DOK-1/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1-410-3/12/PW Warszawa, dnia 27 czerwca 2014 r. DECYZJA nr DOK -1/2014 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez Polcourt S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych, polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych na wykonanie lub modernizację obiektów sportowych wraz z infrastrukturą, warunków składanych ofert i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 30 grudnia 2011 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, w zakresie określonym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, nakłada na Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu karę pienięŜną w wysokości 105.434,94 zł (słownie: sto pięć tysięcy czterysta trzydzieści cztery złote i dziewięćdziesiąt cztery grosze) płatną do budŜetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania 2 administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąŜa Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kosztami postępowania w kwocie 156,16 zł (słownie: sto pięćdziesiąt sześć złotych i szesnaście groszy) i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie (1) Postępowanie antymonopolowe w sprawie, której dotyczy niniejsza decyzja, zostało wszczęte po uprzednim przeprowadzeniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: „Prezes Urzędu”) postępowania wyjaśniającego o sygn. akt DOK1-400-6/11/PW mającego na celu wstępne ustalenie, czy w zakresie przetargów na projektowanie, budowę i wyposaŜenie obiektów sportowych, nastąpiło naruszenie przepisów ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. (2) Ww. postępowanie wyjaśniające zostało zainicjowane wskutek otrzymanego przez Prezesa Urzędu zawiadomienia Tamex Obiekty Sportowe S.A. o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję przez przedsiębiorców Polcourt S.A. (obecnie: Polcourt S.A. w upadłości likwidacyjnej, dalej równieŜ: „Polcourt S.A.” lub „Polcourt”) oraz Saltex Europa Sp. z o.o. (dalej: „Saltex Europa”), polegających na zawarciu porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, poprzez uzgadnianie przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Do zawiadomienia zostały załączone dokumenty z wybranych postępowań przetargowych stanowiące zdaniem zawiadamiającego dowód naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (3) W toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu zwrócił się do szeregu podmiotów udzielających zamówień w trybie przetargów nieograniczonych, w których uczestniczyli Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. o przedstawienie szczegółowych informacji i dokumentów dotyczących przebiegu tych postępowań przetargowych. (4) W związku z faktem, iŜ zebrany materiał uprawdopodobnił zarzuty stawiane przez zawiadamiającego, Prezes Urzędu postanowieniem z dnia 31 grudnia 2012 r. wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia przez Polcourt S.A. 3 oraz Saltex Europa Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych, polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych na wykonanie lub modernizację obiektów sportowych wraz z infrastrukturą, warunków składanych ofert, co moŜe stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (5) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Polcourt S.A. pismem z dnia 16 stycznia 2013 r. ustosunkował się do zarzutów zawartych w postanowieniu, zaprzeczając zawarciu porozumienia z Saltex Europa Sp. z o.o. (6) Saltex Europa Sp. z o.o. pismem z dnia 8 lutego 2013 r. w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego ustosunkował się do zarzutów zawartych w postanowieniu, zaprzeczając zawarciu porozumienia z Polcourt S.A. (7) W toku przedmiotowego postępowania antymonopolowego, w dniu 18 listopada 2013 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, podczas której przeprowadzono z urzędu dowód z przesłuchania świadków oraz na wniosek z dnia 8 lutego 2013 r. dowód z przesłuchania strony Prezesa Zarządu Saltex Europa Sp. z o.o. (8) Pismami z dnia 29 listopada 2013 r. obie strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz moŜliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy i wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów. (9) W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, Ŝe część informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, stanowią prawnie chronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec powyŜszego Prezes Urzędu uznał, Ŝe w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak równieŜ innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomość w toku postępowania. Wobec powyŜszego tego rodzaju informacje zostały ujęte w nawias kwadratowy oraz oznaczone jako „informacja utajniona” i pozostaną niewidoczne w publicznie dostępnej treści decyzji. Prezes Urzędu na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił, co następuje 4 (10) Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena, pod kątem zawartego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień ograniczających konkurencję, działań podejmowanych przez Saltex Europa oraz Polcourt w zakresie przetargów na projektowanie, budowę i wyposaŜenie obiektów sportowych. I. Strony postępowania (11) Polcourt jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy XII Wydział Gospodarczy pod numerem KRS 0000289547. Spółka powstała w 1992 r. i zajmuje się budową, projektowaniem i wyposaŜaniem obiektów sportowych. Postanowieniem z dnia 5 marca 2013 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, X Wydział Gospodarczy ogłosił upadłość likwidacyjną Polcourt S.A. i wyznaczył syndyka w osobie Pana Wiesława Ostrowskiego (sygn. akt X GU 68/13). Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 21 marca 2013 r. – Postanowienie z dnia 5 marca 2013 r., k. 840. (12) Saltex Europa jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy Wrocław – Fabryczna we Wrocławiu VI Wydział Gospodarczy pod numerem KRS 0000328991. Spółka naleŜy do holdingu Saltex OY z siedzibą w Finlandii, który posiada 70% udziałów w kapitale zakładowym spółki. Saltex Europa Sp. z o.o. działa niejako na dwóch płaszczyznach, z jednej strony w branŜy budowlanej, gdzie specjalizuje się w instalacji sztucznej murawy, z drugiej strony jest przedstawicielem na rynku krajowym Saltex OY zajmującym się sprzedaŜą nawierzchni. W ofercie spółki znajduje się sztuczna trawa do zastosowania na obiektach sportowych lub w ogrodach, parkach, lekkoatletyczne nawierzchnie sportowe oraz bezpieczne nawierzchnie na place zabaw. II. Rynek projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych (13) Rynek budowy, projektowania i wyposaŜania obiektów sportowych w ostatnich latach w znacznej mierze kształtowany był przez przyjęty kierunek polityki rządu. Popyt na budowę i modernizację obiektów sportowych związany był z wdroŜeniem realizacji rządowych programów takich jak „Moje boisko – Orlik 2012” oraz moŜliwościami dofinansowania z funduszy unijnych. (14) W dniu 11 lutego 2003 r. Rada Ministrów przyjęła „ Strategię rozwoju sportu w Polsce do roku 2012” . Był to dokument wytyczający kierunki działań dla kultury fizycznej i sportu, określał realizację celów i zadań, które miały doprowadzić do znaczącej poprawy 5 stanu polskiego sportu. W dokumencie zdefiniowano sześć priorytetów, określając jednocześnie obszary działań w kaŜdym z nich. Jako jeden z priorytetów wskazana została Infrastruktura sportu. W tym zakresie strategia zakładała poszukiwanie rozwiązań optymalizujących warunki dla dalszego rozwoju budownictwa obiektów sportowych, administrowanych przez samorządy lokalne, ze szczególnym uwzględnieniem budowy osiedlowych, miejskich, gminnych ośrodków sportu i rekreacji oraz obiektów kwalifikujących się do wykorzystania przez sport. Obecnie obowiązuje Strategia Rozwoju Sportu w Polsce do roku 2015 , w której równieŜ jednym ze wskazanych priorytetów jest Rozwój infrastruktury sportowo-rekreacyjnej . (15) Największy rozwój infrastruktury sportowej przypadł na lata 2008-2012, kiedy to realizowany był program „Moje Boisko - Orlik 2012”. Program wdroŜony został w grudniu 2007 r. Finansowanie realizacji większości zadań w tym obszarze działania odbywało się na drodze łączenia środków z budŜetu państwa, środków samorządowych, wspomaganych dotacjami z Unii Europejskiej (Regionalne Programy Operacyjne, Fundusz Rozwoju Wsi, Wojewódzkie Fundusze Rozwoju Środowiska, Programy Rozwoju Obszarów Wiejskich 2007-2013, Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, Ekofundusz, Program Współpracy Transgranicznej). Niniejszy program był jednym z największych przedsięwzięć infrastrukturalno-społecznych w Polsce po roku 1989. ZałoŜenia programu zakładały wybudowanie 2012 kompleksów boisk, moŜliwie w kaŜdej polskiej gminie. W trakcie czterech edycji programu powstało ponad 2270 kompleksów boisk sportowych. Łącznie na ten cel w ciągu czterech lat przeznaczono 950 mln zł. W ramach tego programu realizowane były budowy kompleksów boisk sportowych, w skład których wchodziły: i) boiska piłkarskie o nawierzchni ze sztucznej trawy, ii) boiska wielofunkcyjne o nawierzchni poliuretanowej, iii) zaplecza sanitarno-szatniowe obejmujące m.in. szatnie, zespoły higieniczno-sanitarne oraz iv) oświetlenie kompleksu boisk (minimum 8 słupów oświetleniowych). III. Opis wybranych przetargów, w których uczestniczyli Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. (16) W związku z postawionymi Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. zarzutami Prezes Urzędu przeanalizował przetargi, w których uczestniczyły obie strony niniejszego postępowania. 6 (17) Polcourt w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 13 czerwca 2012 r. startował w 671 postępowaniach przetargowych, z czego udzielono mu 35 zamówień. W ww. okresie oferta Polcourt została odrzucona w 3 postępowaniach przetargowych. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 13 czerwca 2012 r. - Lista przetargów, w których Polcourt S.A. startował, k. 370 i n.; pismo Polcourt S.A. z dnia 17 lipca 2012 r. – Lista udzielonych zamówień Polcourt S.A. w 2011 i 2012 r., k. 468 i n. (18) Saltex Europa w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 13 czerwca 2012 r. startował w 457 postępowaniach przetargowych, z czego spółce udzielono łącznie 31 zamówień. W ww. okresie jego oferta została odrzucona bądź przedsiębiorca ten został wykluczony z 21 przetargów. Spośród wszystkich udzielonych Saltex Europa Sp. z o.o. zamówień publicznych, o które spółka ubiegała się samodzielnie, bądź w formie konsorcjum z Saltex OY, Saltex Europa zrealizował jedno zamówienie samodzielnie, tj. bez powierzania części prac podwykonawcom. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 12 czerwca 2012 r. – Lista przetargów, w których Saltex Europa Sp. z o.o. startował, k. 360 i n.; pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2012 r. – Lista udzielonych zamówień w 2011 r., k. 420 i n.; pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 20 lipca 2012 r. – Lista udzielonych zamówień Saltex Europa Sp. z o.o. w 2012 r., k. 578 i n. (19) PoniŜej przedstawiony został przebieg wybranych przetargów oraz realizacji zamówień, w których Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. uczestniczyli z osobnymi ofertami, a jednocześnie w których ujawniła się współpraca między stronami postępowania, podlegająca ocenie w aspekcie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Po ustaleniach Prezesa Urzędu odnośnie do kaŜdego ze wskazanych poniŜej przetargów przedstawione zostały stanowiska stron postępowania co do tych przetargów. Jednocześnie ogólne stanowisko stron postępowania odnoszące się do przedmiotu niniejszego postępowania antymonopolowego zostało przedstawione w dalszej części decyzji. Przetarg przeprowadzony przez Miasto Tomaszów Mazowiecki (20) W dniu 24 czerwca 2011 r. Miasto Tomaszów Mazowiecki ogłosiło przetarg nieograniczony pod numerem 171702 – 2011 na Budowę Ośrodka Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Mazowieckim - uzupełnienie oferty turystyczno-rekreacyjnej Miasta poprzez przebudowę boiska o sztucznej nawierzchni wraz z infrastrukturą . W przetargu złoŜono 8 ofert: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Polcourt S.A. 2.957.064,53 2. Konsorcjum Lider: Saltex Europa Sp. z o.o. Partner: Saltex 3.140.394,99 7 OY 3. Panorama II Sp. z o.o. 3.423.587,49 4. Masters S.A. 3.605.750,66 5. Moris-Sport Sp. z o.o. 3.846.938,16 6. Inter Hall Sp. z o.o. 4.148.153,63 7. Tamex Obiekty Sportowe S.A. 4.233.705,51 8. „GRAND” Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel 4.416.621,27 (21) W niniejszym przetargu jedynym kryterium wyboru ofert była najniŜsza cena. Najkorzystniejszą ofertę złoŜył Polcourt, o czym powziął wiedzę w dniu 26 lipca 2011 r., kiedy doszło do otwarcia ofert. JednakŜe postanowieniem z dnia 26 sierpnia 2011 r. z powodu nie wyraŜenia zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenia waŜności wadium, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) został wykluczony z przetargu, podobnie jak wykonawcy Moris-Sport Sp. z o.o. (V w kolejności oferta) i „GRAND” Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy Andrzej Grygiel (VIII w kolejności oferta). Drugą najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym przetargu była oferta Konsorcjum Saltex Europa Sp. z o.o. i Saltex OY (dalej jako: „Konsorcjum Saltex”), która postanowieniem z dnia 26 sierpnia 2011 r. została odrzucona, z powodu niezgodności parametrów nawierzchni ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ”). Z tego samego powodu zamawiający odrzucił równieŜ ofertę Panorama II Sp. z o.o. Tym samym jako najniŜszą, niepodlegającą odrzuceniu ofertę wybrano ofertę Masters S.A. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 13 września 2011 r., k. 42 i n. (22) W przedmiotowym postępowaniu przetargowym Konsorcjum Saltex złoŜyło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 1871/11). JednakŜe wyrokiem z dnia 15 września 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Ostatecznie przyjęto ofertę firmy Masters S.A. Dowód: pismo z Gminy – Miasta Tomaszów Mazowiecki z dnia 5 listopada 2012 r., k. 659. Stanowiska stron postępowania w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego przetargu oraz realizacji zamówienia (23) Polcourt S.A. stwierdził, Ŝe spółka miała prawo do podjęcia decyzji w zakresie nieudzielenia zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i waŜności wadium. Zdaniem Polcourt S.A. sytuacja taka stanowi ryzyko zamawiającego i nie moŜe być w negatywny sposób oceniana dla przedsiębiorcy. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r., k. 742. 8 (24) Saltex Europa Sp. z o.o. wyjaśnił, iŜ nie są spółce znane powody, dla których Polcourt S.A. nie wyraził zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium. Spółka zapewniła, iŜ kwestie te nie były przedmiotem negocjacji, rozmów czy ustaleń z Polcourt S.A. Dowód: pismo Saltex Europa Sp z o.o. z dnia 8 lutego 2013 r., k. 832. Przetarg przeprowadzony przez Miasto Józefów (25) Kolejnym przetargiem, w którym uczestniczyły Strony postępowania był ogłoszony w dniu 5 lipca 2011 r. przez Miasto Józefów przetarg nieograniczony pod numerem 184424 – 2011 na Rozbudowę miejskich terenów sportowo-rekreacyjnych w Józefowie – budowa boisk wraz z odwodnieniem w ramach zagospodarowania centrum pobytowego. W przetargu złoŜono 4 oferty: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Panorama II Sp. z o.o. 3.213.897,26 2. Konsorcjum Lider: Saltex Europa Sp. z o.o. Partner: Saltex OY 3.356.577,75 3. Polcourt S.A. 3.602.230,15 4. Tamex Obiekty Sportowe S.A. 3.944.412,61 (26) Jedynym kryterium oceny ofert była najniŜsza cena. W przedmiotowym przetargu zamawiający wyznaczył otwarcie ofert na dzień 2 sierpnia 2011 r., wtedy teŜ kaŜdy uczestnik postępowania przetargowego powziął wiedzę na temat wysokości ofert złoŜonych przez pozostałych uczestników. Pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. zamawiający w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział w przetargu o wyraŜenie zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenia waŜności wadium, wyznaczając termin na dokonanie tej czynności do dnia 31 sierpnia 2011 r. (27) Przed upływem ww. terminu w dniu 25 sierpnia 2011 r. na wniosek Polcourt S.A., zamawiający udostępnił spółce oferty wszystkich pozostałych przedsiębiorców 1 . Do dnia 31 sierpnia 2011 r. Konsorcjum Saltex jako jedyny wykonawca nie wyraził zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium, naraŜając się tym samym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych na wykluczenie z postępowania przetargowego. Po rozpatrzeniu wszystkich ofert pismem z dnia 5 września 2011 r. zamawiający poinformował uczestników postępowania o: i) odrzuceniu oferty Panorama II Sp. z o.o. jako niezgodnej z SIWZ; ii) wykluczeniu oraz 1 Z wnioskiem o udostępnienie ofert pozostałych uczestników wystąpił teŜ Tamex Obiekty Sportowe Sp. z o.o. w dniu 9 września 2011 r. oraz Panorama II Sp z o.o. w dniu 6 marca 2012 r. 9 odrzuceniu oferty Konsorcjum Saltex z powodu nieprzedłuŜenia terminu związania ofertą oraz waŜności wadium, a ponadto z uwagi na niezgodność oferty Konsorcjum z SIWZ; iii) odrzuceniu oferty Polcourt S.A. jako niezgodnej z SIWZ; iv) wyborze najkorzystniejszej oferty Tamex Obiekty Sportowe S.A. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 13 września 2011 r. – Protokół z postępowania przetargowego w Józefowie, k. 29 i n. (28) Zarówno Konsorcjum Saltex jak i Polcourt S.A. w swoich ofertach przetargowych przewidzieli wykonanie zamówienia przy uŜyciu tej samej nawierzchni, której producentem jest spółka Saltex OY – nawierzchnia SALTEX TS. Obie oferty zostały na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucone z tego samego powodu, tj. niedołączenia dokumentu, z którego wynikałoby spełnienie wymaganych przez zamawiającego parametrów twardości i odporności na ścieranie wspomnianej nawierzchni. (29) Po ogłoszeniu wyboru oferty Tamex Obiekty Sportowe S.A., Polcourt S.A. (trzecia w kolejności oferta) i Panorama II Sp. z o.o. (pierwsza w kolejności oferta) wnieśli odwołania. Jak wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. spraw: KIO 1942/11, KIO 1951/11) Polcourt S.A. odwołał się od czynności odrzucenia jego oferty zarzucając brak podstawy faktycznej, bowiem z treści SIWZ nie wynikało jaki dokument ma potwierdzać konkretny parametr nawierzchni. Natomiast spełnienie parametrów twardości i odporności na ścieranie było wykazane, załączoną do oferty Polcourt S.A. kartą techniczną. W konsekwencji odwołanie Polcourt S.A. zostało uwzględnione, natomiast Panorama II Sp. z o.o. – oddalone, w wyniku czego uniewaŜniono wybór najkorzystniejszej oferty, a zamawiający został zobowiązany do ponownej oceny złoŜonych ofert. W dniu 28 października 2011 r. Miasto Józefów podpisało umowę z Polcourt S.A. na realizację przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu naleŜy wskazać, Ŝe równieŜ Konsorcjum Saltex złoŜyło wraz z ofertą kartę techniczną potwierdzającą spełnienie parametrów w zakresie twardości i odporności na ścieranie tej samej co Polcourt S.A. nawierzchni producenta Saltex OY. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 23 grudnia 2011 r., k. 261. (30) Ze zgromadzonych informacji wynika, Ŝe po rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu Prezes Zarządu Polcourt S.A. – p. [ informacja utajniona ] rozmawiał telefonicznie z Saltex Europa Sp. z o.o. o współpracy w zakresie podwykonawstwa na wykonanie całości udzielonego zamówienia. Ustalono takŜe, Ŝe w dniu 23 listopada 2011 r. doszło do zawarcia między Polcourt S.A. a Saltex Europa Sp. z o.o. umowy na wykonanie robót budowlanych w przedmiocie realizacji całości robót budowlanych 10 wynikających z zakresu przedmiotowego zamówienia, określając wynagrodzenia ryczałtowe dla Saltex Europa Sp. z o.o. w wysokości 3.500.000,01 zł brutto. Dodatkowo Saltex Europa Sp. z o.o. zatrudnił jako podwykonawcę przedsiębiorcę ANA-POL Sp. z o.o. do wykonania robót budowlanych. JednakŜe na podstawie § 1 Aneksu nr 1 z dnia 24 kwietnia 2012 r. do ww. umowy, zakres prac Saltex Europa Sp. z o.o. w ramach umowy został ograniczony do dostawy maty elastycznej, sztucznej trawy, granulatu gumowego EPDM na plac zabaw oraz dostarczenia dokumentacji projektowej dla przedmiotowego zamówienia. Równocześnie obniŜono wynagrodzenia dla Saltex Europa Sp. z o.o. do kwoty 2.193.012,30 zł brutto. Prezes Urzędu ustalił, Ŝe przed terminem składania ofert Polcourt S.A. kontaktował się z Saltex Europa Sp. z o.o. w celu otrzymania autoryzacji na nawierzchnię. Z uwagi na fakt, Ŝe wspomniana autoryzacja na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest udzielana na konkretny przetarg, Saltex Europa Sp. z o.o. przed terminem składania ofert posiadał wiedzę, Ŝe Polcourt S.A. będzie brał udział w tym samym postępowaniu przetargowym z osobną ofertą. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 892 oraz pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r. - Umowa na wykonanie robót budowlanych z dnia 23 listopada 2011 r. z Aneksem nr 1, k. 896 i n., protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka p. [ informacja utajniona ], k. 1063 i 1064. Stanowiska stron postępowania w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego przetargu oraz realizacji zamówienia (31) Polcourt S.A. stwierdził, Ŝe złoŜenie wniosku o udostępnienie ofert jest działaniem zgodnym z prawem, zagwarantowanym przez ustawę i nie moŜe być podstawą do wyciągania negatywnych dla przedsiębiorcy wniosków. Ponadto spółka wyjaśniła, Ŝe do wyłącznej oceny i decyzji wykonawcy naleŜy wyraŜenie zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą lub waŜności wadium. Zdaniem spółki nie sposób negatywnie oceniać skorzystania z uprawnień przyznanych ustawą, zwłaszcza gdy nie zgadza się z decyzjami zamawiającego, a potwierdzenie swoich wątpliwości uzyskuje od Krajowej Izby Odwoławczej. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r., k. 741 i n. (32) Saltex Europa Sp. z o.o. wyjaśnił, Ŝe decyzja o wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Takie decyzje podejmowane są przez zarząd spółki w oparciu o przedstawione jej opinie prawne współpracującej kancelarii prawnej. W tym przypadku obsługująca spółkę kancelaria negatywnie zaopiniowała złoŜenie ewentualnego odwołania. Saltex Europa Sp. z o.o. 11 musiałby doprowadzić do wykluczenia Panorama II Sp. z o.o. z przetargu, a uznano Ŝe nie ma na to argumentów. Dowód: pismo Saltex Europa Sp z o.o. z dnia 8 lutego 2013 r., k. 831 i n. Przetarg przeprowadzony przez Gminę Nysa (33) W dniu 30 sierpnia 2011 r. Gmina Nysa ogłosiła pod numerem 232151 – 2011 przetarg nieograniczony na Przebudowę stadionu lekkoatletycznego w Nysie. W przetargu złoŜono 3 oferty: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Polcourt S.A. 6.750.239,23 2. Konsorcjum Lider: Saltex Europa Sp. z o.o. Partner: Saltex OY 7.108.766,83 3. Konsorcjum Lider: Tamex Obiekty Sportowe S.A. Partner: Moris-Sport Sp. z o.o. 7.473.357,46 (34) Jedynym kryterium wyboru ofert była najniŜsza cena. Polcourt S.A. w wystawionym dla Konsorcjum Saltex zobowiązaniu z dnia 23 września 2011 r. udostępnił spółce potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz oświadczył, Ŝe będzie uczestniczyć jako podwykonawca w realizacji przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum Saltex i Polcourt S.A. przedstawiły toŜsame referencje oraz wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie 5 lat od składania ofert. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 11 maja 2012 r. – Zestawienie ofert w przetargu w Nysie, k.353; pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 10 października 2011 r. – Referencje oraz wykaz wykonanych robót, k. 126 i n. oraz Zobowiązanie Polcourt S.A. do udostępnienia potencjału, k. 132. (35) Ponadto w kosztorysach ofertowych Polcourt S.A. i Konsorcjum Saltex wystąpiły toŜsame błędy ortograficzne, interpunkcyjne, literówki, błędy w opisach poszczególnych prac, braki polskich znaków, toŜsamy układ wierszy w tabeli oraz toŜsame nazwy pliku widniejące w nagłówkach harmonogramów. W szczególności w poz. 19 kosztorysu sanitarnego obaj przedsiębiorcy mają wpisane „ podłoŜa pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 10 cm ”, natomiast według przedmiaru zamawiającego powinno być wpisane „ podłoŜa pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 15 cm ”. W obu kosztorysach widnieją te same nazwy plików, niestosowane w przedmiarze zamawiającego, np. „ Nysa bud ”, „ nysa drogi ”, „ nysa sanitarne ” „ nysa zieleń ” „ Nysa_ofertowy ”. W opisach robót zawartych w kosztorysach Polcourt S.A. i Konsorcjum Saltex znajdują się toŜsame błędy ortograficzne, m.in. w poz. 100 zestawienia materiałów obu przedsiębiorców wpisano „( …) skoczni do skoku w zwyz (…) ”. Ponadto w kosztorysach stron znajdują się toŜsame literówki, np. kosztorysy na roboty drogowe poz. 1.2 widnieje „ Zdjeciw warstwy humusu ” 12 zamiast poprawnie jak w przedmiarze zamawiającego „ Zdjęcie warstwy humusu ”. Dodatkowo w kosztorysach brakuje polskich znaków, zamiast liter takich jak „Ŝ”, „ł”, „ą” pojawiają się kropki, np. w poz. 10 kosztorysu sanitarnego w przedmiarze zamawiającego widnieje: „ Roboty ziemne wykonane koparkami przedsiębiernymi o poj. łyŜki (…) (dowóz piasku i Ŝwiru) ”, podczas gdy w kosztorysach stron postępowania wpisano: „ Roboty ziemne wykonane koparkami przedsi.biernymi o poj..y.ki (…) (dowoz piasku i .wiru) ”. NaleŜy równieŜ wskazać na toŜsamy układ wierszy w tabeli z opisem robót, który jest odmienny od przedmiaru zamawiającego i nie ma logicznego uzasadnienia (np. kosztorysy sanitarne poz. 10 lub kosztorysy robót drogowych poz. 3.2). Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 11 maja 2012 r. – Zbiorcze zestawienie ofert, k. 353; pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 10 października 2011 r. – Kosztorys Polcourt S.A., k. 133-184, Kosztorys Konsorcjum Saltex, k. 185-236; pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 23 grudnia 2011 r. – Przedmiar zamawiającego, k. 270 – 284. (36) NaleŜy mieć na względzie, iŜ obie spółki przy sporządzaniu kosztorysów posługiwały się róŜnymi wersjami profesjonalnego programu do tworzenia kosztorysów – Norma PRO, Konsorcjum Saltex korzystało z Norma PRO wersja 4.30a, natomiast Polcourt S.A. z Norma PRO wersja 4.35. Do pewnego stopnia korzystanie przez obu przedsiębiorców z programu Norma PRO moŜe determinować treść zawartych w kosztorysach opisów prac, w taki sposób, Ŝe będą zawierały toŜsame opisy poszczególnych pozycji. Niemniej jednak naleŜy podkreślić, Ŝe opisy zawarte w przedmiarze zamawiającego w większości nie róŜnią się od opisów poszczególnych wersji programu Norma PRO. Natomiast niektóre opisy pozycji w kosztorysach Konsorcjum Saltex i Polcourt S.A. są ze sobą zbieŜne, a jednocześnie zasadniczo odbiegają od opisu przedmiaru zamawiającego oraz poszczególnych opisów zawartych w róŜnych wersjach programu Norma PRO. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 23 grudnia 2011 r. – Przedmiar na roboty sanitarne w 3 wersjach programu Norma PRO, k. 285-303 oraz pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 894. (37) Jak ustalił Prezes Urzędu, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym kosztorysy obu spółek zostały przygotowane przez pracowników zatrudnionych w Polcourt S.A. Kosztorys załączony do oferty Konsorcjum Saltex został sporządzony przez Pana [ informacja utajniona ] w ramach umowy z dnia 3 stycznia 2011 r. zawartej między Saltex Europa a tym pracownikiem w przedmiocie świadczenia usług w postaci sporządzania kosztorysów. Natomiast kosztorys Polcourt S.A. w tym przetargu został przygotowany przez Pana [ informacja utajniona ] zatrudnionego w Polcourt S.A. Dodatkowo naleŜy podkreślić okoliczność, Ŝe Saltex Europa Sp. z o.o. zawarł równieŜ 13 toŜsamą umowę z [ informacja utajniona ], a obaj pracownicy wiedzieli wzajemnie o wiąŜących ich umowach z Saltex Europa Sp. z o.o. [ informacja utajniona ] i p. [ informacja utajniona ] byli jedynymi pracownikami Polcourt S.A., którzy w tym okresie zajmowali się sporządzaniem kosztorysów dla Polcourt S.A. Kosztorysanci co do zasady przygotowywali dla obu spółek kosztorysy całościowe, tj. takie które odzwierciedlają wartość złoŜonej w przetargu oferty. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 894 oraz protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka [informacja utajniona] , k. 1062. (38) Pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. zamawiający poinformował uczestników o uniewaŜnieniu postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych . Powodem uniewaŜnienia postępowania była okoliczność, Ŝe środki przeznaczone na realizację zadania objętego przetargiem musiały zostać wydatkowane na zaspokojenie roszczeń wynikających z prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2011 r. Przedmiotowy przetarg został uniewaŜniony przez zamawiającego. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 931. Stanowiska stron postępowania w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego przetargu oraz realizacji zamówienia (39) W odniesieniu do występowania w kosztorysach obu przedsiębiorców toŜsamych błędów ortograficznych, interpunkcyjnych, literówek itp. Saltex Europa Sp. z o.o. kategorycznie oświadczył, Ŝe nie jest autorem złoŜonego w toku postępowania przetargowego harmonogramu, a jego wykonanie zlecił podmiotowi zewnętrznemu. Przedmiotem umowy było wykonanie harmonogramu finansowego i kosztorysu i po ich wykonaniu zostały one załączone do oferty złoŜonej przez Konsorcjum Saltex Europa w toku postępowania przetargowego. Przetarg przeprowadzony przez AWF w Poznaniu (40) W dniu 6 września 2011 r. Akademia Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu ogłosiła przetarg nieograniczony pod numerem 238451 - 2011 na Budowę trybun zadaszonych i wymianę nawierzchni tartanowej. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: część I Budowa zadaszonych trybun ziemnych przy stadionie do hokeja na trawie w Poznaniu przy ul. Królowej Jadwigi 27/39, na działce 2/2 , część II Wymiana nawierzchni tartanowej na bieŜni okólnej oraz wykonanie remontu odwodnienia 14 liniowego przy stadionie do hokeja na trawie w Poznaniu przy ul. Królowej Jadwigi 27/39, na działce 2/2 . Na realizację części II zamówienia złoŜono 4 oferty: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Polcourt S.A. 1.155.206,37 2. Saltex Europa Sp. z o.o. 1.239.440,17 3. Tamex Obiekty Sportowe S.A. 1.491.431,72 4. Moris-Sport Sp. z o.o. 2.341.028,57 (41) Jedynym kryterium wyboru ofert była najniŜsza cena. Najkorzystniejszą pod względem ceny ofertę złoŜył Polcourt S.A. Pismem z dnia 23 września 2011 r. Akademia Wychowania Fizycznego w Poznaniu (dalej jako: „AWF”) poinformowała o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu – Polcourt S.A. Po tej informacji pismem z dnia 29 września 2011 r. Tamex Obiekty Sportowe S.A. poinformował zamawiającego o niezgodności treści ofert złoŜonych przez Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. z zapisami SIWZ i zaŜądał odrzucenia ich ofert. Zdaniem tego wykonawcy obie spółki nie mogły dokonać wymiany nawierzchni, poniewaŜ ta wymagała zastosowania materiałów, do których przedsiębiorcy nie mieli dostępu. W związku z powyŜszym zamawiający zwrócił się do Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. o wyjaśnienie dotyczące złoŜonych ofert w zakresie oferowanych przez obu przedsiębiorców nawierzchni. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 23 listopada 2011 r., k. 306 i n. oraz k. 314 i 315. (42) Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i pismem z dnia 11 października 2011 r. poinformował o odrzuceniu ofert Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o., z powodu nie wykazania na etapie składania ofert, Ŝe oferowane przez tych przedsiębiorców produkty równowaŜne spełniają wymagania określone przez zamawiającego, ponadto poinformował równieŜ o wyborze oferty Tamex Obiekty Sportowe S.A. W przedmiotowym postępowaniu Polcourt S.A., którego oferta była najkorzystniejsza, nie wniósł odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, zrobił to natomiast Saltex Europa Sp. z o.o. drugi w kolejności pod względem ceny wykonawca (sygn. sprawy: KIO 2235/11). Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 19 października 2011 r. zwrócił uwagę, Ŝe „ odwołujący [Saltex Europa Sp. z o.o. – wyjaśnienie wł.] nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyŜ jak wynika z powyŜszych informacji przy uznaniu za waŜne oferty wykonawców Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Polcourt S.A., którzy powołują się na rozwiązania równowaŜne to oferta firmy Polcourt, tak jak pierwotnie, byłaby uznana za najkorzystniejszą i to temu Wykonawcy zostałoby udzielone zamówienie ”. 15 Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 23 listopada 2011 r. – pismo Akademii Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu z dnia 19 października 2011 r., k. 347. (43) Wyrokiem z dnia 31 października 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu uniewaŜnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Saltex Europa Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, Ŝe zamawiający nie określił w SIWZ, w którym momencie toczącego się postępowania wykonawca ma wykazać, Ŝe zaoferowana przez niego nawierzchnia jest równowaŜna w stosunku do nawierzchni wskazywanej przez zamawiającego. W związku z powyŜszym – w opinii Krajowej Izby Odwoławczej – zamawiający nie moŜe wykluczyć wykonawcy i odrzucić jego oferty tylko z tego powodu, Ŝe w samej ofercie wykonawca ten nie wykazał równowaŜności oferowanej nawierzchni, skoro mógł tę kwestię wykazać na późniejszym etapie. Dnia 2 grudnia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o uniewaŜnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako obarczonego niemoŜliwą do usunięcia wadą uniemoŜliwiającą zawarcie niepodlegającej uniewaŜnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyniku ponownego przeprowadzenia przetargu zamówienie otrzymał Tamex Obiekty Sportowe S.A. Dowód: pismo Tamex Obiekty Sportowe S.A. z dnia 23 listopada 2011 r. – pismo Akademii Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu z dnia 2 grudnia 2011 r., k. 348. Stanowiska stron postępowania w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego przetargu oraz realizacji zamówienia (44) W przedstawionym przez Polcourt S.A. stanowisku spółka wskazała, Ŝe kaŜdy z wykonawców decyduje o wnoszonych środkach odwoławczych samodzielnie. Natomiast zgłoszenie chęci wykonania nawierzchni z konkretnego materiału, na wewnętrznym ograniczonym rynku obiektów sportowych nie moŜe być uznane za okoliczność nadzwyczajną i niespotykaną. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r., k. 742 i n. (45) Saltex Europa Sp. z o.o. zaprzeczył, aby decyzja o złoŜeniu odwołania była przedmiotem negocjacji, rozmów i ustaleń pomiędzy spółką a Polcourt S.A. Jedynym podmiotem, z którym Saltex Europa Sp. z o.o. uzgadniał decyzję o złoŜeniu odwołania jest obsługująca spółkę kancelaria prawna. W przedmiotowym przetargu spółka miała przekonanie, Ŝe posiada argumenty, którymi jest w stanie wygrać przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dowód: pismo Saltex Europa Sp z o.o. z dnia 8 lutego 2013 r., k. 833. 16 Przetarg przeprowadzony przez Gminę Wołomin (46) W dniu 25 lutego 2011 r. pod numerem 65697 - 2011 Gmina Wołomin ogłosiła przetarg nieograniczony na Przebudowę boiska piłkarskiego wraz z budową infrastruktury technicznej na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji „Huragan” Wołomin ul. Korsaka 4 . W przetargu złoŜono 5 ofert: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Konsorcjum Lider: Saltex Europa Sp. z o.o. Partner: Saltex OY 1.787.000,00 2. Panorama II Sp. z o.o. 1.814.123,79 3. Polcourt S.A. 1.870.000,00 4. Tamex Obiekty Sportowe S.A. 1.977.777,77 5. Moris-Sport Sp. z o.o. 2.275.977,58 (47) Jedynym kryterium oceny ofert była najniŜsza cena. W trakcie postępowania przetargowego 23 maja 2011 r. odrzucono ofertę Panorama II Sp. z o.o., z powodu niespełnienia warunków określonych w SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2012 r. poinformował o udzieleniu zamówienia Konsorcjum Saltex Europa, umowa z zamawiającym została zawarta w dniu 21 czerwca 2011 r. W ofercie Konsorcjum Saltex wpisano, Ŝe będzie korzystać przy realizacji zamówienia z podwykonawcy, nie wskazując nazwy konkretnego przedsiębiorcy, a jedynie rodzaj robót, który będzie przez tego podwykonawcę realizowany, tj. oświetlenie terenu, zieleń, transport, unieszkodliwienie odpadów. W trakcie realizacji zamówienia podwykonawcą spółki w przedmiotowym przetargu został Polcourt S.A. Dowód: pismo z Gminy Wołomin z dnia 8 listopada 2012 r., k. 695 i n. oraz pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2012 r. – Lista udzielonych zamówień w 2011 r., k. 420. (48) W dniu 21 czerwca 2011 r. doszło do zawarcia między Saltex Europa Sp. z o.o. a Polcourt S.A. umowy nr 75/l/2011 w przedmiocie wykonania całości zamówienia. Strony przedmiotowej umowy uzgodniły dla Polcourt S.A. wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 954.093,20 zł brutto. Tym samym Saltex Europa Sp. z o.o., po uiszczeniu wynagrodzenia dla Polcourt S.A. pozostał z wynagrodzeniem w wysokości ok. 833.000,00 zł brutto. Przy czym, naleŜy podkreślić, Ŝe udział Saltex Europa Sp. z o.o. w realizacji przedmiotowego zamówienia ograniczył się do dostawy komponentów nawierzchni syntetycznej ze sztucznej trawy wraz z uzyskaniem certyfikatu FIFA 2 Star. Aneksem z dnia 1 października 2011 r. do ww. umowy Strony podwyŜszyły wysokość wynagrodzenia dla Saltex Europa Sp. z o.o. do wysokości 1.039.216,02 zł brutto. Prezes Urzędu ustalił, Ŝe w niniejszym przetargu Polcourt S.A. oferował sztuczną trawę 17 producenta Saltex OY, w związku z tym przed terminem składania ofert kontaktował się z Saltex Europa Sp. z o.o. w celu otrzymania autoryzacji na nawierzchnię. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 892 vide i n. oraz pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r. – Umowa nr 75/l/2011 z dnia 21 czerwca 2011 r. z Aneksem nr 1, k. 926 vide i n., protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka [ informacja utajniona ], k. 1063 i n. oraz zeznania strony Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. [ informacja utajniona ], k. 1072 i n. Przetarg przeprowadzony przez Gminę Przytyk (49) W dniu 24 maja 2011 r. Gmina Przytyk zamieściła ogłoszenie o nr 126500 – 2011 na Budowę kompleksu boisk sportowych w ramach programu Moje Boisko Orlik 2012 w Podgajku Zachodnim, Gmina Przytyk . W przetargu złoŜono 8 ofert: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Konsorcjum Lider: Saltex Europa Sp. z o.o. Partner: Saltex OY 1.543.559,28 2. Polcourt S.A. 1.547.690,40 3. Panorama II Sp. z o.o. 1.570.779,18 4. NM Group Sp. z o.o. 1.595.000,00 5. Sportprojekt Sp. z o.o. 1.607.086,32 6. Moris-Sport Sp. z o.o. 1.748.691,00 7. Eurocurt Sp. z o.o. 1.980.300,00 8. Sport Grupa Sp. z o.o. 2.039.637,78 (50) Jedynym kryterium oceny ofert była najniŜsza cena. W przedmiotowym przetargu zamawiający nie odrzucił Ŝadnej oferty, ani Ŝaden przedsiębiorca nie został wykluczony. Pismem z dnia 17 czerwca 2011 r. zamawiający poinformował o udzieleniu zamówienia Konsorcjum Saltex, umowa z zamawiającym została zawarta w dniu 4 lipca 2011 r. W ofercie Konsorcjum Saltex wskazano, Ŝe przy realizacji zamówienia będzie korzystać z podwykonawcy, nie wskazując jednak nazwy przedsiębiorcy. Dowód: pismo z Gminy Przytyk z dnia 7 listopada 2012 r., k. 686 i n. oraz pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2012 r. – Lista udzielonych zamówień w 2011 r., k. 421. (51) W dniu 4 lipca 2011 r. między Polcourt S.A. a Saltex Europa Sp. z o.o. doszło do zawarcia umowy nr 71/l/2011 w przedmiocie wykonania robót objętych zakresem zamówienia. Za wykonanie umowy przewidziano dla Polcourt S.A. wynagrodzenie ryczałtowe. Prezes Urzędu ustalił takŜe, Ŝe w niniejszym przetargu Polcourt S.A. oferował sztuczną trawę Saltex OY, którą nabył bezpośrednio od Saltex Europa Sp. z o.o., w związku z tym przed terminem składania ofert kontaktował się z Saltex Europa Sp. z o.o. w celu nabycia nawierzchni i udzielenia autoryzacji, bowiem na podstawie przepisów 18 ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne jest posiadanie autoryzacji wystawionej na konkretny przetarg. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 892 vide oraz pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r. - Umowa nr 71/l/2011 z dnia 4 lipca 2011 r. z Aneksem nr 1, k. 907 i n., protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 18 listopada 2013 r. – zeznania strony Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. p. [ informacja utajniona ], k. 1072 i n. Przetarg przeprowadzony przez Gminę Barlinek (52) W dniu 23 sierpnia 2011 r. Gmina Barlinek ogłosiła przetarg nieograniczony pod nr 254188 - 2011 na Modernizację boiska do piłki noŜnej przy ul. Strzeleckiej . W przetargu złoŜono 3 oferty: L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto 1. Polcourt S.A. 1.627.556,72 2. Konsorcjum Lider: Saltex Europa Sp. z o.o. Partner: Saltex OY 1.740.312,39 3. Konsorcjum Lider: Firma „Kaszub“ Dariusz Kaszuba Partner: Akada-Sport Sp. z o.o. 1.958.766,32 (53) Jedynym kryterium oceny ofert była najniŜsza cena. W przedmiotowym przetargu zamawiający nie odrzucił Ŝadnej oferty, ani Ŝaden przedsiębiorca nie został z przetargu wykluczony. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę Polcourt S.A. o czym poinformował wszystkich uczestników postępowania pismem z dnia 26 września 2011 r. Mimo Ŝe Polcourt S.A. w swojej ofercie wskazywał, Ŝe zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, to w dniu 10 października 2011 r. podpisał umowę ze Spółką Saltex Europa Sp. z o.o., której zlecił realizację przedmiotowego zamówienia w formie podwykonawstwa. (54) Jako przedmiot umowy podwykonawstwa wpisano wykonanie zadania Modernizacja boiska do piłki noŜnej przy ul. Strzeleckiej tj. wykonanie wszystkich robót objętych zakresem przedmiotowego zamówienia. Za wykonanie prac ustalono ostatecznie Aneksem nr 4 do ww. umowy wynagrodzenie ryczałtowe dla Saltex Europa Sp. z o.o. Ponadto na podstawie Zleceń na wykonanie robót dodatkowych z dnia 10 listopada i 20 grudnia 2011 r. ustalono wynagrodzenie dodatkowe dla Saltex Europa Sp. z o.o. W toku postępowania antymonopolowego ustalono, Ŝe przy realizacji przedmiotowego zamówienia w formie podwykonawstwa Saltex Europa Sp. z o.o. zatrudnił dalszych podwykonawców. Dodatkowo w niniejszym przetargu Polcourt S.A. oferował sztuczną trawę producenta Saltex OY, w związku z tym przed terminem składania ofert kontaktował się z Saltex Europa Sp. z o.o. w celu otrzymania autoryzacji na nawierzchnię. 19 Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 892 vide, pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r. - Umowa z dnia 10 października 2011 r. z Aneksami 1-4, k. 912 vide i n. oraz Zlecenie na wykonanie robót dodatkowych z dnia 10 listopada i 20 grudnia 2011 r., k. 925 vide i 926 oraz protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka p. [ informacja utajniona ], k. 1063 i 1064. (55) W trakcie realizacji zamówienia do Gminy Barlinek wpłynęła informacja od Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2012 r. oraz wniosek Polcourt S.A. z dnia 24 kwietnia 2012 r. uzupełniony pismem z dnia 10 maja 2012 r. dotyczący zgłoszenia Saltex Europa Sp. z o.o. jako podwykonawcy. Gmina Barlinek pismem z dnia 15 maja 2012 r. na podstawie art. 647¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 121) nie zaakceptowała umowy o podwykonawstwo z uwagi na brak zapisu wiąŜącego zapłatę podwykonawcy z wykupem wierzytelności na zasadach określonych w SIWZ. Dowód: pismo z Gminy Barlinek z dnia 6 listopada 2012 r., k. 678 i n., pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r. – Pozew Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 10 sierpnia 2012 r., k. 774. (56) W przedmiocie zapłaty wynagrodzenia za realizację niniejszego zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. złoŜył pozew przeciwko Polcourt S.A. 2 Zgodnie z treścią pozwu na dzień 18 maja 2012 r. całość robót budowlanych objętych umową została zakończona i zgłoszono gotowość do przeprowadzenia odbioru. W dniu 30 maja 2012 r. sporządzono trójstronny protokół odbioru, który został podpisany zarówno przez przedstawicieli stron niniejszego postępowania jak i inwestora – Gminę Barlinek. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r. – Pozew Saltex Europa Sp. z o.o., k. 774 i n. (57) Z treści pozwu Saltex Europa Sp. z o.o. wynika, Ŝe „ powód [Saltex Europa Sp. z o.o. – wyjaśnienie wł.] był podwykonawcą strony pozwanej [Polcourt S.A. – wyjaśnienie wł.] i zakres prac do wykonania przez powoda według umowy z dnia 10.10.2011 r. był identyczny jak zakres prac do wykonania przez pozwanego (Generalnego Wykonawcę) na rzecz Gminy Barlinek ”. Tym samym Saltex Europa Sp. z o.o. zrealizował samodzielnie całe zmówienie. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r. – Pozew Saltex Europa Sp. z o.o., k. 776 i n. (58) Saltex Europa Sp. z o.o. wskazał, Ŝe w przetargu ogłoszonym przez Gminę Barlinek nie zlecił wykonania kosztorysów pracownikom Polcourt S.A., kosztorys ofertowy na tę 2 Saltex Europa Sp. z o.o. złoŜyła 10 sierpnia 2012 r. w Sądzie Okręgowym we Wrocławiu Wydział X Gospodarczy pozew o zapłatę w postępowaniu nakazowym (sygn. akt X GNc 630/12). 20 inwestycję przygotowany został przez współpracującego ze spółką przedsiębiorcę – p. [ informacja utajniona] 3 . Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r., k. 893 vide. (59) Dodatkowo Saltex Europa Sp. z o.o. oświadczył w pozwie, iŜ „ powód [Saltex Europa Sp. z o.o. – wyjaśnienie wł.] z kolei zajmuje się nie tylko dystrybucją produktów oferowanych przez Saltex OY ale równieŜ tak jak pozwany [Polcourt S.A. – wyjaśnienie wł.] wykonawstwem obiektów sportowych. Z tego powodu wielokrotnie zdarzało się, Ŝe zarówno powód jak i pozwany [Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. – wyjaśnienie wł.] uczestniczyli w tych samych przetargach publicznych, targach, konferencjach. Z tego względu zarówno strony jak i ich pracownicy się znają” . Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r. – Pozew Saltex Europa Sp. z o.o., k. 780. IV. Opis wzajemnych powiązań gospodarczych między Polcourt S.A. a Saltex Europa Sp. z o.o. (60) W trakcie postępowania antymonopolowego na podstawie treści pozwu jaki został złoŜony przez Saltex Europa Sp. z o.o. przeciwko Polcourt S.A. w związku z realizacją zamówienia Gminy Barlinek oraz na podstawie przedłoŜonych przez Saltex Europa Sp. z o.o. dokumentów, ustalono Ŝe w dniu 3 stycznia 2011 r. Saltex Europa Sp. z o.o. zawarł z dwoma pracownikami Polcourt S.A. – p. [ informacja utajniona ] oraz p. [ informacja utajniona ] umowy ramowe o świadczenie usług na czas nieoznaczony. Przedmiotem wspomnianych umów było: i) sporządzanie wycen robót budowlanych dotyczących budowy i remontów zewnętrznych i wewnętrznych obiektów sportowych, ii) sporządzanie dokumentów wymaganych ustawą Prawo zamówień publicznych , stanowiących element ofert przetargowych składanych przez Saltex Europa Sp. z o.o., tj. kosztorysów ofertowych, kosztorysów szczegółowych, tabel elementów scalonych oraz harmonogramów. Szczegółowy zakres prac do wykonania był kaŜdorazowo zlecany przez Saltex Europa Sp. z o.o. telefonicznie lub z wykorzystaniem poczty e-mail, równieŜ wysokość wynagrodzenia była ustalana kaŜdorazowo w drodze indywidualnych uzgodnień. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r. – Pozew Saltex Europa Sp. z o.o., k. 781; pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 17 kwietnia 2013 r. – Umowy ramowe o świadczenie usług z dnia 3 stycznia 2011 r., k. 872 i n. 3 Przy realizacji przedmiotowego zamówienia w ramach umowy podwykonawstwa, pełnił funkcję kierownika budowy zatrudnionego przez Saltex Europa Sp. z o.o. 21 (61) Zarówno p. [ informacja utajniona ] jak i p. [ informacja utajniona ] w 2011 r. i w I połowie 2012 r. byli jedynymi zatrudnionymi w spółce Polcourt S.A. pracownikami, którzy merytorycznie zajmowali się sporządzaniem wycen do przetargów na obiekty sportowe. Kosztorysy w zaleŜności od wielkości zamówienia były przygotowywane samodzielnie przez jednego z tych pracowników lub przy większych zamówieniach we współpracy obu pracowników. W większości przypadków ww. pracownicy przygotowywali ostateczną wersję kosztorysów, która odzwierciedlała wartość oferty złoŜonej w postępowaniu przetargowym. JednakŜe zdarzało się, Ŝe Prezes Polcourt S.A. – p. [ informacja utajniona ] przed przetargiem przeglądał kosztorys i zmieniał wskazane w nim ceny. (62) Pan [ informacja utajniona ] nawiązał współpracę z Saltex Europa Sp. z o.o. w wyniku spotkania na szkoleniu branŜowym, natomiast Pan [ informacja utajniona ] po zakończeniu współpracy z Tamex Obiekty Sportowe S.A. wysłał do Saltex Europa Sp. z o.o. swoje Curriculum Vitae. Obaj ww. pracownicy wiedzieli wzajemnie o swojej współpracy z Saltex Europa Sp. z o.o. W toku rozprawy administracyjnej Prezes Urzędu ustalił, Ŝe ww. pracownicy nadal współpracują z Saltex Europa Sp. z o.o. w zakresie sporządzania kosztorysów i w ramach tej współpracy sporządzają kosztorysy całościowe. Saltex Europa Sp. z o.o. korzystał z usług p. [ informacja utajniona ] i p. [ informacja utajniona ] w okresach tzw. przesilenia, kiedy spółka ubiegała się o duŜą ilość zamówień i pracownicy spółki nie nadąŜali sami z przygotowaniem kosztorysów. Saltex Europa Sp. z o.o. w trakcie swojej działalności przez krótki czas zatrudniał na stałe jednego kosztorysanta, reszta podmiotów, z którymi spółka stale współpracuje w zakresie sporządzania kosztorysów to co do zasady podmioty zewnętrzne realizujące później dany projekt (np. Pan [ informacja utajniona ] prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ALL-BUD). Od początku nawiązania współpracy z Saltex Europa Sp. z o.o. p. [ informacja utajniona ] i p. [ informacja utajniona ] sporządzili dla spółki, kaŜdy z osobna mniej niŜ 10 kosztorysów. Dowód: protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka p. [ informacja utajniona ], p. [ informacja utajniona ] k. 1056 – 1066 oraz zeznania strony Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. – [ informacja utajniona ] k. 1072 i n. (63) Prezes Urzędu w toku postępowania antymonopolowego ustalił, Ŝe między stronami niniejszego postępowania doszło do zawarcia ustnej umowy w zakresie „promocji marek swoich firm” , w konsekwencji której Polcourt S.A poniósł wydatki na rzecz Saltex Europa Sp. z o.o. W związku z powyŜszą okolicznością w dniu w dniu 6 lipca 2012 22 r. Polcourt S.A. wystawił notę księgową nr 15/2012, obciąŜającą Saltex Europa Sp. z o.o. „z tytułu promocji firmy Saltex” kwotą w wysokości 210.129,22 zł. Jednocześnie Polcourt S.A. oświadczył, Ŝe dokonuje potrącenia wierzytelności z faktury nr 12-FVS/0014 wystawionej przez Saltex Europa Sp. z o.o. w dniu 1 czerwca 2012 r. na kwotę 1.376.951,35 zł z tytułu wykonania jako podwykonawca robót budowlanych w ramach przetargu ogłoszonego przez Gminę Barlinek. W załączeniu do noty księgowej zostało zawarte „Zestawienie kosztów poniesionych sponsoring – Saltex Europa”, z którego wynika, Ŝe poszczególni pracownicy Polcourt S.A. świadczyli prace na rzecz Saltex Europa Sp. z o.o. W szczególności we wspomnianym zestawieniu zawarto takie pozycje jak: „[ informacja utajniona ] 0,25% przygotowanie kosztorysów 2011, koszty razem: 17.731,50” oraz „[ informacja utajniona ] 0,25% przygotowanie kosztorysów 2011, koszty razem: 21.315,58”. Ponadto we wspomnianej nocie wpisano inne koszty związane z świadczeniem pracy przez pracowników Polcourt S.A. na rzecz Saltex Europa Sp. z o.o. tj. p. [ informacja utajniona ] (wizyty na inwestycjach, przetargi, promocja firmy Saltex), p. [ informacja utajniona ] (wizyty na inwestycjach, marketing, promocja firmy Saltex), p. [ informacja utajniona ] (koszt reklamy) oraz p. [ informacja utajniona ]. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 23 sierpnia 2013 r. – sprzeciw Polcourt S.A. od nakazu zapłaty z dnia 6 września 2012 r., k. 935 vide i 936; pismo Polcourt S.A. z dnia 9 października 2013 r. – nota księgowa nr 15/2012 z dnia 6 lipca 2012 r., k. 1030 i 1031. (64) W toku postępowania antymonopolowego ustalono równieŜ, Ŝe strony niniejszego postępowania pozostawały w stałych stosunkach gospodarczych w zakresie sprzedaŜy nawierzchni producenta Saltex OY. Większość przetargów wygrywanych przez Polcourt S.A. w 2011 r. i w I połowie 2012 r. była realizowana przy uŜyciu nawierzchni Saltex OY. Sporadycznie tylko Polcourt S.A. nabywał nawierzchnię innych producentów. Polcourt nabywał nawierzchnię SALTEX OY bezpośrednio od spółki mającej siedzibę w Finlandii i jej płacił wynagrodzenie, natomiast do Saltex Europa Sp. z o.o. zwracał się tylko o wystawienie autoryzacji. W zaleŜności od wielkości obiektu, który miał być realizowany w ramach zamówienia publicznego ceny nawierzchni Saltex OY były stałe i z góry ustalone dla całej branŜy, natomiast przy duŜych inwestycjach były indywidualnie negocjowane. Na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne jest posiadanie autoryzacji na nawierzchnię wydanej na konkretny przetarg. W praktyce Polcourt S.A. zwracał się do Saltex Europa Sp. z o.o. przed terminem składania ofert z prośbą o wystawienie autoryzacji ze wskazaniem nazwy danego przetargu. W związku z tym, Saltex Europa Sp. z o.o. składając ofertę na dany 23 przetarg posiadał wiedzę, czy Polcourt S.A. będzie brał w nim udział z osobną ofertą, czy nie. W toku rozprawy administracyjnej ustalono równieŜ, Ŝe zdarzały się takie sytuacje, kiedy przy okazji wystawiania autoryzacji Saltex Europa Sp. z o.o. informował Polcourt S.A., Ŝe będzie się ubiegać o to samo zamówienie. RównieŜ innym odbiorcom nawierzchni takie informacje były udzielane. Ponadto w przetargach, w których Polcourt S.A. oferował nawierzchnię Saltex OY, a Saltex Europa Sp. z o.o. startował z osobną ofertą, obie spółki oferowały ten sam rodzaj nawierzchni. Bowiem, co do zasady w ramach jednego przetargu wymagania zamawiającego w zakresie nawierzchni moŜe spełniać kilka rodzajów traw z oferty Saltex OY, jednak zazwyczaj oferowany jest najtańszy rodzaj trawy spośród wszystkich spełniających warunki. Dowód: protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka p. [ informacja utajniona ] k. 1063 i n., zeznania świadka p. [ informacja utajniona ] k. 1067 i n. oraz zeznania strony Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. – p. [ informacja utajniona ] k. 1072 i n. (65) Z informacji przekazanych w toku postępowania wynika teŜ, Ŝe osoby z obu spółek pozostawały w pozabiznesowych relacjach towarzyskich. W swoim stanowisku w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, Polcourt S.A. poinformował, Ŝe w 2011 r. i w pierwszej połowie 2012 r. prokurent Polcourt Pani [ informacja utajniona ] pozostawała w pozabiznesowych relacjach z Prezesem Zarządu Saltex Europa Sp. z o.o. – Panem [ informacja utajniona ]. Z racji wykonywanej funkcji prokurenta spółki Polcourt S.A. oraz Dyrektora ds. Zamówień Publicznych Pani [ informacja utajniona ] miała pełny dostęp do dokumentów składanych w ofertach przetargowych. Polcourt S.A. wyraził przypuszczenie, iŜ pewna dokumentacja mogła zostać przekazana do Saltex Europa Sp. z o.o. przez tę osobę. Na początku 2012 r. doszło do spotkania Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. – Pan [ informacja utajniona ] z Prezesem Polcourt S.A. – p. [ informacja utajniona ], na którym to Pan [ informacja utajniona ] zaprzeczył, Ŝe utrzymywał kontakty z Panią [ informacja utajniona ]. JednakŜe w wyniku wewnętrznych ustaleń Polcourt S.A. dowiedział się, Ŝe Pani [ informacja utajniona ] wielokrotnie kontaktowała się z telefonu słuŜbowego z Prezesem Zarządu Saltex Europa Sp. z o.o., bez merytorycznego uzasadnienia wynikającego z prac spółki. Po powzięciu informacji o powyŜszym zarząd Polcourt S.A. poprosił Panią [ informacja utajniona ] o złoŜenie prokury, co teŜ uczyniła 18 lipca 2012 r. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r., k. 743. 