RŁO-63/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w ŁODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Łódź tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl RŁO-410-2/12/TD Łódź, dnia 31 grudnia 2013 r. DECYZJA Nr RŁO 63/2013 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego, w związku z podejrzeniem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku dystrybucji farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego z wyłączeniem farb dla druku prasy zawarcie przez przedsiębiorców: − Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim, oraz − Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, − Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, − Piotra Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak w Łodzi, − GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców objętych porozumieniem, iż będą powstrzymywali się od sprzedaży ww. farb zakupionych od Flint Group Polska Sp. z o.o. klientom będącym już odbiorcami w tym zakresie innych przedsiębiorców objętych porozumieniem i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem: a) 4 sierpnia 2011 r. w odniesieniu do przedsiębiorców Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim, Piotra Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak w Łodzi oraz GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni , b) 1 grudnia 2011 r. w odniesieniu do przedsiębiorców: Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 tej 2 ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego, w związku z podejrzeniem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na: a) Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim karę pieniężną , płatną do budżetu państwa, w wysokości 449 402 zł (czterysta czterdzieści dziewięć tysięcy czterysta dwa złote) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, b) Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi karę pieniężną , płatną do budżetu państwa, w wysokości 216 412 zł ( dwieście szesnaście tysięcy czterysta dwanaście złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, c) Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie karę pieniężną , płatną do budżetu państwa, w wysokości 19 432 zł ( dziewiętnaście tysięcy czterysta trzydzieści dwa złote) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, d) Piotra Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak w Łodzi karę pieniężną , płatną do budżetu państwa, w wysokości 5 381 zł ( pięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt jeden złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, e) GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni karę pieniężną , płatną do budżetu państwa, w wysokości 2 391 zł (dwa tysiące trzysta dziewięćdziesiąt jeden złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 powołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 5 i 6 tej ustawy, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: postanawia się obciążyć : a) Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, w kwocie 48,90 zł (słownie: czterdzieści osiem złotych 90/100) oraz zobowiązuje się Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, b) Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, w kwocie 43,25 zł (słownie: czterdzieści trzy złote 25/100) oraz zobowiązuje się Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w 3 Łodzi do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, c) Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, w kwocie 37,60 zł (słownie: trzydzieści siedem złotych 60/100) oraz zobowiązuje się Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, d) Piotra Grzelaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak w Łodzi kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, w kwocie 37,60 zł (słownie: trzydzieści siedem złotych 60/100) oraz zobowiązuje się Piotra Grzelaka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print P.W. Piotr Grzelak w Łodzi do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, e) GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni kosztami niniejszego postępowania w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, w kwocie 37,60 zł (słownie: trzydzieści siedem złotych 60/100) oraz zobowiązuje się GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”, w związku z podejrzeniem stosowania praktyk ograniczających konkurencję poprzez zawarcia niedozwolonego porozumienia na rynku farb drukarskich. Wstępna analiza przedstawionych w zawiadomieniu informacji i dokumentów wskazała, iż wszczęcie postępowania wyjaśniającego w przedmiotowej sprawie było uzasadnione. W toku postępowania wyjaśniającego (sygnatura akt RŁO-400-27/11/TD) wszczętego w dniu 19 sierpnia 2011 r. zgromadzono informacje i dokumenty w drodze korespondencji pocztowej oraz kontroli bezpośredniej w siedzibie przedsiębiorców. W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej: „Prezesem Urzędu” – ustalił, że są podstawy do podejrzenia, iż przedsiębiorcy Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim, Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Piotr Grzelak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print P.W. Piotr Grzelak w Łodzi oraz GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zawarli niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję na krajowym rynku dystrybucji farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego z wyłączeniem farb dla druku prasy. W związku z powyższym, Prezes Urzędu wszczął w dniu 14 grudnia 2012 r. z urzędu postępowanie antymonopolowe, w związku z podejrzeniem stosowania przez przedsiębiorców: − Flint Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą Konstantynowie Łódzkim (zwana dalej: „Flint”), oraz 4 − Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwana dalej: „Scorpio”), − Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwana dalej: „Primar”), − Piotr Grzelak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print P.W. Piotr Grzelak w Łodzi (zwany dalej: „Piotr Grzelak”), − GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (zwana dalej: „GFG Lastadia”), praktyki ograniczającej konkurencję na krajowym rynku dystrybucji farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego z wyłączeniem farb dla druku prasy, polegającej na zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców objętych porozumieniem, iż będą powstrzymywali się od sprzedaży ww. farb do klientów będących już odbiorcami w tym zakresie innych przedsiębiorców objętych porozumieniem, co może stanowić naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (dowód: karty Nr 1-2) Wymienieni wyżej przedsiębiorcy zostali zawiadomieni o wszczęciu ww. postępowania (dowód: karty Nr 3, 3a, 5, 8, 11, 18, 19). Przedsiębiorcy ustosunkowali się do przedstawionych zarzutów. Pismem z dnia 3 stycznia 2013 r. (data doręczenia: 7 stycznia 2013 r., dowód: karty Nr 8-10) Piotr Grzelak wniósł o umorzenie postępowania, a postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję uznał za bezpodstawny i nieuzasadniony. Piotr Grzelak oświadczył, iż nie ma wiedzy na temat ewentualnego spotkania przedstawicieli dystrybutorów, które miałoby dotyczyć ustalenia wzajemnych zobowiązań zaprzestania „walki cenowej” w zakresie ofert składanych do dotychczasowych klientów drugiej strony, ani na temat ewentualnych porozumień w tym zakresie. Przedsiębiorca stwierdził ponadto, iż „jedyne – nieformalne – uzgodnienie pomiędzy dystrybutorami Flint Group polegało (…) na zaniechaniu nakłaniania osób trzecich do niedokonywania zakupów towarów od innych przedsiębiorców. Taka zasada jest jedną z podstawowych reguł uczciwości i rzetelności kupieckiej, a jej naruszenie, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.” Piotr Grzelak zwrócił przy tym uwagę, że w doktrynie podkreśla się, że funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których zdecydowana większość wywołuje prokonkurencyjne skutki, albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. Definicję porozumienia zawiera art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumieniami, zgodnie z tą definicją, są umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki oraz uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Istota porozumienia polegającego na uzgodnieniu dokonanym w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców zawiera się w świadomym zastąpieniu rywalizacji współpracą. Piotr Grzelak oświadczył, iż wbrew zarzutowi sformułowanemu przez Prezesa Urzędu, nigdy nie działał z taką świadomością. Podkreślił, iż „ jego przedsiębiorstwo działa na danym obszarze i nie posiada wystarczającego potencjału, by rozszerzyć pole swojego działania” . Choćby z tego względu nie można mówić – zdaniem tego przedsiębiorcy – o „antykonkurencyjnym” charakterze niepisanych, a wyłącznie dorozumianych zasad obowiązujących między dystrybutorami farb. Aby porozumienie było uznane za niezgodne z prawem, jego cel lub 5 skutek musi mieć charakter „antykonkurencyjny”, tzn. dochodzi lub może dojść do ograniczenia, wyeliminowania lub naruszenia konkurencji na rynku właściwym. W omawianym przypadku takiego zagrożenia dla konkurencji, zdaniem Piotr Grzelaka, nie było. Przeciwnie, celem „niepisanej umowy”, o jakiej wspomniał w piśmie z dnia 11 maja 2012 roku, było wyłącznie wyeliminowanie nieuczciwej konkurencji, a takie porozumienie nie może stanowić przedmiotu zarzutu z art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca stwierdził dodatkowo, że „podkupywanie klientów” innych dystrybutorów Flint wymagałoby odsprzedaży towarów poniżej kosztów zakupu, co również mogłoby być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 18 stycznia 2013 r. (data doręczenia: 23 stycznia 2013 r., dowód: karta Nr 18) spółka Primar zwróciła uwagę, iż przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w wyniku zawiadomienia złożonego przez Primar. Spółka oświadczyła, iż była wówczas pokrzywdzona działaniami Flint oraz Scorpio polegającymi na ograniczeniu, a następnie zaprzestaniu sprzedaży produktów Flint. W związku ze złożonym zawiadomieniem, na żądanie Prezesa Urzędu, przekazała wszystkie niezbędne informacje, stąd też postawiony zarzut, jakoby Primar była stroną jakiegokolwiek porozumienia, mającego na celu ograniczenie konkurencji – według Primar – jest niezrozumiały. Działania Primar, w tym również zawiadomienie do Prezesa Urzędu, ponad wszelką wątpliwość zmierzały do otwarcia konkurencji na rynku sprzedaży produktów poligraficznych, w szczególności asortymentu Flint. Zdaniem Primar, rozmowy ze Scorpio zostały wymuszone i zaaranżowane przez Flint pod groźbą wstrzymania sprzedaży, nie doprowadziły one do zawarcia żadnego porozumienia i w konsekwencji Primar został pozbawiony dostępu do produktów Flint. Reasumując, Primar podkreśliła, iż nigdy nie była stroną żadnego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dystrybucji farb drukarskich, ani również nie zmierzała do zawarcia takiego porozumienia. Co więcej, spółka stała się ofiarą praktyki ograniczającej konkurencję stosowanej przez Flint. W piśmie z dnia 17 stycznia 2013 r. (data doręczenia: 25 stycznia 2013 r., dowód: karty Nr 19-32) GFG Lastadia oświadczyła, iż nie zawierała z Flint żadnego pisemnego, ani ustnego porozumienia w sprawie zasad dystrybucji towarów, a jedynie w okresie od 2006 do czerwca 2011 dwu lub trzykrotnie otrzymała ustne zalecenia przekazane przez pracowników Flint, aby w miarę możliwości skoncentrować się na klientach, którzy stosują farby innych producentów. W żadnym przypadku nie doszło do zawarcia jakiegokolwiek porozumienia w tym zakresie. Pismo przekazane spółce przez Flint w czerwcu 2011 r. było jedynym przypadkiem działania Flint próbującym wpłynąć na zachowanie GFG Lastadia, gdyż zawierało zapowiedź negatywnych konsekwencji dla podmiotów nie przestrzegających zasad określonych w tym piśmie. Pismo to było jednak oświadczeniem jednostronnym Flint i nie wpłynęło na zachowania handlowe GFG Lastadia wobec swoich klientów. GFG Lastadia odpowiedziała na ww. korespondencję, co uzasadniła pozycją niewielkiego odbiorcy i niewielkiej firmy i w związku z tym chęcią zapewnienia Flint, że działa zgodnie z polityką handlową Flint. GFG Lastadia stoi na stanowisku, iż pomimo powyższego dokonywała samodzielnie wyboru klientów, do których kierowała oferty i sprzedawała farby offsetowe arkuszowe. Spółka uważa wszakże, iż łatwiej było jej docierać z ofertą farb Flint do klientów, którzy stosowali farby arkuszowe innych producentów oraz nie znali jeszcze farb Flint. GFG Lastadia przedstawiła kopie przykładowych faktur sprzedaży z lat 2008-2009 (11 sztuk) zaprzeczających jej zdaniem domniemanemu porozumieniu. GFG Lastadia oświadczyła, że w jej historii sprzedaży nie było przypadków potwierdzających wycofywanie się przez GFG Lastadia z dostaw do klientów, do których inny podmiot już oferował farby Flint. Spółka przyznała jednak, że preferowanie klientów stosujących farby arkuszowe innych producentów niż Flint wydaje się zrozumiałe, bo sprzedaż do klienta stosującego farby Flint 6 nie zmienia globalnego udziału Flinta w polskim rynku, a sprzedaż do klienta stosującego inne farby poszerza rynek tego dostawcy. GFG Lastadia wskazała, że obrót farbami „offs- arkuszowymi” Flint stanowi ok . (tajemnica przedsiębiorcy) % wartości jej obrotu. GFG Lastadia wskazała, że korespondencja wystosowana do Flint, podpisana i wysłana przez pracowników spółki W. Klimaszewskiego i A. Wiśniewskiego w czerwcu 2011 r. była błędem i sugerowała inny stan rzeczy, niż był w rzeczywistości. Miała ona jednak zdaniem GFG Lastadia bardziej osobisty charakter niż oficjalny. Zarząd GFG Lastadia nie wypowiadał się w tej sprawie wobec Flint. W opinii GFG Lastadia nie uczestniczyła ona w jakimkolwiek porozumieniu ograniczającym swobodę konkurencji, a na pewno nie miała takiej świadomości. W jej przekonaniu omawiane zachowanie wyraża jedynie interes producenta, chcącego mieć wpływ na funkcjonowanie i sprawność systemu sprzedaży swoich wyrobów i uporządkowanie komunikowania się z docelowym klientem, co jest zrozumiałe, podobnie tak, jak inne działania porządkujące tego typu, np. rejonizacja sprzedaży czy wyłączenie części rynku do obsługi wyłącznie przez samego producenta. W ramach relacji wertykalnych z Flint każdy z dystrybutorów, w tym GFG Lastadia, może sprzedawać niemal identyczne farby innych producentów i konkurować z innymi dystrybutorami i z samym Flint. Od wielu lat najwięksi z dystrybutorów w sieci Flint sprzedają farby arkuszowe innych producentów. Powyższe świadczy, zdaniem GFG Lastadia, o tym, iż nie ma podstaw, aby przyjąć w przedmiotowej sprawie, iż doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego swobodę konkurowania na rynku farb offsetowych arkuszowych, w którym GFG Lastadia aktywnie uczestniczyła. W związku z tym GFG Lastadia wniosła o wyłączenie jej z postępowania jako strony porozumienia naruszającego konkurencję na rynku właściwym. Pismem z dnia 28 stycznia 2013 r. (doręczonym w dniu 1 lutego 2013 r., dowód: karty Nr 33-42) Flint ustosunkowała się do zarzutów podniesionych w postanowieniu o wszczęciu przedmiotowego postępowania, wskazując, co następuje: Flint dokonała szczegółowej analizy treści postawionych przez Prezesa Urzędu zarzutów oraz przeprowadziła szerokie konsultacje z udziałem specjalistów z dziedziny prawa ochrony konkurencji. W związku z tym uznała, że zarówno treść powołanej przez Prezesa Urzędu korespondencji, jak i oświadczenia niektórych dystrybutorów rozumiane w ten sposób, że dystrybutorzy nie powinni prowadzić sprzedaży produktów podmiotom będącym klientami innych dystrybutorów tych produktów, a sami dystrybutorzy powinni zaprzestać współpracy handlowej z Primar, mogą rzeczywiście odpowiadać znamionom określonym w art. 6 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (ustalanie bezpośrednio lub pośrednio innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów) oraz w art. 6 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (podział rynków zbytu lub zakupu). Tym samym, okoliczności te mogą stanowić porozumienie ograniczające konkurencję mimo tego, że po stronie członków kierownictwa i pracowników Flint brak było świadomości dotyczącej możliwej bezprawności takich działań. W tych warunkach Flint wniosła o wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Flint wskazała, że forma kontaktów z dystrybutorami, w tym prowadzona z nimi korespondencja mogły wskazywać, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jednak podkreśliła, że po jej stronie nie było zarówno zamiaru, jak i świadomości bezprawności takich działań. Nadto, niezwłoczne wycofanie się z opisanych w postanowieniu o wszczęciu niniejszego postępowania działań jeszcze przed wszczęciem postępowania antymonopolowego wyraźnie wskazuje, że ich celem nie było wyeliminowanie, 7 ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na krajowym rynku dystrybucji farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego. Poza tym, zdaniem Flint, nie wystąpił antykonkurencyjny skutek zarzucanej praktyki. Flint przyznała wszakże, że kierowała do dystrybutorów pisma o treści, która może korespondować z 6 ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz, że odbyło się spotkanie przedstawicieli Flint z przedstawicielami Primar w Krakowie w marcu 2011 roku (prawdopodobnie w dniu 18 marca 2011 roku). Zgodnie z oświadczeniem Flint złożonym w toku kontroli (protokół kontroli z dnia 22 listopada 2012 r.) spotkanie dotyczyło wzajemnych zobowiązań zaprzestania „walki cenowej” w zakresie ofert składanych do dotychczasowych klientów drugiej strony. Powyższe działania (które istotnie według Flint miały miejsce) zostały uznane przez Prezesa Urzędu za praktykę ograniczającą konkurencję, a wobec ich zaprzestania i złożenia zobowiązania do ich zaniechania w przyszłości istnieją zdaniem Flint podstawy do wydania decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ustawy antymonopolowej. Dlatego też Flint, wskazując, iż nie wdaje się w spór merytoryczny odnośnie postawionych zarzutów, wniósł o wydanie decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ustawy antymonopolowej podnosząc, że Flint zaniechała zarzucanych działań i zobowiązuje się do zaniechania takich działań w przyszłości oraz przyjmuje na siebie obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Flint wyraziła przy tym stanowisko, że w przedmiotowej sprawie możliwe jest wydanie decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podniosła w tym kontekście na następujące okoliczności: zaniechanie zarzucanej praktyki w sierpniu 2011 r. (pisemne odwołanie przekazanych dystrybutorom zaleceń), bardzo krótki okres obowiązywania porozumienia (czerwiec-sierpnień 2011 r.), brak realizacji zarzucanego porozumienia, porozumienie nie miało antykonkurencyjnego celu i nie wystąpił antykonkurencyjny skutek porozumienia. W związku z powyższym Flint zobowiązała się: a) nie narzucać innym przedsiębiorcom w jakikolwiek sposób cen odsprzedaży swoich produktów, ani też nie porozumiewać się z innymi przedsiębiorcami w przedmiocie wprowadzenia jakichkolwiek zakazów, które obejmowałyby sprzedaż produktów określonym klientom (zakaz tzw. „podkupywania klientów”), b) nie zawierać w jakiejkolwiek formie porozumień z innymi przedsiębiorcami, które zakazywałyby przedsiębiorcom nawiązywania, czy też prowadzenia współpracy handlowej z innym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, c) opracować i przesłać do swoich kontrahentów, a w szczególności do Scorpio, Primar, Piotra Grzelaka oraz GFG Lastadia pismo informujące o przyjętych przez Flint zobowiązaniach zawartych w sentencji decyzji Prezesa Urzędu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji lub doręczyć wyżej wymienionym przedsiębiorcom kopię sentencji lub pełnego tekstu decyzji Prezesa Urzędu (w wersji jawnej), d) złożyć w terminie 7 dni od doręczenia Decyzji Prezesa Urzędu odpłatne zlecenie na zamieszczenie w dzienniku „Rzeczpospolita” ogłoszenia zawierającego sentencję decyzji Prezesa Urzędu lub inny tekst informujący o treści zapadłego rozstrzygnięcia w sprawie, e) zorganizować za pośrednictwem Fundacji Rozwoju Kadr Poligraficznych z siedzibą w Łodzi przy ul. Wólczańskiej 223 cykl trzech nieodpłatnych, kwartalnych warsztatów szkoleniowych z zakresu prawa konkurencji, ze szczególnym uwzględnieniem zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję przeznaczonych dla kadry kierowniczej i pracowników Flint oraz zainteresowanych przedsiębiorców, uczestników krajowego rynku dystrybucji farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego, jak również: przekazać na 8 rzecz Fundacji Rozwoju Kadr Poligraficznych z siedzibą w Łodzi przy ul. Wólczańskiej 223, darowiznę celową w kwocie 10.000 PLN (dziesięciu tysięcy złotych) z przeznaczeniem na pokrycie kosztów przeprowadzenia warsztatów szkoleniowych, a także składać Prezesowi Urzędu sprawozdania z każdego przeprowadzonego szkolenia. Wniosek o wydanie w przedmiotowej sprawie decyzji zobowiązującej złożyła również spółka Scorpio (pismo z dnia 30 stycznia 2013 r., doręczone w dniu 4 lutego 2013 r., dowód: karty Nr 43-49). Spółka Scorpio wskazała, iż dokonała wszechstronnej oceny okoliczności sprawy oraz przyznała, iż treści zawarte w korespondencji, jak i odbycie spotkania z przedstawicielem innego dystrybutora mogą odpowiadać znamionom określonym w art. 6 ust.1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio warunków zakupu lub sprzedaży oraz podziale rynków zbytu lub zakupu. Tym samym mogą być uznane za zakazane porozumienia, których celem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Scorpio podkreśliła jednak, iż po jej stronie nie było ani zamiaru ani świadomości bezprawności działań, które stanowią treść zarzutów postawionych przez Prezesa Urzędu. Scorpio zaznaczyła, iż jest jednym z wielu przedsiębiorców, którzy są dystrybutorami produktów znajdujących się w ofercie handlowej Flint. Ponadto, z przedsiębiorcą Piotrem Grzelakiem oraz z GFG Lastadia Scorpio nigdy nie łączyła współpraca i nie podejmowała ona żadnych działań, które miałyby charakter czynów zarzucanych w niniejszym postępowaniu. Spółka przyznała, iż prowadziła korespondencję z Flint dotyczącą współpracy z dystrybutorami produktów tej ostatniej, a także, iż w pierwszym kwartale 2011 r. w Krakowie miało miejsce spotkanie z przedstawicielami przedsiębiorcy Primar. Jak zostało wyjaśnione w toku prowadzonej kontroli spotkanie to dotyczyło zaniechania „walki cenowej” i „podkupywania klientów”. Zdaniem Scorpio, pozycja rynkowa Flint, jako dostawcy farb do druku offsetowego nie umożliwia temu przedsiębiorcy wpływania na współpracujących dystrybutorów w taki sposób, aby skutecznie wymóc na nich określone zachowania rynkowe, w tym utrzymywanie określonych cen sprzedaży lub powstrzymywanie się od sprzedaży produktów określonym podmiotom. Scorpio poinformowała, iż nie traktowała polityki Flint, jako ingerowanie w politykę cenową dystrybutorów. Scorpio przypomniała, iż pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. Flint poinformowała, iż wycofuje się ze wszelkich sugestii dotyczących dystrybucji farb, w następstwie uzyskania specjalistycznych informacji o możliwości uznania bezprawności takiego działania. Scorpio złożyła wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej, o której mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Scorpio, w świetle wydanych przez Prezesa Urzędu „Wyjaśnień w sprawie wydawania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów” wydanie w niniejszej sprawie decyzji zobowiązującej jest możliwe. W powołanych wyjaśnieniach wskazano, iż w przypadku porozumień ograniczających konkurencję, z uwagi na charakter tych praktyk, wydanie decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ustawy antymonopolowej może mieć miejsce w wyjątkowych wypadkach. Zdaniem Scorpio niniejsza sprawa nosi cechy wyjątkowej. Za uznaniem sprawy za szczególną i wyjątkową przemawia zdaniem Scorpio m.in. fakt, iż nie było po jej stronie ani zamiaru ani świadomości bezprawności działań, które stanowią treść zarzutów postawionych przez Prezesa Urzędu. Ponadto, zdaniem przedsiębiorcy pozycja rynkowa Flint, jako dostawcy farb do druku offsetowego, nie umożliwia wpływania na współpracujących dystrybutorów w taki sposób, aby skutecznie wymóc na nich określone zachowania rynkowe. Zdaniem Scorpio, nie była ona inicjatorem działań będących podstawą wszczęcia 9 postępowania, a po stronie członków zarządu i pracowników spółki nie było świadomości bezprawności działań, zaniechano wszelkich działań mogących nosić znamiona niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, zarzucane porozumienie nigdy nie zostało zrealizowane, nie miało antykonkurencyjnego celu i nie wystąpiły antykonkurencyjne skutki. Ocena zasadności wydania decyzji zobowiązującej winna być dokonana zdaniem Scorpio także w szerszym aspekcie. Wydanie przedmiotowej decyzji pozwoli na szybkie zakończenie postępowania, a w konsekwencji zrealizowanie celu wynikającego z ustawy. Nałożone zobowiązania wyeliminują zachowania przedsiębiorcy objętego niniejszym postępowaniem, które zostały uznane za praktyki ograniczające konkurencję, jak również będą zapobiegały takim praktykom w przyszłości. Scorpio stwierdziła jednocześnie, że nie stosuje praktyki ograniczającej konkurencję, która stała się podstawą do wszczęcia postępowania antymonopolowego. Zadeklarowała gotowość przyjęcia każdego zobowiązania wskazanego przez Prezesa Urzędu, które byłyby niezbędne, jako gwarancja wyeliminowania naruszeń i przestrzegania prawa w przyszłości. W celu wyeliminowania w przyszłości powstania zdarzeń, które mogłyby być kwestionowane przez Prezesa Urzędu, w spółce przeprowadzono szkolenia z zakresu prawa antymonopolowego kadry kierowniczej i pracowników. Scorpio zaznaczyła, iż ma świadomość, że możliwość zakończenia postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję w drodze wydania decyzji zobowiązującej stanowi uprawnienie Prezesa Urzędu, nie zaś jego obowiązek. W związku z powyższym Scorpio zobowiązała się do: a) nie inicjowania działań i nie uczestniczenia w działaniach, które miałyby na celu narzucanie innym przedsiębiorcom cen odsprzedaży produktów będących w ofercie handlowej spółki, b) nie zawierania żadnych porozumień z innymi przedsiębiorcami, których celem byłoby nakazywanie, ograniczanie bądź zakazywanie, któremukolwiek przedsiębiorcy, współpracy z innymi przedsiębiorcami lub przedsiębiorcą, c) zamieszczenia na stronie internetowej spółki www.scorpio.com.pl pełnego tekstu zawiadomienia z dnia 14 grudnia 2012 roku Prezesa Urzędu o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję oraz decyzji wydanej przez Prezesa Urzędu w terminie 7 dni od dnia doręczenie decyzji, d) zlecenia dziennikowi „Rzeczpospolita”, w ciągu 7 dni od dnia doręczenia decyzji, zamieszczenia na stronach gospodarczych ogłoszenia zawierającego sentencję decyzji wydanej przez Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie, e) zorganizowania, za pośrednictwem Fundacji Rozwoju Kadr Poligraficznych z siedzibą w Łodzi przy ul. Wólczańskiej 223, szkolenia z zakresu prawa konkurencji, ze szczególnym uwzględnieniem zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, i w tym celu przekazania na rzecz Fundacji Rozwoju Kadr Poligraficznych darowizny celowej w kwocie 10.000 złotych z przeznaczeniem na zorganizowanie nieodpłatnego szkolenia dla uczestników niniejszego postępowania oraz innych zainteresowanych przedsiębiorców działających na rynku dystrybucji farb drukarskich oraz przekazania Prezesowi Urzędu informacji po każdym terminie, w którym szkolenie się odbyło. Scorpio wskazała, iż przyjęcie zobowiązania do opublikowania decyzji wydanej przez Prezesa Urzedu zarówno na stronie internetowej, jak też w prasie ogólnopolskiej będzie dla niej znaczącą restrykcją. Przedsiębiorca wyraził nadzieję, że podanie tych informacji do 10 publicznej wiadomości będzie przede wszystkim stanowiło przestrogę i przyczyni się do wzmożonej staranności innych przedsiębiorców w sytuacji podejmowania decyzji w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Szkolenia wykonane w ramach zobowiązania służyłyby upowszechnianiu wiedzy z zakresu prawa antymonopolowego. Scorpio zadeklarowała najwyższą staranność w przygotowaniu zakresu i programu szkoleń, jak również to, że do ich przeprowadzenia zaangażowana zostanie kadra wykładowców gwarantująca profesjonalizm i szeroką wiedzę w dziedzinie prawa antymonopolowego. Postanowieniem Nr 2/410-2/12 z dnia 24 czerwca 2013 r. Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym dokumenty uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. akt RŁO-400-27/11/TD (dowód: karta Nr 57), o czym poinformował strony niniejszego postępowania (dowód: karty Nr 58, 61a, 63a, 66a, 68a, 71a). Postanowieniami z dnia 24 czerwca 2013 r. o numerach: 3/410-2/2012, 4/410-2/2012, 5/410-2/2012, 6/410-2/2012 oraz 7/410-2/2012 Prezes Urzędu ograniczył poszczególnym stronom w stosownym zakresie prawo wglądu do zgromadzonego materiału dowodowego. W uzasadnieniu do ww. postanowień Prezes Urzędu wskazał, iż zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu, na wniosek lub z urzędu, może, w drodze postanowienia, w niezbędnym zakresie ograniczyć prawo wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, jeżeli udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych tajemnic podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie do art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Rozpatrując zebrane w sprawie dokumenty, Prezes Urzędu uznał, że udostępnienie nieujawnionej do wiadomości publicznej określonych wyżej informacji groziłoby ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Przesłanką uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorcy jest ich poufność, tj. brak ujawnienia do wiadomości publicznej. Brak ujawnienia przez przedsiębiorców (będących profesjonalistami) do wiadomości publicznej wskazanych w postanowieniach informacji w ocenie Prezesa Urzędu jest okolicznością, która w sposób dorozumiany wynika z woli tych przedsiębiorców. Prezes Urzędu wskazał ponadto, iż Flint wystąpiła do Prezesa Urzędu z wnioskiem o ograniczenie prawa wglądu do wszystkich informacji zawartych w załączniku do pisma z dnia 28 maja 2013 r. (sygn. RŁO-410-2(12)/12/TD). Przedsiębiorca wskazał, iż ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, ponieważ posiadają one wartość gospodarczą i ich ujawnienie dostarczyłoby uczestnikom rynku nieodpłatnych i ważnych informacji o charakterze handlowym i marketingowym (dowód: karty Nr 59-71, 53-55). Postanowienia o ograniczaniu prawa wglądu zostały doręczone stronom postępowania, przy czym Prezes Urzędu poinformował strony o przysługującym prawie do zażalenia na postanowienie (dowód: karty Nr 59-71, 61a, 63a, 66a, 68a, 71a). Żaden z przedsiębiorców, stron postępowania, nie złożył zażalenia na postanowienie o ograniczeniu prawa wglądu do materiału dowodowego. Prezes Urzędu ustalił, co następuje 11 W toku niniejszego postępowania antymonopolowego, a także w toku poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu zebrał informacje i dokumenty w drodze kontroli bezpośrednich w siedzibach przedsiębiorców (Scorpio oraz Flint), a także w drodze korespondencji pocztowej z przedsiębiorcami. Zebrane materiały obejmują m.in. protokoły kontroli, korespondencję (w tym elektroniczną), wydruki z programów handlowych, cenniki, wykonane na wezwanie Prezesa Urzędu zestawienia informacji handlowych, opinie i wyjaśnienia przekazane przez przedsiębiorców na piśmie. Ustalono, że Flint wpisany jest do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000207346. Przedmiotem działalności Flint jest sprzedaż hurtowa w zakresie farb i materiałów dla poligrafii, jak również usługi naprawy, konserwacji i instalowania maszyn i urządzeń. Wspólnikami spółki są przedsiębiorcy Flint Group Germany Gmbh oraz Flint Group Austria Gmbh. Flint jest częścią międzynarodowej grupy kapitałowej Flint Group. W ramach struktury organizacyjnej przedsiębiorcy funkcjonują trzy dywizje handlowe, odpowiadające za sprzedaż odrębnych grup produktowych farb i materiałów drukarskich. Grupy te wydzielone są ze względu na kryterium przeznaczenia farb i materiałów dla różnych rodzajów druku i technologii druku: opakowania (głównie nadruki na opakowaniach kartonowych), narrow web – wąska wstęga (nadruki na opakowaniach i etykietach różnych produktów przemysłowych, artykułów spożywczych oraz chemii gospodarczej), offset (druk płaski bez druku gazetowego). Podobna struktura, rozszerzona również o inne grupy produktowe, funkcjonuje w całej grupie kapitałowej. Osoby kierujące każdą z dywizji w zakresie polityki handlowej są niezależne w ramach struktury Flint Group, jednak podlegają regionalnym dyrektorom sprzedaży w ramach grupy. Przedsiębiorca obejmuje obsługą sprzedaży w zakresie ww. dywizji całą Polskę i niektóre kraje z rejonu Europy Środkowo-Wschodniej. W zakresie dywizji opakowań i narrow web w kontaktach handlowych Flint występują prawie wyłącznie kontrahenci będący nabywcami ostatecznymi (tj. drukarnie). W zakresie dywizji offset znaczącą rolę odgrywają przedsiębiorcy będący dystrybutorami, odsprzedającymi zakupione farby i materiały do drukarni. Układ istniejących obecnie powiązań dystrybucyjnych stanowi odzwierciedlenie historycznej ciągłości współpracy handlowej Flint. Liczba współpracujących dystrybutorów co do zasady nie ulega zmianie. W zakresie realizowania sprzedaży do kontrahentów dominują dostawy z siedziby Flint, więksi odbiorcy mają możliwość zaopatrywania się bezpośrednio u producentów grupy (Niemcy, Włochy). W szczególności drukarnie prasowe dokonują zakupów bezpośrednich, tj. bez pośrednictwa magazynowego i rozliczeniowego Flint. Jak wynika z treści korespondencji, której kopie zabezpieczono w toku kontroli bezpośredniej, strategią dystrybucji Flint jest ograniczenie obecnej liczby dystrybutorów w Polsce i tym samym skupienie się na kontaktach handlowych z dużymi odbiorcami (duże drukarnie oraz mała liczba dystrybutorów zapewniających obroty na poziomie zbliżonym do dużych drukarni). Pan Krzysztof Struszczak (członek Zarządu Flint) wyjaśnił, iż jakość farb drukarskich głównych producentów jest porównywalna, receptury i technologia produkcji nie są chronione patentami, dlatego ważnymi czynnikami konkurencji na rynku są różnorodne usługi serwisowe: mieszalnia farb, usługi techniczne w zakresie testowania produktów, serwis technologiczny w zakresie przystawania maszyn drukarskich do obsługi farb nowego dostawcy/producenta. Flint posiada również własne laboratorium, wyposażone między innymi w chromatograf. Pani Hanna Łęczycka-Domagała (dyrektor sprzedaży w pionie farb i materiałów dla druku offsetowego) poinformowała, iż na asortyment sprzedaży dywizji offset Flint składają się następujące grupy produktów: farby, dodatki drukarskie (chemiczne środki 12 wspomagające), obciągi (guma offsetowa służąca do przenoszenia farby na podłoże drukowe). Flint prowadziła konsultacje w ramach grupy kapitałowej odnośnie bardziej jednolitego uregulowania zasad współpracy handlowej z dystrybutorami – dyskutowane były m.in. następujące rozwiązania: określenie minimalnego wolumenu i wartości obrotu warunkujące rozpoczęcie lub kontynuację współpracy, bezpośrednie dostawy od producentów. Prace nad tymi projektami zostały zawieszone. Pani Hanna Łęczycka-Domagała oświadczyła, iż Flint nie narzuca cen odsprzedaży współpracującym dystrybutorom. Jednym z dystrybutorów farb i materiałów offsetowych produkcji Flint był przedsiębiorca Primar. Przedsiębiorca ten został wykluczony z systemu dystrybucji (Flint zaprzestała sprzedaży do tego przedsiębiorcy) ze względu na powtarzające się istotne przypadki nieterminowego regulowania należności pieniężnych. Był to jedyny w historii Flint przypadek wykluczenia dystrybutora produktów dla druku offsetowego. W związku z udostępnionymi materiałami z korespondencji Flint z dystrybutorami, dotyczącymi zakazu prowadzenia odsprzedaży do Primar (pismo z dnia 16 czerwca 2011 r. o treści m.in.: „Prosimy o bezwzględne respektowanie naszej decyzji i nie prowadzenia jakiejkolwiek współpracy w firmą PRIMAR Sp. z o.o. w zakresie produktów firmy Flint Group Polska Sp. z o.o.” ), kontrolujący zadali pytanie, jakie były przyczyny takiej decyzji Flint. Kontrolujący nie otrzymali jednoznacznej odpowiedzi. W zakresie planowania sprzedaży i zaopatrzenia, Flint opiera się z jednej strony na analizach ex-post oraz przewidywaniach o możliwych zmianach zapotrzebowania, związanych np. z pozyskaniem nowego klienta. Z drugiej strony realizowane są cele sprzedażowe wytyczane przez kierownictwo grupy kapitałowej. Wytyczne te określają wartość i ilość rocznej sprzedaży. W tych granicach Flint i kierownik sprzedaży dywizji w Polsce posiadał do niedawna pewną elastyczność polityki cenowej. Przypadki szczególnie korzystnej oferty cenowej wymagały akceptacji przełożonego w strukturze grupy kapitałowej. Obecnie, każda decyzja o obniżeniu ceny w indywidualnej ofercie musi zostać zaakceptowana przez grupę kapitałową. Ceny średnie sprzedaży oferowane przez Flint nie są najniższe na rynku. Ceny faktycznie oferowane przez Flint dla poszczególnych kontrahentów zależą od wolumenu generowanego obrotu i rzetelności kontrahenta. W tym zakresie Flint ocenia także potencjał wzrostu współpracy handlowej z kontrahentem – jeśli dany kontrahent rokuje na przyszłość zwiększenie wolumenu zakupów (np. w związku z inwestycjami lub prawdopodobnym przejęciem jego zamówień w szerszym niż dotychczas zakresie produktowym), strategia negocjacyjna może zakładać relatywnie korzystniejsze warunki handlowe (np. w zakresie cen lub bezpłatnej obsługi technicznej). W roku 2011 miały miejsce podwyżki cen, sięgające w zależności od produktu do kilku do kilkunastu procent. Podwyżki wprowadzane były etapami w okresie maj-lipiec i były spowodowane przede wszystkim wzrostem cen surowców (m.in. żywica). Liderem cenowym na rynku polskim jest Sun Chemical – konkurent Flint. Konkurenci Flint również kilkukrotnie podwyższali ceny swoich produktów w okresie od drugiej połowy 2010 r. do końca pierwszej.połowy 2011 r. Informacje o podwyżkach cen konkurenci ogłaszają na swoich stronach internetowych (tzw. price increase announcement ). Pani Hanna Łęczycka-Domagała oceniła, iż na polskim rynku sprzedaży farb i materiałów do druku offsetowego Flint dysponuje udziałem na poziomie ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % obok dwóch innych relatywnie równorzędnych konkurentów (Sun 13 Chemical, Michael Huber). Łącznie trzej producenci obejmują ok. 90% rynku. Pozostała część 10% dzielona jest przez 3-4 kolejnych producentów. Kontrahentów Flint można podzielić na trzy zasadnicze grupy: odbiorcy ostateczni negocjujący warunki handlowe bezpośrednio z podmiotami kontrolującymi Flint w grupie kapitałowej, nabywcy ostateczni bezpośredni oraz współpracujący dystrybutorzy zajmujący się sprzedażą farb i innych produktów dla druku dla mniejszych odbiorców (drukarni, dystrybutorów detalicznych). W strukturze sprzedaży farb i materiałów dla druku offsetowego dominują nabywcy ostateczni, tj. drukarnie, generujący ok. 80% obrotu w ujęciu ilościowym. Obecna struktura powiązań handlowych Flint z dystrybutorami wynika z historycznej ciągłości współpracy handlowej. W zakresie współpracy z dystrybutorami Flint – co do zasady – nie praktykuje zawierania umów handlowych. Flint nie prowadzi eksportu farb i materiałów do druku offsetowego. (dowód: karty 92-96, 183) Zgromadzone w toku postępowania wyjaśniającego informacje i dokumenty pozwoliły na objęcie zarzutem w zakresie niniejszego postępowania antymonopolowego czterech przedsiębiorców spośród wszystkich współpracujących z Flint dystrybutorów, tj.: - Scorpio Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ( (tajemnica przedsiębiorcy) tys. euro oraz (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł obrotu w okresie lipiec 2010-listopad 2011), - Primar Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie ( (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł obrotu w okresie lipiec 2010-listopad 2011), - Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak w Łodzi ( (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł obrotu w okresie lipiec 2010-listopad 2011), - GFG Lastadia Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (za rok 2011: ok. (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł – farby gotowe i komponenty do produkcji farb zakupione od Flint; (tajemnica przedsiębiorcy) tys. zł – farby gotowe zakupione od Flint Group Belgium) (dowód: karty Nr 274, 306, 325, 381, 498, 435, 516) Scorpio jest przedsiębiorcą jest wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000102188. Przedmiotem działalności Scorpio jest miedzy innymi sprzedaż hurtowa wyrobów chemicznych, produkcja farb, lakierów i podobnych powłok, introligatorstwo, działalność usługowa związana z przygotowaniem do druku. Wspólnikami Scorpio są osoby fizyczne. Scorpio prowadzi sprzedaż urządzeń i materiałów dla poligrafii skupionych w następujących grupach: offset, fleksografia i typografia, introligatornia, tampodruk oraz druk cyfrowy. Scorpio posiada wyłączność na dystrybucję w Polsce fotopolimerowych płyt fleksograficznych produkcji grupy Flint Group. Do czasu obowiązywania ochrony patentowej produkty tego typu produkowane były przez trzech producentów na świecie (m.in. Flint Group oraz DuPont), w tej chwili liczba producentów zwiększyła się do 5-6. W zakresie farb dla druku offsetowego dostawcami Scorpio są producenci z grup Flint Group oraz Vanson, przy czym w wolumenie i wartości sprzedaży Scorpio w tej grupie produktów zdecydowanie dominują produkty Flint Group. Farby offsetowe generują przychód na poziomie ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % wartości przychodów ogółem Scorpio. Polityka cenowa Scorpio wobec swoich odbiorców kształtowana jest przede wszystkim przez kryterium ilościowe: warunki cenowe dla kontrahentów uzależnione są od 14 wielkości zamówień (jednostkowych lub w danym okresie). Innym ważnym kryterium jest rzetelność płatnicza. Oprócz tego (lub nawet w szczególnych przypadkach niezależnie od pierwszego z kryteriów) ceny proponowane kontrahentom zależą również od takich czynników, jak prestiż związany z utrzymywaniem współpracy handlowej z danym odbiorcą czy pozycja rynkowa danego odbiorcy. Odrębną kwestią jest sprzedaż farb w małych ilościach z przeznaczeniem na testy u nowego, potencjalnego klienta. Najczęściej cena odsprzedaży w takich przypadkach nie zawiera marży. Średnia marża sprzedaży farb offsetowych za 11 miesięcy roku 2011 r. wyniosła (tajemnica przedsiębiorcy) % dla farb produkcji Flint Group oraz (tajemnica przedsiębiorcy) % dla farb produkcji Vanson. Scorpio posługuje się w swojej strategii konkurencji nie tylko czynnikiem ceny, ale również czynnikami związanymi z jakością, elastycznością i dyspozycyjnością sfery obsługi klienta (usługi serwisowe). Przedsiębiorca dysponuje własną mieszalnią farb oraz posiada strukturę organizacyjną ułatwiającą kontakt z klientem: biura handlowe w Łodzi, Bydgoszczy, Gdańsku, Katowicach, Warszawie, Wrocławiu, Krakowie oraz Poznaniu, a także operujący handlowcy. Pomimo dość rozbudowanej struktury kierownictwo Scorpio ma bieżący wpływ na kierunki polityki handlowej, a handlowcy posiadają bezpośredni kontakt z kierownictwem: może świadczyć o tym rozmowa telefoniczna wykonana w obecności kontrolowanego z jednym z handlowców, zainicjowana przez Pana Andrzeja Józefa Gosk, a dotycząca przekazania handlowcowi dyspozycji odwołującej zakaz składania ofert dla klientów firmy Primar Sp. z o.o. Zdaniem Scorpio pozycja rynkowa Flint jako dostawcy farb dla druku offsetowego nie umożliwia temu przedsiębiorcy wpływania na współpracujących dystrybutorów (w tym w szczególności na Scorpio) w taki sposób, aby skutecznie wymóc na nich określone zachowania rynkowe, np. utrzymywanie określonych cen odsprzedaży lub powstrzymywanie się od odsprzedaży produktów wskazanym podmiotom. Przedsiebiorca przyznał, iż doszło do spotkania jego przedstawicieli z przedstawicielami Primar. Odbyło się ono w Krakowie w pierwszym kwartale 2011 r. (luty lub marzec) i dotyczyło ustalenia wzajemnych zobowiązań do zaprzestania „walki cenowej” w zakresie ofert składanych do dotychczasowych klientów drugiej strony (tzw. podkupywanie klientów). (dowód: karty Nr 149-151, 406-410) W 2011 r. Scorpio osiągnął rentowność sprzedaży 1 farb Flint na poziomie średnio (tajemnica przedsiębiorcy) %. (dowód: karty Nr 428-428) Średnie ceny odsprzedaży przez Scorpio farb Flint Novastar F1 Drive oraz Novavit F918 Supreme BIO przeznaczonych do druku offsetowego arkuszowego wynosiły w 2011 r. odpowiednio: (tajemnica przedsiębiorcy) zł/kg oraz (tajemnica przedsiębiorcy) zł/kg. (dowód: karty Nr 426-428) Primar jest spółką z ograniczaną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS pod nr 0000013162. (dowód: karta Nr 18). Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Primar, spotkanie przedstawicieli Primar oraz Scorpio odbyło się w Krakowie (w siedzibie Primar) w dniu 25 marca 2011 r. Celem spotkania było omówienie zasad współpracy pomiędzy ww. przedsiębiorcami w sytuacji, w której przedsiębiorca Flint zamierzał zaprzestać dostaw do Primar proponując temu 1 Przez rentowność sprzedaży należy rozumieć procentowo wyrażony iloraz wyniku na sprzedaży (wartość różnicy pomiędzy kosztem zakupu a wartością przychodów netto z odsprzedaży danej grupy produktów/towarów) a wartością przychodów netto z odsprzedaży danej grupy produktów/towarów. 15 przedsiębiorcy zaopatrywanie się u jednego z trzech dystrybutorów: Scorpio, Grafmaj AM Aneta Szczublińska lub PH WIT Henryk Witan. Na spotkaniu tym padła propozycja (ze strony Scorpio) „zamrożenia obecnego podziału rynku i równoległego pozyskiwania nowych klientów przez obie firmy” . Podział rynku, o którym mowa wyżej, miał polegać na zaniechaniu prób przejmowania klientów oraz nie dublowaniu ofert do nowych klientów. Primar nie akceptowała tej propozycji i wystąpiła (w piśmie z dnia 28 marca 2011 r.) z kontrpropozycją: „Scorpio stopniowo wycofuje się ze sprzedaży bezpośredniej na terenie obsługiwanym przez naszą firmę. Na początek ogranicza sprzedaż farb do klientów na Południu Polski, a w kolejnym etapie obsługuje klientów w zakresie produktów Flinta wyłącznie za pośrednictwem naszej firmy. (…) Wyżej wspomniane propozycje umocnią nasze poczucie bezpieczeństwa sprzedaży produktów Flinta i zapobiegną niepotrzebnej walce cenowej” . W związku z brakiem odpowiedzi na ww. pismo i propozycję, w kwietniu 2011 r. Primar rozpoczęła współpracę z firmą Grafmaj. Odpowiedzią Flint było żądanie przekazania obsługi handlowej Drukarni Skleniarz Włodzimierz Skleniarz w Krakowie (jednego z większych klientów Primar) do Scorpio. Tym niemniej Primar pozostał głównym dostawcą farb Flint Polska dla tego przedsiębiorcy. (dowód: karty Nr 72-73, 75, 141-142, 175-177, 181, 368-369, 371, 499-500, 506, 429-430, 432, 465, 468, 532) Primar przekazała informacje o liczbie aktywnych odbiorców w poszczególnych województwach. Spośród kilkuset odbiorców największą grupę stanowią klienci z województwa małopolskiego, a w dalszej kolejności: śląskiego i podkarpackiego. W pozostałych województwach liczba klientów mieści się w przedziale od jednego do kilkunastu. W 2011 r. Primar osiągał rentowność sprzedaży farb offsetowych Flint na poziomie średnio (tajemnica przedsiębiorcy) %. (dowód: karty Nr 142, 532-534) Średnie ceny odsprzedaży przez Primar farb Flint Novastar F1 Drive oraz Novavit F918 Supreme BIO przeznaczonych do druku offsetowego arkuszowego wynosiły w 2011 r. odpowiednio: (tajemnica przedsiębiorcy) zł/kg oraz (tajemnica przedsiębiorcy) zł/kg. (dowód: karty Nr 532) Piotr Grzelak jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak w Łodzi przy ul. Pancerniaków 13. Widnieje, jako aktywny przedsiębiorca w rejestrze Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. (dowód: karta Nr 8) Główni odbiorcy przedsiębiorcy zlokalizowani są w województwie łódzkim. Przedsiębiorca wskazał, iż (cyt.) „Z firmą Flint Group (i jej poprzedniczkami) współpracuję już ok. 10 lat. (…) Niepisaną umową jest nie „wchodzenie” do klientów, którzy już stosują farby Flint Group dostarczane bezpośrednio przez Flint Group jak również dilerów. Ta zasada działa również w drugą stronę. Nigdy nie miałem z tym żadnych problemów” . (dowód: karta Nr 138) Piotr Grzelak stwierdził ponadto, iż w związku z pismem Flint z dnia 16 czerwca 2011 r. dotyczącym zakazu odsprzedaży produktów Flint do spółki Primar otrzymał informację telefoniczną o odwołaniu treści w nim zawartych. (dowód: karta Nr 37, 140, 478). W 2011 r. przedsiębiorca osiągnął rentowność sprzedaży farb offsetowych Flint na poziomie średnio (tajemnica przedsiębiorcy) %. (dowód: karta Nr 492) Średnie ceny odsprzedaży przez Piotra Grzelaka farb Flint Novastar F1 Drive oraz Novavit F918 Supreme BIO przeznaczonych do druku offsetowego arkuszowego wynosiły w 16 2011 r. odpowiednio: (tajemnica przedsiębiorcy) zł/kg oraz (tajemnica przedsiębiorcy) zł/kg. (dowód: karty Nr 488-491) GFG Lastadia jest spółką z ograniczaną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców KRS pod nr 0000174913 (dowód: karta Nr 18). Przedsiębiorca jest producentem wyrobów dla poligrafii, w tym farb drukarskich do różnych technik druku. Sprzedaż własnych wyrobów, produkowanych w oparciu o własne receptury stanowi blisko połowę obrotów przedsiębiorcy. W ramach oferty skierowanej do drukarń przedsiębiorca współpracuje od ok. 6 lat z Flint, jednak obrót z tym dostawcą stanowi ok. 5% łącznych obrotów przedsiębiorcy. Współpracy handlowej z Flint nie towarzyszą żadne zobowiązania do określonych zachowań czy realizowania zadań na rzecz rozwoju rynku dla Flint, w tym zakresie polityki cenowej. Flint nigdy nie narzucała przedsiębiorcy poziomu marż czy rejonu działania. Tym niemniej przedsiębiorca poinformował, iż na początku współpracy handlowej z Flint, przedstawiciel tego dostawcy przekazał przedsiębiorcy ustnie prośbę o nieatakowaniu klientów, którzy są odbiorcami farb Flint bezpośrednio lub od dilerów: „przedstawiciel FGP [Flint] na początku naszej współpracy [tj. ok.6,5 roku temu] przekazał nam ustnie prośbę o nieatakowaniu klientów, którzy są odbiorcami farb FGP bezpośrednio z Konstantynowa lub od innych dealerów FGP. Niczym tego nie warunkował, a uzasadniał, że też byśmy tego nie chcieli, aby nasz kolega dealer z sąsiedniego miasta próbował różnymi zabiegami wyprzeć nas z jakiegoś miejsca. Zasada, ze każdy z dystrybutorów może zdobyć klienta, ale jeżeli go już zdobył to bez powodu się go nie atakuje uważaliśmy za logiczną i zrozumiałą (…)” . W płaszczyźnie między dystrybutorami farb Flint GFG Lastadia nie współpracuje z żadnym podmiotem, poza sporadycznymi kontaktami polegającymi na wzajemnych zakupach. Przedsiębiorca oświadczył, iż nie dokonywał z żadnym z dystrybutorów uzgodnień odnośnie podziału rynku wzajemnego „ustępowania” w przypadku trafienia na istniejące więzi handlowe innego podmiotu dystrybuującego farby Flint. Stwierdził, iż o tym, czy chce konkurować z innym podmiotem, decydował samodzielnie. Wola, aby nie prowadzić wojny cenowej z innymi sprzedawcami farb Flint, wynika z samodzielnych postanowień, a nie z luźno przekazanych zaleceń pracownika Flint. Przedsiębiorca oświadczył, iż nie było takich przypadków, by był zmuszany do wycofania się z dostaw do jakiegokolwiek klienta pod naciskiem Flint. W jednym przypadku wyjątkowo dostarczał farby do klienta obsługiwanego częściowo przez Scorpio, ale nie z uwagi na chęć zaoferowania niższej ceny, a z uwagi na lepszą możliwość logistyczną przy dostawach farb mieszanych (dotyczy to drukarni w Grębocinie k. Torunia). Przedsiębiorca nie był zmuszany do z rezygnacji z dostaw do tego klienta. W ocenie przedsiębiorcy stosowanie jakichkolwiek sankcji ze strony Flint byłoby równoważne z zakończeniem współpracy z tym dostawcą. Zdaniem przedsiębiorcy to dilerzy są bardziej potrzebni Flint, niż ten dostawca dilerom, którzy to w większości są obecni na rynku od początku lat 90-tych i mają doskonałe rozeznanie dotyczące wielu klientów, do których Flint Polska samodzielnie nie dotrze. Na rynku farb drukarskich jest bardzo duża konkurencja, co wyklucza jakiekolwiek praktyki monopolistyczne czy ograniczenia konkurencyjne. (dowód: karty Nr 143-145) GFG Lastadia prowadzi sprzedaż do odbiorców w całym kraju, jednakże ponad 40% jej odbiorców posiada siedzibe w województwie pomorskim (tj. województwa siedziby GFG Lastadia). (dowód: karta Nr 434) 17 W 2011 r. przedsiębiorca osiągał rentowność sprzedaży farb offsetowych Flint na poziomie średnio (tajemnica przedsiębiorcy) %. (dowód: karta Nr 448) Tomasz Świątkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COLORIT Tomasz Świątkowski w Radomiu (zwany dalej: „Tomasz Świątkowski”) oświadczył, iż w 2011 r. spotkał się ze strony Primar z odmową sprzedaży produktów Flint. W sierpniu 2011 r. Primar poinformował telefonicznie Tomasza Świątkowskiego, iż nie będzie mógł dostarczać farby Novavit 918, ponieważ Flint zabronił sprzedaży do tego przedsiębiorcy. Nie zastosowanie się do tej decyzji miało skutkować przerwaniem współpracy między Primar a Flint. Brak dostaw ww. farby trwał w okresie między sierpniem a październikiem 2011 r. W związku z zaistniałą sytuacją Tomasz Świątkowski musiał zaopatrywać się na mniej korzystnych warunkach u innego dostawcy (wyższa cena, krótszy termin płatności, większy jednorazowy zakup). Dostawcami Tomasza Świątkowskiego w zakresie farb drukarskich i środków pomocniczych dla druku jest Primar oraz Michael Huber Polska Sp. z o.o. Przedsiębiorca jest odbiorcą produktów Flint i dokonuje ich zakupu w celu odsprzedaży. (dowód: karty Nr 147-148, 535-536) Z informacji przekazanych przez ankietowanych klientów dystrybutorów wynika, iż to często oni (w tym nabywcy ostateczni – drukarnie) wykazują inicjatywę w relacjach handlowych z dystrybutorami w zakresie zakupów. Wskazują oni przykładowo, iż dostawy farb offsetowych Flint dokonywane są na podstawie zamówień kierowanych do dystrybutorów (pismo Virgo Poligrafia z dnia 30 kwietnia 2012 r. – karta Nr 551, pismo Flexergis Sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2012 r. – karta Nr 552). Korespondencja pomiędzy przedsiębiorcami W toku postępowania wyjaśniającego poprzedzającego niniejsze postępowanie antymonopolowe zebrano dokumenty w postaci korespondencji między przedsiębiorcami (w tym korespondencji elektronicznej). Analiza jej treści pozwoliła ustalić, co następuje: 1. 15 lutego 2011 r. – w korespondencji elektronicznej do Pani Hanny Domagały z Flint, Pan Rafał Bembnowski – dyrektor handlowy Scorpio skarży się na działanie Primar polegające na sprzedaży przedsiębiorcy „Skleniarz” (Włodzimierz Skleniarz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Drukarnia Skleniarz” Włodzimierz Skleniarz w Krakowie) produktu w cenie niższej niż w dotychczasowej ofercie Scorpio dla tego przedsiębiorcy; następnie wyraził oczekiwanie „rozwiązania tej kwestii”: „(…) W dniu dzisiejszym otrzymałem informację od naszego Klienta firmy Skleniarz, ze go oszukiwaliśmy i sprzedawaliśmy produkt o 4PLN drożej niż Primar B to robi aktualnie. Zaopatrujemy tą firmę również w inne materiały i efekt będzie taki, że podziękują nam za współpracę w całym zakresie. Jak widać Haniu to co mówicie i obiecujecie nam, zupełnie wygląda inaczej w rzeczywistości. Nie dość, że nic nie zrobiliście do dziś z kwestią dealerów to jak widać, daliście im możliwość zakupu farb na naszym poziomie, czego widać już efekt. Oczekuję rozwiązania tej kwestii (…). Proszę o przedstawienie swych propozycji.” (dowód: karta Nr 129) 2. 18 lutego 2011 r. – korespondencja elektroniczna Pana Rafała Bembnowskiego ze Scorpio do Pani Hanny Domagały z Flint: „Podczas naszego ostatniego spotkania nakreśliliśmy Wam problem konkurentów, a szczególnie walki cenowej pomiędzy samymi dealerami. Dokładnie chodziło o firmę Skleniarz i Primar B. Zaraz po spotkaniu poinformowałem Was telefonicznie o kolejnym incydencie, jakim jest firma Baad. (…) Kolejny niepokojący fakt, że zostały również poskładane oferty do innych 18 naszych Klientów na poziomie 20 PLN gdyż drukarnie zwracają się do nas z prośbą obniżenia poziomu cen do tego poziomu gdyż ten sam produkt zaproponował im Primar w dużo niższej cenie. Minęło kilka dni i nie mam z Waszej strony propozycji oraz środków zaradczych, zarazem łamiecie Wasze wcześniejsze ustalenia z Panem Gosk. Nie mam ochoty czynić nerwowych ruchów o czym informowałem, jednak również nie pozwolę aby firma Scorpio ponosiła jakiekolwiek straty. W zakresie dealerów nie są respektowane ustalenia więc handlowcy Scorpio od dnia 21.02. mają wolną rękę w swych poczynaniach” . (dowód: karta 130) Z informacji przekazanych przez Primar wynika, iż w dniu 17 marca 2011 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Flint oraz Primar, w trakcie którego Pani Hanna Domagała „wypowiedziała” z dniem 1 lipca 2011 r. Primar możliwość zaopatrywania się w Flint, oferując w zamian zaopatrywanie się u jednego z trzech pozostałych dealerów. Jednocześnie Flint zaaranżowała spotkanie Primar i Scorpio, które odbyło się w dniu 25 marca 2011 r. w Krakowie. (dowód: karty Nr 72-73, 75) 3. 28 marca 2011 r. – korespondencja Primar do Pana Andrzej Goska z Zarządu Scorpio z zapytaniem o warunki przyszłej współpracy handlowej, po przejęciu dystrybucji produktów Flint przez Scorpio oraz komentujące spotkanie przedstawicieli ww. przedsiębiorców w dniu 25 marca 2011 r.: „Niestety nie możemy zaakceptować propozycji zamrożenia obecnego podziału rynku i równoległego pozyskiwania nowych klientów przez obie firmy. (…) Dlatego prosiłbym o ponowne przeanalizowanie naszej propozycji: Scorpio stopniowo wycofuje się ze sprzedaży bezpośredniej na terenie obsługiwanym przez naszą firmę. (…)” . W związku z brakiem odpowiedzi na powyższe pismo Primar w kwietniu 2011 r. rozpoczęła współpracę handlową z dystrybutorem Grafmaj AM Aneta Szczublińska. Jak wskazała Primar, jednocześnie Flint zażądał przekazania obsługi handlowej jednego z większych klientów Primar (tj. Drukarni Skleniarz) do Scorpio. Żądanie zostało przekazane telefonicznie przez pana R. Kosińskiego – opiekuna Primar z ramienia Flint w maju 2011 r. (dowód: karty Nr 72-73, 75) 4. 29 marca 2011 r. – korespondencja elektroniczna skierowana przez Pana Andrzeja Goska do Pani Hanny Domagały o temacie „????” i treści: „Pani Hanno, o co chodzi?” . Do korespondencji dołączono obraz strony internetowej (zrzut ekranu) www.bdds-poligrafia.pl z informacją o promocji cenowej farb K+E (farby offsetowe produkcji Flint). (dowód: karty Nr 165-167) 5. 3 czerwca 2011 r. – korespondencja elektroniczna skierowana przez Pana Rafała Bembnowskiego ze Scorpio do Pana Konrada Karasińskiego – handlowca Flint: „Znasz (…) przedstawiony problem utraty klienta Virgo utraconego na rzecz innego dealera po niższych cenach. Jest to wbrew naszym wszelkim ustaleniom i proszę o natychmiastowe rozwiązanie sprawy. Jeśli problem do poniedziałku nie będzie zamknięty przesyłam informacje do Waszego i mojego Szefa wraz z dokładnym opisem” . (dowód: karta Nr 131) Treść powyższej korespondencji (pkt. 1-5) wskazuje, iż ustalenia w ramach zarzucanego porozumienia dokonane były przed wymianą tej korespondencji (przed lutym 2011 r.). Porozumienie przewidywało zaprzestanie konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami farb offsetowych Flint w relacjach handlowych z klientami, którzy są już odbiorcami tych farb od innych dystrybutorów. W korespondencji wskazuje się kwotowo poziomy cen uznane za „zaniżone”. Wskazuje się również na przypadki niezastosowania się przez Primar do przyjętych ustaleń. 19 6. 10 czerwca 2011 r. – korespondencja elektroniczna w języku angielskim skierowana przez Pana Konrada Karasińskiego (Flint) do Pana Christiana Baldermanna (nadzorującego politykę handlową Flint ze strony Flint Group) przekazująca informację, iż Primar w dalszym ciągu sprzedaje farbę Novastar F1 Drive produkcji Flint, choć od trzech miesięcy przedsiębiorca ten nie otrzymywał dostaw z Flint Polska oraz że źródłem dostaw dla Primar Sp. z o.o. jest „Grafmaj”. Informacje powyższe Flint Polska uzyskał od Scorpio Sp. z o.o. (dotyczyły one sprzedaży do Drukarni Kolejowa w Krakowie). Pan Konrad Karasiński dochodzi w piśmie do wniosku, że źródłem dostaw do Primar Sp. z o.o. jest Grafmaj AM z Poznania. Komentuje tą sytuację w następujący sposób: „Wygląda na to, że Grafmaj gra bardzo brzydko” (oryg. „It looks that Grafmaj is playing very dirty game…” ). (dowód: karta Nr 132, 369) 7. 16 czerwca 2011 r. – Flint informuje Primar, iż z tym dniem zaprzestaje realizowania zamówień kierowanych przez Primar. Jednocześnie Flint informuje swoich dystrybutorów, iż zakończyła współpracę z Primar Sp. z o.o. oraz zwraca się z prośbą o „bezwzględne respektowanie naszej decyzji i nieprowadzenia jakiejkolwiek współpracy z firmą Primar Sp. z o.o. w zakresie produktów firmy Flint Group Polska Sp. z o.o.” . (dowód: karty Nr 76-77, 119, 140, 160) 8. 22 czerwca 2011 r. – Flint kieruje do wszystkich (por. email z dnia 28 czerwca 2012 r. skierowany do przedstawicieli GFG Lastadia) swoich dystrybutorów pismo o następującej treści: „W ostatnim okresie nasiliły się przypadki konkurencyjnej sprzedaży produktów firmy Flint Group do klientów, którzy są ich aktualnymi odbiorcami, często po zaniżonej cenie. Informujemy, że w przypadku wykrycia podobnego procederu u któregokolwiek klienta, firma, która dopuściła się takiej sprzedaży bezpośrednio do drukarni lub do pośredniczącej firmy handlowej, otrzyma znaczną podwyżkę cen na wszystkie produkty firmy FG [Flint Group] ze skutkiem natychmiastowym. Oczekujemy, iż od chwili otrzymania niniejszej informacji będziecie się Państwo stosować do zaleceń” . (dowód: karty Nr 81, 120, 135, 161, 173) 9. Jednocześnie Flint kieruje do Primar pismo o następującej treści: „Informujemy, iż decyzja zakończenia współpracy z Państwem jest nieodwołalna. Wyniknęła ona w związku z: - powtarzającymi się przypadkami sprzedaży po niższych cenach produktów firmy Flint Group do klientów, którzy są już ich aktualnymi odbiorcami i zaopatrywani byli przez inne współpracujące z nami firmy, - nieterminowymi płatnościami. ” (dowód: karta Nr 121) 10. Tego samego dnia (22 czerwca 2011 r.) w korespondencji elektronicznej Primar (za pośrednictwem Pana Zbigniewa Jeziorskiego) informuje Scorpio: „Bardzo zależy nam na utrzymaniu dobrych relacji między nami oraz na zaprzestaniu rywalizacji tymi samymi produktami, która w rezultacie działa na niekorzyść obu firm. W związku z tym chciałbym wyjaśnić kwestię Radomia, ale tak jak już pisałem w poprzednim mailu muszę wiedzieć, o których klientów chodzi. Proszę o przesłanie takiej informacji, dzięki niej będę w stanie zareagować” . (dowód: karty Nr 84, 133) 11. 27 czerwca 2011 r. – w piśmie skierowanym do Pani Hanny Domagały z Flint, Pan Rafał Bembnowski w imieniu Scorpio, zwrócił się m.in. z prośbą o wyjaśnienie „statusu byłych klientów firmy Primar, która w myśl poprzedniego pisma przesłała być waszym dealerem i również obowiązuje zakaz odsprzedaży do tej firmy” . W piśmie padło w tym kontekście stwierdzenie: „W myśl naszych wcześniejszych ustaleń mamy Wasze pełne poparcie i zgodę na pozyskanie tych Klientów” . (dowód: karta Nr 124) 12. 28 czerwca 2011 r. – w korespondencji elektronicznej do Primar, Scorpio (za pośrednictwem Pani Barbary Stańczyk) poinformowała: „Firma Scorpio będzie 20 respektowała decyzje swojego partnera biznesowego t.j. Firmy Flint i w związku z tym nie przedstawię Panu oferty na produkty Varn” . (dowód: karty Nr 84) 13. 28 czerwca 2011 r. – Scorpio (za pośrednictwem Pani Barbary Stańczyk) w korespondencji elektronicznej do Pani Hanny Domagała (Flint) poinformowała: „(…) będziemy respektować Pani decyzje i oczekujemy równie lojalnej współpracy” . (dowód: karta Nr 174) 14. 29 czerwca 2011 r. – korespondencja Scorpio (za pośrednictwem Pana Rafała Bembnowskiego) do Pani Hanny Domagała (Flint): „W dniach 03.06 oraz 06.06 informowałem Cię o problemach, dotyczących sprzedaży produktów firmy Flint do naszych Klientów w Radomiu (Virgo, Solter, Instytut) przez firmę Colorit (dawny P.A.H.). Oczekiwałem również natychmiastowego zaprzestania sprzedaży do tych firm. W wyniku braku sprzedaży farb w tym regionie, wczoraj udałem się do jednego z wymienionych Klientów i stwierdziłem dalszy proceder dostarczania farb. Dowodem jest faktura sprzedaży, która jest do wglądu w siedzibie naszej firmy. Oczekuję pisemnych wyjaśnień w tej sprawie” . (dowód: karta Nr 163) Jak wynika z powyższego, przypadki niezastosowania się Primar do przyjętych ustaleń spotkały się (przy udziale presji wywieranej przez Scorpio na Flint) z sankcją w postaci próby wyeliminowania Primar z łańcucha dostaw farb offsetowych Flint. Komunikat Flint w tej sprawie wyraźnie wskazuje przy tym, iż nieakceptowalna jest konkurencyjna cenowo sprzedaż do klientów, którzy są aktualnymi odbiorcami produktów Flint. Jednocześnie Primar wykazuje wolę dostosowania się do przyjętych wcześniej ustaleń i wyeliminowania przypadków konkurencyjnej sprzedaży do klientów zaopatrywanych przez innych dystrybutorów. 15. 27 czerwca 2011 r. – przedstawiciele przedsiębiorcy GFG Lastadia w korespondencji elektronicznej do Pani Hanny Domagały (Flint), w odpowiedzi na pismo Flint z dnia 22 czerwca 2011 r. zakazującego „konkurencyjnej sprzedaży produktów Flint Group”: „Sami nie stosujemy i nie są nam znane opisane praktyki, gdyż (…) w przypadku gdy klient odbiera już farby FG, gdy tylko się o tym dowiemy (klient nie zawsze udziela takich informacji) rezygnujemy z dalszych dostaw. O takich zdarzeniach w przeszłości byliśmy informowani przez Pana Krzysztofa Przeździeckiego i potem Arka Kellera [handlowiec Flint] i zawsze uzgadnialiśmy sposób wyjścia z tematu aby nie konkurować między dealerami wyrobami FG. Nadal oczekujemy gdyby takie zdarzenie miało miejsce (…) powiadomienia o tym ze strony Konrada Karasińskiego albo bezpośrednio od dealerów FG to zainterweniujemy” . (dowód: karty Nr 135-136, 362-363, 464) 16. 28 czerwca 2011 r. – pismo Flint (za pośrednictwem Pani Hanny Łęczyckiej-Domagała) do przedstawicieli GFG Lastadia o treści: „(…) identyczne pisma [zakazujące „konkurencyjnej sprzedaży produktów Flint Group”] otrzymali wszyscy nasi dystrybutorzy. W Państwa przypadku wszelka korespondencja dla firmy LASTADIA kierowana była zawsze na Panów nazwiska [tj. Wojciech Klimaszewski i Andrzej Wiśniewski] – i tak również stało się tym razem” . (dowód: karty Nr 135, 362, 464) Powyższa korespondencja (pkt. 14-15) prowadzona pomiędzy GFG Lastadia a Flint wskazuje, iż GFG Lastadia objęta była zarzucanym porozumieniem i dostosowywała swoje działania handlowe do jego ustaleń. 17. 11 lipca 2011 r. – Primar skierowała pismo do Flint o następującej treści : „(…) Nasze ceny na niektóre produkty FG musiały ulec obniżeniu w następstwie lokalnego handlowca firmy Scorpio, który oferował naszym klientom te same produkty w cenie około 10% niższej. Po wielu bezskutecznych interwencjach u Pani [tj. Hanny 21 Domagały] i pana R. Kosińskiego dostaliśmy informację, iż jesteście wobec tych działań bezsilni i wyrażacie zgodę na walkę cenową między Waszymi dealerami. Wynikające stąd, przynoszące wiele szkód FG, Scorpio i naszej firmie działania zostały zakończone po spotkaniu z właścicielem Scorpio panem Andrzejem Goskiem i Prezes Zarządu Barbarą Stańczyk w marcu br. Przyjęliśmy wtedy zasadę nienaruszalności istniejącego status quo. Jedynym znającym mi przypadkiem naruszającym ten układ była czerwcowa sprzedaż pośrednia przez naszego odbiorcę radomskiego. Natychmiast po otrzymaniu tek informacji (tel. od pani B. Stańczyk), zwróciliśmy się dwukrotnie do firmy Scorpio o wskazanie nazw drukarń, w których nastąpiło naruszenie umowy. Odpowiedzi nie otrzymaliśmy, mimo to z dniem 1 lipca w imię dobrej współpracy postanowiliśmy zaprzestać dostaw do naszego radomskiego odbiorcy farb offsetowych FG” . (dowód: karta Nr 86). Powyższe pozwala na ustalenie, iż Primar podjął działania w celu wyeliminowania przypadków konkurencyjnej sprzedaży do klientów zaopatrywanych przez innych dystrybutorów. 18. 4 sierpnia 2011 r. – pismo Flint do dystrybutorów: „Informujemy, że po konsultacjach prawniczych z wyspecjalizowaną kancelarią z zakresu prawa konkurencji odstępujemy od sugestii zawartych w piśmie z dnia 22.06.2011 dotyczących funkcjonowania rynku dystrybucji produktów Flint Group” . (dowód: karty Nr 37, 45, 125-126) 19. 30 sierpnia 2011 r. – pismo Flint do Primar informujące o podjętej decyzji o kontynuowaniu współpracy handlowej z Primar. (dowód: karta Nr 118) 20. 10 października 2011 r. – pismo Flint do Primar informujące ponownie o braku możliwości dalszej współpracy handlowej z Primar, z uwagi na nieterminowość płatności faktur (przykładowo wymieniono faktury z ostatniego kwartału 2010 r. oraz pierwszego kwartału 2011 r.), a także z uwagi na złożenie przez Primar „nieuprawnionego zawiadomienia” na ręce Prezesa Urzędu. (dowód: karta Nr 127) 21. W dniu 8 grudnia 2011 r. w korespondencji elektronicznej do Pana Mirosława Serczyka (Grafmaj AM) Pan Maciej Dudek (Primar) skierował wiadomość o treści: „Scorpio dokonało sprzedaży do naszego klienta w cenie 21 zł” . Korespondencja była skierowana do wiadomości Pani Barbary Stańczyk (Scorpio). W piśmie 7 maja 2012 r. Primar poinformował Prezesa Urzędu w kontekście ww. korespondencji, iż korespondencja została przekazana do „wiadomości prezesowi Scorpio w celu zasygnalizowania sprzedaży przez handlowca Scorpio towaru po zaniżonej cenie” . Sprzedaż, o której mowa, dotyczyła farb f1 Drive oraz Novavit 918. (dowód: karty Nr 175, 141-142). Powyższa korespondencja jest kolejnym elementem wskazującym na istnienie kontroli zachowań handlowych dystrybutorów przybierającej postać wzajemnego informowania się o przypadkach składania konkurencyjnych ofert do podmiotów będących już klientami innych dystrybutorów. W korespondencji tej wskazano kwotowo cenę, która uznana była za „zaniżoną”. Charakterystyka produktu – farb drukarskich Farby drukowe, zwane także farbami drukarskimi lub farbami graficznymi, są materiałami powłokotwórczymi ciekłymi lub mazistymi, będącymi zawiesinami lub roztworami substancji barwiących w spoiwach. Są one stosowane do wielokrotnego przenoszenia obrazu z formy drukowej na zadrukowywany materiał zwany podłożem drukowym. Podstawowymi składnikami farb drukowych są substancje barwiące zwane barwidłami oraz spoiwa. Jako substancji barwiących używa się pigmentów organicznych i nieorganicznych, naturalnych lub syntetycznych, barwników kwasowych, zasadowych, 22 kwasowo-zasadowych i innych. Barwidła nadają farbom drukowym określoną barwę oraz określone właściwości fizykochemiczne, takie jak np. odporność na działanie światła, wody, tłuszczów itp. W charakterze spoiw stosowane są najczęściej kompozycje pokostów olejowych (roślinnych, mineralnych) lub żywic (naturalnych lub/i syntetycznych, rozpuszczonych w odpowiednich rozpuszczalnikach) z dodatkiem substancji pomocniczych (zmiękczaczy, suszek, wosków itp.), które wiążą rozproszone w nich cząsteczki barwidła między sobą i zadrukowywanym podłożem oraz nadają farbom drukowym określone właściwości fizykochemiczne. Do farb drukowych wprowadza się także inne surowce pomocnicze zwane dodatkami, takie jak tzw. biele drukarskie (przezroczyste i kryjące) do regulacji intensywności barw, błyszcze do zwiększania połysku warstwy farby, podbarwiacze do zmiany odcienia barwy, pasty do zwiększenia lejności, przeciwdziałaniu pyleniu i do regulacji lepkości farby. 2 Istnieje wiele różnych podziałów farb drukowych. Najbardziej ogólne i najczęściej stosowane są dwa: z punktu widzenia techniki drukowania, w której są stosowane oraz ze względu na ich postać. W zależności od stosowanych technik drukowania, dla których dane farby są wytwarzane, dzielone są one na: typograficzne, offsetowe, wklęsłodrukowe, fleksograficzne, sitodrukowe i inne. Ze względu na postać farby są najczęściej dzielone na: ciekłe (płynne) i maziste. Ten podział – podobnie, jak i powyższy – przyporządkowuje dane farby poszczególnym technikom drukowania. 3 Europejskie Stowarzyszenie Farb Drukarskich (European Printing Ink Association – EuPIA) stosuje następujący podział rodzajów farb w publikowanych przez siebie statystykach: 4 - farby ciekłe wodne (wklęsłodruk, wypukłodruk, farby lakierowe), - farby ciekłe rozpuszczalnikowe (wklęsłodruk, wypukłodruk, farby lakierowe), - farby maziste (druk płaski w technologii coldset – wykorzystywanej w druku gazetowym, heatset , konwencjonalny sheetfed ), - farby pozostałe. W postępowaniu dotyczącym badania rynku prowadzonym przez Prezesa Urzędu pod sygnaturą RŁO-401-2/12/TD skierowano do głównych konkurentów Flint – przedsiębiorców Brancher Central Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, Sun Chemical Sp. z o.o. z siedzibą w Markach, oraz Michael Huber Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – zapytania m.in. dotyczące zagadnienia substytucyjności poszczególnych produktów w grupie farb drukarskich. Według Brancher Central Europe Sp. z o.o. kryteria podziału farb drukarskich stosowane w statystykach Europejskiego Stowarzyszenie Farb Drukarskich (zwanego dalej: „EuPIA”) wyróżniające ww. cztery podstawowe grupy farb są uzasadnione. Przedsiębiorca wskazał, iż druk offsetowy to przemysłowa odmiana druku płaskiego. Druk offsetowy można podzielić na druk offsetowy arkuszowy oraz zwojowy (rolowy). W przypadku druku arkuszowego podłoże drukowe jest w postaci arkuszy, natomiast w przypadku druku rolowego – w postaci zwoju. Druk offsetowy rolowy można podzielić na odmianę coldset (offset „na zimno” – farba utrwalana jest przez wsiąkanie w papier) oraz heatset (offset „na gorąco” – farba utrwalana przez wsiąkanie w papier i odparowanie w wysokich temperaturach). Druk offsetowy rolowy używany jest do druku wysokonakładowego (gazety, 2 S. Jakucewicz, Farby drukowe , Michael Huber Polska Sp. z o.o., Wrocław 2001, s. 9 3 ibidem , s. 10. 4 http://www.eupia.org/EPUB/easnet.dll/ExecReq/Page?eas:template_im=10008E&eas:dat_im=0501C2 23 magazyny, książki telefoniczne). Technologia „na gorąco” stosowana jest w szczególności do wydawnictw wyższej jakości, na papierze kalandrowanym i kredowanym. (dowód: karta Nr 560) Sun Chemical Sp. z o.o. wyróżnia cztery grupy produktowe, wewnątrz których produkty uznaje za w znacznym stopniu substytucyjne. Są nimi farby ciekłe wodne, ciekłe rozpuszczalnikowe, maziste i pozostałe. Farby te składają się głównie z żywic, pigmentów organicznych i nieorganicznych, dodatków modyfikujących. Rozpuszczalnikiem dla farb wodnych jest woda, a dla rozpuszczalnikowych estry, alkohole lub glikole. Według przedsiębiorcy farby ciekłe wodne i ciekle rozpuszczalnikowe stosuje się głównie do druku fleksograficznego i rotograwiurowego (wklęsłodruk). Druk fleksograficzny to technika druku wypukłego elastycznymi formami drukowymi i ciekłymi farbami szybko schnącymi. Wklęsłodruk to przemysłowa odmiana druku wklęsłego stosowana do druku najwyższych nakładów (kolorowych czasopism oraz opakowań). Farby maziste stosowane są w druku płaskim, sitodruku i typografii. Farby maziste składają się z: − olei roślinnych – stanowią 20-40% zawartości farby, oleje rozpuszczają żywice, zwilżają ziarna pigmentów, biorą udział w schnięciu farby, − olei mineralnych – stanowią do 30% zawartości farby, rozpuszczają żywice i przyspieszają schnięcie farby, − żywic – stanowią 30-35% zawartości farby, wraz z olejami decydują o właściwościach fizycznych farby, − rozpuszczalników, pigmentów, suszków (katalizujących procesy schnięcia farby), wosków (wpływających na plastyczność wyschniętej farby i jej odporność na ścieranie). Dla farb mazistych stosowany jest druk offsetowy, który jest przemysłową odmianą druku płaskiego, w której obraz przenoszony jest z płaskiej formy drukowej na podłoże drukowe (itp. papier) za pośrednictwem cylindra pośredniego pokrytego obciągiem. Farby maziste utrwalane są głównie poprzez wchłanianie farby w strukturę podłoża lub utlenianie (polimeralizacja farby). Do farb pozostałych Sun Chemical Sp. z o.o. zalicza farby specjalne utrwalane za pomocą promieniowania UV, EB lub IR jak również farby do druku cyfrowego, farby luminescencyjne, termochromowe, zapachowe i zmienne optycznie. Dla farb pozostałych nie można wyróżnić dominującej technologii druku. Zdaniem Sun Chemical Sp. z o.o. zasadne są kryteria podziału farb drukarskich stosowane w statystykach EuPIA wyróżniające określone wyżej cztery podstawowe grupy farb. (dowód: karty Nr 556-559) Michel Huber Polska Sp. z o.o. wskazał, iż farby drukarskie można dzielić według konsystencji na farby płynne i maziste lub według zastosowania na farby offsetowe, fleksograficzne oraz do wklęsłodruku. Ze względu na właściwości reologiczne (lepkość i sprężystość) oraz sposób utrwalania produkty przeznaczone do konkretnego typu druku nie są wymienne z tymi przeznaczonymi do innego typu. Zdaniem Michael Huber Polska Sp. z o.o. kryteria podziału farb stosowane przez EuPIA są jak najbardziej uzasadnione. (dowód: karta Nr 553) Struktura rynku 24 W toku odbierania wyjaśnień w czasie kontroli bezpośredniej przeprowadzonej w siedzibie Flint, kontrolujący uzyskali oświadczenie, iż wedle oceny Flint na polskim rynku sprzedaży farb offsetowych przedsiębiorca ten dysponuje udziałem na poziomie ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % obok dwóch innych relatywnie równorzędnych konkurentów. Łącznie trzej producenci obejmują ok. 90% rynku. Pozostała część 10% dzielona jest przez 3- 4 kolejnych producentów. Analizy korporacyjne grupy kapitałowej (por. zestawienie tabelaryczne uzyskane w toku kontroli w siedzibie Flint), do której należy Flint w zakresie sprzedaży i pozycji względem konkurencji dokonują podziału farb według mieszanych kryteriów na następujące grupy: ciekłe wodne, ciekłe rozpuszczalnikowe, gazetowe czarne, gazetowe kolorowe, dla druku w technologii heatset (utrwalane temperaturowo), dla druku offsetowego arkuszowego sheetfed (niektóre opakowania, foldery, ulotki), dla druku narrow web (wąska wstęga), dla wklęsłodruku ( gravure ). W toku kontroli w siedzibie Flint pozyskano dokument z tabelarycznym zestawieniem wskaźników udziałów w rynku grupy kapitałowej Flint Group w Polsce. Grupa kapitałowa, do której należy Flint osiągnęła średnio w okresie od trzeciego kwartału 2010 r. do drugiego kwartału 2011 r. udział w wolumenie sprzedaży wszystkich rodzajów farb drukarskich w Polsce na poziomie ok. (tajemnica przedsiębiorcy) %.. W zakresie poszczególnych grup farb udziały wyniosły odpowiednio: farby ciekłe wodne – (tajemnica przedsiębiorcy) %, farby ciekłe rozpuszczalnikowe – (tajemnica przedsiębiorcy) %, farby gazetowe – (tajemnica przedsiębiorcy) %, farby dla druku heatset (offset rolowy) – (tajemnica przedsiębiorcy) %, farby dla druku sheetfed (offset arkuszowy) – (tajemnica przedsiębiorcy) .% (dowód: karta Nr 198). W postępowaniu dotyczącym badania rynku farb drukarskich prowadzonym przez Prezesa Urzędu pod sygnaturą RŁO-401-2/12/TD zgromadzono m.in. dane za lata 2011-2012 o wolumenie i wartości sprzedaży na terenie Polski farb drukarskich (z podziałem na farby ciekłe wodne, ciekłe rozpuszczalnikowe, maziste - w tym maziste gazetowe, pozostałe) jedenastu przedsiębiorców. Przedsiębiorcy ci, a także Flint, GFG Lastadia oraz Scorpio i Primar (dwaj ostatni przedsiębiorcy jako przedstawiciele handlowi Royal Dutch Printing Ink) wprowadzili do obrotu w 2011 r. farby drukarskie o łącznej wartości ponad 607 mln. zł (tj. ok. 148 mln eur, po kursie średnim NBP za 2011 r. – 4,1189 zł/eur), zaś w 2012 r. – ok. 650 mln zł (tj. ponad 155 mln eur, po kursie średnim NBP za 2012 r. – 4,1852 zł/eur). Dane sumaryczne o wolumenie i wartości sprzedaży farb drukarskich w Polsce przedstawia Tabela 1. Tab. 1. Wolumen i wartość sprzedaży farb drukarskich w Polsce w latach 2011-2012. Farby drukarskie 2011 r. 2012 r. tys. ton mln. zł tys. ton mln. zł Ciekłe rozpuszczalnikowe 15,7 268,1 16,6 291,0 Ciekłe wodne 8,4 82,8 8,8 94,4 Maziste w tym gazetowe 10,5 2,6 175,3 27,4 10,8 2,8 180,6 29,9 pozostałe 2,5 81,2 2,3 83,9 SUMA 37,1 607,4 38,5 649,9 Źródło: akta postępowania RŁO-401-2/12/TD. 25 Dane powyższe dotyczą łącznych obrotów w Polsce poszczególnych grup kapitałowych (wprowadzenie do obrotu na terenie Polski za pośrednictwem przedstawicieli bądź spółek należących do grupy kapitałowej producenta lub bezpośrednio poprzez import wykonywany przez nabywcę końcowego – drukarnię w Polsce). Wyjątkiem są dane dotyczące sprzedaży farb grupy Flint Group. Flint oświadczyła, iż jest częścią międzynarodowej grupy kapitałowej Flint Group i nie posiada wiedzy, ani też nie jest upoważniona do dostępu do informacji handlowych, finansowych i strategicznych dotyczących pozostałych podmiotów z grupy kapitałowej Flint Group. Flint oświadczyła, iż nie posiada dostatecznej wiedzy, aby określić lub oszacować wartość i wolumen sprzedaży na terenie Polski produktów z zakresu farb drukarskich osiągnięty przez inne podmioty z grupy Flint Group. Nie dysponuje również danymi, które pozwoliłyby oszacować udziały całej grupy kapitałowej Flint Group w wolumenie i wartości sprzedaży na terenie Polski, a w konsekwencji oszacować udziałów przedsiębiorcy Flint Group w wolumenie i wartości sprzedaży na terenie Polski. (dowód: karty Nr 544-545) Według szacunków EuPIA, w grupie krajów europejskich (EU27 oraz Norwegia, Szwajcaria, Turcja, Rosja, Cypr, Malta, Słowenia) wartość sprzedaży farb drukarskich wyniosła w 2011 r. ok. 3 203 mld. euro oraz ok. 3 341 mld euro w 2012 r., przy czym udział farb mazistych w wartości sprzedaży wynosił odpowiednio ok. 39 i 37 proc. w tych latach. Wartość sprzedaży wszystkich rodzajów farb drukarskich w Polsce w 2011 r. EuPIA oszacowała na kwotę ok. 160 mln euro, zaś w 2012 r. – na kwotę ok. 170 mln euro. 5 Prezes Urzędu zwrócił się do Flint z wezwaniem do przekazania (wraz z uzasadnieniem) informacji, czy farby z rodzaju narrow web oraz heatset ze względu na skład ich budowy nie można zaliczyć do żadnej z grup: ciekłe wodne, ciekłe rozpuszczalnikowe lub maziste (oleiste). (dowód: karta Nr 539) W odpowiedzi Flint wskazała, iż farby drukarskie klasyfikuje się w branży poligraficznej według ich zastosowania, a nie składu chemicznego, dlatego nie znajduje żadnego uzasadnienia, aby farby narrow web (wąska wstęga) lub heatset (offset „na gorąco”) przypisać do jednej ze wskazanych ww. kategorii. Farby narrow web wykorzystują klienci drukujący techniką fleksograficzną z wykorzystaniem niewielkich maszyn drukujących na wąskiej wstędze podłoża (stosowane głównie do druku etykiet, lub wysokiej jakości nadruków na niewielkiej powierzchni), podczas gdy farby heatset to farby stosowane do nadruku wstęgi papieru na bardzo wydajnych, dużych maszynach drukujących (wysokonakładowy druk czasopism, ulotek reklamowych, itp.). Zdaniem Flint na rynku poligraficznym są to dwie skrajnie różne grupy klientów, które nie mają również nic wspólnego z klientami drukującymi opakowania z tektury falistej lub worki papierowe (gdzie stosowane są farby ciekłe wodne), klientami drukującymi wszelkiego rodzaju opakowania foliowe (farby rozpuszczalnikowe) lub klientów drukujących opakowania z tektury litej i kartonu lub/i niskonakładowe publikacje (tzw. offset arkuszowy lub farby maziste według nomenklatury Prezesa Urzędu). Każda z tych grup klientów dysponuje zupełnie innym parkiem maszynowym i zupełnie inną grupą swoich klientów, dla których wykonuje prace. Dodatkowo Flint poinformowała, że każdy z wymienionych wyżej rodzajów farb jest również produkowany w innym zakładzie w ramach grupy kapitałowej, do której należy Flint, często również w innym kraju, np. farby wodne produkowane są w Holandii, farby rozpuszczalnikowe we Francji i Włoszech, farby narrow web w Szwecji, farby sheetfedowe (do druku offsetowego arkuszowego) w Niemczech (i częściowo we Włoszech, ale w innym zakładzie niż farby rozpuszczalnikowe). (dowód: karty Nr 543-544) 5 http://www.eupia.org/uploads/tx_edm/Statistics_2011.pdf; http://www.eupia.org/uploads/tx_edm/Statistics_2012-year.pdf 26 Flint przekazała informacje o wolumenie i wartości dokonanej przez siebie sprzedaży na terenie Polski farb drukarskich w latach 2011-2012 z podziałam na grupy: ciekłe wodne, ciekłe rozpuszczalnikowe, maziste (z wyłączeniem farb dla druku prasy – gazetowych) oraz pozostałe ( narrow web , heatset ). Szczegółowe informacje na ten temat przedstawia Tabela 2. Tab. 2. Wolumen i wartość sprzedaży przez Flint farb drukarskich na terenie Polski w latach 2011-2012. (tajemnica przedsiębiorcy) Farby drukarskie 2011 r. 2012 r. tys. ton mln. zł tys. ton mln. zł Ciekłe rozpuszczalnikowe (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) Ciekłe wodne (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) Maziste w tym gazetowe (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) pozostałe ( narrow web + heatset ) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) SUMA (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) (tajemnica przedsiębiorcy) Źródło: karta Nr 56 Flint osiągnęła w 2012 r. przychód z prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł, w tym (tajemnica przedsiębiorcy) zł w zakresie krajowej sprzedaży farb drukarskich mazistych, co stanowiło ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu ogółem (dowód: karty Nr 567-569). Scorpio osiągnęła w 2012 r. przychód z prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł, w tym (tajemnica przedsiębiorcy) zł w zakresie krajowej sprzedaży farb drukarskich mazistych, co stanowiło ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu ogółem (dowód: karty Nr 579-580). Primar osiągnęła w 2012 r. przychód z prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł, w tym (tajemnica przedsiębiorcy) zł w zakresie krajowej sprzedaży farb drukarskich mazistych, co stanowiło ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu ogółem (dowód: karty Nr 581-585) GFG Lastadia osiągnęła w 2012 r. przychód z prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł, w tym (tajemnica przedsiębiorcy) zł w zakresie krajowej sprzedaży farb drukarskich mazistych, co stanowiło ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu ogółem (dowód: karty Nr 576-578) Piotr Grzelak osiągnął w 2012 r. przychód z prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) zł, w tym (tajemnica przedsiębiorcy) zł w zakresie krajowej sprzedaży farb drukarskich mazistych, co stanowiło ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodu ogółem (dowód: karty Nr 586). Analiza treści odpisów z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie wykazała istnienia powiązań kapitałowych lub osobowych pomiędzy tymi przedsiębiorcami, które świadczyłyby o tym, iż przedsiębiorcy ci należą – razem lub osobno – do grupy kapitałowej, której uczestnikiem byłby którykolwiek z innych określonych wyżej przedsiębiorców. 27 Prezes Urzędu zważył, co następuje: Interes publiczny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa publicznego. Jako taka chroni interes ogólnospołeczny. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.” W czasie postępowania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urzędu jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. W rozstrzyganych przez Prezesa Urzędu postępowaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nastąpiło naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, że nie wszystkie zachowania przedsiębiorców i ich związków, nawet formalnie podlegające literze prawa, uzasadniają uruchomienie przewidzianych przez nią instrumentów. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28 maja 2001 roku (sygn. akt XVII Ama 82/00) i z dnia 4 lipca 2001 roku (sygn. akt XVII Ama 108/00). Znalazło ono również potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 29 maja 2001 roku (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Każde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 roku, III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272 ). Rynek funkcjonować może prawidłowo wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym (z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 roku, sygn. akt I CKN 1271/98). Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 roku, sygn. akt III SK 2/08). Ochrona konkurencji, jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki, dokonywana jest nie tylko ze względu na interes innych przedsiębiorców, którzy wskutek stosowania praktyk antykonkurencyjnych pozbawieni są możliwości skutecznego konkurowania na rynku. Praktyki ograniczające konkurencją godzą w ostatecznym wymiarze w interes odbiorców, a tym samym w dobrobyt konsumenta, poprzez pozbawienie odbiorców końcowych korzyści wynikających z konkurencji takich jak: większy wybór, lepsza jakość, niższe cenny oraz większa innowacyjność produktów i usług oferowanych na rynku (Decyzja Prezesa UOKiK z 2 listopada 2010 roku nr RPZ 26/2010; Decyzja Prezesa UOKiK z 15 czerwca 2011 roku nr RPZ 7/2011; Decyzja Prezesa UOKiK z 25 lipca 2011 roku nr DOK 6/2011). Interes publiczny należy utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk 6 . Jedynie w warunkach niezniekształconej konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw, której istotą jest współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalającej na 6 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272. 28 osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniższej cenie. Należy również podkreślić, że istnienie interesu publicznego musi być oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań przedsiębiorców na określonym rynku 7 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję, jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. Z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna, wystarczającym jest bowiem, że zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona antykonkurencyjnej praktyki 8 . W niniejszej sprawie uczestnikom prowadzonego postępowania antymonopolowego postawiony został zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców objętych porozumieniem, iż będą powstrzymywali się od sprzedaży ww. farb do klientów będących już odbiorcami w tym zakresie innych przedsiębiorców objętych porozumieniem, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym polegające w szczególności na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Należy stwierdzić, iż niedozwolone porozumienia ograniczające konkurencję dotyczące choćby pośrednio cen zawsze wywołują niekorzystne działania na rynku, zniekształcając ten rynek lub ograniczając albo eliminując na nim konkurencję. Działania te naruszają więc interes ogólnospołeczny 9 . Rozpatrując niniejszą sprawę należy uznać, że ma ona charakter publicznoprawny i może być rozpatrywana na gruncie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienia między producentem a przedsiębiorcami sprzedającymi jego towary mają realny i bezpośredni wpływ na interes ekonomiczny szerokiego kręgu uczestników rynku – nie tylko na same strony porozumienia, ale także na ich konkurentów, a w efekcie na szerokie grono odbiorców końcowych (nabywających produkty w celach związanych z działalnością profesjonalną). Uzgodnienia dokonywane przez spółkę Flint z dystrybutorami jej produktów, a także pomiędzy tymi dystrybutorami wskazane w sentencji decyzji zaburzają prawidłowość funkcjonowania mechanizmu konkurencji na rynku właściwym, a tym samym działania te naruszają interes ogólnospołeczny, co powoduje, że ingerencja Prezesa Urzędu jest w niniejszej sprawie w pełni uzasadniona. Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję zawsze ujawniają się na określonym rynku właściwym. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rynkiem właściwym – do którego odnosi się treść art. 6 ust. 1 tej ustawy – jest rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. 7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272. 8 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt III SK 2/08, LEX nr 599553. 9 Wyrok Sądu Najwyższego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283. 29 Rynek właściwy w sprawie należy rozpatrywać w dwóch ujęciach: produktowym i geograficznym. Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, że rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku właściwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne – i który można odróżnić od obszarów sąsiadujących. Analiza w przedmiotowej sprawie wymaga stosownego podziału rynku wyrobów dla poligrafii (druku), w tym przede wszystkim wyróżnienia grupy farb dla druku. Również w obrębie farb można wyróżniać podgrupy mogące stanowić ewentualnie odrębne rynki produktowe ze względu na następujące kryteria: przeznaczenie farb, technologię druku (druk płaski, wklęsłodruk, wypukłodruk, sitodruk), technologie suszenia i utrwalania farb (na gorąco, poprzez wsiąkanie w papier lub z zastosowaniem naświetlania), rodzaje farb (proszkowe, maziste oraz ciekłe z podziałem na wodne lub rozpuszczalnikowe). Europejskie Stowarzyszenie Farb Drukarskich (European Printing Ink Association – EuPIA) stosuje następujący podział rodzajów farb w publikowanych przez siebie statystykach: 10 - farby ciekłe wodne (wklęsłodruk, wypukłodruk, farby lakierowe), - farby ciekłe rozpuszczalnikowe (wklęsłodruk, wypukłodruk, farby lakierowe), - farby maziste (druk płaski w technologii coldset – wykorzystywanej w druku gazetowym, heatset , konwencjonalny sheetfed ), - farby pozostałe. Ankietowani przedsiębiorcy uznali, iż ww. podział grupuje produkty co do zasady w znacznym stopniu wzajemnie substytucyjne z punktu widzenia ostatecznych nabywców tych produktów. Jak przyjmuje Komisja Europejska w sprawach dotyczących koncentracji (por. COMP/M.3564 – CVC/ANI Painting Inks, COMP/M.3563 – CVC/BASF Pinting Inks, COMP/M.1742 – Sun Chemical/TotalFina/Coates), od strony popytu rynek farb drukarskich można podzielić ze względu na kryterium przeznaczenia na dwie grupy: publikacje (książki, gazety, czasopisma, foldery, ulotki) i opakowania (w tym etykiety). Od strony podaży wyróżnia się rynek farb mazistych (ang. paste lub oil ) i płynnych (ciekłych), biorąc pod uwagę ich właściwości fizyczne (lepkość). Jednocześnie w grupie farb używanych w druku publikacji znaczną większość stanowią farby maziste, a w grupie opakowań – farby płynne. Po stronie popytu substytucja poszczególnych rodzajów farb jest znacząco ograniczona. Po stronie podaży obserwuje się pewien stopień substytucyjności, ponieważ w wielu przypadkach producenci są w stanie przestawić produkcję z jednego rodzaju farby na inny używając tych samych linii produkcyjnych, po oczyszczeniu i wprowadzeniu nieznacznych modyfikacji. Zdaniem Komisji Europejskiej kwestię precyzyjnej definicji ryku właściwego w ujęciu produktowym można uznać za otwartą w tym przypadku, zależnie od okoliczności konkretnej sprawy. W przedmiotowej sprawie rynek farb drukarskich można podzielić na odrębne rynki produktowe ze względu na szczebel w łańcuchu dostaw. Możemy zatem wyróżnić rynek 10 http://www.eupia.org/EPUB/easnet.dll/ExecReq/Page?eas:template_im=10008E&eas:dat_im=0501C2 30 wprowadzania farb do obrotu oraz rynek dystrybucji farb. Na szczeblu wprowadzania do obrotu występują producenci lub ich bezpośredni przedstawiciele (w przypadku producentów zagranicznych). W przedmiotowej sprawie bezpośrednim przedstawicielem producenta jest Flint należąca do grupy kapitałowej Flint Group. Flint prowadzi sprzedaż dla dużych odbiorców ostatecznych (drukarni – przede wszystkim producentów opakowań i etykiet produktów przemysłowych) oraz większych dystrybutorów – mających istotne znaczenie w pionie sprzedaży farb offsetowych. Dystrybutorzy prowadzą sprzedaż do średnich i małych odbiorców ostatecznych (drukarnie), a także do drobnych dystrybutorów detalicznych. Udział Flint w krajowym rynku wprowadzania do obrotu farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego (płaskiego) bez farb dla druku prasy był znaczący, jednak wynosił w latach 2011-2012 poniżej 20 proc., zarówno pod względem wolumenu, jak i wartości sprzedaży. Należy przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest rynek dystrybucji farb drukarskich mazistych dla druku offsetowego (płaskiego) bez farb dla druku prasy. Uzasadnieniem dla wyłączenia farb dla druku prasy jest fakt, iż wielkonakładowe drukarnie prasowe – jak wynika z informacji Flint – zaopatrują się w farby co do zasady bez jakiegokolwiek pośrednictwa dystrybutorów krajowych. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający obszar, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. W ujęciu geograficznym za rynek właściwy dla produkcji i wprowadzania do obrotu farb drukarskich Komisja Europejska uznaje (por. przywołane wyżej decyzje) co do zasady rynek wyznaczony przez granice Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Za takim ujęciem przemawiają niskie koszty transportu, porównywalny poziom cen w różnych krajach, obecność handlowa głównych producentów w większości krajów. W przedmiotowej sprawie należy jednak przyjąć, iż rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest w tej sprawie rynek obejmujący swoim zasięgiem obszar całego kraju. Za takim ujęciem przemawiają materiały i informacje zgromadzone w niniejszym postępowaniu, wskazujące, iż bardzo istotnym czynnikiem konkurencji na rynku jest możliwość zaoferowania drukarni elastycznej obsługi technicznej i logistycznej. W ramach międzynarodowej grupy kapitałowej Flint Group funkcjonują podmioty gospodarcze (takie jak Flint) zajmujące się obsługą sprzedaży (rozmowy handlowe, rozliczanie transakcji, serwis sprzedażowy i posprzedażowy, również magazynowanie i dostawy) na wydzielonych obszarach jednego lub kilku krajów. Podobne struktury organizacyjne i podział funkcjonalny ukształtował się w ramach innych międzynarodowych grup kapitałowych – tj. na terenie kraju funkcjonuje przedstawiciel lub przedstawiciele producenta zagranicznego, zależni bądź niezależni kapitałowo od producenta. W numerze 11/2011 periodyku branżowego „Świat Druku – The World of Printing” na stronie 6 zamieszczono komunikat prezesa zarządu Michael Huber Polska S.A. (będący częścią koncernu Huber Group) dotyczący zmian organizacyjnych w systemie dystrybucji w Polsce. W komunikacie tym stwierdzono m.in .: „(…) nasze oddziały w dużych aglomeracjach pozwalają na bieżące utrzymywanie codziennych kontaktów oraz na szybkie reagowanie w każdej potrzebie. (…) W Gdańsku, w Poznaniu i w Szczecinie nasze oddziały zastąpione zostaną licencjonowanymi firmami dystrybucyjnymi. Będą one (…) wyposażone w mieszalnie farb offsetowych , interwencyjne laboratoria i środki transportu, dzięki czemu nasz kontakt z lokalnymi drukarniami pozostanie równie dobry. (…) Klienci strategiczni, którzy wymagają specjalnego serwisu, zarówno jeśli chodzi o produkt, jak i doradztwo techniczne, obsługiwani będą bezpośrednio z centrali we Wrocławiu lub z naszego nowego centrum dystrybucji w Warszawie. W Krakowie 31 bez zmian funkcjonował będzie nasz oddział” . Stąd są podstawy do zawężenia w przedmiotowej sprawie rynku właściwego w ujęciu geograficznym w stosunku do otwartych definicji przyjętych w orzecznictwie Komisji Europejskiej. Za krajowym wymiarem tego rynku przemawia zatem przyjęty system dystrybucji, który swym zasięgiem obejmuje terytorium całego kraju, natomiast nie ma wymiaru ponadkrajowego. Prezes Urzędu, oceniając zakres rynku produktowego, wziął również pod uwagę, że odbiorcy farb drukarskich pochodzą z całej Polski, nie występują istotne różnice warunków konkurencji na różnych obszarach kraju, a właściwości produktu nie ograniczają możliwości transportu na obszarze całego kraju. Porozumienie zostało zawarte przez przedstawiciela producenta z dystrybutorami, którzy zasięgiem swego działania objęli terytorium całego kraju Niezależnie od powyższego, należy zasygnalizować, że określenie rynku właściwego w przypadku zawarcia przedmiotowego porozumienia nie jest zagadnieniem pierwszoplanowym. Praktyka, której dotyczy niniejsza decyzja, należy bowiem do kategorii ograniczeń z uwagi na cel, które dodatkowo nie podlegają wyłączeniu spod zakazu na mocy art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ewentualnie na mocy odpowiedniego rozporządzenia wyłączającego. Kwestia możliwości „wyłączenia” przedmiotowego porozumienia została przez Prezesa Urzędu przeanalizowana i opisana w dalszej części niniejszej decyzji. Należy tu jedynie wskazać, że powyższa analiza doprowadziła organ antymonopolowy do przekonania, że zawarte w niniejszej sprawie porozumienie nie podlega wyłączeniu z uwagi na charakter dokonanych naruszeń polegających na pośrednim ustalaniu cen oraz na podziale rynku. W związku z powyższym precyzyjne określenie rynku właściwego w sprawie oraz udziałów Flint oraz grupy kapitałowej Flint Group na tych rynkach nie ma w niniejszej sprawie charakteru przesłanki przesądzającej o istnieniu lub nieistnieniu antykonkurencyjnej praktyki. Naruszenie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stronom niniejszego postępowania antymonopolowego został postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na uzgodnieniu przez przedsiębiorców objętych porozumieniem, iż będą powstrzymywali się od sprzedaży ww. farb zakupionych od Flint klientom będącym już odbiorcami w tym zakresie innych przedsiębiorców objętych porozumieniem Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Stosownie do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są w szczególności porozumienia polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu i sprzedaży towarów (art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy), a także porozumienia polegające na podziale rynków zbytu lub zakupu (art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy). W celu ustalenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, Prezes Urzędu ustala następujące przesłanki: a) zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, b) cel lub skutek porozumienia w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Ad a. Przesłanka zawarcia porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami 32 Wyjaśniając podstawę prawną przedmiotowej decyzji należy wskazać art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, statuujący generalny zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest eliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Z kolei w świetle art. 4 pkt 5 ww. ustawy, przez porozumienie rozumie się: − umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów (art. 4 pkt 5a), − uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki (art. 4 pkt 5b), − uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych (art. 4 pkt 5c). Zakres podmiotowy porozumienia Z porozumieniem ograniczającym konkurencję mamy do czynienia, gdy jest ono zawarte pomiędzy co najmniej dwoma niezależnymi od siebie przedsiębiorcami. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 672) jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Niewątpliwie strony przedmiotowego postępowania antymonopolowego są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Flint, Scorpio, Primar i GFG Lastadia, stosownie do art. 1 § 2 w związku z art. 4 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1030) – zwanej dalej: „kodeksem spółek handlowych” – są kapitałowymi spółkami handlowymi z ograniczoną odpowiedzialnością, wpisanymi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z art. 12 kodeksu spółek handlowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada osobowość prawną, uzyskaną z chwilą wpisu do 33 rejestru przedsiębiorców. Wymienione wyżej spółki wykonują we własnym imieniu działalność gospodarczą. Piotr Grzelak, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Serwis Print Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Piotr Grzelak, został zarejestrowany w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej pod nr REGON 100431091 11 . Przedmiotem działalności gospodarczej Piotra Grzelaka jest m.in. sprzedaż pozostałych określonych towarów. Nie ulega zatem wątpliwości, iż ww. osoba fizyczna jest przedsiębiorcą w rozumieniu powołanego wyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Piotr Grzelak przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jego działania mogą podlegać ocenie pod kątem naruszenia. Wymienieni wyżej przedsiębiorcy są niezależni kapitałowo i osobowo. Żaden z tych przedsiębiorców nie należy do grupy kapitałowej, której uczestnikiem byłby którykolwiek z innych określonych wyżej przedsiębiorców. W świetle powyższego należy stwierdzić, że uczestnicy przedmiotowego porozumienia spełniają przesłanki konieczne do uznania ich za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienie Definicja porozumień, wskazana w przepisie art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bardzo szeroka i pozwala na objęcie zakazami wynikającymi z art. 6 ww. ustawy wszelkich form skoordynowanych działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców. Wobec powyższego należy wskazać, że powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia, a wszystkie trzy formy porozumienia, o ile są antykonkurencyjne, są zakazane. Należy podkreślić, że porozumienie w znaczeniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest pojęciem szerszym niż umowa, przejawem porozumienia są bowiem oprócz umowy, także uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, a także uchwały i inne akty. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów: „ definicja porozumienia przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia porozumienia w tym sensie, że została zakreślona szeroko pozwalając przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji ” 12 . Należy również odwołać się do orzecznictwa unijnego, w którym wielokrotnie wskazywano, że do ustalenia zawarcia porozumienia „ wystarczające jest, że przedsiębiorcy wyrazili swoją wspólną intencję zachowania się na rynku w określony sposób ” 13 . Zatem kluczową kwestią jest ustalenie zgodności woli pomiędzy co najmniej dwoma przedsiębiorcami. Forma jaką ta zgodność woli przybierze jest nieistotna, tak długo jak stanowi wyraz intencji stron 14 . Istotą porozumienia polegającego na uzgodnieniach dokonywanych przez przedsiębiorców lub ich związki w jakiejkolwiek formie (art. 4 pkt 5b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) jest koordynacja zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji (tzw. praktyki uzgodnione czy tzw. współpraca faktyczna). Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewności przedsiębiorców co do przebiegu procesów rynkowych 11 www.ceidg.gov.pl 12 Wyrok SOKiK z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt: XVII AmA 44/09. 13 Wyrok Sądu w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV przeciwko Komisji, wyrok Sądu w sprawie T- 305/94 NV Limburgse Winyl Maatschappij przeciwko Komisji . 14 Wyrok Sądu z dnia 26.10.2000 r. w sprawie T-41/96 Bayer AG przeciwko Komisji . 34 i warunków działania konkurencji 15 . Praktyczna kooperacja pomiędzy przedsiębiorcami zajmuje więc miejsce konkurencji. Decydujące zatem, dla zakazu praktyk uzgodnionych, jest stwierdzenie ograniczenia wolności działania przedsiębiorców przez koordynowanie ich zachowań, czyli stwierdzenie „działań skoordynowanych” zamiast „działań samodzielnych” 16 . Podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, że uzgodnienie takie może również nastąpić w przypadku wzajemnej wymiany informacji o przyszłych zachowaniach rynkowych, w oczekiwaniu na osiągnięcie efektu koordynacyjnego 17 . Przyjmuje się, że wystarczy jeżeli z wyprzedzeniem przedsiębiorcy poinformują się wzajemnie o zachowaniu, przez co każdy z nich może planować swoje działanie, polegając na tym, że konkurenci równolegle uczynią to samo 18 . Z uwagi na fakt, że pojęcie uzgodnionych praktyk zakłada istnienie wzajemnych kontaktów, przyjmuje się także, że warunek ten jest spełniony jeśli ujawnienie przez jednego konkurenta innemu przyszłych zamiarów lub zachowania na rynku było wnioskowane, bądź przynajmniej zaakceptowane, przez tego innego konkurenta 19 . Także Sąd Antymonopolowy w swoim orzecznictwie wskazywał, że norma zakazu kartelu, opisana w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obejmuje również zachowania polegające na ujawnianiu konkurentom, bez względu na zajmowaną przez ujawniającego przedsiębiorcę na rynku pozycję, swej polityki kosztowo-cenowej, jeżeli służy to lub może służyć koordynowaniu cen przez konkurentów 20 . Konkludując stwierdzić należy, że jakikolwiek bezpośredni bądź pośredni kontakt między podmiotami gospodarczymi, takiej natury, że ujawnia konkurentowi sposób zachowania, jaki każdy z nich postanowił przyjąć lub którego przyjęcie na rynku rozważa każdy z nich, stanowi zakazaną praktykę uzgodnioną 21 . W judykaturze przyjmuje się, że w celu udowodnienia, że doszło do praktyk uzgodnionych, nie jest konieczne wykazanie, że przedsiębiorstwo w formalny sposób zobowiązało się, wobec jednego lub wielu innych podmiotów, przyjąć określony sposób postępowania lub, że przedsiębiorstwa uzgodniły, jakie będzie ich przyszłe zachowanie na rynku. Wystarczy, że przez stwierdzenie zamiarów, przedsiębiorstwo wykluczyło lub, przynajmniej, w istotny sposób zmniejszyło niepewność co do zachowania, jakiego można się spodziewać na rynku z jego strony 22 . Bez znaczenia, w ocenie Prezesa Urzędu, jest więc czy 15 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie …, s. 44. 16 T. Skoczny, W. Springer, Podstawowe orzecznictwo antymonopolowe organów wspólnot europejskich , Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 29. 17 T. Skoczny, W. Springer, Podstawowe orzecznictwo …, s. 29; por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.07.1972 r. w sprawie 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. Wyroków SE 1972, 619. 18 T. Skoczny, W. Springer, Podstawowe orzecznictwo …, s. 112, por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.07.1972 r. w sprawie 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. Wyroków SE 1972, 619. 19 Wyrok SPI z dnia 15.03.2000 r. w połączonych sprawach T-25/95 (…) Cimenteries CB i inni v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. orz. 2000, II-491, w Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom II Część 2, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1990 – 2004 , Opracowanie i wprowadzenie Agata Jurkowska, Tadeusz Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2005, s. 464 i n. 20 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 20.09.1995r., sygn. akt: XVII Amr 15/95. 21 Wyrok SPI z dnia 15.03.2000 r. w połączonych sprawach T-25/95 (…) Cimenteries CB i inni v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. orz. 2000, II-491 w Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom II Część 2 …, s. 471. 22 Por. wyrok SPI z dnia 14.05.1998 r. w sprawie T-347/94 Mayr-Melnho Kartongesellshaft GmbH v. Komisja Wspólnot Europejskich , Zb. orz. 1998, II-1751, Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom II Część 1 …, s. 381 i 382. 35 strony przedmiotowego postępowania uważały się za związane – prawnie, faktycznie lub moralnie – do podjęcia uzgodnionych działań. Praktyka uzgodniona zakłada, poza uzgodnieniem jako takim, również istnienie zachowania na rynku zgodnego z uzgodnieniem oraz związek przyczynowo – skutkowy między tymi dwoma czynnikami. Rozważając w przedmiotowej sprawie możliwość zawarcia niedozwolonego, wertykalnego porozumienia ograniczającego konkurencję należy wskazać na następujące okoliczności. W dniach 16 i 22 czerwca 2011 r. Flint skierowała do wszystkich swoich dystrybutorów pismo, w którym wystąpiła o „nieprowadzenie jakiejkolwiek współpracy z firmą Primar Sp. z o.o. w zakresie produktów firmy Flint Group Polska Sp. z o.o.” . Ponadto poinformowała: „ W ostatnim okresie nasiliły się przypadki konkurencyjnej sprzedaży produktów firmy Flint Group do klientów, którzy są ich aktualnymi odbiorcami, często po zaniżonej cenie. Informujemy, że w przypadku wykrycia podobnego procederu u któregokolwiek klienta, firma, która dopuściła się takiej sprzedaży bezpośrednio do drukarni lub do pośredniczącej firmy handlowej, otrzyma znaczną podwyżkę cen na wszystkie produkty firmy FG [Flint Group] ze skutkiem natychmiastowym” . Powyższe zalecenia pojawiły się po interwencjach Scorpio u Flint w sprawie „konkurencyjnych sprzedaży” (tzw. podkupywania klientów) z żądaniem wpłynięcia na dystrybutorów w celu zapobieżenia takim sytuacjom (por. pisma Scorpio Sp. z o.o. z dnia 15 lutego 2011 r., 18 lutego 2011 r. oraz 3 czerwca 2011 r.). W piśmie z dnia 15 lutego 2011 r. w korespondencji elektronicznej do Flint przedstawiciel Scorpio wyraża oczekiwanie „rozwiązania kwestii” dokonywania sprzedaży po „zaniżonych cenach”. W piśmie z dnia 18 lutego 2011 r. skierowanym do Flint przedstawiciel Scorpio ponownie zwraca uwagę na „problem walki cenowej pomiędzy dealerami”. W korespondencji tej nadawca powołuje się na dokonane wcześniej ustalenia. Z treści ww. korespondencji wynika, iż bezpośrednią przyczyną jej wymiany była aktywność handlowa Primar, ale problem ten ma szerszy zakres, o czym świadczy korespondencja elektroniczna Scorpio z dnia 29 marca 2011 r. skierowana do Flint z żądaniem wyjaśnień w związku zauważoną promocją cenową sprzedaży farb offsetowych Flint przez innego przedsiębiorcę. W dniu 17 marca 2011 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Flint i Primar, w trakcie którego Flint wypowiedziało z dniem 1 lipca 2011 r. Primar możliwość zaopatrywania się bezpośredniego w Flint, oferując w zamian zaopatrywanie się u jednego z trzech pozostałych dealerów. Jednocześnie Flint zaaranżowała spotkanie Primar i Scorpio, które odbyło się w dniu 25 marca 2011 r. w Krakowie. Jak wynika ze zgromadzonych w toku postępowania informacji (wyjaśnienia złożone w toku kontroli w siedzibie Scorpio, wyjaśnienia na piśmie złożone przez Primar), przedmiotem podjętych w czasie ww. spotkania ustaleń było również wzajemne zobowiązanie do zaprzestania „walki cenowej” w zakresie ofert składanych do dotychczasowych klientów drugiej strony (tzw. podkupywanie klientów). W ramach tych zobowiązań zaproponowano „zamrożenie obecnego podziału rynku” przy równoległym niezależnym pozyskiwaniu nowych klientów. Zakres tych ustaleń nie satysfakcjonował w pełni Primar, co zostało wyrażone w piśmie Primar skierowanym do Scorpio w dniu 28 marca 2011 r. Primar zasugerowała, aby Scorpio stopniowo wycofywała się w zakresie produktów Flint ze sprzedaży bezpośredniej do klientów w „Polsce południowej” na rzecz sprzedaży za pośrednictwem Primar, co zdaniem Primar pozwoli „utrzymać stan równowagi na rynku Polski południowej” , „zapobiegnie niepotrzebnej walce cenowej ”, co „przyniesie zysk” zarówno Primar, jak i Scorpio, a więc przełoży się na „znakomite wyniki finansowe obu firm” . W związku z brakiem odpowiedzi na powyższe pismo Primar rozpoczęła w kwietniu 2011 r. współpracę handlową z dystrybutorem Grafmaj AM Aneta Szczublińska. Jak 36 wskazała Primar, jednocześnie Flint zażądała przekazania obsługi handlowej jednego z większych klientów Primar (tj. Drukarni Skleniarz) do Scorpio. Żądanie zostało przekazane telefonicznie w maju 2011 r. Niezależnie od powyższego, poczynione przez Primar i Scorpio (z organizacyjnym udziałem i wiedzą Flint) ustalenia dotyczące zasady „nienaruszalności istniejącego status quo” nadal obowiązywały. Świadczy o tym pismo Primar do Flint z dnia 11 lipca 2011 r., w którym Primar potwierdza respektowanie ustaleń. Informuje również o wymianie informacji pomiędzy Primar a Scorpio o przypadkach wzajemnych naruszeń ww. ustaleń (pośrednia sprzedaż do odbiorców zaopatrywanych przez drugą stronę), oraz o działaniach podjętych w celu wyeliminowania przypadków naruszeń umowy (prośba o wymianę informacji o stwierdzonych przypadkach sprzedaży konkurencyjnej, zaprzestanie przez Primar dostaw do jednego z odbiorców farb offsetowych Flint). Z ustaleń poczynionych w toku kontroli przeprowadzonej w siedzibie Scorpio wynika, iż co najmniej do chwili kontroli (tj. 1 grudnia 2011 r.) prowadzonej przez Prezesa Urzędu Scorpio respektowała zasadę powstrzymania się od składania konkurencyjnych ofert sprzedaży podmiotom będącym już klientami Primar (por. zaprotokołowany fakt rozmowy telefonicznej zainicjowanej podczas kontroli przez Pana Andrzeja Józefa Gosk, a dotyczącej przekazania handlowcowi dyspozycji odwołującej zakaz składania ofert dla klientów firmy Primar). Jednocześnie, jak wskazuje korespondencja elektroniczna Primar z dnia 8 grudnia 2011 r., do konkurencyjnej względem Primar sprzedaży ze strony Scorpio rzeczywiście doszło. Korespondencja powyższa zawiera informację o cenie sprzedaży i jest skierowana do wiadomości Scorpio i Flint. Scorpio monitorowała jednak przestrzeganie ustalonych zasad zachowań handlowych i o zauważonych przypadkach odstępstw od respektowania tych zasad informowała Flint, domagając się natychmiastowego zaprzestania sprzedaży farb przez innych dostawców do określonych odbiorców (por. korespondencja elektroniczna Scorpio do Flint z dnia 29 czerwca 2011 r.). Po zastosowaniu wobec Primar sankcji przez Flint, Primar uzasadniała, iż jej ceny musiały ulec obniżeniu w następstwie działań handlowych Scorpio, oferującej klientom Primar te same produkty w niższej cenie. Primar przypomniała jednocześnie, iż ww. działania Scorpio były przedmiotem jej interwencji u Flint, a konflikt został ostatecznie zakończony po spotkaniu Primar i Scorpio w marcu 2011 r. Zarówno Scorpio, jak i Primar w swoich interwencjach u Flint w związku z przypadkami składania odbiorcom wzajemnie konkurencyjnych ofert, powoływały się na dokonane wcześniej ustalenia co do obowiązujących zasad w tym zakresie. Przedsiębiorcy GFG Lastadia oraz Piotr Grzelak przekazali informacje potwierdzające istnienie w ramach systemu dystrybucji produktów Flint zasady, według której dystrybutorzy nie powinni prowadzić sprzedaży produktów podmiotom będącym klientami innych dystrybutorów tych produktów. Zebrane w toku postępowania informacje wskazują, iż uznawali tę zasadę za właściwą i racjonalną oraz, iż stosowali się do niej. GFG Lastadia przyznała przez Prezesem Urzędu, iż na początku współpracy handlowej z Flint, przedstawiciel Flint przekazał ustnie prośbę o „nieatakowaniu” klientów, którzy są odbiorcami farb Flint bezpośrednio lub od innych dystrybutorów. GFG Lastadia uznała tę zasadę za „logiczną i zrozumiałą” . W korespondencji przedstawicieli GFG Lastadia do Flint z dnia 27 lipca 2011 r., w odpowiedzi na pismo Flint z dnia 22 czerwca 2011 r. zakazującego „konkurencyjnej sprzedaży produktów Flint Group”, wskazano, iż GFG Lastadia nie stosuje takich praktyk, a gdy ustali, iż dany klient jest już odbiorcą farb Flint, rezygnuje z dalszych dostaw. W powyższej korespondencji wskazano również, iż w przeszłości przedstawiciele Flint informowali o ewentualnie pojawiających się tego typu 37 przypadkach i zawsze uzgadniano taki sposób postępowania, aby „ nie konkurować między dealerami wyrobami” Flint. Podtrzymano jednocześnie wolę współpracy w tym zakresie w przyszłości ( „(…) oczekujemy powiadomienia (…), to zainterweniujemy” ). Podobnie, Piotr Grzelak wskazał, iż „niepisaną umową jest nie „wchodzenie” do klientów, którzy już stosują farby Flint Group dostarczane bezpośrednio przez Flint Group jak również dilerów. (…) Nigdy nie miałem z tym żadnych problemów” . Opisana wyżej praktyka polega na porozumieniu mającym na celu ograniczenie kręgu klientów, którym nabywca (dystrybutor) może sprzedawać towary objęte porozumieniem wertykalnym. Istota ograniczenia polega w tym przypadku przede wszystkim na tym, iż dystrybutorzy nie mogą prowadzić sprzedaży podmiotom, którzy nabywają już produkty Flint od Flint lub innych dystrybutorów. Porozumienie to ma charakter koordynacji zachowań przedsiębiorców poprzez świadome współdziałanie. Uzgodnienie to nastąpiło przede wszystkim na drodze wzajemnej wymiany informacji – przekazywanych pisemnie (drogą elektroniczną) i ustnie. W przypadku Flint przekazywane informacje miały charakter instrukcji określonego zachowania rynkowego, które przybrały również wyraz w postaci korespondencji pisemnej skierowanej (w czerwcu 2011 r.) do dystrybutorów, zawierającej oprócz instrukcji zachowania również informację o sankcjach grożących za niezastosowanie się do instrukcji. Z informacji zgromadzonych w toku postępowania wynika wprost, iż objęci zarzutem dystrybutorzy w przeszłości akceptowali i stosowali się do ww. instrukcji (Piotr Grzelak, GFG Lastadia, Primar), deklarowali dalszą współpracę w tym zakresie (por. pismo Scorpio Sp. z o.o. z dnia 28 czerwca 2011 r. oraz pismo GFK Lastadia z dnia 27 lipca 2011 r.), a nawet wywierali presję na Flint, aby ta podjęła działania dyscyplinujące, które miałyby doprowadzić do pogłębienia oczekiwanego efektu koordynacyjnego (Primar, Scopio). Porozumienie w powyższym zakresie miało charakter wertykalny, związany z relacjami dostaw pomiędzy Flint i pozostałymi ww. przedsiębiorcami. Odrębną, choć funkcjonalnie powiązaną sprawą jest porozumienie łączące Primar i Scorpio. Porozumienie to miało charakter horyzontalny, ponieważ Primar i Scorpio – jako dystrybutorzy farb offsetowych produkcji Flint (oraz Royal Dutch Printing Ink) pozostają ze sobą w relacjach konkurencji. Zebrane w toku postępowania materiały dokumentują, iż przedstawiciele tych przedsiębiorców (prezes zarządu Primar oraz członek zarządu Scorpio) byli uczestnikami spotkania, w czasie którego przyjęto wzajemne zobowiązanie zaprzestania „walki cenowej” w zakresie ofert składanych do dotychczasowych klientów drugiej strony (tzw. podkupywanie klientów). W ramach tych zobowiązań zaproponowano „zamrożenie obecnego podziału rynku”. Poczynione przez Prezesa Urzędu ustalenia świadczą również o monitorowaniu przez obu przedsiębiorców sytuacji na rynku po zawarciu porozumienia. Miała bowiem miejsce swoista kontrola zachowań dystrybutorów przybierającej postać wzajemnego informowania lub informowania Flint o przypadkach składania konkurencyjnych ofert do podmiotów będących już klientami innych dystrybutorów i kwestionujących wysokość oferowanych cen (por. pismo Scorpio Sp. z o.o. z dnia 29 czerwca 2011 r., pismo Primar Sp. z o.o. z dnia 8 grudnia 2011 r.). Zakończenie przez Flint współpracy handlowej z Primar, a przede wszystkim wyrażona przez Flint prośba o „bezwzględne respektowanie” zasady nie prowadzenia takiej współpracy w zakresie produktów Flint również przez dystrybutorów miała charakter sankcji wymierzonej w Primar za stwierdzone „przypadki sprzedaży po niższych cenach produktów Flint do klientów, którzy są już ich odbiorcami” . Sankcja ta była związana z naruszeniem porozumienia o charakterze wertykalnym i horyzontalnym jednocześnie. Została wymierzona przez Flint jako dostawcę posiadającego możliwość wpływania na dystrybutorów, a jednocześnie była następstwem presji wywieranej na Flint przez Scorpio. Przypadek Primar 38 był również okazją do zakomunikowania przez Flint w formie pisemnej zasad zachowań handlowych i sankcji grożących za nie respektowanie tych zasad. W związku z powyższym należy uznać, iż przesłanka zawarcia porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami, niezbędna dla stwierdzenia naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję została spełniona. Ad b. Przesłanka antykonkurencyjnego celu lub skutku porozumienia Dla uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w przepisie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczające jest aby celem działań lub skutkiem było naruszenie konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem sądowym „(…) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywołało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczającym jest już bowiem sama możliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji”. 23 Podobnie orzekł także Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w innym wyroku wskazując, że cel antykonkurencyjny i skutek antykonkurencyjny porozumienia nie muszą wystąpić łącznie. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 nie ma zatem istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro już sam cel może stanowić o nielegalności porozumienia 24 . W orzecznictwie wspólnotowym wskazuje się także, że nawet jeśli nie obserwowano stosowania w praktyce ustalonych cen, decyzje ustalające je miały na celu ograniczenie konkurencji 25 . A jeśli celem porozumienia jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji to nie ma potrzeby brać pod uwagę rzeczywistych skutków porozumienia 26 . Warto zauważyć, że dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter , a nie subiektywne wyobrażenia jego stron o zamiarach czy motywach działania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z całokształtu albo przynajmniej z części postanowień umowy, przy czym dla jego oceny należy także uwzględnić okoliczności jego realizacji 27 . Ponadto, dla określenia, czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko należy uwzględnić treść porozumienia, ale także inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontekście gospodarczym i prawnym 28 . Przyjmuje się, że brak konieczności badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel, dotyczy w szczególności porozumień ograniczających 23 Wyrok Sądu Antymonopolowego z 15.07.1998 roku, XVII Ama 32/98. 24 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02. 25 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 11.07.1989 roku w sprawie 246/86 S.C. Belasco i inni v Commission [1989] ECR 2117, Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom I, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962 – 1989, Opracowanie i wprowadzenie Agata Jurkowska, Tadeusz Skoczny, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 487. 26 Wyrok ETS z dnia 13 .06.1966 roku w sprawach 56/64 i 58/64 Consten GmbH und Gruding – Verkaufs – GmbH v Commission [1966], ECR 299, Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, Orzecznictwo, Tom I, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962 – 1989 …, s. 66 ; Por. wyrok ETS w sprawie C – 235/92 P Montecatini [1999], ECR I – 4539, par. 122; wyrok ETS w sprawie C – 277/87 Sandoz Prodotii Farmaceutici v Commission [1990] ECR I – 45; wyrok ETS w sprawie C – 219/95 Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I – 4411, par. 14 i 15. 27 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumień Ograniczających Konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996. 28 Wyrok TS w sprawie C-551/03 P General Motors BV przeciwko Komisji . 39 konkurencję cenową lub przewidujących podział rynku 29 , bowiem porozumienia tego typu z samego swego charakteru klasyfikowane są jako ograniczenia konkurencji z uwagi na ich cel. Jak wynika ze zgromadzonych w toku postępowania materiałów (m.in. korespondencji pomiędzy przedsiębiorcami oraz informacji przekazanych w wyjaśnieniach i oświadczeniach przekazanych Prezesowi Urzędu), motywacją ww. działań przedsiębiorców w ramach systemu dystrybucji farb offsetowych oferowanych przez Flint było uniknięcie bezpośredniej konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami. Cel ten był wyrażany wprost w licznej korespondencji, w której podkreśla się „problem walki cenowej pomiędzy dealerami” oraz wyraża się oczekiwanie „natychmiastowego rozwiązania” tego problemu. Przejawami tego problemu były ujawnione przypadki sprzedaży farb offsetowych Flint po „zaniżonych cenach”. Celem (przedmiotem) tego porozumienia było zatem zakłócenie wenątrzmarkowej konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami produktów Flint poprzez podmiotowy podział rynku. Sens i uzasadnienie takiego podziału w tym przypadku sprowadzał się do zawieszenia konkurencji cenowej. Formalnie nie zostały wyznaczone konkretne, obowiązujące wszystkich (ogółem lub na danym terenie) poziomy (widełki) cen odsprzedaży mające charakter cen sztywnych bądź minimalnych. Zastosowana polityka handlowa uznawała jednak za szczególne naruszenie sprzedaż produktów Flint po niższych cenach, niż ceny oferowane dotychczas przez innego dostawcę. Jak wskazują niektórzy objęci zarzutem przedsiębiorcy, zdarzały się przypadki realizowania dostaw do klientów będących już odbiorcami innych dystrybutorów Flint, nawet za wiedzą i zgodą zarówno Flint, jak i tych dystrybutorów. Dostawy te miały jednak najczęściej charakter komplementarny wobec dotychczasowych dostaw. Dystrybutorzy chcąc respektować porozumienie, musieli w przypadku pojawienia się zapytania ofertowego podjąć działania zmierzające do ustalenia, czy klient jest już nabywcą określonych produktów Flint, a przede wszystkim, w jakich cenach. Nie mogli zaoferować takiemu odbiorcy ceny niższej, niż cena oferowana dotąd przez innego dystrybutora. Zaoferowanie ceny niższej mogło powodować sankcje. Ceny oferowane danemu odbiorcy przez określonego dystrybutora wyznaczały zatem wprost minimalny poziom dla ewentualnej oferty konkurencyjnego dystrybutora. Mechanizm ten potencjalnie mógł wpływać na rynek w szerszym zakresie prowadząc do ujednolicenia cen również pomiędzy grupami klientów poszczególnych dystrybutorów. W zebranych w toku postępowania materiałach można wskazać przykłady korespondencji między przedsiębiorcami, w których podkreśla się potrzebę wzajemnego informowania o tym, że dany klient jest już zaopatrywany przez innego dostawcę (np. pisma Primar, GFG Lastadia do Flint, pisma Primar do Scorpio). Przedsiębiorcy w sposób naturalny zainteresowani są informacjami o cenach oferowanych przez konkurentów. Jak jednak ustalono, klienci, składając zapytania ofertowe lub negocjując warunki dostaw, nie zawsze chcą udzielać informacji o ich relacjach handlowych z innymi dystrybutorami (por. pismo GFG Lastadia z dnia 27 czerwca 2011 r. – karty Nr 135-136, pismo Primar z dnia 22 czerwca 2011 r. – karta Nr 84). Jednocześnie, w przedmiotowej sprawie stwierdzono przypadki bezpośredniej wymiany uwag i informacji co do poziomów stosowanych cen (co do zróżnicowania cen ofert – pismo Primar do Flint z dnia 11 lipca 2011 r. – karta Nr 86, pismo Scorpio do Flint z dnia 15 lutego 2011 r. – karta Nr 129; pismo Flint do dystrybutorów z dnia 22 czerwca 2011 r. informujące o braku akceptacji dla odsprzedaży po „zaniżonych” cenach; co do konkretnych wysokości cen – pismo Scorpio do Flint z dnia 18 lutego 2011 r. – karta Nr 130, pismo Primar przesłane do wiadomości Scorpio i Flint z dnia 8 grudnia 2011 r. – karta nr 175, ). Występowała zatem swoista kontrola zachowań dystrybutorów przybierająca postać wzajemnego informowania lub informowania Flint o przypadkach składania 29 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 380. 40 konkurencyjnych ofert do podmiotów będących już klientami innych dystrybutorów. Nierzadko przedsiębiorcy kwestionowali tą drogą wysokość oferowanych przez konkurentów cen. Z treści ww. koresponecji wynika, iż celem wymiany tych informacji było wpłynięcie na innych dystrybutorów (bezpośrednio lub za pośrednictwem Flint) i na ich zachowanie rynkowe, w tym w zakresie cen. Uznać więc należy, że elementem składowym porozumienia określonego w sentencji niniejszej decyzji był mechanizm kontrolowania jego przestrzegania i monitorowania zachowań dystrybutorów. Mechanizm ten służył przestrzeganiu ustalonego podziału rynku oraz stabilności cen odsprzedaży produktów. Zakres porozumienia, jak i ww. mechanizm kontroli zakładał, iż poszczególni dystrybutorzy nie mogą oferować klientom ceny niższej, niż cena oferowana dotąd przez innego dystrybutora. Z uwagi na powyższe, należy uznać, iż uzgodnienia dokonane pomiędzy Flint i wskazanymi dystrybutorami, jak również pomiędzy Scorpio i Primar mieszczą się w kategorii porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na cel. Należy wskazać, że z samej natury porozumień ustalających minimalne ceny odsprzedaży lub dokonujących podziału rynku wynika ich antykonkurencyjny cel w postaci zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji na rynku właściwym. Niezależnie od tego, w ocenie Prezesa Urzędu w przedmiotowej sprawie nastąpił również skutek porozumienia w postaci ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Przede wszystkim należy wskazać na wyeliminowanie Primar z łańcucha bezpośrednich dostaw z Flint, jako sankcji za przypadki nierespektowania porozumienia. Podjęto również próbę wyeliminowania tego przedsiębiorcy z niższych szczebli łańcuchów dostaw w zakresie farb offsetowych Flint. Wystąpiły również przypadki wspólnych działań przedsiębiorców w celu dostosowania relacji handlowych dystrybutorów z klientami do zasad funkcjonującego porozumienia (Primar, Flint, Scorpio, a także GFG Lastadia). Jak oświadczył Tomasz Świątkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Colorit Tomasz Świątkowski w Radomiu, będący klientem Primar i odsprzedający farby offsetowe Flint odbiorcom ostatecznym, w sierpniu 2011 r. został on poinformowany przez Primar, iż nie będzie mógł nabywać farby offsetowej Flint Novavit 918. Brak możliwości dostaw utrzymywał się w okresie między sierpniem a październikiem 2011 r. Przedsiębiorca ten oświadczył ponadto, iż w związku z zaistniałą sytuacją musiał zaopatrywać się u innego dostawcy na mniej korzystnych warunkach (wyższa cena, krótszy termin płatności oraz większy jednorazowy zakup). Na marginesie należy wskazać, że w doktrynie dopuszczone jest akceptowanie pewnych ograniczeń konkurencji wewnątrzmarkowej w porozumieniach wertykalnych, ale tylko w sytuacji, gdy nie należą one do najpoważniejszych ograniczeń dotyczących cen lub podziału rynku 30 . Takich najpoważniejszych przypadków ograniczeń dotyczy niniejsza sprawa. Zgodnie z przepisem naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Należy wskazać, że ustalanie cen odsprzedaży stosowanych przez kontrahentów jest z mocy prawa zakazane i stanowi jedno z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji. Jak zauważył Europejski Trybunał Sprawiedliwości każde niedozwolone 30 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz … s. 388, M. Filiponi, L. Peeperkorn (w:) J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 1131 – 1132. 41 wywieranie wpływu na sposób ustalania cen podlega zakazowi” 31 . W świetle krajowego orzecznictwa antymonopolowego jednoznacznie uznaje się „ wszelkie porozumienia cenowe, zarówno horyzontalne jak i wertykalne za objęte bezwzględnym zakazem jako zasadnicze ograniczenie konkurencji, gdyż swoboda w kształtowaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów niezakłóconej konkurencji, zatem każde niedozwolone wywieranie wpływu na sposób ustalania cen podlega powyższemu zakazowi ” 32 . Porozumienie cenowe – mające na celu lub skutkujące ograniczeniem konkurencji cenowej – uznawane jest także w doktrynie prawa za najcięższe naruszenie prawa konkurencji. Cena jest bowiem elementem, który najsilniej oddziałuje na stosunki konkurencyjne pomiędzy przedsiębiorcami, a jednocześnie wpływa na wybór ofert przez konsumentów. Konkurencja w zakresie cen pozwala na utrzymanie ich na możliwym do zaakceptowania przez konsumentów poziomie oraz wymusza na konkurentach wzrost efektywności i redukcję kosztów 33 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje porozumień ustalających ceny w sposób bezpośredni, jak i tylko pośredni. Przez pośrednie ustalenie ceny należy rozumieć osiągnięcie przez strony porozumienia co do czynników wpływających na wysokość ceny. W szczególności, z pośrednim ustaleniem ceny mamy do czynienia m.in. w przypadku, gdy ustalenie to uzależnia wysokość wymaganej ceny odsprzedaży od cen odsprzedaży konkurentów. 34 Jak wskazano wyżej, z przypadkiem takiego ustalenia mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Aby realizacja zasad podlegającego ocenie porozumienia była skuteczna, konieczna była wzajemna wymiana informacji pomiędzy dystrybutorami (często za pośrednictwem Flint), również w zakresie stosowanych cen. Ceny oferowane danemu odbiorcy przez określonego dystrybutora wyznaczały minimalny poziom dla ewentualnej oferty innego dystrybutora. Stronom niniejszego postępowania postawiony został również zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji polegające na podziale rynków zbytu lub zakupu. Porozumienia dotyczące podziału rynku należą, tak samo jak porozumienia dotyczące ustalania cen, do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Podział rynku może zostać oparty o różne kryteria. W literaturze wskazuje się przede wszystkim na kryterium terytorialne, asortymentowe i podmiotowe 35 . Podział według kryterium podmiotowego polega na uzgodnieniu, o jakich klientów dystrybutorzy nie będą konkurowali. Należy jednocześnie wskazać, że niezależnie od formy, jaką podział rynków przybierze, jest on z punktu widzenia prawa antymonopolowego zakazany. Podlegające ocenie porozumienie przybrało charakter podziału rynku według kryterium podmiotowego, polegającego na zakazie konkurencji – w zakresie sprzedaży offsetowych farb drukarskich Flint – wobec klientów, którzy są już odbiorcami tych produktów od innych dystrybutorów lub bezpośrednio od Flint. Ponieważ podział ten nie 31 Wyrok TS w sprawie 26/76 Metro przeciwko Komisji . 32 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 października 2009 r., sygn. akt: VI ACa 86/09. 33 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Twigger, Warszawa 2002 r., s. 71. 34 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, s. 265. 35 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 407, K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2009 r., s. 275, 276. 42 przewidywał przypisania poszczególnym dostawcom konkretnych odbiorców, strony porozumienia uzyskiwały informacje o relacjach handlowych swoich klientów od tychże klientów, jak również wymieniały się tymi informacjami między sobą. Wymiana informacji dotyczyła również, jak wskazano wyżej, cen sprzedaży – zwłaszcza, kiedy ujawniały się przypadki nierespektowania porozumienia poprzez sprzedaż po „zaniżonych” cenach, a więc cenach niższych, niż do tej pory oferowane przez inną stronę porozumienia. Ograniczenie konkurowania ceną było główną przesłanką istniejącego podziału podmiotowego. Jak wskazali sami przedsiębiorcy w wyjaśnieniach kierowanych do Prezesa Urzędu, przypadki sprzedaży do klientów będących odbiorcami farb offsetowych Flint od innych dystrybutorów były tolerowane, gdy nie miały charakteru dostaw konkurencyjnych – były dostawami uzupełniającymi lub były w danym momencie uzasadnione ze względów logistycznych. Należy zatem jeszcze raz stwierdzić, iż porozumienie służyło ustabilizowaniu cen sprzedaży farb offsetowych Flint dla hurtowników detalicznych i odbiorców ostatecznych. Zasadą wynikającą z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję: − zasada de minimis – art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, − wyłączenia grupowe wynikające z rozporządzenia wydanego na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, − wyłączenia indywidualne – art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odnosząc się do zasady de minimis – należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% oraz między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne), których udziały w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekraczają 10 %. Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyżej wskazane wyłączenia nie mają zastosowania m.in. do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oznacza to, że porozumienie zawarte przez strony niniejszego postępowania, nie podlegają na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłączeniu, bez względu na udział w rynku właściwym jego uczestników. W zakresie wyłączeń grupowych należy wskazać na art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, że Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia wyłączyć określone rodzaje porozumień spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści jakie te porozumienia mogą przynieść. W przedmiotowej sprawie w odniesieniu do wertykalnego wymiaru podlegającego ocenie porozumienia stosować należy przepisy obowiązującego w okresie istnienia porozumienia rozporządzenia wyłączającego, tj. rozporządzenia z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 230, poz. 1691) oraz rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441). Przyjęcie, jako podstawy rozważań, przepisów obu rozporządzeń wynika z ram czasowych stwierdzonego 43 porozumienia, które obowiązywało z pewnością przed wejściem w życie rozporządzenia z 2011 r. oraz zostało zaniechane po tym terminie. Określone wyżej rozporządzenia wyłączeniowe dają możliwość uznania pewnych kategorii porozumień wertykalnych za zgodne z prawem ochrony konkurencji. Jednakże na podstawie wskazanych aktów prawnych wyłączeniu nie podlegają porozumienia, których przedmiotem jest ustalanie cen sprzedaży, co do zasady nie podlegają również wyłączeniu porozumienia dotyczące podziału rynku. Zgodnie bowiem z § 7 rozporządzenia z 2007 r. (§ 11 rozporządzenia z 2011 r.) wyłączenia nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień, mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem bądź ograniczenie obszaru lub kręgu klientów, na którym lub którym nabywca może sprzedawać towary objęte porozumieniem. W ocenie Prezesa Urzędu podlegające ocenie w przedmiotowym postępowaniu porozumienie w swoim wymiarze wertykalnym miało na celu w sposób pośredni ograniczenie prawa dystrybutorów do ustalania ceny sprzedaży farb offsetowych Flint dla odbiorców korzystających z dostaw innych dystrybutorów. Flint narzucał dystrybutorom w odniesieniu do dostarczanych im produktów zobowiązanie do nie prowadzenia ich „s przedaży po niższych cenach (…) do klientów, którzy są już ich aktualnymi odbiorcami i zaopatrywani byli przez inne współpracujące firmy” (por. pismo Flint do Primar z dnia 22 czerwca 2011 r. – karta Nr 121). Elementem składowym kwestionowanego porozumienia było więc również pośrednie narzucenie dystrybutorom minimalnych cen odsprzedaży, przy czym ich poziom wyznaczały ceny stosowane przez innych dystrybutorów. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że porozumienie to nie podlega wyłączeniu na podstawie wskazanego rozporządzenia (§ 7 pkt 1 rozporządzenia z 2007 r. oraz § 11 pkt 1 rozporządzenia z 2011 r.). Prezes Urzędu stwierdził, iż podlegające ocenie porozumienie stanowi również naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (podział rynku). Regułą jest, że porozumienie, w ramach którego dokonany zostanie podział rynku nie podlega wyłączeniu, jednakże od tej zasady ustanowione zostały wyjątki. Zgodnie z warunkami określonymi w § 7 pkt 2 ppkt a rozporządzenia z 2007 r. (oraz § 11 pkt 2 ppkt b rozporządzenia z 2011 r.), ograniczenie obszaru (terytorium – w rozporządzeniu z 2011 r.) lub kręgu klientów, na którym lub którym nabywca może sprzedawać towary objęte porozumieniem, jest dozwolone m.in. w odniesieniu do ograniczenia aktywnej sprzedaży do określonego obszaru (terytorium) lub określonej grupy klientów zastrzeżonych dla dostawcy lub przydzielonych przez dostawcę innemu nabywcy, jeżeli ograniczenia te nie utrudniają klientom nabywcy sprzedaży towarów objętych porozumieniem. Zgodnie z tym przepisem strony porozumienia mogą ograniczyć prawo nabywcy do odsprzedawania towarów na określonym obszarze lub określonym odbiorcom, jeżeli ten obszar lub ci odbiorcy są zastrzeżeni dla innego podmiotu. Jednakże ograniczenie to może dotyczyć tylko sprzedaży aktywnej i nie może ograniczać sprzedaży pasywnej. Należy wskazać, że poprzez sprzedaż pasywną należy rozumieć sprzedaż na skutek inicjatywy podjętej przez potencjalnego nabywcę (np. w formie kierowanych zapytań ofertowych i zamówień), w przeciwieństwie do sprzedaży aktywnej, poprzez którą należy rozumieć sprzedaż dokonywaną z inicjatywy wychodzącej od sprzedawcy (np. w formie bezpośredniej aktywności przedstawicieli handlowych przedsiębiorcy). Należy uznać, że w niniejszej sprawie strony porozumienia ograniczyły nie tylko sprzedaż aktywną, ale także pasywną, zakazując dystrybutorom jakiejkolwiek odsprzedaży do klientów, którzy otrzymują już dostawy farb offsetowych Flint od innych dostawców (w tym również od Flint). O tym, iż 44 zakaz ten dotyczy każdego rodzaju sprzedaży (zwłaszcza po „zaniżonej” cenie), świadczy treść pism Flint do dystrybutorów z czerwca 2011 r., w których nie różnicuje się sprzedaży aktywnej i pasywnej. Podobny wydźwięk ma korespondencja Scorpio (np. z 29 czerwca 2011 r. – karta Nr 163), w treści której wyrażone zostało oczekiwanie całkowitego zaprzestania sprzedaży do określonych odbiorców. Z informacji przekazanych przez ankietowanych klientów dystrybutorów Flint wynika, iż to często oni (w tym nabywcy ostateczni – drukarnie) są aktywną stroną relacji handlowych z dystrybutorami. Wskazują oni, iż dostawy farb offsetowych Flint dokonywane są na podstawie zamówień kierowanych do dystrybutorów (pismo Virgo Poligrafia z dnia 30 kwietnia 2012 r., pismo Flexergis Sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2012 r.). Klienci dystrybutorów negocjują ceny z dotychczasowymi dostawcami porównując oferty konkurencji (pisma Scorpio z dnia 15 i 18 lutego 2011 r. – karty Nr 129-130). O tym, iż w relacjach handlowych dystrybutorów z ich klientami sprzedaż o charakterze pasywnym ma miejsce w praktyce może świadczyć dodatkowo również struktura geograficzna sprzedaży poszczególnych dystrybutorów. W strukturze tej dominują liczbowo odbiorcy posiadający siedzibę w województwach, w których posiadają siedziby dystrybutorzy – dostawców. Struktura taka charakterystyczna jest zwłaszcza dla dystrybutorów nieposiadających rozbudowanych sieci biur handlowych, za pośrednictwem których możliwe jest prowadzenie aktywnej sprzedaży (por. Scorpio, która posiada poza siedzibą 5 biur handlowych na terenie kraju) w szerszym zakresie terytorialnym. Tym niemniej dystrybutorzy posiadają również odbiorców, choć zwykle w znacznie mniejszej liczebności, w większości bądź we wszystkich województwach w kraju. Należy przyjąć, iż transakcje handlowe ze znaczącą częścią tych odbiorców mają w warunkach charakterystycznych dla rynku właściwego charakter pasywny (tj. podejmowane są z inicjatywy odbiorców- nabywców). Powyższe pozwala stwierdzić, iż podlegające ocenie w niniejszej sprawie ograniczenie konkurencji w zakresie wertykalnego podziału rynku dotyczyło – co najmniej potencjalnie – również sprzedaży o charakterze pasywnym. Zakaz jakiejkolwiek odsprzedaży do klientów, którzy otrzymują już dostawy farb offsetowych Flint od innych dostawców miał więc na celu ograniczenie nie tylko sprzedaży aktywnej (do określonej grupy klientów), ale również pasywnej. Okoliczność ta powoduje w ocenie Prezesa Urzędu brak możliwości wyłączenia porozumienia w tym zakresie spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Niezależnie od powyższego, należy wskazać, iż wskazane w § 7 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2007 r. (oraz § 11 pkt 2 lit. b rozporządzenia z 2011 r.) warunki zastosowania wyłączenia nie dotyczą sytuacji, w której ograniczenia wynikające z porozumienia utrudniają klientom nabywcy (dystrybutora) sprzedaż towarów objętych porozumieniem. W przedmiotowej sprawie ustalono, iż warunki podlegającego ocenie porozumienia rozciągały się w swoich skutkach również na przedsiębiorców prowadzących odsprzedaż farb offsetowych Flint zakupionych u dystrybutorów objętych porozumieniem. Świadczą o tym następujące okoliczności. Jednym z nabywców farb offsetowych Flint od Primar był przedsiębiorca Tomasz Świątkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COLORIT Tomasz Świątkowski w Radomiu. Przedsiębiorca ten był dostawcą ww. produktów – jako hurtownik detaliczny – dla przedsiębiorców Janusza Skowrońskiego i Pawła Soli prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Virgo Poligrafia w Radomiu (. Dostawcą farb offsetowych Flint do Virgo Poligrafia był również w badanym okresie Scorpio. Scorpio w korespondencji kierowanej do Flint wyrażała oczekiwanie zaprzestania przez Tomasza Świątkowskiego sprzedaży do Virgo Poligrafia (i innych dwóch klientów) – dowód: karta Nr 163. Tomasz Świątkowski oświadczył, iż w 2011 r. spotkał się ze strony Primar z odmową sprzedaży produktów Flint. W sierpniu 2011 r. Primar poinformował 45 telefonicznie przedsiębiorcę, iż nie będzie mógł dostarczać farby Novavit 918, ponieważ Flint zabronił sprzedaży do przedsiębiorcy. W związku z zaistniałą sytuacją Tomasz Świątkowski dokonywał zakupów na mniej korzystnych warunkach u innego dostawcy. Powyższe okoliczności należy uznać za przypadek utrudniania klientom nabywcy (dystrybutora) sprzedaży towarów objętych porozumieniem. W związku z powyższym przedmiotowe porozumienie w zakresie podmiotowego podziału rynku nie podlegało wyłączeniu na podstawie przepisów obowiązującego rozporządzenia w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Odnosząc się do ostatniego ze wskazanych rodzajów wyłączeń, tj. wyłączenia wynikającego z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy wskazać, że zgodnie z tym przepisem zakazu zawierania porozumień, o których mowa w art. 6 ww. ustawy, nie stosuje się do porozumień spełniających jednocześnie cztery przesłanki wskazane bezpośrednio w ustawie. Jednakże w takim przypadku, stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie spoczywa na przedsiębiorcy. Strony niniejszego postępowania w ogóle nie przedstawiały argumentów mających przemawiać za wyłączeniem porozumienia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 ww. ustawy. Z informacji i dokumentów zgromadzonych w toku postępowania nie wynika, aby istniały przesłanki wskazujące na możliwość takiego wyłączenia. W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że zawarte porozumienie nie podlega jakimkolwiek wyłączeniom. Należy zatem uznać, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do stwierdzenia w przedmiotowej sprawie praktyki polegającej na porozumieniu ograniczającym konkurencję, naruszającym art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki wskazanej w pkt I sentencji niniejszej decyzji Dyspozycja art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Taka sytuacja w ocenie Prezesa Urzędu ma miejsce w niniejszej sprawie. Rozważając okoliczności, które mogą wskazywać na zaniechanie przez przedsiębiorców zarzucanej im praktyki, należy uwzględnić przede wszystkim pismo Flint z dnia 4 sierpnia 2011 r., w którym Flint poinformowała swoich dystrybutorów, iż „po konsultacjach prawniczych (…) z zakresu prawa konkurencji” , odstępuje od „sugestii zawartych w piśmie z dnia 22 czerwca 2011 r., dotyczących funkcjonowania rynku dystrybucji produktów Flint” , tj. od wymagania dotyczącego powstrzymywania się przez dystrybutorów od sprzedaży farb do klientów będących już odbiorcami w tym zakresie innych przedsiębiorców objętych porozumieniem. (dowód: karty Nr 37, 45, 125, 126). Dodatkowo, jak zadeklarowała Flint, w sierpniu 2011 r. poinformowała ona również swoich dystrybutorów o odwołaniu zakazu dotyczącego realizacji zamówień dla Primar. Powyższe potwierdza oświadczenie Piotra Grzelaka, który stwierdził, iż w związku z pismem Flint z dnia 16 czerwca 2011 r. dotyczącym ww. zakazu otrzymał informację telefoniczną o odwołaniu treści w nim zawartych. (dowód: karta Nr 37, 140). 46 Należy zatem przyjąć, iż dzień 4 sierpnia 2011 r. był momentem, w którym podmiot sankcjonujący porozumienie w jego wertykalnym wymiarze, tj. spółka Flint, poprzez złożenie oświadczenia woli zdystansował się od funkcjonujących wcześniej ustaleń. Uznać więc należy, że od tego momentu brak było zgodnej woli wśród stron porozumienia niezbędnej dla jego dalszego funkcjonowania w tym wymiarze. Odrębnie należy ocenić kwestię okoliczności zaniechania porozumienia w jego wymiarze horyzontalnym, związanym z działaniami Primar i Scorpio. Działania te były skutkiem funkcjonującego porozumienia wertykalnego, ale stanowiły uszczegółowienie jego zasad w relacjach dwustronnych pomiędzy tymi konkurującymi ze sobą przedsiębiorcami. Jak wskazują informacje uzyskane przez Prezesa Urzędu w toku kontroli przeprowadzonej w siedzibie Scorpio, dwustronne ustalenia poczynione między tymi przedsiębiorcami w zakresie „zaprzestania walki cenowej” zostały zerwane najpóźniej w dniu 1 grudnia 2011 r. Świadczy o tym rozmowa telefoniczna przeprowadzona przez Pana Andrzeja Józefa Gosk (członka zarządu Scorpio i jednocześnie większościowego udziałowca tej spółki) z jednym z handlowców, a dotycząca dyspozycji odwołującej zakaz składania ofert dla klientów Primar. Korespondencja Primar z dnia 8 grudnia 2011 r. potwierdza dokonanie przez Scorpio konkurencyjnej sprzedaży do odbiorcy będącego klientem Primar (dowód: karty Nr 150, 175). Z drugiej strony, wynikające z porozumienia horyzontalnego skutki działań Primar istniały po określonej wyżej dacie 4 sierpnia 2011 r., na co wskazują informacje przekazane przez Tomasza Świątkowskiego, któremu Primar odmawiał w tym czasie dostaw farb. Określone wyżej działania podjęte przez Scorpio w dniu 1 grudnia 2011 r. świadczą o wypowiedzeniu trwającego dwustronnego porozumienia zawartego pomiędzy Primar i Scorpio. Stanowiska stron postępowania wobec wszczęcia postępowania antymonopolowego Piotr Grzelak wniósł o umorzenie postępowania, a postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję uznał za bezpodstawny i nieuzasadniony. Przedsiębiorca ten oświadczył, iż nigdy nie działał z świadomością, iż dorozumiane zasady obowiązujące pomiędzy dystrybutorami mogą ograniczać konkurencję. Jego zdaniem nie można mówić w przedmiotowej sprawie o antykonkurencyjnym charakterze zasad obowiązujących między dystrybutorami, choćby dlatego, że jego przedsiębiorstwo działa na danym obszarze i nie posiada wystarczającego potencjału , by rozszerzyć pole swojego działania – nie dochodziło i nie mogło zatem dojść do ograniczenia, wyeliminowania lub naruszenia konkurencji na rynku właściwym. W omawianym przypadku takiego zagrożenia dla konkurencji zdaniem Piotra Grzelaka nie było. Przedsiębiorca stwierdził również, że „podkupywanie klientów” innych dystrybutorów Flint wymagałoby odsprzedaży towarów poniżej kosztów zakupu, co również mogłoby być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Ustosunkowując się do powyższego należy stwierdzić, iż dopuszczenie się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może nastąpić zarówno umyślnie, jak też i nieumyślnie. Oznacza to, że możliwość stwierdzenia naruszenia (oraz nałożenia kary pieniężnej) nie zależy od winy przedsiębiorcy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania. Jak stwierdzono, motywacją porozumienia w ramach systemu dystrybucji farb offsetowych Flint było uniknięcie bezpośredniej konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami. Porozumienia tego typu z samego swego charakteru klasyfikowane są jako ograniczenia konkurencji z uwagi na ich cel. Siedziby głównych klientów Piotra Grzelaka (jak wskazał sam przedsiębiorca) zlokalizowane są w województwie łódzkim. Piotr Grzelak jako dystrybutor farb offsetowych Flint pozostaje w relacji konkurencji choćby ze spółką Scorpio mającą siedzibę w Łodzi. Istniała zatem – na skutek porozumienia – możliwość 47 ograniczenia konkurencji pomiędzy co najmniej tymi przedsiębiorcami. Nie można zgodzić się z tezą, iż „podkupywanie klientów” innych dystrybutorów musiałoby się zawsze wiązać ze sprzedażą poniżej kosztów zakupu danego przedsiębiorcy. Oznaczałoby to, że ceny odsprzedaży farb offsetowych Flint u poszczególnych dystrybutorów pokrywają co do zasady zaledwie koszty zakupu. Nie wskazuje na to tymczasem przeprowadzona analiza rentowności. Trudno również przyjąć, iż ujawnione przypadki faktycznego konkurowania dystrybutorów o tych samych odbiorców były związane z oferowaniem cen poniżej kosztów zakupu. W związku z powyższym w ocenie Prezesa Urzędu nie ma podstaw do umorzenia przedmiotowego postępowania w odniesieniu do przedsiębiorcy Piotra Grzelaka. Spółka Primar zwróciła uwagę, iż przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w wyniku złożonego przez nią zawiadomienia, a ona sama była wówczas pokrzywdzona działaniami Flint oraz Scorpio polegającymi na ograniczeniu, a następnie zaprzestaniu sprzedaży produktów Flint. Zdaniem Primar, jej rozmowy ze Scorpio zostały wymuszone i zaaranżowane przez Flint pod groźbą wstrzymania sprzedaży, nie doprowadziły one do zawarcia żadnego porozumienia. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że działania Flint oraz Scorpio, o których mówi Primar, miały charakter sankcjonujący wobec zawartego wcześniej porozumienia – były skutkiem porozumienia. Fakt przekazania informacji o tych działaniach oraz o innych aspektach stwierdzonego porozumienia co do zasady nie ma wpływu na możliwość objęcia zawiadamiającego zarzutem, uzasadnia za to złagodzenie wymiaru ewentualnie nakładanej kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję. GFG Lastadia oświadczyła, iż nie zawierała z Flint żadnego pisemnego ani ustnego porozumienia w sprawie zasad dystrybucji towarów, a jedynie w okresie od 2006 do czerwca 2011 dwu lub trzykrotnie otrzymała ustne zalecenia przekazane przez pracowników Flint, aby w miarę możliwości skoncentrować się na klientach, którzy stosują farby innych producentów. Zarówno ustne, jak i pisemne zalecenia ze strony Flint miały charakter jednostronnych oświadczeń nie wpływających na faktyczne zachowanie GFG Lastadia. Odpowiedź na pisemne zalecenia Flint spółka uzasadniła swoją pozycją niewielkiego odbiorcy i w związku z tym chęcią zapewnienia Flint, że działa zgodnie z polityką handlową Flint. GFG Lastadia wskazała przy tym, iż korespondencja wystosowana do Flint, podpisana i wysłana przez pracowników spółki miała bardziej osobisty niż oficjalny charakter. Zarząd GFG Lastadia nie wypowiadał się w tej sprawie wobec Flint. W związku z tym GFG Lastadia wniosła o wyłączenie jej z postępowania, jako strony porozumienia naruszającego konkurencję na rynku właściwym. W związku z powyższym Prezes Urzędu podkreśla ponownie, iż dla stwierdzenia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne zaistnienie antykonkurencyjnych jej skutków (np. w postaci faktycznego stosowania postanowień porozumienia). Należy wskazać, iż z treści korespondencji wystosowanej do Flint przez przedstawicieli GFG Lastadia wynika nie tylko deklaratoryjne przyjęcie wymagań Flint co do polityki handlowej, ale również to, iż w przeszłości GFG Lastadia podejmowała konkretne kroki dla osiągniecia zbieżności swoich działań handlowych z tymi wymaganiami. W ocenie Prezesa Urzędu z treści przywołanej korespondencji pomiędzy Flint i GFG Lastadia wynika, iż nadawców korespondencji ze strony GFG Lastadia można uznać za osoby kompetentne i uprawnione do podejmowania określonych czynności w imieniu przedsiębiorcy, a tym samym zaliczenia ich do kręgu osób, których działania można przypisać samej spółce. Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, że w opinii Prezesa Urzędu przedsiębiorca jest 48 odpowiedzialny za działanie lub zaniechanie wszystkich osób działających w sferze jego wpływu. Przedstawione stanowisko zostało także wyrażone przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w jednym z wyroków, wskazał, że przedsiębiorca w pełni ponosi odpowiedzialność za działania swojego pracownika 36 . Taką koncepcję można wywieść także z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym przedsiębiorstwo jest odpowiedzialne za działanie wszystkich osób działających w sferze jego wpływu, nie jest przy tym konieczna identyfikacja osób, które zachowały się w obrębie przedsiębiorstwa nieprawidłowo lub osób odpowiedzialnych za jego wadliwą organizację 37 . W opinii Prezesa Urzędu przyjęcie przeciwnego stanowiska mogłoby prowadzić do obejścia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz rzutować na efektywność prawa konkurencji. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu nie ma podstaw do wyłączenia GFG Lastadia spod zarzutu określonego w niniejszym postępowaniu. Przedsiębiorcy Flint oraz Scorpio złożyli wnioski o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. tzw. decyzji zobowiązującej. Uzasadniając powyższe, Scorpio wskazała, iż nie była ona inicjatorem działań będących podstawą wszczęcia postępowania, a po stronie członków zarządu i pracowników spółki nie było świadomości bezprawności działań, zaniechano wszelkich działań mogących nosić znamiona niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, zarzucane porozumienie nigdy nie zostało zrealizowane, nie miało antykonkurencyjnego celu i nie wystąpiły antykonkurencyjne skutki. Wydanie decyzji zobowiązującej pozwoli na szybkie zakończenie postępowania, a w konsekwencji zrealizowanie celu wynikającego z ustawy. Flint uznała, że forma kontaktów z dystrybutorami, w tym prowadzona z nimi korespondencja mogły wskazywać, że doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jednak podkreśliła, że po jej stronie nie było zarówno zamiaru jak i świadomości bezprawności takich działań. Nadto wskazała na niezwłoczne wycofanie się z opisanych w postanowieniu o wszczęciu niniejszego postępowania działań jeszcze przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, co jej zdaniem dowodzi, że celem tych działań nie było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. Poza tym, zdaniem Flint, nie wystąpił antykonkurencyjny skutek zarzucanej praktyki. W związku z powyższym należy wskazać, iż przepis art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Prezes Urzędu, po przeanalizowaniu okoliczności faktycznych i prawnych doszedł do przekonania, że niezasadnym byłoby wydanie w niniejszej sprawie decyzji zobowiązującej. Przede wszystkim należy podkreślić, że wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów znajduje się w granicach uznania administracyjnego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: „ Wydanie decyzji 36 Wyrok SOKiK z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 230/10, niepubl. 37 Wyrok TS z dnia 18 września 2003 r. w sprawie C-330/00 P Volkswagen AG v. Komisja, www.curia.europa.eu. 49 zobowiązującej przedsiębiorcę do wykazania zobowiązań podjętych w celu wyeliminowania naruszeń zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Prezesa UOKiK. Oznacza to, że może on nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 12 ust. 1 u.o.k.i.k. i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. W takiej sytuacji nie dojdzie do wydania stosownej decyzji i kontynuowane będzie postępowanie mające na celu nakazanie zaniechania określonego zachowania się. Żadne orzeczenie w przedmiocie wniosku przedsiębiorcy o wydanie, decyzji zobowiązującej nie jest przewidziane przez przepisy ” 38 . Oceniając wnioski Scorpio i Flint o wydanie decyzji zobowiązującej, Prezes Urzędu wziął pod uwagę następujące okoliczności. Należy wskazać przede wszystkim, iż ww. wnioski złożyło dwóch z pięciu objętych zarzutem przedsiębiorców. Wydanie decyzji zobowiązującej wobec dwóch przedsiębiorców oraz jednocześnie decyzji stwierdzającej praktykę wobec przedsiębiorców pozostałych mogłoby zaburzyć przejrzystość orzeczenia Prezesa Urzędu, które odnosi się do jednolitej natury praktyki oraz jednolitych co do zasady okoliczności jej towarzyszących. Nadto, przedsiębiorcy, którzy zgłosili wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej należą – jak wskazują zebrane informacje – do grona najbardziej aktywnych stron porozumienia. Zdaniem Prezesa Urzędu w celu uzyskania korzystnego z punktu widzenia gospodarki rezultatu w postaci zapobieżenia tożsamym naruszeniom w przyszłości, skuteczniejszym od decyzji zobowiązującej będzie wydanie decyzji zawierającej stwierdzenie co do sprzecznego z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów charakteru praktyki. Ewentualne szybsze zakończenie postępowania nie miałoby wpływu na uzyskanie korzystnego z punktu widzenia gospodarki rezultatu w postaci zakończenia zachowań naruszających konkurencję, gdyż zaniechanie przez strony stosowania zarzucanych praktyk nastąpiło już przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, a zarazem przed złożeniem przez Scorpio i Flint zobowiązań. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu, korzystając z przyznanej dyskrecjonalności nie zdecydował się więc na przyjęcie zobowiązań Scorpio i Flint oraz wydanie decyzji w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W opinii Prezesa Urzędu, w przedmiotowym postępowaniu zasadnym jest wydanie decyzji na podstawie art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł, jak w I punkcie sentencji decyzji. Uzasadnienie nałożenia kary pieniężnej Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w swojej decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ustawy. Z treści powyższego przepisu wynika, iż ww. kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa Urzędu zależy – w ramach uznania administracyjnego – uznanie w decyzji zasadności nałożenia kary pieniężnej wraz z określeniem jej wysokości. Wprawdzie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary, jednakże art. 111 wskazuje, że ustalając wysokość kary Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pieniężnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, należy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź 38 Wyrok SOKiK z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt: XVII AmA 115/10. 50 praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak również zaistniałe okoliczności obciążające i łagodzące. Przywołany wyżej przepis określa podstawę i górną granicę ustalenia kary dla przedsiębiorców objętych zarzutem w niniejszym postępowaniu. Przedsiębiorcy ci osiągnęli w 2012 r. przychody odpowiednio w wysokości: Flint – (tajemnica przedsiębiorcy) zł, Scorpio – (tajemnica przedsiębiorcy) zł, Primar – (tajemnica przedsiębiorcy) zł, GFG Lastadia - (tajemnica przedsiębiorcy) zł oraz Piotr Grzelak – (tajemnica przedsiębiorcy) zł. W związku z powyższym maksymalna łączna kara nałożona na poszczególnych przedsiębiorców może wynieść odpowiednio: (tajemnica przedsiębiorcy) zł w przypadku Flint, (tajemnica przedsiębiorcy) zł w przypadku Scorpio, (tajemnica przedsiębiorcy) zł w przypadku Primar, (tajemnica przedsiębiorcy) zł w przypadku GFG Lastadia oraz (tajemnica przedsiębiorcy) zł w przypadku Piotra Grzelaka. Nakładając karę pieniężną, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było przez poszczególnych przedsiębiorców co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dopuszczenie się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może nastąpić zarówno umyślnie, jak też i nieumyślnie. Kara pieniężna może zostać nałożona także w przypadku, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego czynu. Oznacza to, że kara może być nałożona także w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występować wina, rozumiana jako świadomość bezprawności zachowania. Dokonując oceny zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanki co najmniej nieumyślnego naruszenia przepisów ustawy przez ww. przedsiębiorców, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że przedsiębiorca działa mając świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć 39 . Prezes Urzędu uwzględnił również treść art. 83 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej, a także stanowisko Sądu Najwyższego, który uznaje, że przedsiębiorcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego mają możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych 40 . Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że stwierdzone niniejszą decyzją naruszenia zakazów określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają charakter umyślny . Powyższa ocena wynika z faktu, że strony tego postępowania są profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego, którzy powinni posiadać wiedzę prawniczą i ekonomiczną, umożliwiającą mu rozpoznanie swoich działań jako naruszających prawo ochrony konkurencji. Każdy z przedsiębiorców legitymuje się wieloletnią praktyką rynkową (co wynika z treści wpisów do rejestru przedsiębiorców KRS lub złożonych wyjaśnień – por. informacja Piotra Grzelaka o 10 letnim okresie współpracy z Flint). Działania spółki Flint były umyślne, ponieważ organizując systemy dystrybucji swoich produktów świadomie dążyła ona do ograniczenia konkurencji na poziomie hurtowej odsprzedaży tych wyrobów. O tej świadomości świadczą również działania spółek Primar i Scorpio, które starały się wywierać presję na Flint domagając się ograniczenia konkurencji (doprowadzenia do 39 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 40 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 51 zaprzestania „walki cenowej”) wewnątrzmarkowej pomiędzy dystrybutorami. Należy zwrócić również uwagę, iż Primar był – jako składający zawiadomienie do Prezesa Urzędu – świadomy istnienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z kolei Flint na etapie przed wszczęciem zarówno postępowania antymonopolowego, jak również wyjaśniającego w niniejszej sprawie korzystała z profesjonalnych usług prawniczych w zakresie prawa konkurencji. Przedsiębiorcy GFG Lastadia oraz Piotr Grzelak podchodzili z aprobatą do proponowanych przez Flint ograniczeń konkurowania pomiędzy dystrybutorami i mieli wieloletnie doświadczenie w relacjach handlowych z Flint (lub jej poprzedniczkami prawnymi). W tych okolicznościach w ocenie Prezesa Urzędu nieprawdopodobne jest, aby przedsiębiorcy ci nie mieli świadomości, że przyjęte zasady porozumienia mają charakter antykonkurencyjny. Należy wskazać, że zasady te miały wprost na celu ograniczenie samodzielności dystrybutorów w zakresie kreowania ich polityki handlowej wobec określonych grup odbiorców, a dystrybutorzy ci powinni działać niezależnie względem siebie i względem producenta. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą, iż objęci zarzutem niniejszego postępowania przedsiębiorcy działali umyślnie. Wobec wykazanej powyżej umyślności działania przedsiębiorców, należy uznać, że spełnione zostało kryterium „co najmniej nieumyślnego” naruszenia zakazów określonych w art. 6 ww. ustawy. Wobec tego Prezes Urzędu jest uprawniony do nałożenia na strony tego postępowania kar pieniężnych. Zgodnie z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wysokość nałożonej kary powinna spełniać funkcję prewencyjną, tj. zapobiegać w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a także represyjną, tzn. stanowić reperkusję za jej naruszenie. W zależności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. Prezes Urzędu dokonał oceny wagi i okoliczności naruszenia odrębnie dla każdego z przedsiębiorców objętych zarzutem w niniejszym postępowaniu. Na każdego z przedsiębiorców została nałożona jedna kara ze względu na ścisłe powiązanie natury stwierdzonych naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podlegające ocenie porozumienie miało bowiem na celu ograniczenie swobody dystrybutorów do ustalania warunków odsprzedaży (art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy) farb offsetowych Flint w zależności od tego, czy odbiorcy korzystają z dostaw innych dystrybutorów (art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy). Kalkulacja kary pieniężnej nałożonej na spółkę Flint W punkcie I sentencji niniejszej decyzji uznano za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktykę polegającą na uzgodnieniu przez przedsiębiorców objętych porozumieniem, iż będą powstrzymywali się od sprzedaży ww. farb do klientów będących już odbiorcami w tym zakresie innych przedsiębiorców objętych porozumieniem. Ustalając wymiar kary pieniężnej nałożonej na Flint Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny natury stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia, która determinuje wysokość kwoty bazowej kary będącej odsetkiem uzyskanych przez przedsiębiorcę w 2012 roku przychodów. Wskazać przy tym należy, iż w kwestii natury naruszenia Prezes Urzędu wyróżnia naruszenia bardzo poważne (do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, w tym porozumienia cenowe, zmowy przetargowe, podział rynku, kolektywne bojkoty, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku), naruszenia poważne (do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia 52 horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów), naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione (naruszenia pozostałe, do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze). Prezes Urzędu zaliczył stosowana przez Flint praktykę do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił nie tylko charakter praktyki, ale również potencjalne skutki, jakie może wywołać tego typu praktyka dla uczestników rynku. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że stosowana przez Flint praktyka ma charakter porozumienia wertykalnego i niesie ze sobą potencjał wpływu na rynek właściwy w niniejszej sprawie co do zasady tylko w wymiarze konkurencji wewnątrzmarkowej. Stwierdzone porozumienie w wymiarze cenowym dotyczyło pośredniego ustalania cen w odniesieniu do poziomu cen konkurencji. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary dla Flint w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę w 2012 r., co odpowiada kwocie 499 336,07 zł. Kolejno należało ocenić wpływ czynników związanych ze specyfiką rynku i działalności Flint na wagę naruszenia. W tym kontekście należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż praktyka odniosła rzeczywiste skutki na rynku, a więc doszło do faktycznego wprowadzenia naruszenia w życie. Należy w tym kontekście zwrócić uwagę, iż Flint wyeliminowała Primar z łańcucha bezpośrednich dostaw z Flint, jako sankcji za przypadki nierespektowania porozumienia. Podjęła również próbę wyeliminowania tego przedsiębiorcy z niższych szczebli łańcuchów dostaw w zakresie farb offsetowych Flint. Na skutek porozumienia wystąpiły również przypadki wspólnych działań Flint i dystrybutorów w celu dostosowania relacji handlowych dystrybutorów z klientami do zasad funkcjonującego porozumienia. Należy wziąć pod uwagę również fakt, iż Flint jest jednym z kilku najbardziej znaczących graczy na rynku właściwym o znaczącym udziale w rynku (choć poniżej progu 30 %). Z drugiej strony należy uznać, iż udział przychodów z krajowej sprzedaży farb mazistych w przychodzie Flint ogółem był niewielki. Kumulacja wpływu powyższych okoliczności uzasadnia obniżenie kwoty bazowej kary o 40%, tj. do kwoty 299 601,64 zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż poczynione w toku postępowania ustalenia wskazują, iż praktyka miała długotrwały, co najmniej kilkuletni charakter. Za takim ustaleniem przemawiają następujące okoliczności. Jak oświadczyła GFG Lastadia, w okresie od 2006 do czerwca 2011 dwu lub trzykrotnie otrzymała ustne zalecenia przekazane przez pracowników Flint, aby w działaniach handlowych koncentrować się na klientach, którzy stosują farby innych producentów niż Flint. GFG Lastadia wskazała przy tym, iż zalecenia takie pojawiły się na początku współpracy z Flint. Z kolei Piotr Grzelak oświadczył, iż współpracuje z Flint (i jej poprzedniczkami prawnymi) około 10 lat, a niepisaną umową jest powstrzymywanie się od sprzedaży do klientów, którzy już są odbiorcami farb Flint od innych dostawców. Z korespondencji Scorpio do Flint z lutego 2011 r. wynika, iż poprzedzały ją podjęte wcześniej 53 ustalenia co do wzajemnej konkurencji pomiędzy dystrybutorami. Powyższe okoliczności wskazują, iż podlegająca ocenie praktyka miała długotrwały charakter. Za nieuzasadnione i nie odpowiadające poczynionym ustaleniom faktycznym należy uznać stanowisko Flint, iż praktyka ta rozpoczęła się w czerwcu 2011 r., w związku z wystosowanymi przez Flint pismami do dystrybutorów z 16 i 22 czerwca 2011 r. Korespondencja ta w ocenie Prezesa Urzędu formułowała na piśmie obowiązujące wcześniej ustalenia oraz formułowała sankcje za brak ich respektowania. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał za stosowne zwiększanie wymiaru kary o 50%, do kwoty 449 402,47 zł W celu ostatecznego ustalenia wymiary kary pieniężnej, należało dokonać również zbadania oraz usystematyzowania okoliczności obciążających lub łagodzących jej wysokość. W aspekcie okoliczności łagodzących należy wskazać na zaniechanie stosowania praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, jak również aktywną współpracę Flint z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności w toku przeprowadzonych kontroli (szybkie przygotowywanie żądanych zestawień i informacji, przekazanie z własnej inicjatywy treści korespondencji elektronicznej Primar z dnia 8 grudnia 2011 r.). Współpraca ta umożliwiła poczynienie w sposób bardziej efektywny ustaleń faktycznych w sprawie. Z drugiej strony organ antymonopolowy miał na względzie fakt, że Flint pełniła – jako dostawca w systemie dystrybucji – rolę inicjatora i lidera zawartego porozumienia. W czasie trwania porozumienia przedsiębiorca ten nadzorował funkcjonowanie porozumienia (choć najczęściej pod wpływem wymagań samych dystrybutorów), dyscyplinując dystrybutorów niestosujących kwestionowanych postanowień. Ponadto jako okoliczność obciążającą należało potraktować fakt, że dokonane naruszenie miało charakter umyślny. Kumulacja wpływu okoliczności łagodzących i obciążających uzasadnia pozostawienie kwoty bazowej kary na ustalonym poprzednio poziomie 449 402,47 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona w stosunku do Flint kara pieniężna w wysokości (po zaokrągleniu do pełnych złotówek) 449 402 zł, stanowiąca ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % ubiegłorocznego przychodu Flint i ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję na rynku uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestników niniejszego postępowania. W tym przypadku kara powinna w szczególności spełnić funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak, aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II.a sentencji niniejszej decyzji. Kalkulacja kary pieniężnej nałożonej na spółkę Scorpio Prezes Urzędu zaliczył stosowana przez Scorpio praktykę do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes Urzędu uwzględnił nie tylko charakter praktyki, ale również potencjalne skutki, jakie może wywołać tego typu praktyka dla uczestników rynku. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że stosowana przez Scorpio praktyka niesie ze sobą potencjał wpływu na rynek właściwy w niniejszej sprawie co do zasady tylko w wymiarze konkurencji wewnątrzmarkowej. Stwierdzone porozumienie w wymiarze cenowym dotyczyło pośredniego ustalania cen w odniesieniu do poziomu cen 54 konkurencji. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż w przypadku Scorpio charakter stwierdzonej praktyki ma nie tylko wymiar wertykalny, ale również horyzontalny w związku z podjętymi ustaleniami szczegółowymi z przedsiębiorcą Primar, wobec którego Scorpio pozostaje w relacji konkurencji. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary dla Scorpio w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę w 2012 r., co odpowiada kwocie wartości 327 896,82 zł. Kolejno należało ocenić wpływ czynników związanych ze specyfiką rynku i działalności Scorpio na wagę naruszenia. W tym kontekście należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż praktyka odniosła rzeczywiste skutki na rynku, a więc doszło do faktycznego wprowadzenia naruszenia w życie. Należy w tym kontekście zwrócić uwagę, iż aktywne działania Scorpio w dużym stopniu przyczyniły się do wyeliminowania Primar z łańcucha bezpośrednich dostaw z Flint, jako sankcji za przypadki nierespektowania porozumienia. Z drugiej strony należy uznać, iż udział przychodów ze sprzedaży farb offsetowych w przychodzie Scorpio ogółem był niewielki. Powyższe ustalenia, w ocenie Prezesa Urzędu, dają podstawę do zmniejszenia kwoty bazowej kary o 60%, do kwoty 131 158,72 zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż praktyka miała długotrwały charakter. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał za stosowne zwiększanie wymiaru kary o 50%, do kwoty 196 738,08 zł. W celu ostatecznego ustalenia wymiary kary pieniężnej, należało dokonać również zbadania oraz usystematyzowania okoliczności obciążających lub łagodzących jej wysokość. W aspekcie okoliczności łagodzących należy wskazać na zaniechanie stosowania praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. Z drugiej strony Prezes Urzędu miał na względzie fakt, że Scorpio podejmowało aktywne działania mające na celu doprowadzenie do respektowania porozumienia. Ponadto jako okoliczność obciążającą należało potraktować fakt, że dokonane naruszenie miało charakter umyślny. Kumulacja okoliczności łagodzących i obciążających uzasadnia zwiększenie kwoty bazowej kary o 10%, tj. do poziomu 216 411,88 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona w stosunku do Scorpio kara pieniężna w wysokości (po zaokrągleniu do pełnych złotówek) 216 412 zł, stanowiąca ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % ubiegłorocznego przychodu Scorpio i ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję na rynku uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestników niniejszego postępowania. W tym przypadku kara powinna w szczególności spełnić funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II.b sentencji niniejszej decyzji. Kalkulacja kary pieniężnej nałożonej na spółkę Primar 55 Prezes Urzędu zaliczył stosowaną przez Primar praktykę do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że stosowana przez Primar praktyka niesie ze sobą potencjał wpływu na rynek właściwy w niniejszej sprawie co do zasady tylko w wymiarze konkurencji wewnątrzmarkowej. Stwierdzone porozumienie w wymiarze cenowym dotyczyło pośredniego ustalania cen w odniesieniu do poziomów cen konkurencji. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż w przypadku Primar charakter stwierdzonej praktyki ma nie tylko wymiar wertykalny, ale również horyzontalny w związku z podjętymi ustaleniami szczegółowymi ze spółką Scorpio, wobec której Primar pozostaje w relacji konkurencji. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary dla Primar w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę w 2012 r., co odpowiada kwocie wartości 51 818,04 zł. Kolejno należało ocenić wpływ czynników związanych ze specyfiką rynku i działalności Primar na wagę naruszenia. W tym kontekście należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż praktyka odniosła rzeczywiste skutki na rynku, a więc doszło do faktycznego wprowadzenia naruszenia w życie (m.in. odmowa dostaw do przedsiębiorcy Colorit Tomasz Świątkowski). Z drugiej strony należy uznać, iż udział przychodów ze sprzedaży farb offsetowych w przychodzie Primar ogółem był niewielki . Powyższe ustalenia, w ocenie Prezesa Urzędu, dają podstawę do zmniejszenia kwoty bazowej kary o 50%, do kwoty 25 909,02 zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż praktyka miała długotrwały charakter. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał za stosowne zwiększanie wymiaru kary o 50%, do kwoty 38 863,53 zł. W celu ostatecznego ustalenia wymiary kary pieniężnej, należało dokonać również zbadania oraz usystematyzowania okoliczności obciążających lub łagodzących jej wysokość. W aspekcie okoliczności łagodzących należy wskazać na zaniechanie stosowania praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego, jak również szczególnie aktywną współpracę z Prezesem Urzędu w toku postępowania. Współpraca ta polegała na przekazaniu z własnej inicjatywy informacji i dokumentów o podejrzeniu naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co umożliwiło zainicjowanie przedmiotowego postępowania. Należało również zwrócić uwagę, iż według ustaleń poczynionych w postępowaniu Primar był tym przedsiębiorcą, który został objęty sankcjami za przypadki nierespektowania porozumienia. Działał więc w znacznej mierze pod przymusem tychże sankcji. Ponadto jako okoliczność obciążającą należało potraktować fakt, że dokonane naruszenie miało charakter umyślny. Kumulacja okoliczności łagodzących i obciążających powoduje obniżenie kwoty bazowej kary o 50%, tj. do poziomu 19 431,76 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona w stosunku do Primar kara pieniężna w wysokości (po zaokrągleniu do pełnych złotówek) 19 432 zł, stanowiąca ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % ubiegłorocznego przychodu Primar i ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk 56 ograniczających konkurencję na rynku uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestników niniejszego postępowania. W tym przypadku kara powinna w szczególności spełnić funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II.c sentencji niniejszej decyzji. Kalkulacja kary pieniężnej nałożonej na Piotra Grzelaka Prezes Urzędu zaliczył stosowaną przez Piotra Grzelaka praktykę do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że stosowana przez tego przedsiębiorcę praktyka niesie ze sobą potencjał wpływu na rynek właściwy w niniejszej sprawie co do zasady tylko w wymiarze konkurencji wewnątrzmarkowej. Stwierdzone porozumienie wertykalne w wymiarze cenowym dotyczyło pośredniego ustalania cen w odniesieniu do poziomów cen konkurencji. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary dla Piotra Grzelaka w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę w 2012 r., co odpowiada kwocie wartości 6 406,14 zł. Kolejno należało ocenić wpływ czynników związanych ze specyfiką rynku i działalności Piotra Grzelaka na wagę naruszenia. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedsiębiorca uczestniczył w naruszeniu, które zostało wprowadzone w życie. Z drugiej strony należy uznać, iż udział przychodów ze sprzedaży farb offsetowych w przychodzie Piotra Grzelaka ogółem był relatywnie niewielki. Powyższe ustalenia dają podstawę do obniżenia kwoty bazowej kary o 30% do poziomu 4 484,30 zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż praktyka miała długotrwały charakter. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał za stosowne zwiększanie wymiaru kary o 50%, do kwoty 6 726,44 zł. W celu ostatecznego ustalenia wymiary kary pieniężnej, należało dokonać również zbadania oraz usystematyzowania okoliczności obciążających lub łagodzących jej wysokość. W aspekcie okoliczności łagodzących należy wskazać na zaniechanie stosowania praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. Należało również zwrócić uwagę, iż według ustaleń poczynionych w postępowaniu Piotr Grzelak był biernym uczestnikiem porozumienia. Ponadto jako okoliczność obciążającą należało potraktować fakt, że dokonane naruszenie miało charakter umyślny. Kumulacja okoliczności łagodzących i obciążających powoduje obniżenie kwoty bazowej kary o 20%, tj. do poziomu 5 381,16 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona w stosunku do Piotra Grzelaka kara pieniężna w wysokości (po zaokrągleniu do pełnych złotówek) 5 381 zł, stanowiąca ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % ubiegłorocznego przychodu Piotra Grzelaka i ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję na rynku uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestników niniejszego postępowania. W tym przypadku kara 57 powinna w szczególności spełnić funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II.d sentencji niniejszej decyzji. Kalkulacja kary pieniężnej nałożonej na spółkę GFG Lastadia Prezes Urzędu zaliczył stosowaną przez GFG Lastadia praktykę do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że stosowana przez tego przedsiębiorcę praktyka niesie ze sobą potencjał wpływu na rynek właściwy w niniejszej sprawie co do zasady tylko w wymiarze konkurencji wewnatrzmarkowej. Stwierdzone porozumienie wertykalne w wymiarze cenowym dotyczyło pośredniego ustalania cen w odniesieniu do poziomów cen konkurencji. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary dla GFG Lastadia w wysokości (tajemnica przedsiębiorcy) % przychodów uzyskanych przez przedsiębiorcę w 2012 r., co odpowiada kwocie wartości 4 981,31 zł. Kolejno należało ocenić wpływ czynników związanych ze specyfiką rynku i działalności GFG Lastadia na wagę naruszenia. W tym kontekście należy przede wszystkim zwrócić uwagę na fakt, iż przedsiębiorca uczestniczył w naruszeniu, które zostało faktycznie wprowadzone w życie i przyniosło określone skutki na rynku. Z drugiej strony należy uznać, iż udział przychodów ze sprzedaży farb offsetowych w przychodzie GFG Lastadia ogółem był niewielki. Powyższe ustalenia, w ocenie Prezesa Urzędu, dają podstawę do zmniejszenia kwoty bazowej kary o 60%, do kwoty 1 992,53 zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż praktyka miała długotrwały charakter. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał za stosowne zwiększanie wymiaru kary o 50%, do kwoty 2 988,79 zł. W celu ostatecznego ustalenia wymiary kary pieniężnej, należało dokonać również zbadania oraz usystematyzowania okoliczności obciążających lub łagodzących jej wysokość. W aspekcie okoliczności łagodzących należy wskazać na zaniechanie stosowania praktyki przed wszczęciem postępowania antymonopolowego. Należało również zwrócić uwagę, iż według ustaleń poczynionych w postępowaniu GFG Lastadia była biernym uczestnikiem porozumienia. Ponadto jako okoliczność obciążającą należało potraktować fakt, że dokonane naruszenie miało charakter umyślny. Kumulacja okoliczności łagodzących i obciążających powoduje obniżenie kwoty bazowej kary o 20%, tj. do poziomu 2 391,03 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona w stosunku do GFG Lastadia kara pieniężna w wysokości (po zaokrągleniu do pełnych złotówek) 2 391 zł, stanowiąca ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % ubiegłorocznego przychodu GFG Lastadia i ok. (tajemnica przedsiębiorcy) % maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy. Prezes Urzędu, kierując się potrzebą zdecydowanego przeciwdziałania stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję na rynku uznał, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestników niniejszego postępowania. W tym przypadku kara 58 powinna w szczególności spełnić funkcję prewencyjną i wychowawczą, tak aby zapobiec w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II.e sentencji niniejszej decyzji. Koszty postępowania Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejże ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego – (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 267 – zwanym dalej „k.p.a.”) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 k.p.a., a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Niniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdził naruszenie przez przedsiębiorców art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć poszczególnych przedsiębiorców następującymi kwotami kosztów: Flint kwotą w wysokości 48,90 zł (słownie: czterdzieści osiem złotych 90/100), Scorpio kwotą 43,25 zł zł (słownie: czterdzieści trzy złote 25/100), Primar kwotą 37,60 zł (słownie: trzydzieści siedem złotych 60/100), Piotra Grzelaka kwotą 37,60 zł (słownie: trzydzieści siedem złotych 60/100) oraz GFG Lastadia kwotą 37,60 zł (słownie: trzydzieści siedem złotych 60/100). W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Zgodnie z art. 264 § 1 k.p.a., w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów koszty niniejszego postępowania należy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Jednak w przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 k.p.c., oraz art. 264 § 2 k.p.a., 59 w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Łodzi. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zastępca Dyrektora Delegatury Andrzej Kędzia Otrzymuje: