, 631 702-704 2. W celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy organ antymonopolowy dokonał porównania cen biletów jednorazowych oraz miesięcznych na przedmiotowej trasie z cenami na innych trasach o zbliżonej długości (20 km) obsługiwanych przez PKS. Tab. 5. Ceny biletów jednorazowych normalnych PKS Zielona Góra w komunikacji zwykłej na trasie Zielona Góra – Sulechów oraz innych trasach o podobnej długości. 14 Trasa Ceny biletów na trasie o długości 16-20 km – od 21.08.2006 (w zł.) Tabela podstawowa 6,70 Zielona Góra – Sulechów 5,50 Zielona Góra –Kargowa 4,60 Krosno Odrzańskie –Wężyska 5,30 Zielona Góra – Leśniów Mały 6,70 * cena na dzień 28.01.2008 r. Źródło: tom IV karta 687 i tomVI karta 1047 . Tab. 6. Ceny biletów miesięcznych PKS Zielona Góra w komunikacji zwykłej na trasie Zielona Góra – Sulechów oraz innych trasach o podobnej długości. Trasa Ceny biletów na trasie o długości 16-20km km – od 21.08.2005 (w zł.) Tabela podstawowa trasy o odległości 16-20 km 214 Zielona Góra – Sulechów 187 Zielona Góra –Kargowa 156 Zielona Góra –Leśniów Mały 214 Krosno Odrzańskie –Wężyska 180 * cena na dzień 28.01.2008 r. Źródło: tomIV 688 i tom VI karty1047. Z powyższych zestawień wynika, iż PKS na trasie Zielona Góra – Sulechów stosuje ceny niższe od cen określonych w tabeli podstawowej. Niemniej jednak ceny na przedmiotowej trasie są wyższe od cen na innych trasach obsługiwanych przez PKS, o podobnej długości do trasy Zielona Góra – Sulechów. (Wyjątek stanowi linia Zielona Góra –Leśniów Mały, która jak określił PKS „utrzymywana jest ze względów społecznych”, charakteryzuje się bardzo niskimi wpływami i brakiem konkurencji gdyż inni przewoźnicy nie chcą jej obsługiwać z powodu niewielkiej ilości pasażerów ) Analizując przesłane informacje z PKS zauważono, że nawet na trasie dłuższej stosowane są ceny niższe niż na trasie Zielona Góra –Sulechów ( Zielona Góra –Zabór - 5,30 bilet jednorazowy i 180 zł. bilet miesięczny przy długości trasy w przedziale 21- 25km ). Dowód: tom VI karta 1047i 114 , tom V karta 992. V Analiza wpływu wzrostu cen paliwa na koszty W trakcie prowadzonego postępowania organ antymonopolowy zwrócił się do PKS i DA-MI o podanie cen po jakich przedsiębiorcy kupowali paliwo w okresie poprzedzającym podwyżki cen biletów. Dowód : tom IV karta 634 15 Tab. 7 . Ceny netto zakupu paliwa przez PKS oraz DA-MI w okresie poprzedzającym podwyżki cen biletów na trasie Zielona –Góra – Sulechów w dniu 25.04.2005r. lp. Data zakupu Cena zakupu netto - PKS (zł ) Cena zakupu netto DA-MI ( zł) Różnica pomiędzy ceną zakupu paliwa PKS i DA-MI (w zł) % o jaki cena paliwa kupowanego przez DA-MI była wyższa w stosunku do ceny PKS 1. 06.01.05 2,42 2,49 0,07 2,89 2. 28.01.05 2,50 2,52 0,02 1,0 3. 11.02.05 2,45 2,48 0,03 1,2 4. 23.02.05 2,47 2,57 0,10 4,0 5. 25.02.05 2,51 2,57 0,06 2,39 6 11.03.05 2,60 2,67 0,07 2,69 7. 23.03.05 2,67 2,73 0,06 2,2 8 29.03.05 2,69 2,77 0,08 2,97 9. 05.04.05 2,75 2,87 0,12 4,36 Źródło: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Tab. nr 8 . Ceny netto zakupu paliwa przez PKS oraz DA-MI w okresie poprzedzającym podwyżki cen biletów na trasie Zielona Góra – Sulechów w dniu 21 i 22 sierpnia 2005r. lp. Data zakupu Cena zakupu netto - PKS (zł ) Cena zakupu netto DA-MI ( zł) Różnica pomiędzy ceną zakupu paliwa PKS i DA-MI (w zł) % o jaki cena paliwa kupowanego przez DA-MI była wyższa w stosunku do ceny PKS 1. 05.05.06 2,71 2,80 0,09 3,3 2. 12.05.06 2,65 2,73 0,08 3,0 3. 17.05.06 2,59 2,67 0,08 3,0 4. 21.05.06 2,59 2,83 0,24 9,2 5. 23.05.06 2,62 2,83 0,21 8,0 6 03.06.06 2,77 2,83 0,06 2,1 7. 20.06.06 2,82 2,89 0,07 2,48 8 27.06.06 2,82 2,89 0,07 2,48 9. 15.07.06 2,89 2,96 0,07 2,42 10 01.08.06 2,83 2,94 0,11 3,8 Źródło: opracowanie UOKiK na podstawie akt sprawy. Dowód : tom VI karta 1142-1144 i 1150-1151 Z powyższych zestawień wynika, iż PKS kupował paliwo zawsze w cenach o kilka procent niżej niż DA-MI. Obserwując dane zebrane w tab. nr 7 można zauważyć, iż w ciągu trzech miesięcy poprzedzających podwyżkę cen biletów w dniu 25.04.2005 r. w obu firmach wzrastały ceny zakupu paliwa. Dla PKS wzrosły one o 13,6%, a dla DA-MI o15,3 %. W strukturze kosztów całkowitych obu firm koszty paliwa stanowiły jednak inny udział procentowy. DA-MI podał, iż koszty paliwa stanowiły około 50 % kosztów całkowitych, a w PKS koszty paliwa w 2005 r. wynosiły 26,13 % kosztów działalności przewozowej. Podwyżki cen paliwa spowodowały więc inny wzrost kosztów w obu firmach. W PKS wzrost ceny paliwa o 13,6 % spowodował wzrost kosztów o 3,5%. W DA-MI wzrost ceny paliwa o 15,3% spowodował wzrost kosztów o 7,65%. W dniu 25.04.2005 r. obie 16 firmy podniosły ceny biletów jednorazowych na trasie Zielona Góra –Sulechów z 3,8 zł na 4,2 zł (tab.nr1). Różny wzrost kosztów w obu firmach przełożył się więc na identyczny wzrost ceny biletów o 10,5% . Na podstawie danych zawartych w tabeli nr 8 można zauważyć iż podwyżkę cen biletów na przedmiotowej trasie w sierpniu 2006 r. również poprzedzał wzrost cen paliwa. Dla PKS cena paliwa w ciągu trzech miesięcy poprzedzających podwyżkę wzrosła o 4,4% , a dla DA-MI o 5%. W PKS koszty paliwa stanowiły w 2006r 25,15 % kosztów działalności przewozowej, a dla DA-MI 50 % kosztów całkowitych. Podwyżki cen paliwa spowodowały znów inny wzrost kosztów w obu firmach. W PKS wzrost ceny paliwa o 4,4 % spowodował wzrost kosztów związanych z działalnością przewozową o 1,1 % . W DA-MI wzrost ceny paliwa o 5 % spowodował wzrost kosztów całkowitych o 2,5 %. Różny wzrost kosztów w obu firmach przełożył się ponownie na identyczny wzrost ceny biletów jednorazowych o 19,5 %. Cena biletu jednorazowego na ww. trasie wzrosła bowiem w obu firmach z 4,6 zł na 5,5 zł . Dowód : tom IV karta 634 Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zważył co następuje. 1) Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami PKS i DA-MI na trasie Zielona Góra – Sulechów. Obu tym przewoźnikom wykonującym usługi przewozu osób w autobusowej komunikacji zwykłej na ww. trasie został postawiony bowiem zarzut zawarcia porozumienia w zakresie wprowadzenia jednolitych cen za ww. usługi. Nie budzi więc wątpliwości, iż w takich okolicznościach interwencja Prezesa Urzędu podjęta w formie wszczęcia postępowania administracyjnego na gruncie ustawy antymonopolowej, była uzasadniona ponieważ każde porozumienie cenowe ograniczając konkurencję pogarsza sytuację ekonomiczną konsumentów korzystających z usług przewoźników podejrzanych o zawarcie zakazanego porozumienia . 2) Zakres postawionego zarzutu Uczestnikom postępowania został postawiony zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na bezpośrednim lub pośrednim ustalaniu cen biletów jednorazowych i miesięcznych na trasie Zielona Góra – Sulechów, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie (...). 3) Uczestnicy postępowania Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsiębiorców. Przepisy określające zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, zawarte w art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje się zatem jedynie do przedsiębiorców i ich związków. 17 Zgodnie z art. 4 ust. pkt 1) ustawy o ochronie (…) pod pojęciem przedsiębiorcy rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. 2007 r. Nr 155 poz. 1095). Sąd Najwyższy w swoim wyroku z 6 grudnia 2007r. określił iż : W swojej zasadniczej części definicja przedsiębiorcy z art. 4 pkt 1 uokik została skonstruowana poprzez odesłanie do przepisów Prawa działalności gospodarczej ( „ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r Prawo działalności gospodarczej). Ta ostatnia ustawa definiuje jako działalność gospodarczą „zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art.2 ust1).Natomiast przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną –wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu art.2 ust.1(art.2 ust.2) . Zdaniem Sądu Najwyższego art. 4 pkt 1 uokik należy interpretować w taki sposób, że przedsiębiorcą w rozumieniu tego przepisu jest każdy podmiot wymieniony w art. 2 ust. 2 Prawa działalności gospodarczej, który faktycznie prowadzi na danym rynku właściwym działalność objętą zakresem normowania art. 2 ust.1 powołanej ustawy. Pozwala to przyjąć, iż z punktu widzenia art.4 pkt1 uokik przedsiębiorcą jest każdy, kto na danym rynku oferuje w sposób zorganizowany i ciągły, na własny rachunek i ryzyko, swoje produkty(…).Każdy taki podmiot wpływa bowiem na konkurencję na danym rynku ingerując w funkcjonowanie podaży i wpływając na popyt. Powyższe stanowisko Sądu Najwyższego zachowało swoją aktualność również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. 2007 r. Nr 155 poz. 1095) i zawartej w art. 4 ust. 1 definicji przedsiębiorcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przymiot przedsiębiorcy mają zarówno PKS Zielona Góra jak również Władysław Dąbski właściciel DA-MI, prowadzący zarobkową działalność przewozową w sposób zorganizowany i ciągły . 4) Rynek właściwy i jego struktura Ze względu na to, iż poddane ocenie organu antymonopolowego zachowania uczestników postępowania zachodzą w strukturze rynkowej, istotne znaczenie ma określenie rynku właściwego w niniejszej sprawie, czyli – zgodnie z art.4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) – rynku towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku,(...) panują zbliżone warunki konkurencji preferencje konsumentów. Mówiąc o rynku właściwym, określa się rynek w ujęciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej (m.in. rzeczy, usługi). Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim te towary są oferowane. Nawiązując do ustawowej definicji rynku właściwego, stwierdzić należy, iż produktem w niniejszej sprawie jest usługa przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową. Nabywcami tego produktu są osoby korzystające z usług przewozowych głównie w celu dojazdu do szkół i pracy, nie tylko do i z miejscowości Zielona Góra i Sulechów, ale także do miejscowości leżących pomiędzy nimi. Z usług przewozu korzystają na ogół mieszkańcy miejscowości, przez które przebiega przedmiotowa trasa autobusowa, codziennie dojeżdżający do szkół i pracy. Substytutem komunikacji zwykłej 18 z tego względu nie jest autobusowa komunikacja pośpieszna, m.in. dlatego, że przystanki pośrednie, znajdujące się w małych miejscowościach, które są obsługiwane przez komunikację zwykłą, w przypadku kursów pośpiesznych są pomijane. Tym samym te dwa rodzaje komunikacji odpowiadają innym potrzebom komunikacyjnym. Ponadto, należy zaznaczyć, że nie są to substytuty rόwnież ze względu na rόżnicę w cenie biletόw, które w komunikacji pośpiesznej są droższe. Jako rynek geograficzny w sprawie, wyodrębniono rynek lokalny, którym jest trasa Zielona Góra –Sulechów. Granice geograficzne rynku produktowego właściwego wyznaczają przystanki na linii komunikacyjnej Zielona Góra –Sulechów. Przystanek, zgodnie z definicją przyjętą w art. 4 pkt 8a ustawy z dnia 6 września 2001 o transporcie drogowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 125, poz.1371, ze zm.) - zwaną ustawą o transporcie drogowym, jest to miejsce przeznaczone do wsiadania i wysiadania pasażerów na danej linii komunikacyjnej. Linia komunikacyjna, zgodnie z pkt 8 ww. art. tej ustawy, jest to połączenie komunikacyjne na określonej drodze między przystankami wskazanymi w rozkładzie jazdy, po której odbywają się regularne przewozy osób. Zgodnie z art. 1 pkt 2 d) ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 149, poz. 1452) z dniem 27 września 2003 r. pojęcie „linia osobowa regularna” zostało zastąpione pojęciem „linia komunikacyjna”. Przewoźnicy otrzymują także zgodnie z art.20 ust.1 pkt 2 ww. ustawy o transporcie drogowym zezwolenie na wykonywanie przewozów na danej linii komunikacyjnej. Na linii komunikacyjnej pomiędzy przystankami Zielona Góra – dworzec autobusowy a Sulechów – dworzec autobusowy dochodzi do rywalizacji pomiędzy Uczestnikami i tym samym zachodzą warunki do powstania i rozwoju konkurencji na rynku usług przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową. Poszczególne inne linie komunikacyjne na terenie województwa lubuskiego nie spełniają przesłanki substytucyjności. Ze względu na różne miejsca docelowe przewozów usługi przewozowe na każdej linii mają bowiem innych odbiorców, a różnice te determinują niejednorodne warunki konkurencji występujące na poszczególnych liniach. Również dotychczasowe orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. Sądu Antymonopolowego) nigdy nie negowało uznania danej linii komunikacyjnej jako oddzielnego rynku właściwego (np. wyrok S.A z dnia 17 lipca 2002 r., sygn. akt XVII Ama 103/01; wyrok SOKiK z dnia 16 lutego 2005 r., sygn. akt XVII Ama 40/04). Również Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 14 czerwca 2007 r., (sygn akt VI A Ca 184/07) potwierdził jednoznacznie stanowisko Prezesa Urzędu, iż rynkiem właściwym jest autobusowa zwykła linia komunikacyjna, z wyłączeniem komunikacji kolejowej oraz komunikacji pośpiesznej i przyśpieszonej. Ponadto, za takim wyodrębnieniem rynku właściwego przemawia istnienie silnie rozwiniętej komunikacji pasażerskiej związanej z przemieszczaniem się mieszkańców pomiędzy miastami Zielona Góra i Sulechów, mającej odzwierciedlenie w dużej częstotliwości kursów właśnie na tej trasie i szczególnie w godzinach tzw. szczytu komunikacyjnego. Tak więc rynkiem właściwym w prowadzonym postępowaniu jest rynek przewozu osób zwykłą komunikacją autobusową na trasie Zielona Góra –Sulechów. Poza PKS i DA-MI, przewozy osób w komunikacji zwykłej, na liniach komunikacyjnych zawierających odcinek Zielona Góra – Sulechów, wykonują również: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp., Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Leszno Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Państwowej Komunikacji Samochodowej w Ostrowie Wlkp., Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Nowej Soli. Łączny udział Uczestników niniejszego postępowania na tak zakreślonym rynku - obliczony na podstawie średniomiesięcznej liczby sprzedanych biletów jednorazowych - 19 wynosił 88,9 % w 2006r. i 88,8% w 2007r. a w przypadku średniomiesięcznej liczby sprzedanych biletów miesięcznych 99,5% w 2006r i 99% w 2007 r. Liderem rynku w przypadku sprzedaży biletów jednorazowych jest PKS, którego udział w przedmiotowym rynku wyniósł 48,7%. w 2007 r. Udział w rynku DA-MI wyniósł w ww. okresie 40,1 %. W przypadku sprzedaży biletów miesięcznych sytuacja jest odwrotna, prym wiedzie DA-MI mając 68 % udziału w ich sprzedaży, a PKS ma 31%.Uczestnicy postępowania, posiadają łącznie powyżej 88 % rynku ( 88,9% w 2007 r.). 5.1. Rodzaj porozumienia Na gruncie przepisów ustawy o ochronie (…) praktyki ograniczające konkurencję można podzielić na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zależności od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustawą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy też grupa takich podmiotów, współdziałająca ze sobą z zamiarem osiągnięcia celu zakazanego ustawą. Przedmiotem porozumień ograniczających konkurencję może być obrót towarami na jednym (porozumienia poziome – horyzontalne), bądź różnych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe – wertykalne). Porozumienia mogą być zawierane przez konkurentów (porozumienia poziome), reprezentujących zarówno stronę popytową, jak i podażową, lecz również przez podmioty ze sobą nie konkurujące (porozumienia pionowe), tj. działające na różnych szczeblach obrotu towarowego. W orzecznictwie antymonopolowym za szczególnie destrukcyjne dla konkurencji i interesów pozostałych uczestników rynku są uznawane porozumienia poziome, ponieważ na skutek ujednolicenia ofert lub zachowań ich uczestników zmniejszają możliwość wyboru u ich kontrahentów (E. Modzelewska- Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 45). Charakteryzując porozumienie, którego zawarcie zarzucono Uczestnikom postępowania należy mieć na uwadze, że działają oni na tym samym szczeblu obrotu towarowego i po tej samej stronie rynku (stronie podażowej), będąc konkurentami w stosunku do siebie. W konsekwencji zarzucone przedsiębiorcom porozumienie mogłoby mieć charakter poziomy (horyzontalny). 5.2. Przesłanki zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (...) W myśl art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio cen sprzedaży towarów. Zarzucana Uczestnikom porozumienia praktyka antykonkurencyjna ma charakter cenowy i mieści się w hipotezie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), a więc zgodnie z art. 7 ust. 2 nie mają do niej zastosowania przepisy art. 7 ust. 1 pkt 1, które mówią o wyłączeniu niektórych porozumień poziomych spod zakazu, gdy łączny udział w rynku członków porozumienia w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Przepisów tych bowiem zgodnie z ust. 2 tego artykułu nie stosuje się do porozumień cenowych, które są bezwzględnie zakazane. Dla stwierdzenia istnienia takiego porozumienia konieczne jest zatem łączne zaistnienie dwóch poniższych przesłanek: 1. fakt zawiązania porozumienia według zasad określonych w artykule 4 pkt. 5 ustawy antymonopolowej; 20 2. nielegalny charakter porozumienia w postaci kwalifikowanego celu lub skutku porozumienia, którym jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W opinii Prezesa Urzędu, przy ocenie materiału dowodowego pod kątem ustalenia faktu zawiązania ewentualnego porozumienia należy mieć na uwadze, iż ocena ta dotyczy specyficznego rodzaju porozumień, jakie stanowią porozumienia w formie uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o ochronie (…). Termin "uzgodnienia w innych formach" ( concerted practicies ) oznacza formę koordynacji zachowań przedsiębiorców, mającą swe źródło w innych niż umowa i decyzja (uchwała) związku przedsiębiorców czynnościach prawnych lub faktycznych. Istota tej formy porozumienia zawiera się w świadomym zastąpieniu rywalizacji współpracą między przedsiębiorcami. Ocena, czy dokonano uzgodnień, wymaga całościowej, a jak wskazuje dotychczasowa praktyka Prezesa Urzędu, nierzadko drobiazgowej analizy zachowań przedsiębiorców. W szczególności dotyczy to porozumień, opartych na wymianie informacji. Praktykom tym poświęcony został rozdział drugi Komunikatu Komisji Europejskiej – Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz. U. UE C 11/1 z dnia 14.01.2011 r.), zwanych dalej również „Wytyczne”. Zgodnie z Wytycznymi wymianę między konkurentami zindywidualizowanych danych na temat planowanych, przyszłych cen należy uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”). Powyższy pogląd w drodze analogii może znaleźć również pełne zastosowanie do art. 6 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 5 lit. b) polskiej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkreśla się, iż współpraca, koordynacja działań przedsiębiorców może realizować się również w sposób dorozumiany. Z uzgodnieniem będziemy mieć (…) do czynienia w przypadku, gdy strony jedynie w sposób dorozumiany, tj. milcząco (tak słusznie S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe, s. 96; P. Podrecki, Porozumienia, s. 58) lub poprzez przystąpienie do faktycznego wykonywania uzgodnienia, wyrażają akceptację dla koordynacji działań (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz pod red. prof. Tadeusza Skocznego, Wyd. C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 177). W realiach niniejszej sprawy zarówno pozwany Prezes Urzędu jak i SOKiK zebrali bogaty materiał dowodowy, który jednakże nie zawierał dowodu bezpośredniego na fakt dokonania zakazanych uzgodnień. Dokonując jego oceny nie można tracić z pola widzenia analizy tego materiału dokonanej przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 września 2011r. sygn. akt VIA Ca 280/11. Wskazać należy, iż wyrokiem tym Sąd Apelacyjny uchylając decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 sierpnia 2008 r. nr RWR 34/2008 dokonał własnej analizy tego materiału zgromadzonego w toku postępowania antymonopolowego, wyznaczając tym samym kierunek jego oceny przez Prezesa Urzędu przy ponownym rozpoznaniu tej sprawy. Ogólny kierunek tej analizy prowadzi do wniosku, iż w ocenie Sądu Apelacyjnego w sprawie doszło do dozwolonego naśladownictwa zachowań przedsiębiorców na skutek upublicznienia informacji o planowanych zmianach cen przez PKS i analogicznej zmiany cen dokonanej przez Władysława Dąbskiego na skutek dostosowania się tego Przedsiębiorcy do nowej sytuacji na rynku. W szczególności kierunek analizy materiału dowodowego przez Prezesa Urzędu determinują następujące oceny Sądu Apelacyjnego : - „(…) wadliwie ustalił Sąd Okręgowy, (…) że o skali podwyżek nie można było dowiedzieć się przed datą ich wprowadzenia” (…) uznając, że zeznania świadków Liliany Krajewskiej oraz Anny Rogowskiej należy pominąć. Sąd Okręgowy pominął także zeznania innych świadków (…). Analiza zaś twierdzeń tych osób (…) wskazuje, że 21 cenniki biletów przekazywane były do kas w różnych terminach, czasami na 7 dni przed ich wprowadzeniem (świadek Maria Sumińska), przy czym w samych kasach zmiany dokonywane były po zamknięciu kas, dzień przed wprowadzeniem podwyżek (świadek Natalia Kasprzak). Świadek Liliana Krajewska zeznała, że po podjęciu uchwały o podwyżce i po sporządzeniu wersji papierowej informacje na ten temat przesyłane były do zakładów i kas. Ponadto informacje można było uzyskać przez telefon, dzwoniąc do działu, w którym pracowała świadek. Dalej L. Krajewska stwierdziła, że praktycznie informacje o skali podwyżek można było uzyskać kiedy ukazały się ogłoszenia.” - „(…) brak jest w materiale dowodowym takich informacji, które pozwoliłyby na wniosek, że informacje o podwyżkach były tajne do momentu ich wprowadzenia. Nie sposób bowiem uznać, że osoby pracujące w kasie u powoda nie wiedziały, kiedy otrzymały cenniki i informacje. Stąd (…) nie można zasadnie, zwłaszcza w świetle doświadczenia życiowego przyjąć, że uzyskanie informacji o cenach biletów po powzięciu przez Zarząd powoda uchwały o podwyżkach nie było możliwe. Taka teza, (…) w świetle powyższego nie jest trafna.” - „Ustalenie, że istniała możliwość uzyskania informacji o podwyżce i jej skali podważa wniosek, że zbieżność podwyżek może świadczyć o porozumieniu (…) Podstawa zatem wnioskowania co do zawarcia porozumienia nie jest do końca pewną. Pamiętać należy, że jeśli wniosek domniemania jest niepewny nie może stanowić podstawy dokonania ustaleń faktycznych w sprawie. Sama zatem zbieżność dwukrotnej podwyżki nie może w takim, jak przedstawiono ciągu zdarzeń świadczyć o zawarciu porozumienia.(…)Dla przyjęcia bowiem, że doszło do zawarcia porozumienia koniecznym jest stwierdzenie, nie budzące wątpliwości, że oba odrębne podmioty ze sobą współdziałały, ich decyzje były uzgadniane i miały na celu ograniczenie , wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji (…) O tej jednak okoliczności nie można niezawodnie wnioskować na tle dowodów w niniejszej sprawie”. - (…) Podobnie rzecz ma się z argumentacją dotycząca możliwości wymiany informacji podczas spotkań organizowanych przez organ administracji (…) Ustalenie zatem (…), że strony miały możliwość spotykania się, nie pozostaje w związku z zawarciem porozumienia. Z faktu bowiem, że przedsiębiorcy spotykali się nie wynika jeszcze, że podjęli wspólnie decyzję o współdziałaniu. W orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się , że wzruszenie domniemania faktycznego polega na tym, że fakt przyjęty za podstawę wnioskowania został wadliwie ustalony. (…) dla przyjęcia, że doszło do zawarcia porozumienia koniecznym jest wykazanie istnienia wcześniejszego zaproszenia jednego przedsiębiorcy skierowane do innego przedsiębiorcy, aby ten podjął się wspólnej realizacji określonego celu. Istotą porozumienia jest bowiem zgodna wola stron, bez tej nie można mówić o istnieniu porozumienia(…). W konkluzji dokonanej oceny materiału dowodowego Sąd Apelacyjny stwierdził : „ Skoro (…) dla przyjęcia, że doszło do zawarcia „porozumienia antymonopolowego” konieczna jest odpowiedź na pytanie, czy zbieżność działań przedsiębiorców można obiektywnie wytłumaczyć w jakikolwiek inny sposób niż uzgodnieniem, to na tle niniejszej sprawy stwierdzić należy, że ową zbieżność nie tylko można, ale należy uzasadnić naśladownictwem (…) odwołać należy się do doktryny prawa wspólnotowego, która , jak wskazują autorzy Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” pod redakcja T. Skocznego, można odnieść do rozwiązań polskiej regulacji. Prezentuje ona dwa poglądy dotyczące koncepcji uzgodnionych praktyk. Pierwsza z nich wymaga udowodnienia wspólnego interesu, zaś druga akcentuje konieczność dowodu na to, że zachowanie przedsiębiorstw doprowadziło do obniżenia stanu niepewności, co do przyszłego zachowania konkurenta. (…) ani Prezes ani Sąd Okręgowy nie uczynił ustaleń od kiedy strony działały wspólnie, zgodnie i w jednym celu, i ich intencją było ograniczenie, naruszenie lub wyeliminowanie konkurencji. (…) Trudno byłoby przyjąć ,że 22 przedsiębiorstwa, działające na tym samym rynku i konkurujące ze sobą, chcąc doprowadzić do obniżenia poziomu niepewności, co do przyszłego zachowania konkurenta, zawiera z nim jednorazowa umowę co do ceny, zaś w innych przypadkach tego nie czyni. Tego rodzaju zachowania należałoby jednak traktować jako paralelne zachowania rynkowe-naśladownictwo. Takie równoległe bowiem zachowania mogą mieć miejsce zwłaszcza, gdy strony są w stanie zidentyfikować posunięcia rynkowe konkurentów. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie”. Mając powyższe na uwadze - będąc związany ww. oceną prawną dokonaną przez Sąd Apelacyjny - Prezes Urzędu ocenił, iż w niniejszej sprawie nie doszło do zawiązania zakazanego porozumienia z następujących względów : A) Uzyskanie informacji o cenach biletów po powzięciu przez Zarząd PKS uchwały o podwyżkach było możliwe zarówno w kasach biletowych jak i bezpośrednio w siedzibie Spółki. O powyższym fakcie przesadzają zeznania świadków L. Krajewskiej, M. Sumińskiej, N. Kasprzak, A. Rogowskiej, którzy to świadkowie zeznali, iż informacje o nowych cenach były udzielane telefoniczne (w siedzibie Spółki w Dziale Przewozów) oraz ustnie w kasach biletowych. Ponadto o możliwości uzyskania informacji poprzez kasy biletowe przemawia fakt dostarczania cenników w wersji papierowej do kas jeszcze przed terminem wprowadzenia podwyżek w życie; B) Władysław Dąbski podwyższył ceny dopiero po ukazaniu się informacji o podwyżkach cen PKS w kasach biletowych. Zatem uznać należy, iż w sprawie doszło do dozwolonego naśladownictwa cenowego, nie zaś niedozwolonej wymiany informacji, gdyż istniało potencjalne, ogólnodostępne źródło uzyskania informacji o nowych cenach, z którego to źródła Władysław Dębski mógł skorzystać; C) Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwała na przyjęcie aby relacje pomiędzy PKS i DA-MI miały charakter ciągły, a co za tym idzie należy zgodzić się z argumentacją Sądu Apelacyjnego, który w wydanym wyroku wskazał: „ Trudno byłoby przyjąć, że przedsiębiorstwa, działające na tym samym rynku i konkurujące ze sobą, chcąc doprowadzić do obniżenia niepewności, co do przyszłego zachowania konkurenta, zawiera z nim jednorazową umowę co do ceny, zaś w innych przypadkach tego nie czyni. Tego rodzaju zachowanie należałoby traktować jako paralelne zachowania rynkowe – naśladownictwo (wyrok SA w Warszawie z dnia 6 września 2011r. sygn. akt VIA Ca 280/11). W tym stanie rzeczy Prezes Urzędu ustalił, iż w sprawie nie dowiedziono w sposób nie budzący wątpliwości spełnienia pierwszej z przesłanek zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. faktu zawiązania porozumienia według zasad określonych w artykule 4 pkt. 5 ustawy antymonopolowej. Tym samym dalsza ocena działań uczestników postępowania nie znajduje uzasadnienia. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak na wstępie Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony 23 Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. Otrzymuje : Otrzymują: PKS Zielona Góra Sp. z o.o. Za pośrednictwem Pełnomocnika Radcy Prawnego Jacka Hajduka ul. Reja 8/3 Zielona Góra 2) Władysław Dąbski Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DA-MI Władysław Dąbski ul. Zjednoczenia 118 65-120 Zielona Góra