24 (66) Ponadto Prezes Urzędu ustalił, Ŝe między stronami niniejszego postępowania miały miejsce co najmniej próby pogłębienia współpracy w związku z udziałem w przetargach publicznych na wykonanie lub modernizację obiektów sportowych wraz z infrastrukturą. W toku rozprawy administracyjnej Prezes Urzędu w oparciu o zeznania świadka p. [ informacja utajniona ] – byłego prokurenta Polcourt S.A., a poprzednio pełniącego funkcję dyrektora ds. finansów ustalił, Ŝe w lipcu lub sierpniu 2011 r. na rachunek Polcourt S.A. zostały zakupione trzy telefony pre-paid. Telefony zostały następnie przekazane Prezesowi Zarządu Polcourt S.A. Panu [ informacja utajniona ], prokurentowi Polcourt S.A. Pani [ informacja utajniona ] oraz Prezesowi Zarządu Saltex Europa Sp. z o.o. Panu [ informacja utajniona ]. Telefony zostały zakupione, poniewaŜ Prezes Polcourt S.A. p. [ informacja utajniona ] obawiał się, Ŝe firmowe telefony i skrzynki mailowe mogą być na podsłuchu. Dowód: protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. zeznania świadka p. [ informacja utajniona ] k. 1067 i n. (67) RównieŜ w oparciu o zeznania świadka [ informacja utajniona ] Prezes Urzędu ustalił, Ŝe w marcu 2012 r. w siedzibie spółki Polcourt S.A. w Warszawie doszło do spotkania Prezesa Zarządu Polcourt S.A. – [ informacja utajniona ] z Prezesem Zarządu Saltex Europa Sp. z o.o. – [ informacja utajniona ] w obecności pracowników Polcourt S.A. tj. [ informacja utajniona ], [ informacja utajniona ], [ informacja utajniona ] (główna księgowa), [ informacja utajniona ] (dyrektor operacyjny) oraz [ informacja utajniona ]. Na wspomnianym spotkaniu, Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. przedstawił propozycję wzajemnej współpracy obu spółek w celu ograniczenia wydatków w ramach postępowań przetargowych, w szczególności ograniczenia kosztów osobowych spółek, poprzez utworzenie wspólnego działu zamówień dla Polcourt S.A. oraz Saltex Europa Sp. z o.o. Obecni na spotkaniu pracownicy mieli ustosunkować się do tej propozycji. Do współpracy jednak nie doszło, z uwagi na fakt, Ŝe tylko Polcourt S.A. miałby ponosić koszty związane z zatrudnieniem pracowników, którzy świadczyliby prace na rzecz obu spółek. Ponadto na podstawie zeznań świadka [ informacja utajniona ] ustalono, Ŝe Polcourt S.A. nie zlecał innym podwykonawcom niŜ Saltex Europa Sp. z o.o. realizacji całości zamówienia (tj. wszystkich prac objętych zakresem zamówienia) w formie podwykonawstwa. Poza współpracą z Saltex Europa Sp. z o.o. w ramach podwykonawstwa zlecał tylko wykonanie poszczególnych kategorii prac. Świadek zeznał równieŜ, Ŝe w przetargach ogłoszonych przez Gminę Barlinek i Miasto Józefów, które 25 zostały powierzone Saltex Europa do realizacji – Polcourt S.A. posiadał zasoby aby wykonać je samodzielnie. Dowód: protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. zeznania świadka [ informacja utajniona ] k. 1067 i n. Stanowiska stron postępowania w odniesieniu do wzajemnych powiązań gospodarczych między Polcourt S.A. a Saltex Europa Sp. z o.o. (68) Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. [ informacja utajniona ] w toku rozprawy administracyjnej wyjaśnił, Ŝe zawarł umowę z pracownikami Polcourt S.A. ze względu na ich doświadczenie w sporządzaniu kosztorysów w branŜy sportowej. Obaj kosztorysanci [ informacja utajniona ] i [ informacja utajniona ] wskazali, Ŝe Prezes Polcourt S.A. – [ informacja utajniona ] nie był informowany o nawiązaniu przez nich współpracy z Saltex Europa Sp. z o.o., dodatkowo nie obowiązywał ich zakaz konkurencji. RównieŜ Prezes Polcourt S.A. - [ informacja utajniona ] w piśmie z dnia 2 października 2013 r. wyjaśnił, Ŝe nie wiedział o współpracy wspomnianych pracowników z Saltex Europa Sp. z o.o. W toku rozprawy administracyjnej obaj ww. pracownicy Polcourt S.A. wskazali, Ŝe nie zdarzyła się sytuacja, w której sporządzaliby kosztorysy dla Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Polcourt S.A. na ten sam przetarg. Jednocześnie p. [ informacja utajniona ] i p. [ informacja utajniona ] nie potrafili jednoznacznie wskazać, czy kiedykolwiek jeden z nich przygotowywał kosztorys dla jednej spółki, a drugi dla drugiej spółki na ten sam przetarg. W kwestii wystawienia noty księgowej Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. [ informacja utajniona ] zeznał, Ŝe nie zawarł Ŝadnej ustnej umowy z Polcourt S.A. dotyczącej promocji oraz Ŝe nie promował Polcourt S.A. ani spółka ta nie promowała Saltex Europa Sp. z o.o. Zdaniem Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. przedmiotowa nota została wystawiona, poniewaŜ zbliŜał się termin zapłaty za realizację zamówienia publicznego ogłoszonego przez Gminę Barlinek, które to Saltex Europa Sp. z o.o. zrealizował w całości jako podwykonawca Polcourt S.A. W nocie księgowej znalazły się elementy, które w ocenie Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. nie były faktycznie wykonywane na rzecz Saltex Europa Sp. z o.o. W kwestii dokumentów przekazywanych przez Panią [ informacja utajniona ], Prezes [ informacja utajniona ] zaprzeczył, aby jakiekolwiek dokumenty i informacje były mu przekazywane przez wspomnianego pracownika Polcourt S.A. Ponadto Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. wskazał, Ŝe nie otrzymał telefonu pre-paid od Polcourt S.A., ani nie posiada wiedzy czy taki telefon otrzymała Pani [ informacja utajniona ]. Odnośnie do spotkania w marcu 2012 r., Prezes Saltex Europa 26 potwierdził, Ŝe takie spotkanie miało miejsce w obecności wskazanych przez świadka [ informacja utajniona ] pracowników, jednak zaprzeczył, aby w trakcie spotkania były prowadzone rozmowy dotyczące ewentualnej współpracy Saltex Europa Sp. z o.o. z Polcourt S.A. w zakresie przygotowywania ofert przetargowych. Według Prezesa [ informacja utajniona ] na wspomnianym spotkaniu Prezes Polcourt S.A. zapytał się, czy Pani [ informacja utajniona ] otrzymuje korzyści majątkowe ze współpracy z Saltex Europa Sp. z o.o., poza tym rozmowa dotyczyła dalszej obniŜki cen trawy dla Polcourt S.A. Prezes Saltex Europa Sp. z o.o. [ informacja utajniona ] wskazał, Ŝe nie wie dlaczego ta rozmowa odbyła się w obecności innych pracowników Polcourt S.A. Dowód: protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka [ informacja utajniona ], [ informacja utajniona ] k. 1056 – 1062, zeznania strony Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. – [ informacja utajniona ] k. 1072 i n. oraz pismo Polcourt S.A. z dnia 2 października 2013 r., k. 965 vide. V. Stanowisko Stron postępowania (69) Polcourt S.A. podniósł, Ŝe jego uczestnictwo w postępowaniach przetargowych nie uniemoŜliwiło i nie utrudniło udziału w tych postępowaniach innym uczestnikom obrotu gospodarczego. Oferty Polcourt S.A. wybrane zostały na podstawie kryteriów ustanowionych przez zamawiającego i uwzględniały rzeczywisty poziom cen towarów i usług. Ponadto spółka podkreśliła, Ŝe ustawa Prawo zamówień publicznych nie uniemoŜliwia i nie zabrania udziału jednego z oferentów w charakterze podwykonawcy drugiego oferenta, jak to miało miejsce w przetargach ogłoszonych przez Gminę Wołomin, Przytyk i Barlinek. Zdaniem spółki podwykonawca, który jednocześnie ubiegał się wcześniej o to samo zamówienie jest lepiej przygotowany do wykonania inwestycji, bowiem zna inwestycję, zakres prac niezbędnych do przeprowadzenia oraz wymagania zamawiającego. W związku z tym w ocenie Polcourt S.A., jeŜeli Saltex Europa Sp. z o.o. lub Polcourt S.A. wykonywały wzajemnie prace, było to z korzyścią dla zamawiającego. Natomiast w kwestii poszukiwania podwykonawców przez Polcourt S.A. nie było reguły, czy są oni szukani przed terminem złoŜenia oferty w postępowaniu przetargowym, czy juŜ po rozstrzygnięciu przetargu. W większości przypadków pracownicy Polcourt S.A. dokonywali sami wyceny robót w ramach zamówienia, a podwykonawcy byli poszukiwaniu dopiero po rozstrzygnięciu przetargu. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r., k. 740 i n., protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. – zeznania świadka [ informacja utajniona ], [ informacja utajniona ], k. 1056 – 1062. 27 (70) Ponadto Polcourt S.A. wyjaśnił, Ŝe w zakresie wyraŜania zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i waŜności wadium, w przypadku gdy po otwarciu ofert okazywało się, Ŝe spółka jest na drugiej lub trzeciej pozycji w kolejności nie przedłuŜano terminów, gdyŜ wiązało się to z dodatkowymi kosztami. Zdaniem spółki rzadko zdarza się, Ŝeby wykonawca z drugiego lub trzeciego miejsca wygrywał przetarg. Dowód: protokół z rozprawy administracyjnej w dniu 18 listopada 2013 r. zeznania świadka [ informacja utajniona ], k. 1065. (71) W kwestii wzajemnego udostępniania wiedzy i doświadczenia przez Strony, Polcourt podniósł, Ŝe zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca moŜe polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezaleŜnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. PowyŜsze rozwiązanie jest sankcjonowane prawem i ustanowione przez ustawodawcę w celu zwiększenia potencjału wykonawców, natomiast z Ŝadnego przepisu ustawy nie wynika aby jeden z oferentów nie mógł zostać w związku z tym podwykonawcą innego oferenta w tym samym przetargu. Dowód: pismo Polcourt S.A. z dnia 16 stycznia 2013 r., k. 741. (72) Natomiast Saltex Europa Sp. z o.o. wyjaśnił, Ŝe pierwszorzędnym celem spółki jest dystrybucja nawierzchni produkowanej przez fińskiego partnera i udziałowca spółkę Saltex OY, zaś celem drugorzędnym jest budowa obiektów sportowych. W związku z tym, Saltex Europa Sp. z o.o. nigdy nie posiadał ani własnego cięŜkiego sprzętu budowlanego, ani niskowykwalifikowanych pracowników budowlanych, przy udziale których wykonywane byłyby roboty budowlane związane z wykonaniem elementów konstrukcyjnych obiektów sportowych. Niemal we wszystkich postępowaniach przetargowych spółka korzysta z podwykonawców w celu wykonania podbudów pod nawierzchnię oraz instalacji elektrycznych. Saltex Europa Sp. z o.o. przyznał, Ŝe w tym zakresie od chwili powstania spółki korzysta z pomocy podwykonawców, których przedmiotem działalności było wykonanie właśnie tego typu prac. Taka specyfika funkcjonowania spółki była efektem przemyślanej strategii rozwoju i rachunku ekonomicznego. Zdaniem spółki w przypadku pozyskiwania kontraktów w drodze zamówienia publicznego utrzymywanie kosztownego zespołu ludzi i maszyn oraz związana z tym konieczność ponoszenia znacznych kosztów stałych, związane jest z duŜym ryzykiem, które doprowadzić moŜe do konieczności likwidacji nierentownej firmy. Tym samym, z punktu widzenia wykonawcy optymalnym rozwiązaniem jest zatrudnienie lokalnego podwykonawcy, który ze względu na niewielką odległość od terenu budowy, specjalizację, posiadane doświadczenie, lokalne kontakty handlowe, zasoby materiałowe i 28 ludzkie jest w stanie wykonać zakładane prace przy duŜo niŜszych kosztach własnych. Dodatkowo Saltex Europa Sp. z o.o. wskazał, Ŝe najbardziej opłacalnym do wykonania elementem obiektu sportowego jest nawierzchnia, zwłaszcza w przypadku podmiotu, który tak jak spółka jest bezpośrednim przedstawicielem producenta i z uwagi na posiadane kontakty handlowe, upusty i rabaty jest w stanie uzyskać z samej sprzedaŜy nawierzchni zysk odpowiadający niemal całości zysku przypadającemu z tytułu wykonania całego obiektu. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 8 lutego 2013 r., k. 828 i 829. (73) Ponadto Saltex Europa na potwierdzenie faktu nieistnienia zmowy z Polcourt S.A. podniósł, iŜ obie spółki pozostają w sporach sądowych z powództwa Saltex Europa Sp. z o.o. o zapłatę oraz na wniosek Saltex Europa Sp. z o.o. o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i zarządu względem prezesa zarządu i prokurenta Polcourt S.A. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 8 lutego 2013 r., k. 835. (74) Natomiast w kwestii podwykonawstwa Saltex Europa Sp. z o.o. wyjaśnił, Ŝe powierzanie podwykonawstwa znacznej nawet części prac podmiotowi trzeciemu nie stanowi jakiegokolwiek ewenementu, czy przejawu patologii. Zdaniem spółki kontrahenci chcąc uzyskać zamówienie publiczne składają wiele ofert, albowiem nie mają pewności, czy którakolwiek z nich zostanie uznana za najkorzystniejszą. Skutkiem powyŜszego jest pewna fluktuacja w ilości posiadanych do zrealizowania kontraktów. Nierzadkie są okresy kilkumiesięczne, w których brak jakichkolwiek kontraktów wymaga od oferentów poszukiwania prac na zasadzie podwykonawstwa, zaś następnie zdarzają się okresy kilkumiesięczne, w czasie których poszukuje się podwykonawców. Zdaniem Saltex Europa jest to jeden z elementów funkcjonowania branŜy budowlanej w zakresie obiektów sportowych. Dodatkowo spółka wyjaśniła, Ŝe rozmowy na temat ewentualnego podwykonawstwa są prowadzone, juŜ po rozstrzygnięciu przetargu. W okresach, w których spółka startuje w duŜej ilości przetargów nie ma czasu na szukanie podwykonawców do kaŜdego z nich, równieŜ sami podwykonawcy nie chcą angaŜować swojego czasu i pracy w przygotowanie oferty podwykonawstwa, gdy przetarg jest nierozstrzygnięty i nie wiadomo czy spółce zostanie udzielone zamówienie. W takich sytuacjach pracownicy Saltex Europa sp. z o.o. sami szacują koszty wykonania zamówienia. Dowód: pismo Saltex Europa Sp. z o.o. z dnia 8 lutego 2013 r., k. 830 i n. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny, Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje 29 I. Interes publiczny (75) Podstawą zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie stwierdzenie, iŜ w wyniku stosowania praktyki zarzucanej stronie lub stronom postępowania doszło do naruszenia interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z tym przepisem ww. ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy więc do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. (76) Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Organ antymonopolowy rozwaŜając, czy zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania oraz wydając odpowiednią decyzję musi wskazać, na czym polegał interes publiczny w podjęciu interwencji w odniesieniu do konkretnej praktyki, której postępowanie dotyczyło 4 . (77) Naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło wywołać na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni zatem interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 5 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku gospodarczego jest moŜliwość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wiec konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Bowiem tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci maja gwarancje realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. (78) Istotą konkurencji jest współzawodnictwo niezaleŜnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaŜy towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na moŜliwie najkorzystniejszych warunkach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga 4 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272. 30 samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego pewne formy grupowych działań przedsiębiorców, takich jak porozumienia miedzy uczestnikami przetargów prowadzą do zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Ustalanie pomiędzy konkurentami treści składanych ofert oraz zachowania w toku prowadzonego postępowania przetargowego moŜe wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru i jakość usług dla zamawiającego. Zawieranie między uczestnikami przetargu porozumień moŜe ograniczać lub nawet wyeliminować oczekiwane korzyści z przetargu, naraŜając zamawiającego na niekorzystne rozporządzenie mieniem, zwłaszcza środkami publicznymi, przez co pośrednio naraŜa na straty ogół społeczeństwa. (79) W przedmiotowej sprawie, która dotyczy zarzutu zawarcia zmowy przetargowej został naruszony interes publicznoprawny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, co uzasadnia ocenę zachowania stron niniejszego postępowania antymonopolowego w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zmowy przetargowe mogą bowiem powodować zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez „ zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji ” 6 . W związku z powyŜszym w niniejszej sprawie w ocenie Prezesa Urzędu istnieją podstawy do przeprowadzenia analizy działań Polcourt i Saltex Europa w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . II. Status przedsiębiorcy (80) Postępowanie antymonopolowe moŜe być wszczęte wyłącznie w stosunku do podmiotu posiadającego status przedsiębiorcy lub związku przedsiębiorców. To do tych uczestników rynku skierowany jest bowiem zawarty w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Przepis art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe przedsiębiorcą w rozumieniu ww. ustawy jest m.in. przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.). Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową działalność wytwórczą, 5 Wyrok Sadu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r. sygn. akt XVII Ama 133/01, www.uokik.gov.pl. 31 budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone tymi przepisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe: po pierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, po drugie wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. (81) W świetle powyŜszego nie moŜe budzić wątpliwości, iŜ obie strony przedmiotowego postępowania posiadają przymiot przedsiębiorcy. Zarówno Polcourt S.A. jak i Saltex Europa Sp. z o.o. są przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w formie kapitałowych spółek prawa handlowego, wpisanych do Krajowego Rejestru Sądowego. W świetle powyŜszego naleŜy stwierdzić, Ŝe Strony przedmiotowego postępowania spełniają przesłanki konieczne do uznania ich za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (82) Na posiadanie statusu przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez Polcourt S.A. pozostaje bez wpływu okoliczność, Ŝe w dniu 5 marca 2013 r. Sąd Rejonowy ogłosił upadłość spółki obejmującą likwidację jej majątku. Ogłoszenie upadłości nie wyłącza jeszcze przedsiębiorcy z obrotu gospodarczego. Zamieszczenie w firmie upadłego informacji, Ŝe przedsiębiorca jest w stanie upadłości, informuje pozostałych uczestników obrotu o jego sytuacji prawnej. Ogłoszenie upadłości stanowi przyczynę wszczęcia postępowania upadłościowego i nie powoduje z mocy prawa zakończenia bytu prawnego spółki, który trwa aŜ do chwili wykreślenia spółki z rejestru co następuje dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego. PowyŜsze wynika z brzmieniem ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm.), w której rozwiązanie spółki rozumiane jako definitywne zakończenie bytu prawnego, następuje z chwilą wykreślenia jej z rejestru przedsiębiorców 7 . Zgodnie z art. 368 ww. ustawy w sprawach, w których postępowanie upadłościowe obejmuje likwidację majątku, sąd po wykonaniu ostatecznego planu podziału stwierdza zakończenie postępowania upadłościowego, wydając stosowne postanowienie. Uprawomocnienie się wspomnianego postanowienia oznacza koniec postępowania upadłościowego. Dopiero wtedy na podstawie art. 477 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1030) syndyk składa wniosek o wykreślenie spółki z rejestru. Mając na względzie, Ŝe na dzień 6 Wyrok SOKiK z dnia 17.04.2008 r., sygn. akt XVII Ama 117/05, www.uokik.gov.pl. 7 A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art.459 Kodeksu spółek handlowych, LEX 2013. 32 wydania przedmiotowej decyzji postępowanie upadłościowe względem Polcourt S.A. nie zostało zakończone a spółka nie została wykreślona z rejestru, naleŜy uznać, Ŝe nadal posiada osobowość prawą i tym samym status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . III. Rynek właściwy (83) Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współzawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich działalności gospodarczej 8 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (84) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 9 definiuje rynek właściwy, jako rynek towarów (lub usług), które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Natomiast pod pojęciem towaru naleŜy rozumieć zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. (85) Zawarta w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicja rynku właściwego wyznacza explicite dwa jego wymiary: wymiar towarowy (rynek właściwy produktowo) i wymiar geograficzny (rynek właściwy terytorialnie). Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróŜniają się od innych towarów w taki sposób, Ŝe nie istnieje moŜliwość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, Ŝe rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które słuŜą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliŜone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 9 . Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku właściwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne – i który moŜna odróŜnić od obszarów sąsiadujących. 8 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK 2003/2/260. 9 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 33 (86) Zdaniem Prezesa Urzędu stwierdzone w pkt I sentencji niniejszej decyzji porozumienie zostało zawarte na krajowym rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych, jako Ŝe do porozumienia doszło pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych. Oznacza to, Ŝe porozumienie zostało zawarte w układzie horyzontalnym tj. między przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu. III.1. Rynek właściwy w ujęciu produktowym (87) Prezes Urzędu uznał, Ŝe w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest rynek świadczenia usług w postaci projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych. (88) Zakres analizowanego rynku w aspekcie produktowym w przedmiotowej sprawie, wyznacza rodzaj działalności, na wykonanie której zgłosili zapotrzebowanie zamawiający w ramach postępowań przetargowych. Obejmował on projektowanie, budowę i wyposaŜania obiektów sportowych. Od strony popytowej, a więc odbiorcami usług w postaci projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych są zamawiający tj. osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej obowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych . Na gruncie niniejszej sprawy zamawiającymi są najczęściej jednostki samorządu terytorialnego oraz uczelnie publiczne. Tak wskazani zamawiający, są obowiązani do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy zawieraniu umów odpłatnych z wykonawcami, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, ilekroć wartość zamówienia przekracza próg 14 000 euro. (89) Zamówienia publiczne w przedmiocie projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych moŜna podzielić na dwie kategorie: rozbudowa i modernizacja istniejących obiektów sportowych oraz budowa nowych obiektów sportowych. Natomiast pod pojęciem obiektu sportowego naleŜy rozumieć samodzielny zwarty zespół urządzeń terenowych oraz budynków przeznaczonych do celów sportowych. W związku z realizacją programów, o których mowa w pkt (15) i (15), mających na celu poprawę infrastruktury sportowej, naleŜy wskazać Ŝe największą liczbę wśród realizowanych w latach 2010-2012 obiektów sportowych stanowiły boiska do piłki noŜnej, obiekty wielofunkcyjne oraz stadiony lekkoatletyczne. (90) Zdaniem Prezesa Urzędu świadczenie usług w postaci realizacji obiektów sportowych stanowi odrębny rodzaj działalności od innych usług budowlanych. Za takim 34 wyodrębnieniem rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych od innych rodzajów działalności w branŜy budowlanej, przemawia okoliczność istnienia na polskim rynku przedsiębiorców specjalizujących się wyłącznie w realizacjach obiektów sportowych, którzy nie wykonują innych rodzajów działalności budowlanej (np. budownictwo mieszkaniowe). Dodatkowo przedsiębiorcy zajmujący się wykonawstwem infrastruktury sportowej posiadają kwalifikacje w zakresie instalacji nawierzchni (syntetycznych i poliuretanowych), która jest w większości przypadków nieodłącznym elementem realizacji obiektu sportowego. W wielu przypadkach, jak przy realizacji obiektów sportowych w ramach programu „Moje boisko – Orlik 2012”, instalacja nawierzchni stanowi główne zadanie w ramach inwestycji, a prace budowlane ograniczają się jedynie do budowy zaplecza sanitarnego, szatni, oraz trybun. Z powyŜszych względów, Prezes Urzędu uznał za zasadne określenie rynku właściwego w wymiarze produktowym, jako rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych. III.2. Rynek właściwy w ujęciu geograficznym (91) Analizując okoliczności niniejszej sprawy, Prezes Urzędu doszedł do przekonania, Ŝe zarówno rynek, na którym zawarto porozumienie, jak i rynek, na który porozumienie oddziałuje, mają wymiar krajowy. (92) W ocenie Prezesa Urzędu za krajowym wymiarem tego rynku przemawia fakt, iŜ strony niniejszego postępowania oraz inni przedsiębiorcy składali swoje oferty w przetargach organizowanych w róŜnych regionach Polski, w tym często w przetargach organizowanych w miejscowościach odległych od miejsca ich siedziby. Za przyjęciem rynku krajowego przemawia równieŜ fakt, Ŝe na terenie całego kraju przedsiębiorcy mają jednolite warunki konkurowania. Ustawodawca nie przewidział reglamentacji prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie, a barierą wejścia na rynek są przede wszystkim koszty związane z zarejestrowaniem działalności, zakup odpowiednich maszyn, urządzeń i materiałów oraz zatrudnienie wykwalifikowanych pracowników. (93) Mając powyŜsze na względzie w niniejszej sprawie Prezesa Urzędu uznał, Ŝe rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym, na którym zostało zawarte porozumienie dotyczące projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych oraz rynkiem właściwym, na którym miało nastąpić ograniczenie konkurencji jest obszar Polski . 35 (94) Mając na uwadze powyŜsze, w niniejszej sprawie rynkiem właściwym, na którym doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia oraz ograniczenia konkurencji, jest krajowy rynek projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych . III.3. Udział w rynku właściwym (95) Na wyŜej określonym krajowym rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych działa wiele podmiotów, o czym świadczy m.in. ilość i róŜnorodność przedsiębiorców biorących udział w przetargach publicznych na projektowanie, budowę i wyposaŜanie obiektów sportowych. Podkreślenia wymaga przy tym, Ŝe w niniejszej sprawie struktura rynku właściwego nie będzie miała dla oceny niniejszej sprawy zasadniczego znaczenia. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , porozumienia ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert nie podlegają wyłączeniu z uwagi na udział w rynku nieprzekraczający tzw. progu bagatelności. Udział w rynku właściwym stron postępowania i ich siła rynkowa w okolicznościach sprawy nie ma zatem znaczenia dla kwalifikacji porozumienia jako praktyki ograniczającej konkurencję. IV. Zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (96) Przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z orzecznictwem zakazane są porozumienia dotyczące zarówno warunków składanych przez przedsiębiorców ofert, jak i kręgu oferentów. Co do zasady kaŜdy z oferentów powinien samodzielnie określić warunki własnej oferty, uwzględniając ryzyko związane z udziałem innych przedsiębiorców w przetargu 10 . Dlatego uznaje się, Ŝe konkurencja jest ograniczona a zakaz zmów przetargowych naruszony jeŜeli oferty przetargowe złoŜone 10 Wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08, OSNP 2010/13-14, poz. 179. 36 przez biorących w przetargu udział przedsiębiorców nie są wynikiem indywidualnych kalkulacji, lecz wiedzy o ofertach innych uczestników lub kooperacji z nimi 11 . (97) PoniewaŜ zmowy przetargowe są traktowane jako ograniczenia konkurencji zakazane z uwagi na ich cel (przedmiot) 12 , naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy jest niezaleŜne od tego, czy porozumienie realnie wpłynęło na wynik przetargu 13 . (98) Wskazać zarazem naleŜy, Ŝe pod pojęciem porozumienia rozumie się w prawie ochrony konkurencji wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają formy prawnie wiąŜącej umowy. Zgodnie z art. 4 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (99) Omawiany przepis ustanawia więc szeroką definicję porozumienia. NaleŜy podkreślić, Ŝe porozumienie w znaczeniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest pojęciem szerszym niŜ umowa, przejawem porozumienia są bowiem oprócz umowy, takŜe inne uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, a takŜe uchwały i inne akty. Jak wskazuje się w orzecznictwie „definicja porozumienia przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia porozumienia w tym sensie, Ŝe została zakreślona szeroko pozwalając przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji” 14 . Dla stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest waŜna forma (pisemna, ustna), w jakiej porozumienie zostało zawarte. Definicja porozumień jest więc bardzo szeroka i pozwala na objęcie zakazami wynikającymi z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wszelkich form skoordynowanych działań niezaleŜnie funkcjonujących przedsiębiorców. Porozumieniem moŜe być dokonane w jakiejkolwiek formie uzgodnienie dwóch lub więcej niezaleŜnych przedsiębiorców lub ich związków, które wywołuje lub grozi wywołaniem negatywnych skutków dla konkurencji. W szczególności są to wszelkie formy współpracy faktycznej, którym przedsiębiorcy nie zamierzali nadać wiąŜącego 11 Z. Jurczyk, Kartele w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 373. 12 Por. D. Miąsik, Porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE, EPS nr 2009/8, s. 53. 13 Por. wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08, OSNP 2010/13-14, poz. 179. 37 charakteru, a które w sposób celowy i świadomy eliminują niepewność co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów 15 . (100) Dla uznania działań podmiotów za sprzeczne z regułami konkurencji wystarczy zatem wykazanie, Ŝe ograniczyły one swobodę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje wówczas na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych 16 , niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez załoŜenia wcześniejszej koordynacji działań bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezaleŜnymi przedsiębiorcami. Dowód na istnienie praktyk uzgodnionych moŜe być obalony, jeŜeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, Ŝe fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nieodwołujący się do tego rodzaju praktyk 17 . Tak więc w celu wyeliminowania moŜliwości obejścia prawa przez dokonywanie czynności i działań niespełniających przesłanek umowy cywilnoprawnej uznaje się za porozumienia – jak wskazano powyŜej – takŜe uzgodnienia dokonywane przez przedsiębiorców w jakiejkolwiek formie. Istotą tej formy jest koordynacja zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania konkurentów, w tym zachowań w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. JednakŜe dla udowodnienia takiej koordynacji zachowania nie wystarcza stwierdzenie wystąpienia podobnych zachowań przedsiębiorców. Konieczne jest udowodnienie, Ŝe zachowania te nie są adekwatne do istniejących warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia moŜe być wykazanie istnienia związków prawnych i gospodarczych między przedsiębiorcami 18 . 14 Wyrok SOKiK z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 44/09, niepubl. 15 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 44. 16 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 45. 17 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich Zb. Wyr. ETS 1984, 1679) za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo, Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962-1989, opracowanie i wprowadzenie A. Jurkowska, T. Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348. 18 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 45. 38 (101) TakŜe w doktrynie przyjmuje się, Ŝe w razie braku bezpośrednich dowodów na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, dopuszczalnym jest oparcie się na dowodach pośrednich, poprzez odwołanie się, zgodnie z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.) dotyczących reguł odnoszących się do domniemań faktycznych. Stosownie do art. 231 Kodeksu postępowania cywilnego , moŜna uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeŜeli wniosek taki moŜna wyprowadzić z innych ustalonych faktów. RównieŜ w orzecznictwie wskazywano, Ŝe fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia (w przypadku braku dowodów bezpośrednich) moŜe być udowodniony w sposób pośredni, jeŜeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez załoŜenia uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. (102) W toku postępowania nie wykazano, aby pomiędzy Polcourt S.A. a Saltex Europa Sp. z o.o. istniała umowa regulująca kwestionowane zasady zachowań w przetargach, w których brali udział. Zdaniem Prezesa Urzędu między przedsiębiorcami istniało jednak porozumienie w charakterze uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit b ustawy ochronie konkurencji i konsumentów . (103) W uzasadnieniu wniosku o istnieniu między stronami tego postępowania porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 lit b ww. ustawy naleŜy zauwaŜyć, Ŝe - jak podkreślił Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów - „wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je moŜemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy (…)” 19 . W ocenie Prezesa Urzędu szereg okoliczności ustalonych w toku postępowania świadczy o tym, Ŝe Polcourt S.A. oraz Saltex Europa Sp. z o.o. dokonywali uzgodnień warunków składanych ofert oraz zachowania w toku prowadzonych przetargów na projektowanie, budowę i wyposaŜenie obiektów sportowych. W niniejszej sprawie pomiędzy uczestnikami postępowań przetargowych funkcjonował mechanizm współpracy polegający na uzgadnianiu sposobu ich postępowania powodując, Ŝe uczestnicy ci nie działali autonomicznie, tylko współpracowali. 19 Wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt XVII Ama 117/05, niepubl. 39 (104) O podjęciu przez Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. współpracy w zakresie będącym przedmiotem tego postępowania świadczy całokształt następujących faktów i okoliczności przedstawionych poniŜej. (105) W ocenie Prezesa Urzędu o tym, iŜ Polcourt S.A. oraz Saltex Europa Sp. z o.o. dokonywali uzgodnień warunków składanych ofert oraz zachowania w toku przetargów świadczy zachowanie ww. przedsiębiorców w przetargach ogłoszonych przez Miasto Tomaszów Mazowiecki , Miasto Józefów , Gminę Nysa oraz AWF w Poznaniu . (106) W postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Miasto Tomaszów Mazowiecki Polcourt S.A i Saltex Europa Sp. z o.o. startowali z osobnymi ofertami i zajęli następujące po sobie miejsca według kryterium ceny. Polcourt S.A., którego oferta po otwarciu ofert była najkorzystniejsza, nie wyraził zgody na standardową czynność w postępowaniu przetargowym, tj. na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium, czego nie był w stanie racjonalnie uzasadnić. Tym samym został z przetargu wykluczony, a pierwszą w kolejności ofertą stała się oferta Konsorcjum Saltex droŜsza o ponad 180.000 zł brutto. JednakŜe z powodu niezgodności parametrów nawierzchni oferowanej z warunkami SIWZ, oferta Konsorcjum Saltex została odrzucona przez zamawiającego. Od powyŜszej czynności zamawiającego Saltex Europa Sp. z o.o. złoŜył odwołanie do KIO, które zostało jednak oddalone. (107) Wobec powyŜszego wskazać naleŜy, Ŝe w przedmiotowym przetargu zadziałał mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert. Mianowicie oferty Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. były „rozstawiane”, tj. oferowane przez strony postępowania ceny były odpowiednio zróŜnicowane, następnie po otwarciu ofert gdy okazało się, Ŝe oferty członków porozumienia zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta Polcourt S.A. została „wycofana” przez niewyraŜenie zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i waŜności wadium. W orzecznictwie Prezesa Urzędu mechanizm działania przedsiębiorców polegający na sporządzeniu najkorzystniejszej oferty z błędami, czy brakami i ich nieusunięcie, nieuzupełnienie dokumentacji lub niedopełnienie innych warunków formalnych pomimo wezwania, tak aby musiała zostać wybrana oferta następna w kolejności (mniej korzystna) uznano za uprawdopodabniający zawarcie zmowy przetargowej 20 . Podobnie w opublikowanych w lutym 2009 r. przez Organizację 20 Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 16 lipca 2007 r., nr RKT-22/2007 oraz z dnia 21 lipca 2005 r., nr RPZ- 20/2005, www.uokik.gov.pl. 40 Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (dalej jako: „OECD”) Wytycznych dotyczących zwalczania zmów przetargowych wyraźnie wskazano, Ŝe tego rodzaju zachowanie przedsiębiorców stanowi sygnał zawarcia zmowy przetargowej 21 . (108) Zdaniem Prezesa Urzędu okolicznością świadczącą o dokonywaniu uzgodnień między Saltex Europa Sp. z o.o. a Polcourt S.A. w niniejszym przetargu jest wycofanie się z przetargu przedsiębiorcy z niŜszą ofertą poprzez niewyraŜenie zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium, co spowodowało, Ŝe oferta Saltex Europa Sp. z o.o. zajęła pierwsze miejsce. Opisane działanie stron postępowania jest analogiczne z niedołączeniem przez oferentów do składanej dokumentacji wymaganych prawem oświadczeń, które w dotychczasowej praktyce orzeczniczej Prezesa Urzędu zostało uznane za okoliczność świadczącą o istnieniu zmowy przetargowej 22 . Jednocześnie podkreślić naleŜy, Ŝe zachowania Polcourt S.A. w niniejszym przetargu nie moŜna wytłumaczyć inaczej niŜ realizacją uprzednich uzgodnień z Saltex Europa sp. z o.o., bowiem w normalnych warunkach rynkowych wątpliwe jest, Ŝe przedsiębiorca mający wiedzę, Ŝe jego oferta została oceniona najlepiej (a tak było w tym przypadku) zdecydowałby się na rezygnację z realizacji zamówienia. (109) Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, Ŝe ostatecznie zamawiający wybrał ofertę złoŜoną przez wykonawcę nie będącego uczestnikiem porozumienia, bowiem z punktu widzenia prawa konkurencji nie jest istotne, czy realizacja porozumienia ograniczającego konkurencję w postaci zmowy przetargowej nastąpiła w praktyce. (110) Podobny antykonkurencyjny mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert jak w opisanym wyŜej przetargu został równieŜ zastosowany przez strony niniejszego postępowania antymonopolowego w przetargu ogłoszonym 5 lipca 2011 r. przez Miasto Józefów, w którym Polcourt S.A i Saltex Europa Sp. z o.o. zajęli następujące po sobie miejsca według kryterium ceny. Saltex Europa Sp. z o.o. (II w kolejności oferta) po otwarciu ofert, kiedy znana juŜ była wysokość wszystkich złoŜonych w przetargu ofert, nie zgodził się na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium, w wyniku czego naraził się na wykluczenie z przetargu. (111) Nie bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje fakt, Ŝe przed upływem terminu do wyraŜenia zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenia waŜności 21 Organisation for Economic Co-operation and Development, Wytyczne dotyczące zwalczania zmów przetargowych , luty 2009 r., s. 14, www.oecd.org. 22 Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 21 lipca 2005 r., nr RPZ-20/2005 oraz z dnia 16 lipca 2007 r., nr RKT-22/2007 www.uokik.gov.pl. 41 wadium Polcourt S.A. (następna w kolejności oferta po Saltex Europa Sp. z o.o.) zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert wszystkich biorących udział w postępowaniu uczestników. W ten sposób Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. mogli juŜ na tym etapie powziąć wiedzę o błędach w ofercie Panorama II Sp. z o.o. (I w kolejności oferta), które ostatecznie spowodowały odrzucenie jej oferty przez zamawiającego. W wyniku odrzucenia oferty Panorama II Sp. z o.o. (I w kolejności oferta) i wykluczenia oferty Saltex Europa Sp. z o.o. (II w kolejności oferta), oferta Polcourt S.A. (III w kolejności oferta) droŜsza o ok. 250.000 zł brutto od oferty Saltex Europa Sp. z o.o. stałaby się ofertą najkorzystniejszą. (112) Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczność, Ŝe w przetargu, w którym oferty Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. zajmowały w kolejności miejsca po sobie, wykonawca z korzystniejszą ofertą nie zgodził się na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium, w wyniku czego naraził się na wykluczenie z przetargu uzasadnia jedynie istnienie z góry ustalonego sposobu uczestnictwa w tym przetargu, który doprowadził do wyboru przez zamawiającego oferty Polcourt S.A. droŜszej o ok. 250.000 zł brutto. (113) Dodatkowo Prezes Urzędu wziął pod uwagę okoliczność, iŜ w rzeczywistości zamówienie zostało wykonane przez Saltex Europa Sp. z o.o. W niecały miesiąc od podpisania umowy między Polcourt S.A. a zamawiającym, Polcourt S.A. powierzył realizację całości prac wynikających z zakresu zamówienia – Saltex Europa Sp. z o.o. (114) W tym miejscu naleŜy podkreślić, niekonsekwencję w zachowaniu Saltex Europa Sp. z o.o. w toku postępowania przetargowego. Mianowicie w przedmiotowym przetargu Saltex Europa Sp. z o.o. w dniu 2 sierpnia 2011 r. złoŜył ofertę, następnie 31 sierpnia 2011 r. przez niedopełnienie powszechnego w przetargach wymagania (tj. wyraŜenia zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i przedłuŜenie waŜności wadium) został z przetargu wykluczony, aby ostatecznie w dniu 23 listopada 2011 r. podpisać umowę z Polcourt S.A. w przedmiocie realizacji całości robót wynikających z zakresu przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Prezesa Urzędu powyŜsze zachowanie Saltex Europa Sp. z o.o. naleŜy uznać za nieracjonalne. Najpierw bowiem przedsiębiorca ten uznał, iŜ nie jest w stanie lub teŜ nie jest skłonny zrealizować zamówienia, następnie zaś podjął się jego realizacji jako podwykonawca. Zachowanie takie staje się racjonalne dopiero w świetle załoŜenia o istnieniu między Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Polcourt S.A. porozumienia ograniczającego konkurencję, którego celem było doprowadzenie do wyboru przez organizatora przetargu mniej korzystnej spośród ofert tych przedsiębiorców. 42 Podkreślić dodatkowo naleŜy, Ŝe wycofanie się z przetargu oferenta z niŜszą ofertą, który potem okazuje się być jednym z podwykonawców zostało wprost uznane w ww. Wytycznych dotyczących zwalczania zmów przetargowych OECD za ewidentny sygnał zawarcia zmowy przetargowej. Dodatkowo Saltex Europa Sp. z o.o. sam wyjaśnił, Ŝe poprzez upusty i rabaty jest w stanie uzyskać z samej sprzedaŜy nawierzchni zysk odpowiadający całości zysku z tytułu wykonania obiektu. Tym bardziej dziwi, Ŝe w przetargu ogłoszonym przez Miasto Józefów Saltex Europa Sp. z o.o., który udzielił Polcourt S.A. autoryzacji na nawierzchnię, a więc miał pewność, Ŝe w przypadku udzielenia zamówienia temu przedsiębiorcy dojdzie do sprzedaŜy nawierzchni i wypracuje zysk, został podwykonawcą Polcourt S.A. na całość robót budowlanych przewidzianych zakresem zamówienia, a więc robót, których spółka samodzielnie nie wykonuje, czego potwierdzeniem jest zatrudnienie dalszego podwykonawcy ANA-POL Sp. z o.o. (115) Dodatkowo Polcourt S.A. nie przedstawił Ŝadnego uzasadnienia decyzji o powierzeniu całości prac innemu uczestnikowi przetargu. PowyŜsze zachowanie Polcourt S.A. jest tym bardziej nieuzasadnione i niedające się wytłumaczyć inaczej niŜ zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję, Ŝe – jak wynika z zeznań świadka [ informacja utajniona ] [patrz pkt (67)] – wskazany przedsiębiorca dysponował zasobami potrzebnymi do samodzielnej realizacji zamówienia. A tymczasem powierzył jego wykonanie Saltex Europa Sp. z o.o., przedsiębiorcy którego pierwszorzędnym celem działalności jest dystrybucja nawierzchni, i który nie posiada własnego cięŜkiego sprzętu budowlanego, ani pracowników budowlanych. Do wykonania robót budowlanych Saltex Europa Sp. z o.o. zatrudnił podwykonawcę - przedsiębiorcę ANA-POL Sp. z o.o. Przy czym, nie sposób uznać, aby Polcourt S.A., który pozostawał w stałych stosunkach gospodarczych z Saltex Europa Sp. z o.o. w zakresie nabywania nawierzchni oraz niejednokrotnie ubiegał się o to samo zamówienie co Saltex Europa Sp. z o.o. nie wiedział o ograniczonym zakresie działalności spółki [patrz pkt (59)]. (116) Nie bez znaczenia moŜe być równieŜ fakt, Ŝe rezultat niniejszego przetargu, tj. udzielenie zamówienie Polcourt S.A. i powierzenie jego realizacji w całości Saltex Europa Sp. z o.o. był korzystny dla obu stron postępowania. Polcourt S.A. „zwolnił się” z realizacji całości zamówienia i nie wykonując Ŝadnych prac otrzymał ok. 100.000 zł brutto, natomiast realizację zamówienia powierzono Saltex Europa Sp. z o.o. za wynagrodzeniem wyŜszym o ok. 150.000 zł brutto niŜ jego własna oferta w przetargu. W 43 ocenie Prezesa Urzędu, tylko fakt zawarcia wcześniejszego porozumienia z Saltex Europa Sp. z o.o. moŜe uzasadniać tego typu postępowanie. (117) Poza wskazanymi wyŜej przetargami, na zawarcie i wykonywanie zakazanego prawem porozumienia pomiędzy Saltex Europa Sp. z o.o. a Polcourt S.A. wskazuje zachowanie stron postępowania antymonopolowego w postępowaniu przetargowym ogłoszonym 30 sierpnia 2011 r. przez Gminę Nysa. W ofertach złoŜonych w tym przetargu Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. popełnili te same błędy . Identyczne błędy w dokumentach złoŜonych przez róŜnych wykonawców w ramach danej oferty przetargowej jak np. błędy ortograficzne zostały wymienione przez OECD w Wytycznych dotyczących zwalczania zmów przetargowych jako ewidentne znaki zmowy przetargowej 23 . W orzecznictwie Prezesa Urzędu popełnienie tych samych błędów w ofertach róŜnych wykonawców 24 , jak równieŜ toŜsamy układ, porządek ofert, czy teŜ oznaczenie nazw załączników 25 równieŜ uznane zostało za okoliczności świadczące o zawarciu zmowy przetargowej. (118) W rozpatrywanym przetargu Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp z o.o. złoŜyli oferty, do których załączone zostały kosztorysy zawierające toŜsame błędy ortograficzne, interpunkcyjne, literówki, błędy w opisach poszczególnych prac, braki polskich znaków oraz taki sam układ wierszy w tabelach. Jak zostało przy tym ustalone w toku postępowania antymonopolowego, kosztorysy obu przedsiębiorców w przedmiotowym przetargu zostały przygotowane przez pracowników Polcourt S.A. Kosztorys Saltex Europa Sp. z o.o. został sporządzony przez Pana [ informacja utajniona ], który był w tym czasie zatrudniony na stałe w spółce Polcourt S.A. Natomiast kosztorys Polcourt S.A. został sporządzony przez Pana [ informacja utajniona ], który był drugim pracownikiem zatrudnionym w Polcourt S.A. na stanowisku kosztorysanta. NaleŜy dodatkowo podkreślić, Ŝe od 3 stycznia 2011 r. zarówno [ informacja utajniona ] jak i [ informacja utajniona ] byli związani z Saltex Europa Sp. z o.o. umowami ramowymi o świadczenie usług zawartymi na czas nieokreślony w przedmiocie sporządzania kosztorysów oraz oboje wzajemnie wiedzieli o swojej współpracy z Saltex Europa Sp. z o.o. 23 Organisation for Economic Co-operation and Development, Wytyczne dotyczące zwalczania zmów przetargowych , luty 2009 r., s. 15, www.oecd.org. 24 Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 21 lipca 2005 r., nr RPZ-20/2005 oraz z dnia 21 września 2005 r., nr RPZ- 28/2005, www.uokik.gov.pl. 25 Decyzja Prezesa Urzędu z dnia 27 lipca 2011 r., nr RKR-24/2011, www.uokik.gov.pl. 44 (119) Zdaniem Prezesa Urzędu, toŜsamych błędów w kosztorysach obu przedsiębiorców nie da się wyjaśnić inaczej niŜ współpracą pomiędzy pracownikami Polcourt S.A., którzy przygotowali kosztorysy dla Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. Z punktu widzenia naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów bez znaczenia pozostaje forma tej współpracy, tj. czy jeden z pracowników sporządził kosztorys dla jednej spółki i udostępnił go drugiemu, bądź czy obaj pracownicy wspólnie pracowali nad sporządzeniem dwóch kosztorysów dla spółek. Istotną okolicznością jest fakt, Ŝe pracownicy Polcourt S.A. przed terminem składania ofert w przedmiotowym przetargu mieli wiedzę o cenach oferowanych przez Saltex Europa Sp. z o.o. na realizację poszczególnych zadań w ramach zamówienia, a ponadto mieli realny wpływ na ostateczną wartość oferty złoŜonej przez Saltex Europa Sp. z o.o. Ponadto naleŜy podkreślić, Ŝe Saltex Europa Sp. z o.o. miał świadomość, Ŝe ci sami pracownicy, z którymi zawarł umowę na sporządzanie kosztorysów jednocześnie są na stałe zatrudnieni w konkurencyjnej spółce. Jak Saltex Europa Sp. z o.o. sam wyjaśnił, strony działają na tym samym rynku w związku z tym ich pracownicy często spotykają się na szkoleniach branŜowych i dobrze się znają. Tym samym nie sposób uznać, Ŝe Saltex Europa Sp. z o.o. zawierając umowę z pracownikami Polcourt S.A. nie wiedział równieŜ, Ŝe w tym czasie były to jedyne osoby zajmujące się w Polcourt S.A. sporządzaniem kosztorysów. W związku z tym, naleŜy wskazać, Ŝe Saltex Europa Sp. z o.o. zlecając jednemu z pracowników Polcourt S.A. sporządzenie kosztorysu całościowego w przetargu, w którym z osobną ofertą startował Polcourt S.A., godził się na to, Ŝe jego oferta zostanie w ten sposób udostępniona przedsiębiorcy Polcourt S.A. (120) Co do zasady za niedopuszczalne naleŜy uznać sytuacje, gdy pracownicy jednej spółki sporządzają oferty w imieniu dwóch przedsiębiorców ubiegających się o to samo zamówienie. Nawet jeŜeli ostateczna cena jest podawana przez przedsiębiorców niezaleŜnie, a pracownicy jedynie dokonali wypełnienia ofert bez ich kalkulacji to mają oni świadomość treści ofert obu przedsiębiorców, a zatem wiedzą, która z nich zawiera niŜszą cenę i zostanie wybrana jako korzystniejsza. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem i doktryną kaŜdy z oferentów powinien samodzielnie określić warunki własnej oferty 26 , a złoŜenie przez przedsiębiorców ofert przetargowych w oparciu o wiedzę o ofertach innych uczestników lub kooperacji z nimi stanowi ograniczenie konkurencji 27 . 26 Por. wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08, OSNP 2010/13-14, poz. 179. 27 Por. Z. Jurczyk, Kartele w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2012, s. 373. 45 (121) Zdaniem Prezesa Urzędu takie warunki spełnia odnotowane w niniejszej sprawie wypełnienie we współpracy ze sobą przez dwie osoby ofert w imieniu dwóch przedsiębiorców występujących w tym samym przetargu. W niniejszej sprawie nie sposób uznać, Ŝe działanie Saltex Europa Sp. z o.o. polegające na powierzeniu sporządzenia kosztorysu na przetarg w Nysie pracownikowi Polcourt S.A. (który startował w tym samym przetargu z osobną ofertą), było podyktowane innymi pobudkami niŜ zawarcie zmowy przetargowej. Ponadto Prezes Urzędu odmówił wiarygodności wyjaśnieniom Prezesa Zarządu Polcourt S.A. – [ informacja utajniona ], który twierdził, Ŝe nie wiedział o współpracy pracowników Polcourt S.A. [ informacja utajniona ] i [ informacja utajniona ] z Saltex Europa Sp. z o.o. O świadomości istnienia współpracy pracowników z konkurencyjną spółką świadczy wystawiona w dniu 6 lipca 2012 r. na polecenie Prezesa Zarządu Polcourt S.A. [ informacja utajniona ] nota księgowa. Dwie z pozycji zamieszczonych w załączonym do noty księgowej zestawieniu kosztów zawierają wyliczenie kosztów poniesionych przez Polcourt S.A. w postaci sporządzania kosztorysów przez ww. pracowników na rzecz Saltex Europa Sp. z o.o. Ponadto nie sposób uznać za wiarygodne lakonicznych wyjaśnień Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. odnośnie do powodów nawiązania współpracy akurat z tymi pracownikami. W szczególności trudno przyjąć, Ŝe racjonalny przedsiębiorca tylko z uwagi na doświadczenie i wiedzę pracowników w zakresie kosztorysowania, godzi się na udostępnianie szczegółowych informacji o wartości swojej oferty pracownikom zatrudnionym u przedsiębiorcy będącego jego konkurentem. W ocenie Prezesa Urzędu poprzez zlecenie pracownikowi Polcourt S.A. sporządzenia kosztorysu w postępowaniu przetargowym, w którym z osobną ofertą startował równieŜ Polcourt S.A., doszło do udostępnienia Polcourt S.A. informacji o warunkach oferty składanej przez Saltex Europa Sp. z o.o. W związku z tym, w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Gminę Nysa Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. uzgodnili warunki składanych ofert. (122) Ponadto na zawarcie pomiędzy Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. antykonkurencyjnego porozumienia wskazuje równieŜ zachowanie stron postępowania w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez AWF w Poznaniu w dniu 6 września 2011 r. W tym przetargu oferty Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. zajmowały w kolejności miejsca po sobie i następnie zostały odrzucone z tego samego powodu, natomiast odwołanie od decyzji zamawiającego złoŜył tylko przedsiębiorca z ofertą droŜszą. 46 (123) W ww. przetargu najkorzystniejszą ofertę złoŜył Polcourt S.A., a drugą w kolejności Saltex Europa Sp. z o.o., jednakŜe obie oferty zostały odrzucone przez zamawiającego z powodu nie wykazania przez tych przedsiębiorców juŜ na etapie składania ofert, Ŝe materiały przez nich oferowane do wymiany nawierzchni są równowaŜne do tych wskazanych w warunkach SIWZ. Od powyŜszej czynności zamawiającego odwołanie wniósł tylko Saltex Europa Sp. z o.o., którego oferta w przetargu była druga w kolejności po ofercie Polcourt S.A. i droŜsza o ponad 80.000 zł brutto. W konsekwencji KIO uwzględniła odwołanie Saltex Europa Sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert. (124) W opinii Prezesa Urzędu opisane powyŜej zachowanie Polcourt i Saltex Europa uzasadnione jest realizacją zawartego pomiędzy tymi przedsiębiorcami porozumienia. Strony postępowania ustaliły, Ŝe pomimo toŜsamych przyczyn wykluczenia z przetargu i odrzucenia ofert obydwu wykonawców odwołanie od rozstrzygnięcia zamawiającego złoŜy jedynie wykonawca z wyŜszą ofertą. Dodatkowo naleŜy wskazać, Ŝe Polcourt S.A. nie przedstawił Ŝadnego ekonomicznego uzasadnienia dla rezygnacji z dalszego ubiegania się o zamówienie, ograniczając się tylko do lakonicznego wyjaśnienia, Ŝe kaŜdy wykonawca samodzielnie podejmuje decyzję o konieczności wniesienia środka odwoławczego. Na marginesie zaznaczyć naleŜy, Ŝe równieŜ w odniesieniu do tego przetargu nie ma znaczenia, Ŝe ostatecznie na skutek uniewaŜnienia przetargu przez zamawiającego Saltex Europa Sp. z o.o. nie podpisał umowy. Jak bowiem zostało juŜ powyŜej wskazane z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji istotne jest uzgodnienie przedsiębiorców co do podejmowanych działań, a nie zrealizowanie zamierzonego celu. (125) Dodatkowo, stwierdzając istnienie między stronami postępowania antymonopolowego zmowy przetargowej w wymienionych wyŜej przetargach Prezes Urzędu uwzględnił całokształt relacji między Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. , uznając Ŝe okoliczności współpracy między tymi przedsiębiorcami wzmacniają tezę o istnieniu zmowy przetargowej, nawet jeśli brak jest wystarczających dowodów, by same w sobie stanowiły przejawy zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję . W tym zakresie Prezes Urzędu uwzględnił, Ŝe w orzecznictwie antymonopolowym przyjmuje się, Ŝe pomocne w udowodnieniu uzgodnienia moŜe być wykazanie istnienia związków prawnych i gospodarczych między przedsiębiorcami 28 . Podobnie oceniane jest 28 Decyzje Prezesa Urzędu z dnia 21 lipca 2005 r., nr RPZ-20/2005, z dnia 21 września 2005 r., nr RPZ-28/2005 oraz z dnia 16 lipca 2007 r., nr RKT-22/2007, www.uokik.gov.pl. 47 utrzymywanie przez konkurentów w danym przetargu regularnej współpracy biznesowej lub kontaktów towarzyskich. W orzecznictwie stwierdzono w szczególności, Ŝe jeśli z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, Ŝe przedstawiciele przedsiębiorców podejrzewanych o zawarcie zakazanego porozumienia przed i w trakcie postępowania przetargowego spotykali się ze sobą, utrzymywali ze sobą intensywne kontakty, a takŜe podejmowali wspólne działania, to wskazuje to, Ŝe mieli pełną moŜliwość ustalenia treści składanych ofert 29 . (126) Z przedstawionych względów przy ocenie zachowania stron postępowania w ww. przetargach Prezes Urzędu uwzględnił poniŜsze okoliczności wskazujące na stałą współpracę obu spółek, która uprawdopodabnia istnienie antykonkurencyjnego porozumienia między stronami postępowania. (127) Z dokonanych ustaleń wynika, Ŝe Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. współpracowali między sobą poprzez wzajemne powierzanie podwykonawstwa na całość robót budowlanych objętych zakresem zamówień w przetargach ogłoszonych przez Gminę Wołomin, Gminę Przytyk oraz Gminę Barlinek , w których to obie spółki startowały z osobnymi ofertami. (128) W przedmiotowych postępowaniach Prezes Urzędu ustalił, Ŝe Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. z jednej strony składali odrębne oferty, rywalizując o zamówienie publiczne, a z drugiej strony zawierali ze sobą umowy o podwykonawstwo całości robót budowlanych objętych zakresem poszczególnych zamówień , dzięki czemu w kaŜdym z tych przetargów zamówienie wykonywał w rzeczywistości nie wykonawca wybrany przez zamawiającego w wyniku postępowania o zamówienie publiczne, ale inny wykonawca (inny uczestnik postępowania o zamówienie publiczne), którego oferta nie została jednak przez zamawiającego wybrana. (129) W szczególności, w przetargu ogłoszonym przez Gminę Barlinek Polcourt S.A. po wybraniu jego oferty jako najkorzystniejszej i podpisaniu umowy z zamawiającym, powierzył realizację ww. zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. w formie podwykonawstwa. Przedmiotem umowy podwykonawstwa było wykonanie wszystkich robót objętych zakresem zamówienia. (130) Natomiast w przetargach ogłoszonych przez Gminę Wołomin i Gminę Przytyk Saltex Europa Sp. z o.o., któremu udzielono obu zamówień w tej samej dacie, w której doszło do podpisania umów z zamawiającym (21 czerwca 2011 r. z Gminą Wołomin i 4 29 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8.4.2011 r., VI ACa 1071/10, LEX nr 1130432. 48 lipca 2011 r. z Gminą Przytyk), zawarł umowy podwykonawstwa z Polcourt S.A. w przedmiocie wykonania całości robót budowlanych objętych zakresem zamówień. (131) PowyŜsze okoliczności dotyczące umowy podwykonawstwa, choć legalne na tle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , w myśl której wykonawcy mogą powierzać wykonanie zamówienia podwykonawcom (art. 36 ust. 5 ww. ustawy) , analizowane na tle pozostałych ustaleń faktycznych, dają dodatkową podstawę do wniosku, Ŝe Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. zawarły antykonkurencyjne porozumienie. Jednocześnie Prezes Urzędu stanął na stanowisku, iŜ w niniejszej sprawie zachowanie stron polegające na wzajemnym powierzaniu podwykonawstwa we wskazanych powyŜej przetargach nie jest bezpośrednim przejawem zawarcia zmowy przetargowej w zakresie tych przetargów, jedynie z uwagi na brak wystarczających dowodów wskazujących, Ŝe do zlecania podwykonawstwa doszło w związku z realizacją antykonkurencyjnego uzgodnienia. (132) Dodatkowo, między Polcourt S.A. a Saltex Europa Sp. z o.o. występowała stała współpraca gospodarcza obu spółek w ramach uczestnictwa w postępowaniach przetargowych w zakresie nabywania nawierzchni producenta Saltex OY. (133) W szczególności naleŜy wskazać, Ŝe Polcourt S.A. w większości postępowań przetargowych, w których uczestniczył w 2011 r. oraz w I połowie 2012 r. oferował nawierzchnię producenta Saltex OY, naleŜącego do jednej grupy kapitałowej z Saltex Europa Sp. z o.o., który jest jednocześnie jedynym dystrybutorem tej nawierzchni na rynku krajowym. W tym celu w kaŜdym z omówionych wyŜej przetargów Polcourt S.A. zwracał się przed upływem terminu do składania ofert do Saltex Europa Sp. z o.o. o autoryzację na instalację nawierzchni. W wyniku takiego działania Polcourt S.A. informował Saltex Europa Sp. z o.o. o zamiarze ubiegania się o dane zamówienie publiczne, bowiem w treści autoryzacji wpisywano nazwę konkretnego zamówienia na realizację którego jest udzielana autoryzacja. (134) Ponadto na podstawie zeznań byłego prokurenta Polcourt S.A. [ informacja utajniona ] Prezes Urzędu ustalił, Ŝe w sprawie zakupione zostały trzy telefony pre-paid , które miały słuŜyć do kontaktów między przedstawicielami stron postępowania. Prezes Urzędu ustalił równieŜ, Ŝe strony postępowania dąŜyły do rozszerzenia wzajemnej współpracy poprzez próbę utworzenia wspólnego przedsięwzięcia w celu startowania w przetargach. PowyŜsze okoliczności świadczą w opinii Prezesa Urzędu o istnieniu 49 zaawansowanych kontaktów i współpracy między stronami niniejszego postępowania, które to okoliczności równieŜ uprawdopodabniają istnienie antykonkurencyjnego porozumienia. NaleŜy równieŜ wskazać, Ŝe Prezes Urzędu w zakresie powyŜszych okoliczności dał wiarę świadkowi [ informacja utajniona ] odmawiając wiarygodności wyjaśnieniom przeciwnym złoŜonym przez Prezesa Saltex Europa Sp. z o.o. - [ informacja utajniona ]. W uzasadnieniu powyŜszego naleŜy wskazać, Ŝe zeznania świadka [ informacja utajniona ], w ocenie organu ochrony konkurencji, były wiarygodne i spójne, a ponadto świadek ten jako były pracownik Polcourt S.A. nie miał motywacji do próby przedstawiania okoliczności sprawy w korzystnym dla swego byłego pracodawcy świetle. Ponadto o ścisłych kontaktach pomiędzy stronami postępowania świadczy utrzymywania pozabiznesowych relacji przez Panią [ informacja utajniona ] – prokurenta Polcourt S.A. z Prezesem Zarządu Saltex Europa sp. z o.o. Panem [ informacja utajniona ]. (135) W podsumowaniu naleŜy stwierdzić, Ŝe pomimo braku w sprawie dowodów bezpośrednich w pełni uzasadnione jest w oparciu o przedstawione w sprawie fakty dotyczące zarówno okoliczności przetargów ogłoszonych przez Miasto Tomaszów Mazowiecki, Miasto Józefów, Gminę Nysa oraz AWF w Poznaniu, jak i całokształtu współpracy i powiązań Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez Strony postępowania antymonopolowego zakazanego na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienia – w odniesieniu do ww. przetargów ogłoszonych przez Miasto Tomaszów Mazowiecki , Miasto Józefów , Gminę Nysa oraz AWF w Poznaniu . (136) W ocenie Prezesa Urzędu spełniona została przesłanka zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegająca na zawiązaniu porozumienia według zasad określonych w art. 4 pkt 5 ww. ustawy. Dokonując oceny zarzutu naleŜy w dalszej kolejności podkreślić, iŜ dla uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest, aby celem kwestionowanych zachowań lub ich skutkiem było naruszenie konkurencji. Cel i skutek porozumienia mają więc charakter alternatywny, a dla zastosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję wystarczy, spełnienie jednej z omawianych przesłanek. Zgodnie z orzecznictwem sądowym „(…) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywołało skutki na rynku. Dla bytu praktyki 50 monopolistycznej wystarczająca jest juŜ bowiem sama moŜliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” 30 . W orzecznictwie antymonopolowym podkreśla się zatem, Ŝe antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie muszą wystąpić łącznie. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia lub eliminacji konkurencji, skoro juŜ sam cel moŜe stanowić o nielegalności porozumienia 31 . Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest wobec tego wykazanie, Ŝe strony porozumienia stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy realizacja porozumienia ograniczającego konkurencję nastąpiła w praktyce. Prawo konkurencji ma bowiem nie tylko usuwać skutki rynkowe praktyk ograniczających konkurencję, ale równieŜ zapobiegać wystąpieniu tych skutków 32 . (137) W niniejszej sprawie antykonkurencyjny cel porozumienia jest jednoznaczny - mamy do czynienia z działaniem stron polegającym na nieuzasadnionej rezygnacji z ubiegania się o udzielenie zamówienia poprzez odstępowanie od podjęcia określonych czynności w toku przetargów, aby doprowadzić do wyboru oferty tego z nich, który w danym przetargu zaoferował wyŜszą cenę za wykonanie zamówienia oraz z uzgadnianiem warunków składanych ofert. Celem współpracy przedsiębiorców było niewątpliwie ograniczenie konkurencji. Tym samym spełniony został warunek zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Mimo braku w sprawie dowodów bezpośrednich, zdaniem Prezesa Urzędu, całkowicie uzasadnione jest, w oparciu o przedstawione fakty i dowody zebrane w toku postępowania antymonopolowego, wyprowadzenie wniosku o zawarciu przez Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . IV.1. Zaniechanie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję (138) Istotą porozumienia, którego zawarcie stwierdzono w niniejszym postępowaniu było uzgadnianie warunków składanych ofert i zasad postępowania w przetargach przez Polcourt S.A. oraz Saltex Europa Sp. z o. W okolicznościach niniejszej sprawy Prezes 30 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. XVII Ama 32/98, niepubl. 31 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 40/02, Dz. Urz. UOKiK z 2004 r. 3/310. 32 Z. Jurczyk, Wybrane zagadnienia polityki konkurencji, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2004, s. 36; M. Bychowska, Zakaz praktyk ograniczających konkurencję. Kompetencje Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Komisji Europejskiej od 1 maja 2004 r., Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2004, s. 9. 51 Urzędu przyjął, Ŝe praktyka została zaniechana z dniem 30 grudnia 2011 r. , w którym doszło do rozstrzygnięcia przetargu ogłoszonego przez Gminę Nysa . Przetarg ten był chronologicznie ostatnim przetargiem, w którym Prezes Urzędu ustalił istnienie przejawów realizacji antykonkurencyjnego porozumienia. Jednocześnie Prezes Urzędu nie dysponuje dowodami istnienia kwestionowanego tą decyzją porozumienia między spółkami po tej dacie. (139) Za powyŜszym ustaleniem przemawia równieŜ fakt wygaszania od tego czasu jakiejkolwiek współpracy obu przedsiębiorców. W toku rozprawy administracyjnej na podstawie zeznań świadka [ informacja utajniona ], Prezes Urzędu ustalił, Ŝe na początku 2012 r. zakończyła się równieŜ współpraca między spółkami w zakresie nabywania nawierzchni producenta Saltex OY. Na koniec naleŜy wskazać, Ŝe ostatecznie w połowie 2012 r. między stronami postępowania rozpoczął się spór sądowy o zapłatę Saltex Europa Sp. z o.o. wynagrodzenia za realizację całości prac objętych zakresem zamówienia ogłoszonego przez Gminę Barlinek, które to zostały zlecone spółce w formie podwykonawstwa przez Polcourt S.A. (140) Ze względu na fakt, Ŝe okoliczności świadczące o realizacji zmowy zostały zidentyfikowane w przetargu w Nysie jako w ostatnim przetargu chronologicznie oraz z uwagi na brak dowodów świadczących o dalszym trwaniu porozumienia, naleŜało stwierdzić zaniechanie stosowanej praktyki z dniem 30 grudnia 2011 r. IV.2. Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (141) Jak wynika z powyŜszego, w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia, którego celem jest ograniczenie konkurencji na krajowym rynku projektowania, budowy i wyposaŜania obiektów sportowych, poprzez uzgadnianie przez Saltex Europa Sp. z o.o. i Polcourt S.A. warunków składanych ofert. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie ma charakteru bezwzględnego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, Ŝe porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję: − zasada de minimis – art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, − wyłączenia grupow e wydane na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , − wyłączenia indywidualne – art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 52 IV.2.a. Zasada de minimis (142) Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mieć miejsce jedynie w przypadkach, kiedy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z tym w art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 powołanego przepisu wyłączenie to ma miejsce w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy są konkurentami, jeŜeli ich łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. (143) Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyŜej wskazane wyłączenie nie ma zastosowania m.in. do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, tj. do zmów przetargowych. Biorąc pod uwagę, iŜ analizowane w niniejszej sprawie porozumienie stanowi właśnie taki rodzaj porozumienia, nie korzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 o ochronie konkurencji i konsumentów . IV.2.b. Wyłączenia grupowe (144) Przepis art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe Rada Ministrów moŜe w drodze rozporządzenia wyłączyć określone rodzaje porozumień spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści jakie te porozumienia mogą przynieść. Wydane w oparciu o powyŜszy przepis rozporządzenie z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441) ma zastosowanie wyłącznie w stosunku porozumień wertykalnych. Mając na względzie, Ŝe przedmiotowa sprawa dotyczy działań przedsiębiorców występujących na tym samym szczeblu obrotu, tj. będących konkurentami, mamy do czynienia z porozumieniem w układzie horyzontalnym. W związku z tym ww. rozporządzenie nie zastosowania w niniejszej sprawie. IV.2.c. Wyłączenie na podstawie art. 8 ust. 1 53 (145) Odnosząc się do moŜliwości wyłączenia indywidualnego przedmiotowego porozumienia, naleŜy zauwaŜyć, Ŝe zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów cięŜar uwodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie spoczywa na przedsiębiorcy (strona powołująca się na wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 ww. ustawy), co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. W związku z powyŜszym, zastosowanie wyłączenia indywidualnego nie moŜe mieć w niniejszej sprawie miejsca. V. Kara pienięŜna (146) Przepis art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe organ antymonopolowy moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ww. ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W związku z powyŜszym, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zasadę fakultatywności kary pienięŜnej nakładanej przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorców. Fakultatywność w tym przypadku oznacza, Ŝe za Ŝaden rodzaj naruszenia Prezes Urzędu nie ma o obowiązku ukarania podmiotu, który dopuszcza się naruszenia 33 . W kaŜdym przypadku do organu antymonopolowego naleŜy ocena, czy w konkretnym stanie faktycznym zasadne jest sięgnięcie po najcięŜszą sankcję. RównieŜ Ŝaden przepis ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ani teŜ przepis Ŝadnego aktu wykonawczego nie wskazuje wprost wysokości kary, jaką naleŜałoby nałoŜyć za określony czyn. Zatem fakultatywność kar pienięŜnych dotyczy nie tylko wysokości nakładanej kary pienięŜnej, ale równieŜ samego faktu jej nałoŜenia 34 . Bowiem nakładanie kar w trybie określonym ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów następuje w drodze uznania administracyjnego, które jest szczególną formą wykonania przepisów prawa, polegającą na tym, Ŝe nie ustawodawca, lecz organ stosujący przepisy prawa uwzględnia indywidualne warunki dla wydania decyzji i decyduje o wysokości kary pienięŜnej oraz samym fakcie jej nałoŜenia. V.1. Przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów 33 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa 2009, s. 950. 54 (147) Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałoŜenia przez Prezesa Urzędu, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , administracyjnej kary pienięŜnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ww. ustawy ma fakultatywny charakter, przy czym moŜliwość nałoŜenia na przedsiębiorców tej kary wymaga stwierdzenia, Ŝe naruszenie zakazu określonego w ww. przepisach ustawy było „co najmniej nieumyślne”. (148) Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności sprawy uzasadniają, by w niniejszym przypadku, wobec stwierdzenia zawarcia przez Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. opisanego w sentencji decyzji porozumienia ograniczającego konkurencję, uznać za spełnioną przesłankę „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów. (149) Przy ocenie zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanki „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów ustawy, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia z dnia 21 kwietnia 2011 r., zgodnie z którym element subiektywny w postaci „zawinionego” naruszenia przepisów ustawy wyraŜa się w tym, Ŝe „przedsiębiorca miał świadomość, Ŝe swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub (…) jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć” 35 . Prezes Urzędu uwzględnił równieŜ treść art. 83 Konstytucji RP, zgodnie z którym kaŜdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej, a takŜe stanowisko Sądu NajwyŜszego wyraŜone we wspominanym orzeczeniu, zgodnie z którym przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu rynkowego ma moŜliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych. Istotne znaczenie ma takŜe stanowisko SOKiK, który przyjął w jednej ze spraw, Ŝe nie jest moŜliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności 36 . (150) Biorąc pod uwagę powyŜsze okoliczności, Prezes Urzędu uznał, Ŝe stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter umyślny . (151) PowyŜsza ocena wynika z faktu, Ŝe strony tego postępowania są profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego, które bez wątpienia posiadają wiedzę prawniczą i ekonomiczną, umoŜliwiającą rozpoznanie swoich działań jako naruszających prawo ochrony konkurencji. Działania Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. były umyślne, poniewaŜ okoliczności sprawy, a zwłaszcza ich postępowanie w toku postępowań 34 Ibidem. 35 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, LEX nr 901645. 55 przetargowych świadczą o tym, Ŝe są oni stronami porozumienia realizującego pewną ustaloną z góry taktykę występowania w przetargach, której celem było przyniesienie im maksymalnych, moŜliwych korzyści, czy to finansowych, czy w postaci zwiększenia szansy na wygranie przetargu. Trudno w takich okolicznościach mówić o działaniu nieumyślnym. (152) Prezes Urzędu uwzględnił w dalszej kolejności okoliczność, Ŝe stwierdzone tą decyzją porozumienie ograniczające konkurencję dotyczyło praktyki nazwanej, określonej wprost w ustawowym katalogu praktyk zakazanych. W związku z tym stwierdzone przez Prezesa Urzędu naruszenie naleŜy do najbardziej typowych zachowań sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów . Wszystkie powyŜsze okoliczności przemawiają za uznaniem umyślności działań Stron postępowania. (153) Wobec wykazanej powyŜej przesłanki przyjęcia umyślności działania Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o., naleŜy uznać za spełnione kryterium „co najmniej nieumyślnego” naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, określonego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wobec powyŜszego, Prezes Urzędu jest uprawniony do nałoŜenia kary pienięŜnej. V.2. Wysokość kary pienięŜnej Saltex Europa Sp. z o.o. (154) Ustalając wysokość kary pienięŜnej dla Saltex Europa Sp. z o.o. Prezes Urzędu oparł się na art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym wysokość nakładanej przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę kary pienięŜnej nie moŜe przekraczać 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Zarazem Prezes Urzędu wziął pod uwagę przepis art. 111 ww. ustawy, nakazujący przy ustalaniu wysokości kar pienięŜnych uwzględnienie w szczególności okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a takŜe uprzednie naruszenie przepisów wspomnianej ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości nałoŜonej kary pienięŜnej organ antymonopolowy wziął pod uwagę wysokość osiągniętego przez Saltex Europa Sp. z o.o. w 2013 r. przychodu wynikającego z zeznania podatkowego (CIT). (155) Mając na względzie, Ŝe ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzaleŜniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar, Prezes Urzędu wziął równieŜ pod uwagę, zgodnie z utrwalonym 36 Wyrok SOKiK z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 62/08, niepubl. 56 orzecznictwem, element subiektywny w postaci umyślności naruszenia przepisów wspomnianej ustawy. W orzecznictwie wyraźnie bowiem stwierdzono, Ŝe niezaleŜnie od tego, Ŝe przesłanka ta brana jest pod uwagę juŜ na etapie podejmowania decyzji o nałoŜeniu kary 37 , równieŜ wysokość nakładanej kary musi odzwierciedlać stopień zawinienia, z jakim związane jest naruszenie zakazu 38 . (156) Prezes Urzędu uwzględnił równieŜ, Ŝe – zgodnie z orzecznictwem – w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które naleŜy brać pod uwagę są stopień naruszenia interesu publicznego 39 , a takŜe potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 40 . (157) Prezes Urzędu kierował się interpretacją przesłanek branych pod uwagę przy wymiarze kary pienięŜnej zawartą w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pienięŜnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję 41 . (158) Mając na względzie wszystkie ww. okoliczności, organ antymonopolowy ustalił wymiar kary pienięŜnej w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, Ŝe o wadze (szkodliwości) naruszenia decydują dwie grupy okoliczności, które dotyczą: (i) natury naruszenia i (ii) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. (159) Odnosząc się do natury naruszenia naleŜy wskazać, Ŝe Prezes Urzędu wyróŜnia (i) naruszenia bardzo powaŜne, do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia powaŜne, do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowaŜniejszych naruszeń, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej powaŜne niŜ wyŜej wymienione (naruszenia pozostałe), do których naleŜą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub moŜliwości odsprzedaŜy towaru, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. 37 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, LEX nr 901645. 38 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 39 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 40 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870. 41 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 57 (160) Wobec powyŜszego w ocenie Prezesa Urzędu porozumienie polegające na zawarciu przez Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych warunków składanych ofert, naleŜy uznać za bardzo powaŜne naruszenie prawa konkurencji. W trakcie postępowania Prezes Urzędu ustalił, Ŝe wskazane powyŜej porozumienie zawiązane zostało miedzy podmiotami działającymi na tym samym szczeblu obrotu, czyli było porozumieniem horyzontalnym. Ponadto porozumienie zawarte przez Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. naleŜy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, jakimi są zmowy przetargowe. Tabela 1: Pierwszy etap naliczenia wysokości kar. wysokość kary podmiot natura naruszenia Saltex Europa Sp. z o.o. 150.621,35 zł (161) Następnie, organ antymonopolowy, określając wysokość nałoŜonej na Saltex Europa Sp. z o.o. kary pienięŜnej, wyszedł z załoŜenia, Ŝe wymiar kary nie moŜe abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalności przedsiębiorców na tym rynku, a zatem powinna ona podlegać dalszej modyfikacji. Kierując się oceną wpływu naruszenia na rynek, Prezes Urzędu moŜe zwiększyć lub zmniejszyć ustaloną powyŜej kwotę maksymalnie o 80%. Kara powinna być tym większa, im większe jest natęŜenie negatywnych efektów związanych z naruszeniem prawa konkurencji lub im wyŜsze korzyści czerpie z niego przedsiębiorca. W szczególności Prezes Urzędu wziął pod uwagę czy wprowadzano porozumienie w Ŝycie oraz jakie negatywne skutki wywarło dla uczestników rynku – zamawiających w postępowaniach przetargowych oraz innych wykonawców startujących w tych samych postępowaniach przetargowych, co strony postępowania. (162) NaleŜy wskazać, Ŝe w efekcie zawartej zmowy przetargowej w przewaŜającej mierze nie występowały przypadki, gdy zamawiający musieli wybrać ofertę, która nie była ofertą najkorzystniejszą cenowo, wynikającą z otwarcia ofert. Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, Ŝe kilka postępowań przetargowych zostało uniewaŜnionych przez zamawiających, a dodatkowo zdarzały się przetargi, w których gdy jedna ze stron postępowania nie wyraziła zgody na przedłuŜenie terminu związania ofertą i waŜności wadium, oferta drugiej strony postępowania była odrzucana przez zamawiającego. Stwierdzone porozumienie nie wiąŜe się z istotnym uszczerbkiem finansowym po stronie zamawiających. 58 (163) Zarazem Prezes Urzędu zwaŜył, Ŝe rynek usług z zakresu projektowania, budowy i modernizacji obiektów sportowych jest rynkiem konkurencyjnym , na którym działa wielu przedsiębiorców na terenie całego kraju. Do tezy o intensywnej konkurencyjności tego rynku skłania wiedza o wielości ofert składanych w poszczególnych przetargach organizowanych przez zamawiających 42 , istotnie przekraczająca średnią liczbę ofert wpływających w przetargach, która od 2007 r. kształtuje się na poziomie 2,41-2,96 dla postępowań ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych i 2,36-2,55 dla postępowań powyŜej progów unijnych 43 . (164) O relatywnie mniejszym wpływie ograniczenia konkurencji na rynek świadczy teŜ porównanie podanej w części ustalającej decyzji znacznej liczby przetargów na projektowanie, budowę i modernizację obiektów sportowych z liczbą tylko kilku przetargów, w przypadku których Prezes Urzędu ustalił istnienie antykonkurencyjnego porozumienia Polcourt S.A. i Saltex Europa Sp. z o.o. (165) Wszystkie wyŜej wymienione okoliczności wzięte pod uwagę łącznie wskazują, Ŝe wpływ przedmiotowego porozumienia na konkurencję na rynku był ograniczony. W opinii Prezesa Urzędu zasadnym jest zatem obniŜenie kary pienięŜnej. Mając to na uwadze, wyjściowy poziom kary pienięŜnej ustalony w oparciu o naturę naruszenia został zmniejszony o 30%. Tabela 2: Drugi etap naliczenia wysokości kar. wysokość kary podmiot natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy razem Saltex Europa Sp. z o.o. 150.621,35 zł ↓30% 105.434,94 zł (166) Kalkulując wymiar kary pienięŜnej nałoŜonej na Saltex Europa Sp. z o.o., organ antymonopolowy wziął takŜe pod uwagę przesłankę długotrwałości naruszenia. Uwzględniając okres naruszenia, Prezes Urzędu moŜe zwiększyć kwotę bazową kar, jeśli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, gdy wpływa na wysokość 42 Np. przetarg ogłoszony przez Gminę Przytyk na Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach programu Moje Boisko Orlik 2012 w Podgajku Zachodnim, Gmina Przytyk – ofertę złoŜyło 8 wykonawców , podobnie w przetargu ogłoszonym przez Tomaszów Mazowiecki na Budowę Ośrodka Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Mazowieckim - uzupełnienie oferty turystyczno-rekreacyjnej Miasta poprzez przebudowę boiska o sztucznej nawierzchni wraz z infrastrukturą – 8 wykonawców . Dodatkowo w przetargu ogłoszony przez Gminę Pacyna na Budowę gminnego boiska w Pacynie (data zamieszczenia ogłoszenia: 11.01.2012), w którym startowały strony niniejszego postępowania – oferty złoŜyło 27 wykonawców . 43 Raport. System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce, UOKiK, Warszawa 2013, s. 41. 59 korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłuŜej niŜ rok. Biorąc powyŜsze pod uwagę, dla odzwierciedlenia wpływu długotrwałości naruszenia na wysokość kar, Prezes Urzędu moŜe zwiększyć w przypadku porozumień ograniczających konkurencję kwotę bazową maksymalnie o 200%. (167) Rozpatrywane w niniejszej sprawie porozumienie ograniczające konkurencję funkcjonuje w sposób zakwestionowany od połowy 2011 roku, kiedy to jako pierwszy przetargów objętych zakresem przedmiotowym niniejszej decyzji został ogłoszony przetarg przez Gminę Tomaszów Mazowiecki, natomiast jak zostało wskazane w pkt. IV.1. niniejszej decyzji antykonkurencyjna praktyka stron została zaniechana 30 grudnia 2011 r. Uznać więc naleŜy, Ŝe stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie nie naleŜy do kategorii naruszeń długotrwałych. W konsekwencji kara pienięŜna nałoŜona na Saltex Europa Sp. z o.o. nie została na tym etapie podwyŜszona . Tabela 3: Trzeci etap naliczenia wysokości kar. wysokość kary podmiot natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy długotrwałość naruszenia razem Saltex Europa Sp. z o.o. 150.621,35 zł ↓30% − 105.434,94 zł (168) Organ antymonopolowy, ustalając wysokość kary, powinien takŜe wziąć pod uwagę okoliczności mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciąŜające) lub zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Okoliczności łagodzące i obciąŜające są oceniane łącznie, indywidualnie dla kaŜdej sprawy oraz dla kaŜdego przedsiębiorcy. Poszczególne okoliczności łagodzące lub obciąŜające mogą mieć róŜną wagę. Ustalona na wcześniejszym etapie wysokość kary moŜe ulec zwiększeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. (169) W ocenie organu antymonopolowego w niniejszej decyzji występuje okoliczność łagodząca mająca zastosowanie do Saltex Europa Sp. z o.o. w postaci zaniechania stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję przed dniem wszczęcia postępowania antymonopolowego tj. przed dniem 31 grudnia 2012 r. Jak zostało wykazane w pkt. IV.1. niniejszej decyzji porozumienie Polcourt S.A. oraz Saltex Europa Sp. z o.o. przestało funkcjonować na rynku juŜ 30 grudnia 2011 r. (170) Jeśli chodzi o okoliczności obciąŜające , to nie ulega wątpliwości, iŜ postępowanie przedsiębiorców miało charakter umyślny . Wszystkie okoliczności sprawy, 60 w szczególności powiązania stron oraz ich postępowanie w przetargach świadczą o tym, iŜ przedsiębiorcy określili pewną ustaloną z góry taktykę działania w ww. przetargach, której celem było osiągnięcie dodatkowych korzyści finansowych oraz zwiększenie swoich szans na realizację zamówienia. (171) Ustalając wysokość nakładanej kary pienięŜnej Prezes Urzędu uwzględnił równieŜ, stosownie do wymogów art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kryterium „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy”. Zgodnie z przywoływanym przepisem Prezes Urzędu powinien przy nakładaniu kary oraz określaniu jej wysokości uwzględniać, czy nastąpiło to w warunkach swoistej recydywy, a ww. kryterium w zakresie nakładania kary przez Prezesa Urzędu spełnia funkcję okoliczności obciąŜającej. W niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do podwyŜszenia wymiaru kary. Saltex Europa Sp. z o.o. nie był dotąd prawomocnie ukarany za naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. (172) PowyŜsze powoduje, Ŝe wymienione wyŜej czynniki wzajemnie zrównowaŜyły się, stąd wysokość kary Saltex Europa Sp. z o.o. na tym etapie nie uległa dalszej zmianie. Tabela 4: Czwarty etap naliczania wysokości kar . wysokość kary podmiot natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy długotrwałość naruszenia okoliczności łagodzące/ obciąŜające razem Saltex Europa Sp. z o.o. 150.621,35 zł ↓30% − − 105.434,94 zł (173) Mając na uwadze wszystkie powyŜsze okoliczności, Prezes Urzędu uznał, Ŝe waga stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza o ustaleniu wysokości kary pienięŜnej dla Saltex Europa Sp. z o.o., w oparciu o przedstawioną przez stronę informację na temat osiągniętych przychodów w 2013 r., w następującej wysokości: Tabela 5: Wysokość nałoŜonej kary pienięŜnej. Podmiot wysokość kary pienięŜnej Saltex Europa Sp. z o.o. 105.434,94 zł 61 V.2. Odstąpienie od nałoŜenia kary pienięŜnej na Polcourt S.A. (174) Mając na względzie omówioną wyŜej fakultatywność kar pienięŜnych, Prezes Urzędu uznał za niecelowe w przedmiotowej sprawie nałoŜenie kary pienięŜnej na Polcourt S.A. ze względu na szczególne okoliczności po stronie Polcourt S.A. przemawiające za nienakładaniem kary pienięŜnej na tego przedsiębiorcę. (175) Zdaniem Prezesa Urzędu ewentualna kara pienięŜna nałoŜona na Polcourt S.A. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zrealizuje swoich funkcji względem tego przedsiębiorcy, z uwagi na ogłoszoną w dniu 5 marca 2013 r. przez Sąd Rejonowy w Warszawie upadłość Polcourt S.A. obejmującą likwidację majątku. Ukształtowane poglądy doktryny i linia orzecznicza sądów orzekających w sprawach ochrony konkurencji wskazują na represyjną oraz prewencyjną funkcję kar pienięŜnych 44 . W szczególności kara pienięŜna pełni funkcję represyjną poprzez wywołanie dolegliwości po stronie przedsiębiorcy, jako Ŝe godzi bezpośrednio w sferę majątkową ukaranego. Natomiast z uwagi na swą funkcję prewencyjną, kara pienięŜna ma zapobiegać podobnym naruszeniom prawa konkurencji w przyszłości przez adresata decyzji nakładającej karę. Dodatkowo moŜna wskazać na funkcję wychowawczą kary pienięŜnej, bowiem Prezes Urzędu prowadząc określoną politykę karania, wskazuje pozostałym uczestnikom rynku, jakie działania uznaje za niepoŜądane, a jakie budzą jego aprobatę. (176) W przedmiotowej sprawie ewentualna kara pienięŜna nałoŜona na Polcourt S.A. nie spełniłaby funkcji represyjnej ani prewencyjnej wobec tego przedsiębiorcy z uwagi na trwające w chwili orzekania postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku spółki. Przede wszystkim naleŜy wskazać, Ŝe z dniem ogłoszenia upadłości Polcourt S.A. majątek spółki stał się masą upadłości, która słuŜy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. PoniewaŜ jest to upadłość obejmująca likwidację majątku, został ustanowiony syndyk, w celu likwidacji majątku spółki wchodzącego w skład masy. Poprzez sprzedaŜ przedsiębiorstwa upadłego w całości lub jego zorganizowanych części, sprzedaŜ nieruchomości i ruchomości, przez ściągnięcie wierzytelności od dłuŜników upadłego i wykonanie innych jego praw majątkowych wchodzących w skład masy upadłości albo ich zbycie, syndyk pozyskuje środki pienięŜne niezbędne do zaspokojenia wierzycieli. Kara pienięŜna nałoŜona na Polcourt S.A. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uszczupliłaby zatem masę upadłości przeznaczoną 44 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa 2009, s. 949 i tam przytoczone orzecznictwo. 62 dla zaspokojenia wierzycieli i tym samym zakładana „dolegliwość” kary nie dotknęłaby spółki, a osoby trzecie, które z róŜnych zobowiązaniowych stosunków prawnych stały się wierzycielami spółki. W takich okolicznościach funkcja represyjna kary pienięŜnej nie zrealizowałaby się względem Polcourt S.A., a ewentualne skutki kary mogłyby pośrednio obciąŜyć wierzycieli spółki. (177) W kwestii funkcji prewencyjnej kary pienięŜnej, naleŜy wskazać, Ŝe cel w postaci zapobieŜeniu w przyszłości podobnym naruszeniom prawa przez Polcourt S.A., równieŜ nie zostanie osiągnięty. Z uwagi na toczące się postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku spółki, przedsiębiorstwo upadłego prowadzi syndyk, aŜ do chwili zakończenia postępowania upadłościowego poprzez wykreślenie spółki z rejestru. Skoro bowiem, u podstaw postępowania upadłościowego obejmującego likwidację, leŜy spienięŜenie majątku spółki i zaspokojenie wierzycieli, nie moŜna mówić o dalszym prowadzeniu działalności gospodarczej przez Polcourt S.A. Tylko w przypadku kontynuacji działalności gospodarczej spółki istniałoby zagroŜenie podobnego naruszenia, a kara mogłaby spełnić funkcję prewencyjną. W tym względzie, za kontynuację działalności spółki, nie moŜna uznać prowadzonej przez syndyka działalności spółki, czy nawet podejmowanych przez syndyka nowych przedsięwzięć, bowiem te mają wyłącznie na celu zakończenie bieŜących interesów spółki. W związku z powyŜszym, Prezes Urzędu uznał, Ŝe kara pienięŜna nie spełni równieŜ funkcji prewencyjnej wobec Polcourt S.A. (178) Natomiast w przedmiocie funkcji wychowawczej kary pienięŜnej, Prezes Urzędu uznał, Ŝe z uwagi na sytuację prawną w jakiej znajduje się Polcourt S.A. juŜ samo stwierdzenie w sentencji decyzji naruszenia przez tego przedsiębiorcę reguł prawa konkurencji i nałoŜenie kary pienięŜnej na drugiego uczestnika porozumienia, powinno odnieść poŜądany skutek w postaci przekazu względem innych uczestników rynku, jakie działania Prezes Urzędu uznaje za ograniczające konkurencję. (179) Reasumując, odstępując od nałoŜenia kary pienięŜnej na Polcourt S.A., Prezes Urzędu uwzględnił cele jakie kara pienięŜna ma osiągnąć oraz korzysta z uznania administracyjnego, które dotyczy wysokości kary pienięŜnej oraz samego faktu jej nałoŜenia. VI. Koszty postępowania (180) Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jeŜeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. 63 Natomiast w świetle art. 80 ww. ustawy, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. (181) Z ustawy nie wynika, co składa się na koszty postępowania, o których mowa w art. 77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wobec wyraŜonego w art. 83 ww. ustawy generalnego odesłania w sprawach nieuregulowanych do przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: „k.p.a.”), naleŜy przyjąć, iŜ zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. oraz art. 264 § 1 k.p.a. W świetle 263 § 1 k.p.a. do kosztów postępowania zalicza się: (1) koszty podróŜy i inne naleŜności świadków i biegłych oraz stron, (2) koszty doręczania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. (182) W punkcie I sentencji decyzji stwierdzono stosowanie przez Strony praktyk ograniczających konkurencję zakazanych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Koszty niniejszego postępowania wynoszą 298,67 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych i sześćdziesiąt siedem groszy). Składają się na nie koszty związane ze zwrotem wydatków związanych ze stawiennictwem na rozprawę administracyjną przeprowadzoną w toku niniejszego postępowania antymonopolowego świadka [ informacja utajniona ] oraz świadka [ informacja utajniona ] w kwocie odpowiednio 81,26 zł (słownie: osiemdziesiąt jeden złotych i dwadzieścia sześć groszy) oraz 33,20 zł (słownie: trzydzieści trzy złote i dwadzieścia groszy). Ponadto koszty Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu stanowią wydatki, które są związane z prowadzoną w toku postępowania korespondencją. (183) W związku z powyŜszym postanowiono obciąŜyć Saltex Europa Sp. z o.o. kosztami w wysokości 156,16 zł (słownie: sto pięćdziesiąt sześć złotych i szesnaście groszy), na które składają się koszty doręczenia stronie 9 listów w cenie 5,70 zł, 4 listów w cenie 6,45 zł oraz połowa kosztów doręczenia 2 listów w cenie 5,70 zł i 5 listów w cenie 6,45 zł, a takŜe połowa kosztów związanych ze stawiennictwem świadków na rozprawę administracyjną tj. 57,23 zł. (184) Jednocześnie Prezes Urzędu uznał za niecelowe obciąŜanie kosztami postępowania Polcourt S.A. ze względu na ogłoszoną upadłość likwidacyjną spółki. Przede wszystkim naleŜy wskazać, Ŝe z dniem ogłoszenia upadłości Polcourt S.A. majątek spółki stał się masą upadłości, która słuŜy zaspokojeniu wierzycieli upadłego, w związku z tym obciąŜenie spółki kosztami uszczupliłoby masę upadłości przeznaczoną dla zaspokojenia wierzycieli spółki. 64 Biorąc powyŜsze pod uwagę, orzeka się jak w sentencji. (185) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. (186) Karę pienięŜną naleŜy uiścić na następujące konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Przy dokonywaniu wpłaty na powyŜsze konto naleŜy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. (187) Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji. (188) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania zawartego w pkt III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z 479 32 § 1 i 2 k.p.c., naleŜy wnieść zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 65 Otrzymują: 1. Saltex Europa sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu reprezentowana przez: 2. Syndyk masy upadłości Polcourt S.A. w upadłości likwidacyjnej p. Wiesław Ostrowski reprezentowany przez: