DOK-7/2013

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW DOK2-410-2/12/ND Warszawa, dnia 31 grudnia 2013 r. DECYZJA nr DOK - 7/2013 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów u dział Sport & Freizeit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz INTERSPORT Polska S.A. z siedzibą w Cholerzynie w zawartym na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich przez Sport & Freizeit S p. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dystrybutorami p roduktów marki FISCHER, w tym z INTERSPORT Polska S.A. z siedzibą w Cholerzynie , porozumieniu ograniczającym konkurencję na krajowym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich polegający m na ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 14 stycznia 2012 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postę powan ia antymonopolowego, Prezes Urzę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie okreś lonym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, nakłada na Sport & Freizeit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokoś ci 122 657,67 zł (słownie: sto dwadzieścia dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych sześćdziesiąt siedem groszy) płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odstępuje od nałożenia kary pieniężnej , o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, na INTERSPORT Polska S.A. z siedzibą w Cholerzynie z tytułu naruszenia zakazu 2 określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie określonym w pkt I sentencji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 263 § 1 i 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów : - Sport & Freizeit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kwocie 205,38 zł (słownie: dwieście pięć złotych trzydzieści osiem groszy ); - INTERSPORT Polska S.A. z sied zibą w Cholerzynie w kwocie 230,43 zł (słownie: dwieście trzydzieści złotych czterdzieści trzy grosze ) oraz zobowiązuje tych przedsiębiorców do zwrotu kosztów postępowania na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. Uzasadnienie (1) Postępowanie antymonopolowe w sprawie, której dotyczy niniejsza decyzja, zostało wszczęte przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: „Prezes Urzędu”) w następstwie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt DOK2 -400-2/12/ND), mając ego na celu wyjaśnienie, czy w związku z działalnością przedsiębiorców na rynkach sprzedaży artykułów sportowych i sprzętu sportowego mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej również jako: „Ustawa”). (2) W toku ww. postępowania wyjaśniającego, podczas którego w szczególności została przeprowadzona kontrola z przeszukaniem w siedzibach Sport & Freizeit Sp. z o.o. z sied zibą w Warszawie (dalej również jako: Sport & Freizeit) 1 , INTERSPORT Polska S.A. z siedzibą w Cholerzynie (dalej również jako: INTERSPORT) 2 , a także innych przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie sprzedaży artykułów sportowych i sprzętu sportow ego 3 , Prezes Urzędu pozyskał w szczególności umowy dotyczące dystrybucji produktów marki FISCHER zawarte przez Sport & Freizeit z dystrybutorami detalicznymi, obowiązujące tych dystrybutorów warunki handlowe wraz z cennikami oraz korespondencję elektroniczną pomiędzy przedsiębiorcami. 1 Zgoda na przeszukanie w siedzibie tego przedsiębiorcy została wydana postanowieniem SOKiK z dnia 2 7 stycznia 2012 roku, sygn. akt: XVII Amo 8/12. 2 Zgoda na przeszukanie w siedzibie tego przedsiębiorcy została wydana postanowieniem SOKiK z dnia 26 stycznia 2012 roku, sygn. akt: XVII Amo 5/12. 3 M.in. przedsiębiorcy [ informacja utajniona ] prowadzącego działalność gospodarczą w Warszawie pod nazwą [ informacja utajniona ], u którego kontrola z przeszukaniem została przeprowadzona za zgodą SOKiK (postanowienie z dnia 26 stycznia 2012 roku, sygn. akt: XVII Amo 6/12). 3 (3) Analiza ww. informacji i dokumentów dała podstawę do wniosku, że Sport & Freizeit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie działający jako dystrybutor hurtowy sprzętu sportowego mogła zaw rzeć ze swoimi kontrahentami – dystrybutorami detalicznymi tych produktów porozumienie polegające na ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów. (4) Podczas postępowania wyjaśniającego , w dniu 29 lutego 2012 r., INTERSPORT Polska S.A. z siedzibą w Cholerzynie złożyła wniosek o odstąpienie od nałożenia lub obniżenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 Ustawy. (5) P ostanowieniem z dnia 6 września 2012 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe przeciwko Sport & Freizeit oraz INTERSPORT w sprawie podejrzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uczestnictwo w zawartym na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich przez Sport & Freizeit z dy strybutorami produktów marki FISCHER, w tym INTERSPORT, porozumieniu ograniczającym konkurencję na krajowym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich polegającym na ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskic h marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów . (6) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego Sport & Freizeit przedstawiła stanowisko, zgodnie z którym nigdy nie dążyła do ograniczenia konkurencji, a celem jej działania było stworzenie bazy cenowej, która dawała szanse istnienia legalnie działającym tradycyjnym sklepom detalicznym oraz niedopuszczenia do niszczenia marki FISCHER na rynku polskim poprzez stosowanie w sprzeda ży detalicznej towarów tego producenta cen poniżej rzeczywistych kosztów dystrybucji. Odnosząc się do uczestnictwa INTERSPORT w porozumieniu, s półka Sport & Freizeit wyjaśniła, że zarzut zawarcia zakazanego porozumienia pomiędzy Sport & Freizeit a INTERSPORT nie znajduje uzasadnienia w świetle zebranego materiał u dowodowego. (7) Pismem z dnia 29 listopada 2013 r. Prezes Urzędu poinformował strony o zakończeniu postępowania, informując równocześnie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Obie strony post ępowania skorzystały z powyższego uprawnienia. Sport & Freizeit przedstawił ostateczne stanowisko w sprawie pismem z dnia 10 grudnia 2013 r., wnosząc jednocześnie o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka [ informacja utajniona ] na okolicznoś ci wskazane w przedmiotowym piśmie. INTERSPORT w piśmie z dnia 10 grudnia 2013 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. (8) W tym miejscu należy zauważyć, że część informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, stanowią prawnie ch ronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec powyższego Prezes U rzędu uznał, że w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 7 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomo ść w toku postępowania. Wobec powyższego tego rodzaju informacje zostały 4 ujęte w nawias kwadratowy oraz oznaczone jako „informacja utajniona” i pozostaną niewidoczne w publicznie dostępnej treści decyzji. Na podstawie zebranego materiału dowodowego organ antymonopolowy ustalił, co następuje: (9) Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena, pod kątem zawartego w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumień ograniczających konkurencję, ustaleń dokonywanych przez Sport & Fre izeit Sp. z o.o. w Warszawie z dystrybutorami produktów marki FISCHER, w tym INTERSPORT Polska S.A. w Cholerzynie, w zakresie detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów . I. Strony postępowania I.1. Sport & Frezeit Sp. z o.o. w Warszawie (10) Sport & Freizeit jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie pod numerem KRS 0000097328. (11) Spółka powstała w 1998 roku. Główny udziałowiec spółki to Sport & Freizeitartikelproduktion GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria). (12) Sport & Freizeit jest na terenie Polski oficjalnym przedstawicielem producenta sprzętu narciarskiego i akcesoriów narciarskich marki FISCHER - spółki Fischer Sports GmbH z siedzibą w Ried im Innkreis (Austria). W skład produktów wytwarzanych przez tego producenta wchodzą przede wszystkim narty oraz buty narciarskie. I.2. INTERSPORT Polska S. A. w Cholerzynie (13) INTERSPORT Polska S. A. w Cholerzynie jest spółką akcyjną, wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa - Śródmieśc ia w Krakowie pod numerem KRS 0000216182. (14) Pod obecną firmą INTERSPORT Polska S.A. działa od 2006 r., kiedy to nastąpiło nawiązanie strategicznej współpracy z Grupą INTERSPORT (Intersport International Corporation z siedzibą w Bernie; Szwajcaria) oraz zmiana dotychczasowej nazwy Przedsiębiorstwa Usługowego MAKS S.A. z siedzibą w Brzeziu. (15) INTERSPORT Polska S.A. jest detalicznym sprzedawcą sprzętu sportowego, prowadzącym obecnie sprzedaż w kilkudziesięciu sklepach stacjonarnych na terenie całego kraju oraz za pośrednictwem sklepu internetowego. 5 II. Opis produkt ów, których dotyczy sprawa (16) Porozumienie w niniejszej sprawie dotyczy ustalania przez spółkę Sport & Freizeit z dystrybutorami detalicznymi produktów marki FISCHER minimalnych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich tej marki. (17) Do powyższej kategorii produktów zalicza się : - narty, - buty narciarskie, - wiązania, - gogle, - kije, - kaski. (18) Mając na uwadze pierwszą z ww. kategorii produktów, należy również wskazać, iż obecnie wyróżnia się następujące typy nart: - zjazdowe, - biegowe, - turowe/ do ski-tour , - do skoków 4 . (19) Poszczególne kategorie produktów skategoryzowanych wyżej jako sprzęt i akcesoria narciarskie mogą być oferowane w sprzedaży samodzielnie lub w zestawach składających się z nart , wiązań i butów bądź wyłącznie nart z wiązaniami. Takie zestawy znajdowały się również w ofercie Sport & Freizeit. Dowód: cenniki Sport & Freizeit – załączniki do wiadomości elektronicznej z dnia 5 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) do p. [ informacja utajniona ] (INTERSPORT) temat: „Nowe ceny FISCHER”; k. 59 - 61. (20) Z perspektywy dystry butorów detalicznych ważne jest rozr óżnienie pomiędzy tzw. modelami specjalnymi i tzw. modelami kolekcyjnymi poszczególnych producentów sprzętu i akcesoriów narciarskich . Modele specjalne (tzw. SMU – Special Make Up ) produkowane są najczęściej w celu ich wyłącznej dystrybucji przez określone go przedsiębiorcę. Modele kolekcyjne znajdują się natomiast, co do zasady, w ofercie wszystkich dystrybutorów detalicznych prowadzących sprzedaż produktów określonego producenta. Z reguły są zatem powszechnie dostępne. Dowód: pismo Intersport z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1192-1193. III. Zasady sprzedaży detalicznej produktów marki FISCHER 4 Powyższe typy nart można poddać dalszej kategoryzacji , na przykład wskazując wśród nart zjazdowych takie rodzaje jak: race, cross, all mountain, allround, freeride, freestyle. Również kategoria nart biegowych nie jest jednolita, gdyż wyróżnić można, z uwagi na zastosowanie, narty klasyczne i backcountry (nazywane nartami turystycznymi) oraz narty do stylu dowolnego (skating, popularnie nazywane „łyżwą”). Osobną podkategorię nart biegowych tworzą narty wyczynowe i sportowe (zob. http://aktywnosc-fizyczna.wieszjak.pl/narty/256160,Jakie-sa-rodzaje-nart-biegowych.html; http://pl.wikipedia.org/wiki/Narty ; http://www.skionline.pl/sprzet/rodzaje-nart-zjazdowych,sprzetowe-abc,39.html 6 (21) Sport & Freizeit zajmuje się na terytorium Polski sprzedażą hurtową sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER, współpracując z przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystryb ucji detalicznej. Wśród tych dystrybutorów detalicznych można wyróżnić przedsiębiorców, którzy prowadzą sprzedaż detaliczną wyłącznie w sklepach stacjonarnych oraz tych dystrybutorów, którzy sprzedają ww. produkty za pomocą sieci Internet (poprzez własne w itryny lub portale aukcyjne). W skład trzeciej podgrupy sprzedawców wchodzą przedsiębiorcy prowadzący działalność handlową za pośrednictwem obu wyżej wymienionych kanałów sprzedaży jednocześnie. (22) Z częścią dystrybutorów Sport & Freizeit zawiera pisemne umowy wyznaczające ogólne ramy współpracy handlowej. Ponadto, w lutym każdego roku, przed rozpoczęciem zbierania zamówień na kolejny sezon, regulowane umownie warunki współpracy są doprecyzowywane przez zarząd Sport & Freizeit , ustalający ogólne warunki handlowe, obowiązujące w danym sezonie sprzedaży. Na ich podstawie dystrybutorzy detaliczni składają do kwietnia danego roku zamówienia se zonowe na kolejny sezon zimowy. (23) N ależy wskazać, że w 2010 roku Sport & Freizeit opracowała ogólną umowę handlową wraz z załącznikiem zawierającym szczegółowe warunki sprzedaży, rabaty, wsparcie wyprzedażowe, koszty factoringu oraz terminy płatności . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 219 -220, 222; Wzór umowy handlowej zawieranej przez Sport & Freizeit z partnerami handlowymi – k. 242 i n. (24) Ogólne warunki handlowe określają każdorazowo terminy składania zamówień, stosowaną wobec wszystkich dystrybutorów ogólną skalę rabatową, dodatkowe rabaty, które każdy dystrybutor może uzyskać indywidualnie oraz inne s zczególne warunki współpracy w nadchodzącym sezonie sprzedaży. Ponadto, ogólne warunki handlowe odwołują się do cen zawartych w cenniku Sport & Freizeit, obowiązującym w danym sezonie. W cennikach tych, udostępnianych co roku przed rozpoczęciem nowego sezo nu każdemu dystrybutorowi zainteresowanemu współpracą ze Sport & Freizeit , zawarte są ceny hurtowe oraz detaliczne dla produktów znajdujących się w bieżącej ofercie Sport & Freizeit na dany sezon handlowy. Ceny hurtowe określono w szczególności jako: - „HURT ZŁ netto” i „HURT € netto” ; - „Hurt netto”; - „ HURT BRUTTO”. Dowód: cenniki na sezon 2011/2012 ; k. 30-31, 37-53, 80-81, 100-116, 248-257; cenniki na sezon 2011/2012 ; k. 35-36, 57-58, 118-119; cenniki na sezon 2006/2007 ; k. 292 v.-300 v. (25) Ceny detaliczne natomiast określone zostały w szczególności jako: - „sugerow. cena detaliczna ” ; - „sugerow. min. cena detaliczna” ; - „ Min. Detal Internet ” oraz „ Min. detal Sklep ” ; - „DETAL BRUTTO” ; - „Detal zł brutto” . Dowód: cenniki na sezon 2011/2012; k. 37-53, 248-257; cennik na sezon 2011/2012 „OFERTA C -Line, k. 80-81; 7 cenniki na sezon 2011/2012; k. 30-31, 35-36, 118-119; cenniki na sezon 2006/2007; k. 292 v.-300 v.; cenniki na sezon 2009-2010; k. 93-94. (26) Dla tych dystrybutorów, z którymi Sport & Frei zeit nie z awiera umów pisemnych , podstawą współpracy są ustalane przez Sport & Freizeit ogólne warunki handlowe wraz z ewentualnymi indywidualnymi ustaleniami, modyfikującymi bądź rozwijającymi treść ogólnych warunków handlowych. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 221. (27) Co istotne, jak ustalono na podstawie oświadczenia Sport & Freizeit, wskazane wyżej ogólne warunki handlowe są powszechnie dostępne. Spółka Sport & Freizeit o d początku swojego istnienia co roku uczestniczyła i nadal uczestniczy w targach sportowyc h, podczas których jej przedstawiciele spotykają się z przedsiębiorcami zainteresowanymi współpracą. W trakcie tych spotkań spółka przedstawia swoją aktualną ofertę oraz ogólne warunki handlowe , obowiązujące w danym sezonie. Sport & Freizeit przedstawiała je i w dalszym ciągu przedstawia telefonicznie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej każdemu klientowi, który o to poprosi. Jak wyjaśniła spółka, „(…) nie dysponujemy jakimikolwiek rejestrami osób i firm, które otrzymały te (…) warunki współpracy. Moż na założyć, że wszyscy nasi klienci powinni wcześniej otrzymać te warunki.” Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 12 marca 2013 r., k. 1008. (28) W tym miejscu istotne jest zwrócenie uwagi na specyfikę sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich, do których należą produkty marki FISCHER. Z oczywistych względów sprzedaż do odbiorców detalicznych dokonywana jest w znacznej mierze w miesiącach zimowych. Z kolei zamówienia dystrybutorów detalicznych składane są dystrybutorom hurtowym odpowiednio wcześniej, tzn. w miesiącach wiosennych i letnich, podczas gdy ich realizacja następuje na jesieni. W przypadku spółki Sport & Freizeit, złożenie przez dystrybutorów detalicznych zamówienia sezonowego do określonego w danym roku dnia w drugiej połowie marca premiowane było prz yznaniem dodatkowego rabatu. Dowód: Warunki handlowe Sport & Freizeit na sezon 2006/2007, k. 233-234; Warunki handlowe Sport & Freizeit na sezon 2007/2008, k. 235-236. (29) Na wezwania Prezesa Urzędu, zobowiązujące Sport & Freizeit do wskazania dystrybutorów produktów marki FISCHER w latach 2005 - 2012, spółka ta przekazała szczegółowy wykaz współpracujących z nią dystrybutorów w latach 2007 -2012. J ednocześnie wyjaśniła, że ze względu na zmianę systemu komputerowego używanego do obsługi sprzedaży w kwietniu 2007 roku, nie dysponuje danymi ze sprzedaży w latach poprzednich i dlatego nie jest w stanie wskazać kompletnego zestawienia odbiorców sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER sprzed roku 2007. Co więcej, spółka Sport & Freizeit poinformowała, że nie zac howały się nieobowiązujące już umowy zawierane przez Sport & Freizeit w tym okresie. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 12 marca 2013 r. (str. 1-2), wraz z zał. nr 3,4,5 ; k. 1008-1009, 1015-1018, 1019-1022, 1023-1027; pismo Sport & Freizeit z dnia 10 si erpnia 2012 r., wraz z zał. nr 1; k. 189-199. (30) Niemniej jednak, informacje pozyskane w toku postępowania antymonopolowego, pozwalają wskazać niektórych dystrybutorów współpracujących ze Sport & Freizeit w latach 2005-2007. Należą do nich m.in.: INTERSPORT; [ informacja utajniona ]; 8 [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]. Dowód: pismo z dnia 29 lutego 2012 r. od INTERSPORT, k. 1195. pismo z dnia 11 października 2012 r. od [ informacja utajniona ] , k. 285; pismo z dnia 19 października 2012 r. od [ informacja utajniona] k. 355; pismo z dnia 19 października 2012 r. od [ informacja utajniona ]; k. 356-357; pismo z dnia 23 października 2012 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 379-380; pismo z dnia 25 października 2012 r. od [ informacja utajniona] , k. 880-882; pismo z dnia 28 stycznia 2013 r. od [ informacja utajniona ] ;, k. 888; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od [ informacja utajniona ] , k. 973; pismo z dnia 28 stycznia od [ informacja utajniona ] , k. 976-978. (31) Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, że jednym z dystrybutorów Sport & Freizeit jest INTERSPORT, który współpracuje ze Sport & Freizeit w zakresie sprzedaży produktów marki FISCHER od 16 września 2005 roku , poc zątkowo jeszcze jako Przedsiębiorstwo Usługowe MAKS S.A w Brzeziu. Wskazując na relację gospodarczą pomiędzy Sport & Freizeit a INTERSPORT, należy zauważyć, że o d momentu n awiązania przez ówczesne Przedsiębiorstwo Usługowe MAKS S.A. w Brzeziu współpracy w ramach międzynarodowej grupy INTERSPORT, zmieniły się okoliczności współpracy Przedsiębiorstw a Usługowe go MAKS S.A. w Brzeziu z dotychczasowymi partnerami handlowymi – dystrybutor ami sprzętu narciarskiego. Przedsiębiorstwo Usługowe MAKS S.A. w Brzeziu miał o od tej pory możliwość zakupu towarów poprzez grupę INTERSPORT, co umożliwiło spółce dywersyfikację miejsc zakupu towarów. Ponadto, przystąpienie do grupy INTERSPORT wiązało się dla spółki z dostępem do specjalnych modeli produktów narciarskich , przygotowywanych na wyłączność dla spółek z grupy INTERSPORT. Modele te s tanowią obecnie, według informacji uzyskanych od INTERSPORT, większą część (ok. 2/3) oferty sprzętu narciarskiego sprzedawanego przez tego przedsiębiorcę. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1192-1193; pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1133. IV. Opis praktyki (32) W świetle materiału dowodowego zgromadzonego przez Prezesa Urzędu, spółka Sport & Freizeit ustalała z dystrybutorami detalicznymi wprowadzanego przez nią d o obrotu na terenie Polski sprzętu i akcesoriów narciarskich, w tym z INTERSPORT, minimalne ceny detaliczne od sprzedaży ww. produktów. (33) Prezes Urzędu ustalił, że opisane d ziałania w zakresie ustalania przez spółkę Sport & Freizeit z dystrybutorami detalicznymi minimalnych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich miały miejsce co najmniej od 2005 roku. (34) W początkowym okresie, tj. co najmniej od 2005 roku do połowy 2006 roku, dystrybutorzy detaliczni byli zobowiązani do sprzedaży towarów według cen d etalicznych sugerowanych przez Sport & Freizeit oraz nieudzielania swoim odbiorcom rabatów przekraczających określony próg (tj. rabatów maksymalnych) , na podstawie postanowień w umowach zawieranych w formie pisemnej. 9 Dowód: umowa współpracy z dnia 16 wrześ nia 2005 r., k. 160 i n. (35) Nieprzestrzeganie przez dystrybutora detalicznego tego obowiązku stanowiło „poważne naruszenie postanowień” tej umowy. W świetle powyższych ustaleń uznać zatem należy, że powyższy mechanizm służył do tego, aby ceny określane jako „ sugerowane ceny detaliczne” były w istocie cenami minimalnymi, do których stosowania zobowiązani zostali dystrybutorzy. (36) Postanowienia umowne potwierdzające fakt ustalania przez Sport & Freizeit z dystrybutorami detalicznymi minimalnych cen odsprzedaży sprz ętu i akcesoriów narciarskich w odniesieniu do zakreślonego wyżej okresu znalazły się w treś ci umowy o współpracy zawartej pomiędzy Sport & Freizeit a P.U. „MAKS” S.A. w Brzeziu (poprzednikiem prawnym INTERSPORT Polska S.A. w Cholerzynie). W § 14 ww. umowy wskazano, ż e: „Klient zobowiązuje się niniejszym do sprzedaży towarów według cen detalicznych sugerowanych przez Sport & Freizeit oraz nieudzielania swoim odbiorcom rabatów przekraczających próg uzgodniony pomiędzy stronami. Nieprzestrzeganie tej zasady p rzez klienta stanowi poważne naruszenie postanowień niniejszej umowy” . Umowa ta została zawarta na czas nieokreślony (§ 18 ust. 1). Dowód: umowa współpracy z dnia 16 września 2005 r., k. 160 i n. (37) Co więcej, na podstawie oświadczenia Sport & Freizeit ustalono , że od czerwca 2005 r. spółka zawarła umowy o takiej treści z większością dystrybutorów, którzy wówczas zaopatrywali się w Sport & Freizeit. Potwierdzając t e okoliczności, spółka oświadczyła zarazem, że z uwagi na zmiany personalne w zarządzie spółki oraz pośród pracowników działu handlowego, logistycznego i obsługi administracyjnej a także ze względu na wprowadzenie nowego systemu komputerowego służącego do obsługi sprzedaży, obecnie nie jest w stanie zidentyfikować wszystkich dystrybutorów detalicznych, z którymi zawarła umowy zawierające powyższe postanowienia. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r. , k. 220. (38) Sport & Freizeit wyjaśniła zarazem , iż według posiadanej, szczątkowej dokumentacji ustaliła, ż e w 2005 roku zawarła umowy z trzy dziestoma trzema przedsiębiorcami . Ich wykaz został przekazany Prezesowi Urzędu i stanowi część akt tego postępowania . Dowód : pismo Sport & Freizeit z dnia 12 marca 2013 r. wraz z zał. nr 1 , k. 1008, 1012. (39) Prezes Urzędu ustalił, że od drugiej połowy 2006 r oku Sport & Freizeit zmodyfikowała niektóre z umó w zawartych z dystrybutorami detalicznymi w ten sposób, że stosowanie się przez tych przedsiębiorców do zasad polityki cenowej, zwłaszcza w zakresie utrzymywania zalecanych cen detalicznych oraz terminów pr zecen posezonowych, spółka premiowała udzielaniem dodatkowego rabatu posezonowego. (40) P owyższ e ustalenia wynikają m.in. z treś ci aneksu nr 2 z dnia 28 sierpnia 2006 r. do umowy współpracy z dnia 29 września 2005 r. 5 zawar tej pomiędzy Sport & Freizeit a dystr ybutorem sprzętu sportowego, spółką [ informacja utajniona ]. W pkt 7 wyżej wspomnianego aneksu stwierdza się, iż: „Klientom, którzy w całości i w terminie do 15.12.2006 odebrali towary z zamówień sezonowych, stosowali się do wytyczonych 5 Na wezwanie Prezesa Urzędu , [ informacja utajniona ] przekazała jako załącznik do pisma z dnia 23 styczni a 2013 r. jedyn ie ww. aneks do umowy z dnia 29 września 2005 r., wyjaśniając jednocześnie, że nie jest już w posiadaniu tej umowy, gdyż zapewne została ona zutylizowana w związku z upływem terminu jej obowiązywania, który upłynął w 2006 r. 10 zasad polityki cenowe j, zwłaszcza w zakresie utrzymywania zalecanych cen detalicznych, terminów przecen posezonowych oraz uregulowali w terminie do 31.03.2007 r. wszystkie swoje zapadłe zobowiązania płatnicze wobec Sport & Freizeit, udziela się dodatkowy rabat posezonowy w wys okości 4% wartości netto zakupionego towaru. Rabat ten dotyczy wyłącznie obrotu netto zrealizowanego na towarach z zamówień sezonowych odebranych do 15 grudnia danego roku” . Dowód: z ałącznik nr 3 do pisma z dnia 11 października 2012 r. od [ informacja utajniona] do Prezesa Urzędu – k. 287. (41) Analogiczne postanowienie został o wprowadzone do umowy współpracy (pkt 7 § 13) zawartej przez Sport & Freizeit z innym dystrybutorem detalicznym, p. [ informacja utajniona ] . Na mocy postanowień aneksu z dnia 28 czerwca 2006 r. do umowy współpracy z dnia 12 września 2005 r. , zmianie uległy postanowienia § 13 i § 17 ww. umowy. Zgodnie z punktem 4 § 13 „na sezon 2006/2007 wysokość rab atu dla klienta ustala się na poziomie: 8% pod warunkiem, że klient będzie się stosował do usta lonych cen detalicznych oraz terminów przecen posezonowych. (…) Rabat będzie naliczony po 31.01.2007 r. w formie korekt do wystawionych faktur z zamówienia sezonowego. Klientowi przysługuje prawo do stosowania w trakcie sezonu promocji, które uwzględniać b ędą obniżki zalecanych cen detalicznych w wysokości do 10%” . (42) W przedmiotowym aneksie sformułowano również postanowienie wyraźnie ustalając e „termin uwolnienia zalecanych cen detalicznych (…) na 01.02.2007 r.” (pkt 10 § 13 ww. aneksu). Natomiast w § 17 ww. umowy Sport & Freizeit zastrzegła sobie „prawo do natychmiastowego wypowiedzenia umowy z jednostronnym zwolnieniem od zobowiązań w przypadku [m.in.] naruszenia przez klienta zapisów paragrafu 13 umowy” . Dowód: Aneks nr 2 z dnia 28 czerwca 2006 r. do umowy współpracy z dnia 12 września 2005 r., k. 1031A-1031B. (43) Powyższe dokumenty jednoznacznie świadczą o tym, że Sport & Freizeit wprowadziła w relacji gospodarczej z dystrybutorami detalicznymi swoistą formę wynagradzania za stosowanie się przez nich do polityki cenowej określonej przez Sport & Freizeit (stosowania cen minimalnych) oraz sankcje za niepodporządkowanie się do tych ustaleń. (44) Należy zauważyć , że p rzedstawiając swoje stanowisko Prezesowi Urzędu, spółka Sport & Freizeit przyznała wyraźnie, iż do roku 2007 starała się wpływać na ceny detaliczne u swoich odbiorców, aby były one zgodne z ustalonymi przez spółkę cenami detalicznymi zawartymi w cennikach sezonowych , udostępnianych co roku przed rozpoczęciem nowego sezonu każdemu dystrybutorowi zainteresowanemu współpracą ze Sport & Freizeit. W tym celu Sport & Freizeit udzielała dodatkowego rabatu, rozliczanego po sezonie zimowym, jeżeli odbiorca stosował się do tych cen detalicznych oraz dodatkowo rozliczał się terminowo i odbierał całe swoje zamówienie. D owód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r. , k. 221; Warunki handlowe Sport & Freizeit na sezon 2006/2007, k. 233-234; Warunki handlowe Sport & Freizeit na sezon 2007/2008, k. 235-236; e-mail z dnia 15 stycznia 2007 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do dystrybutorów FISCHERA, temat: „Uwolnienie cen Ważne!!!”, k. 84; 11 pismo z dnia 8 listopada 2007 roku – zał. do wiadomości elektronicznej z dnia 21 listopada 2007 r. od [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do dystrybutorów FISCHERA, temat: „Sport & Freizeit”, k. 88 . (45) Z poczynionych ustaleń wynika, że również po 2007 r. Sport & Freizeit wpływała na ceny detaliczne odsprzedaży stosowane przez dystrybutorów. Należy podkreślić, że nadal obowiązywały wówczas umowy zobowiązujące dystrybutorów do stosowania określonych cen detalicznych odsprzedaży produktów marki FISCHER i jednocześnie zakazujące udzielania rabatów w wysokości wyższej niż ustalona przez strony tych umów , takie jak w spominana wyżej umowa z dnia 16 września 2005 r. z P.U. MAKS S.A. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Sport & Freizeit co roku, tj. w sezonach 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011 oraz 2011/2012, nadal oficjalnie udostępniała (podczas prezentacji swojej oferty na targach sportowych, telefonicznie oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej) szczegółowe warunki handlowe zawierające zarówno ceny hurtowe, jak i ceny detaliczne. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r. , k. 222; Warunki handlowe Sport & Freizeit na sezon 2008/2009, k. 237-238. (46) Prezes Urzędu ustalił ponadto, na podstawie informacji od Sport & Freizeit, że we wrześniu 2009 roku wszyscy pracownicy zajmujący się przyjmowaniem zamówień od dystrybutorów detalicznych odeszli ze spółki wraz z odwołaniem z funkcji prezesa zarządu p. [ informacja utajniona ]. Według informacji przekazanych przez Sport & Freizeit, j edną z głównych przy czyn zmiany zarządu s półki było niezawieranie z nowozgłaszającymi się dystrybutorami detalicznymi umów na sezon 2009/2010 oraz brak potwierdzenia w formie pisemnej szcz egółowych warunków handlowych z poszczególnymi kontrahentami. Z tego powodu n owy prezes oraz nowozatrudnieni przedstawiciele handlowi realizowali bieżące zamówienia od tych dystrybutorów , z którymi nie zawarto umowy , jedynie w oparciu o ogólne warunki handlowe z lutego 2009 r. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 219-220, 222; Warunki handlowe Sport & Freizeit na sezon 2008/2009, k. 239. (47) Z materiału dowodowego zebranego przez Prezesa Urzędu wynika ponadto , że po ww. zmianach zarządu Sport & Freizeit, pomiędzy tym przedsiębiorcą a INTERSPORT została zawarta w dniu 14 września 2010 r oku nowa umowa. Ta umowa nie zawiera postanowień mających na celu ustalanie detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1193; umowa z dnia 14 września 2010 roku pomiędzy Sport & Freizeit a INTERSPORT Polska – zał. nr 11 do pisma Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 258 i n. (48) Wyżej wskazana umowa została zawarta na podstawie opra cowanego i stosowanego od 2010 roku przez Sport & Freizeit wzoru umowy (patrz pkt 23 decyzji). Nie zawiera on postanowień, z których wynikałoby zobowiązanie dystrybutorów Sport & Freizeit do stosowania przy odsprzedaży sprzętu i akcesoriów marki FISCHER określonych cen detalicznych, ani maksymalnych rabatów, jakie mogą być udzielane przez dystrybutorów ich klientom. 12 (49) Niemniej jednak, jak wynika z informacji pozyskanych przez Prezesa Urzędu, w marcu 2011 r. Sport & Freizeit ponownie podejmowa ł starania, mające zapewnić Sport & Freizeit wpływ na kształtowanie przez sprzedawców detalicznych ostatecznej ceny detalicznej sprzętu marki F ISCHER. W świetle poczynionych ustaleń w tym celu p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) spotkał się w Krakowie z grupą dyst rybutorów detalicznych produktów marki FIS CHER , a także dwukrotnie tego samego dnia (przed i po spotkaniu z dystrybutorami) przybył do siedziby INTERSPORT na spotkanie z p. [ informacja utajniona ] (INTERSPORT). Przebieg tych spotk ań zostanie przedstawiony w dalszej części niniejszej decyzji. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1244-1245.. e-mail z dnia 12 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ wysłany do ukrytych adresatów; temat: „FISCHER W POLSCE” wraz z załączni kiem – pismem z dnia 12 grudnia 2010 r.; k. 21-22. (50) Na wstępie należy wskazać, że wskazane spotkania odbyły się w następstwie korespondencji między Sport & Freizeit a krajowymi dystrybutorami produktów marki FISCHER. W okresie poprzedzającym ww. spotkania, tj. w grudniu 2010 r. p. [ informacja utajniona ] ( ówczesny prezes zarządu Sport & Freizeit) wysłał do dystrybutorów produktów marki FISCHER, oferujących ww. produkty w sprzedaży internetowej wiadomość elektroniczną, do której załączył pismo z apel em skierowanym do tych dystrybutorów „(…) o zaprzestanie pozbawionej sensu wojny cenowej [której – dopisek wł. ] jedynym celem jest oferowanie na polskim rynku najniższych z możliwych cen, a przede wszystkim koniecznie niższych od jakiejkolwiek konkurencyjnej oferty pokazującej się w Internecie.” (51) Jednocześnie w treści tego pisma p. [ informacja utajniona ] zapewnił, że jeżeli powyższy apel „(…) o podniesienie cen do poziomu zbliżonego do cen europejskich spotka się z Państwa pozytywnym odbiorem pozostajemy do Państwa d yspozycji. Natychmiast przygotujemy do Państwa akceptacji propozycję minimalnych cen, jakie nie powinny być przekraczane w ofertach internetowych wszystkich firm, do których adresujemy nasz dzisiejszy apel.” Dowód: pismo z dnia 12 grudnia 2010 roku – zał. nr 9 do pisma Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 247 . (52) Ponadto, prezes za rządu Sport & Freizeit wyszedł z inicjatywą zorganizowania wiosną następnego roku „spotkania wszystkich sprzedawców marki Fischer, prowadzących sprzedaż w Internecie. Jak wskazano w piśmie z dnia 12 grudnia 2010 roku, zawierającym informację o spotkaniu oraz zaproszenie do wzięcia w nim udziału, s potkanie to byłoby poświęcone próbie uzgodnienia podstawowych zasad sprzedaży internetowej, minimalnych cen na produkty marki FISCHER ” . Do zapowiadanego spotkania rzeczywiście doszło w marcu 2011 r. w Krakowie, a jego przebieg zostanie przedstawiony w dalszej części niniejszej decyzji (pkt 61 i n. decyzji). Dowód: pismo z dnia 12 grudnia 2010 roku – zał. nr 9 do pisma Sport & Freize it z dnia 24 września 2012 r., k. 247 . (53) Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urzędu, ówczesny prezes zarządu Sport & Freizeit wysłał powyższe pismo w załączeniu do wiadomości elektronicznej z dnia 12 grudnia 2010 roku do niżej wymienionych przedsiębiorców: [ informacja utajniona ]; [ informacja 13 utajniona ]; [ informacja utajniona ; [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]; [ informacja utajniona ]. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 12 grudnia 2010 r., k. 247; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 973. (54) Należy podkreślić, że o swoich działaniach (tj. o wysłaniu ww. pisma wraz z ujawnieniem jego treści oraz adresatów) Sport & Freizeit niezwłocznie poinformował spółkę INTERSPORT , przekazując w ten sposób INTERSPORT wiedzę o zakresie zarówno podmiotowym, jak i przedmiotowym antykonkurencyjnych ustaleń cenowych z innymi dystrybutorami. Dowód: e-mail z dnia 16 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] /INTERSPORT, temat: „FW: FISCHER W POLSCE” - zał. nr 8 pism a INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1108. (55) Na podstawie odpowiedzi na ankietę przeprowadzoną wśród ww. dystrybutorów, Prezes Urzędu ustalił, że tych dystrybutorów 6 można podzielić ze względu na źródło ich zaopatrzenia w produkty marki FISCHER w następujący sposób: Dystrybutorzy zaopatrujący się wyłącznie u Sport & F reizeit Dystrybutorzy zaopatrujący się u Sport & Freizeit oraz importujący te produkty Dystrybutorzy zaopatrujący się wyłącznie u dostawców zagranicznych [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] [ informacja utajniona ] (56) W odpowiedzi na powyższy apel , ówczesny prezes zarządu Sport & Freizeit otrzymał od dystrybutorów wiadomości elektroniczne, w których przedstawiali oni swoje stanowiska dotyczące propozycji ustalenia detalicznych cen odsprzedaży sprzętu narciarskiego marki FISCHER. (57) Jeden z dystrybutorów wyraził zainteresowanie „(…) unormowaniem cen sprzętu narciarskiego sprzedawanego na allegro oraz w sieciowych sklepach sportowych. Jednocześnie zwrócił uwagę na to, iż „ zgodnie z prawem nie można ustalać cen minimalnych, jest to sprzeczne z wolną konkurencją i nosi znamiona zmowy cenowej, o którą nie chcielibyśmy być oskarżeni przez UOKiK” . Dowód: e-mail z dnia 12 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] do p. [ informacja utajniona ] , temat: „Re FISCHER W POLSCE”, k. 23. 6 Tabela nie zawiera danych odn oszących się do p . [ informacja utajniona ], gdyż z dniem 31 grudnia 2012 r. ww. przedsiębiorca zakończył prowadzenie działalności gospodarczej. 14 (58) Jeszcze przed spotkaniem, którego dotyczy ww. wiadomość z dnia 12 grudnia 2010 r., w dniu 7 lutego 2011 r. podczas targów ISPO 7 odbyło się spotkanie przedstawicieli INTERSPORT oraz Sport & Freizeit. Jego celem było podsumowanie kończącego się sezonu zimowego 2010/2011. W trakcie spotkania p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) , przedstawiając narty serii C - Line stanowiące wówczas nowość w ofercie producenta sprzętu marki F ISCHER , podkreślił, że sprzęt tej serii może zostać zamówiony jedynie pod warunkiem przestrzegania przy jego odsprzedaży sugerowanych cen detalicznych , gdyż tego oczekuje producent. Według zapewnień prezesa zarządu Sport & Freizeit, powyższe ustalenia miały obowiązywać wszystkie podmioty, które zdecydują się nabywać ten towar od Spor t & Freizeit. D owód: pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1134; pismo Sport & Freizeit z dnia 10 grudnia 2013 r., k. 1387; (59) W toku postępowania Sport & Freizeit przekazał Prezesowi Urzę du zestawienie zawierające nazwy dystrybutorów, którzy nabyli od tej spółki narty serii C -Line w sezonie 2011/2012 . W odniesieniu do poziomu cen detalicznych, spółka wyjaśniła, że oczekiwaniem producenta jest utrzymywanie zbliżonej do stosowanej na całym świecie ceny detalicznej , jednak jest to wyłącznie sugestia niepowiązana z żadnymi wymaganiami bądź restrykcjami. Jednocześnie spółka oświadczyła, że nie jest w stanie określić, po jakich cenach ww. narty były sprzedawane przez dystrybutorów – kontrahentów Sport & Freizeit . Dowód: pismo Sport & Freizeit datowane na 12 stycznia 2013 r. (doręczone na adres Urzędu w dniu 18 listopada 2013 r.) , k. 1326-1327. (60) Natomiast w dniu 29 marca 2011 r. p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) spotkał się z p. [ informacja utajniona ] (INTERSPORT) w celu przedstawienia oferty handlowej spółki Sport & Freizeit na sezon zimowy 2011/2012 przygotowanej dla INTERSPORT. Ponadto, jak wynika z oświadczenia złożonego przez Sport & Freizeit w toku postępowania, celem tego spotkania było podjęcie działań o niedeprecjonowanie marki FISCHER na polskim rynku artykułów sportowych oraz pomoc dla dystrybutorów ze strony Sport & Freizeit w uzyskaniu minimalnego poziomu rentowności prowadzonych przez nich legalnie sklepów. Spotkanie odbyło się w siedzibie INTERSPORT około godziny 10:00. W trakcie spotkania p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) oprócz przedstawienia wspomnianej oferty poinformował p. [ informacja utajniona ] (INTERSPORT), że tego samego dnia jest umówiony na spotkanie z innymi dystrybutorami detalicznymi sprzętu marki F ISCHER (w s zczególności z dystrybutorami prowadzącymi sprzedaż za pośrednictwem sklepów internetowych) i z uwagi na termin tego spotkania oraz fakt, że nie wszystkie warunki zamówienia zostały omówione, proponuje, żeby p. [ informacja utajniona ] spotkał się z nim po nownie, jeszcze tego samego dnia w godzinach popołudniowych. Ponadto, p. [ informacja utajniona ] poinformował p. [ informacja utajniona ] , że celem spotkania z przedstawicielami innych dystrybutorów detalicznych jest ustalenie z nimi poziomu sugerowanych cen detalicznych. 7 ISPO Munich (niem. Internationale Fachmesse für Sportartikel Und Sportmode) – Międzynarodowe Targi Sprzętu i Mo dy Sportowej odbywające się corocznie na przełomie stycznia i lutego w Monachium. Uważane za największe tego typu wydarzenie w Europie i jedno z największych na świecie. 15 Dowód: oświadczenie p. [ informacja utajniona ] stanowiące załącznik nr 10 do pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1124-1125; pismo Sport & Freizeit datowane na 12 stycznia 2013 r. (doręczone na adres Urzędu w dniu 18 listopada 2013 r .), k. 1325-1328. (61) Spotkanie z pozostały mi dystrybutorami detalicznymi odbyło się tego samego dnia, tj. 29 marca 2011 r., w sali konferencyjnej hotelu Chopin w Krakowie. Ze strony Sport & Freizeit udział wziął p. [ informacja utajniona ], p. [ informacja utajniona ] oraz w charakterze tłumacza p. [ informacja utajniona ]. Obecny był również przedstawiciel producenta marki FISCHER – p. [ informacja utajniona ]. Dowód: pismo z dnia 12 marca 2013 r. od Sport & Freizeit k. 1009-1010; pismo z dnia 31 stycznia 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 891; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 969. (62) Spośród czterna stu zaproszonych przedsiębiorców, na spotkani u reprezentowanych było następujących siedmi oro przedsiębiorców: - [ informacja utajniona ]; - [ informacja utajniona ] ( na spotkaniu reprezentował ją p. [ informacja utajniona ]); - [ informacja utajniona ]; - [ informacja utajniona ]; - [ informacja utajniona ]; - [ informacja utajniona ]; - [ informacja utajniona ]. Dowód: pismo z dnia 12 marca 2013 r. od Sport & Freizeit, k. 1009-1010; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 889; pismo z dnia 31 stycznia 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 891; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 969 . (63) Z wyjaśnień przedstawionych Prezesowi Urzędu przez spółkę Sport & Freizeit wynika, że po powitaniu wszystkich przez p. [ informacja utajniona ] , głos zabierali poszczególni dystrybutorzy detaliczni, krytycznie odnosząc się do działań „ innych firm, które prowadziły politykę przebijania się w cenach na sprzęt FISCHERa w aukcjach na polskim Allegro ” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 12 marca 2013 r., k. 1009. (64) Sport & Freizeit wskazał zarazem , że w trakcie spotkania ówczesny prezes zarządu tej spół ki „ przedstawił wstępną propozycję zakresu cen na sprzęt narciarski FISCHER, który gwarantowałby uzyskanie przyzwoitych marż dla sklepów internetowych, ale również i dla sklepów stacjonarnych” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 12 marca 2013 r., k. 1009. (65) Zarazem, w edług ośw iadczenia jednego z uczestników tego spotkania , w arunki sprzedaży nart marki FISCHER na portalu Allegro przyjęte /zaproponowane na tym spotkaniu były narzucane przez Sport & Freizeit „ w sposób odgórny z zastrzeżeniem negatywnych konsekwencji w przypadku nie zastosowania się do ich treści, m. in. poprzez podjęcie czynności mających na celu ustalenie dostawcy sprzętu marki Fischer, który zaopatrywał poszczególnych przedsiębiorców i zablokowania dostaw. ” 16 Dowód: pismo z dnia 23 października 2012 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] ; k. 748. (66) Powyższe działania, polegające przede wszystkim na odmawianiu przez Sport & Freizeit sprzedaży sprzętu dystrybutorom niestosującym ustalonych cen, potwierdzają informacje pochodzące od innego dystrybutora uczestnic zącego w ww. spotkaniu w krakowskim hotelu. Dowód: pismo z dnia 28 stycznia 2013 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 976-978. (67) Z kolei inny dystrybutor obecny na ww. spotkaniu w Krakowie wskazał, że głównym celem tego spotkania było „unorm owanie cen na rynku, ale nikt do niczego nie był zmuszany”. Dowód: pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 889. (68) Na podstawie informacji przekazanych przez uczestników krakowski ego spotkania Prezes Urzędu ustalił, że w jego trakcie głos zabrał przedstawiciel producenta produktów marki FISCHER. Jego o becność oraz fakt zabrania głosu na ww. spotkaniu potwierdzają dystrybutorzy w pismach skierowanych do Prezesa Urzędu. Jeden z przedsiębiorców - p. [ informacja utajniona ] – wyjaśniła, że reprezentujący ją na tym spotkaniu pełnomocnik „ ze względu na niską merytorycznie wartość spotkania opuścił j e jeszcze przed wystąpieniem p. [ informacja utajniona ] ” . Inny z obecnych na ww. spotkaniu przedsiębiorców – p. [ informacja utajniona ] stwierdził, iż „ wypowiedź pana [ informacja utajniona ] była podobna w formie i treści do wypowiedzi pana prezesa [ informacja utajniona ] . Dotyczyła kwestii polityki cenowej czyli poziomu cen produktów firmy Fischer w Polsce. Głównie, że ceny są za niskie i powinny być wyżs ze oraz jakiekolwiek obniżki w sezonie i wyścigi cenowe powinny zostać zaniechane. Przekonywał, że poziom cen powinien być zbliżony do poziomu w Austrii i Niemczech ” . Dowód: pismo z dnia 28 stycznia 2013 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 976-978; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 968-969; (69) Również według wyjaśnień innego przedsiębiorcy dystrybuu jącego produkty marki FISCHER, obecny podczas spotkania zagraniczny przedstawiciel FISCHER, tłumaczył obecnym potrz ebę stosowania określonego poziomu cen. W toku spotkania prowadzona była dyskusja o tym, dlaczego dystrybutorzy stosują marżę w wysokości 10 -20%, w trakcie której ww. przedstawiciel producenta produktów marki FISCHER sugerował podwyższenie tej marży. Dowód : pismo z dnia 31 stycznia 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 890-891. (70) Jak wynika z wyjaśnień Sport & Freizeit, spotkanie zakończyło się po około 1,5 godziny ustaleniem, aby kontynuować rozmowy na temat przedstawionych propozycji na początku września . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 12 marca 2013 r., k. 1010. (71) Po zakończeniu spotkania z dystrybutorami p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) wrócił do siedziby INTERSPORT i przedstawił dalszą część oferty F ISCHER na sezon 2011/2012. Poinformowa ł także p. [ informacja utajniona ] , że w trakcie spotkania z dystrybutorami ustalone zostały detaliczne ceny sprzedaży sprzętu marki F ISCHER w sezonie 2011/2012. Ustalenia dotyczyć miały tzw. modeli kolekcyjnych, innych niż seria 17 C-Line. Zgodnie z ideą p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit), cena tych modeli nart miała nie tylko kształtować się na ustalonym przez Sport & Freizeit poziomie, ale dodatkowo miało dojść do zróżnicowania poziomu cen w sklepach stacjonarnych oraz internetowych. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit), cena w sklepach internetowych miała być około 100 zł niższa niż w sklepach stacjonarnych. P. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit) przekazał p. [ informacja utajniona ] (INTERSPORT ), że powyższe propozycje zostały wstępnie zaakceptowane przez przedsiębiorców uczestniczących w spotkaniu w krakowskim hotelu. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1134, 1139. (72) Poza powyższymi działaniami , mającymi na celu stosowanie przez dystrybutorów określonego poziomu cen detalicznych, Sport & Freizeit wprowadził swoistą formę wynagradzania dystrybutorów stosujących się do ustaleń w ww. zakresie, będącą jednocześnie sposobem na poniesienie negatywnych konsekwencji przez dystrybutorów niedotrzymujących ustaleń dotyczących porozumienia cenowego. Od sezonu 2010/2011 producent sprzętu marki FISCHER 8 uruchomi ł na swojej stronie internetowej, w zakładce „DEALER LOCATOR” , funkcję umożliwiającą klientom detalicznym wyszukanie dystrybutora det alicznego produktów marki FISCHER znajdującego się w wybranej przez klienta lokalizacji. Dowód: pismo z dnia 17 lipca 2013 r. od Sport & Freizeit do Prezesa Urzędu , k. 1035. (73) Informację o uruchomieniu tej wyszukiwarki przekazano dystrybutorom w wiadomości elektronicznej, której fragment znajduje się poniżej: „ (...) został już uruchomiony „dealer locator”, który w łatwy i intuicyjny sposób pomaga odbiorcom detalicznym odnaleźć sklep w swojej okolicy. Umieszczeni zostali tam wszyscy klienci, którzy złożyli zamówienie sezonowe i „trzymają” się wyznaczonych ram cenowych ”. Dowód: e- mail z dnia 21 września 2011 r. od biuro@sport -freizeit.pl do biuro@sport- freizeit.pl; temat: „dealer locator – Fischer” wraz z oświadczeniem osoby, od której Prezes Urzędu pozyskał niniejszą wiadomość - jej adresata, p. [ informacja utajniona ] odnoszącym się do prawdopodobnego zastosowania przez nadawcę funkcji „kopia ukryta” , k. 991. (74) Jak wynika z wyjaśnień Sport & Freizeit przedstawionych Prezesowi Urzędu, spółka ta sporządza listę dystrybutorów det alicznych produktów marki FISCHER oraz przekazuje ją do producenta sprzętu tej marki , który z kolei wprowadza powyższe informacje do bazy danych wyszukiwarki „DEALER LOCATOR”. Należy podkreślić zatem , że to spółka Sport & Freizeit ma faktycz ny wpływ na kształt listy dystrybutorów detalicznych działających w Polsce, zamieszczanej na oficjalnej stronie producenta. Dowód: pismo z dnia 17 lipca 2013 r. od Sport & Freizeit do Prezesa Urzędu , k. 1035. (75) Powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie w poniższych wiadomości ach, pozyskanych przez Prezesa Urzędu w toku postępowania . W jednej z nich dystrybutor sprzętu marki FISCHER przypomina ówczesnemu prezesowi zarządu Sport & Freizeit oraz uczestnikom 8 http://www.fischersports.com/pl/Alpine/Home. 18 krakowskiego spotkania o poczynionych ustaleniach oraz stara się uzyskać informacje o terminie realizacji dokonanych zapewnień : „(…) na spotkaniu w Krakowie uzgodniliśmy warunki sprzedaży towarów marki Fischer na sezon 2011/2012, z naszej strony było zapewnienie iż zobowiązujemy się trzymać wyznaczone ceny do 15 stycznia 2012 roku, natomiast z Państwa strony było zapewnienie iż zostaną umieszczone dane naszej firmy na oficjalnej stronie Fischera. Proszę o odpowiedź czy i kiedy powyższe zapewnienie zostanie zrealizowane?” Dowód: e- mail z dnia 29 września 2011 r . od p. [ informacja utajniona ] do p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit); temat: „Współpraca” ; przekazany Prezesowi Urzędowi przez [ informacja utajniona ] w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 28 stycznia 2013 r. ; k. 945. „(…) chciałbym poinformować uczestników spotkania w Krakowie, iż poniższa korespondencja dotyczyła umieszczenia naszej firmy na stronie Fischera, z ust Pana [ informacja utajniona ] nie padło stwierdzenie na spotkaniu, iż warunkiem umieszczenia na stronie Fischera jest zakup u polskiego dystrybutora, tylko utrzymanie ustalonych cen do 13 stycznia 2012 roku.” Dowód: e- mail z dnia 10 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] do p. [ informacja utajniona ] (Sport & Freizeit), wysłany do wiadomośc i: [ informacja utajniona ] tem at: „Re: Współpraca” przekazany Prezesowi Urzędowi przez p. [ informacja utajniona ] w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 28 stycznia 2013 r. ; k. 961. (76) W związku z tym, uzgodnienia w ramach porozumienia dotyczyły dokładnie określonych okresów. C echą sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich jest sezonowość. Na początku roku kalendarzowego prezentowana jest oferta dystrybutorów hurtowych dot ycząca nowego sezonu sprzedaży. W tym też okresie (tj. w pierwszym kwartale roku) zazwyczaj składane są zamówienia przez dystrybutorów detalicznych. Dostawy towaru rozpoczynają się po kilku miesiącach; w przypadku Sport & Freizeit był to okres od września do pierwszej połowy grudnia. Dowód: Warunki handlowe załączone do pisma Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 233-241. (77) Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, ustalano termin na dostosowanie przez dystrybutorów cen odsprzedaży do ustaleń, a także daty, do kiedy produkty FISCHER będą oferowane po ustalonych cenach. Wskazują na to informacje zawa rte w poniższych wiadomościach elektronicznych: „(…) większość z państwa opowiedziała się za minimalnymi cenami zgodnie z przesłanym poprzednio załącznikiem. (…) proszę te uzgodnienia traktować jak poprzednie i w perspektywie tego tygodnia dostosować swoje oferty do cen nie mniejszych niż zaproponowane” Dowód: e-mail z dnia 2 listopada 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] wysłany do „ukrytych adresatów” oraz do wiadomości pracowników Sport & Freizeit zajmujących się kontaktami handlowymi z poszczególnymi kontrahentami temat: „Cennik buty kolekcyjne Fischer 2011” , k. 28 – pozyskany w trakcie kontroli u jednego z dystrybutorów, p. [ informacja utajniona ] ; k. 28, 1031 ZZG. 19 „(…) Do niniejszego e- maila załączam również zmodyfikowaną (z uwagi na zwyżkę EURO z 4,00 do 4,20- pln) przedstawioną państwu w marcu propozycję kształtowania minimalnych cen sprzedaży w sklepach detalicznych oraz w sklepach internetowych. Zgodnie z marcowymi rozmowami jest to propozycja na okres od września 2011 do 13 stycznia 2012 ” . Dowód: e- mail z dnia 6 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] do pracowników Sport & Freizeit zajmujących się kontaktami handlowymi z poszczególnymi kontrahentami, te mat: „FW: Spotkanie w Krakowie”, k. 33, 1031 E. (78) W tym miejscu należy wyjaśnić, iż przywołana wyżej wiadomość elektroniczna z dnia 2 listopada 2011 r. została pozyskana podczas kontroli z przeszukaniem przeprowadzonej u jednego z dystrybutorów sprzętu marki FISCHER . Wynika stąd, że została ona wysłana zarówno do pracowników Sport & Freizeit , jak i do dystrybutorów, w tym do dystrybutora, u którego została znaleziona . K rąg adresatów przedmiotowej wiadomości był więc de facto szerszy i obejmował dystrybutorów sprzętu marki FISCHER , choć nie było możliwe zidentyfikowanie wszystkich faktycznych adresatów omawianej wiadomości, gdyż została wysłana z użyciem funkcji „ukrytych adresatów”. Stosowanie takiej praktyki potwierdziły wyjaśnienia oraz materiał dowodowy przekazany Prezesowi Urzędu przez innego dystrybutora (por. pkt 73 decyzji). (79) Należy jednak podkreślić, iż wyżej przywołaną wiadomość elektroniczną Prezes Urzędu pozyskał, niezależnie od przeprowadzonej kontroli z przeszukaniem, także od innego uczestnika antykonkurencyjnego porozumienia – spółki INTERSPORT. W wysłanej trzy minuty później (tj. o 12:22) wiadomości e - mail, ówczesny prezes spółki Sport & Freizeit informuje przedstawiciela INTERSPORT o tym, że ww. wiadomość (zaadresowana jakby mogło się wydawać jedynie do pracowników Sport & Freizeit) została wysłana do przedsiębiorców wymienionych w treści wiadomości, tzw. „uczestników spotkania w Krakowie”. Dowód: e- mail z dnia 6 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] /INTERSPORT/, temat: „FW: Spotkanie w Krakowie”; - zał. nr 8 pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1108. (80) Również poniższe dowody - wyjaśnienia INTERSPORT oraz wiadomość elektroniczna od Sport & Freizeit do INTERSPORT - potwierdzają fakt utrzymywania detalicznych cen odsprzedaży na ustalonym przez Sport & Freizeit poziomie: „W kontaktach z INTERSPORT przedstawiciele Sport & Freizeit kładli szczególny nacisk na przestrzeganie cen sugerowanych. Zgodnie z informacjami przekazywanymi przez Sport & Freizeit, faktyczne usztywnienie cen nart serii C- Line miało obowiązywać przez 2 sezon y, licząc od wprowadzenia serii na rynek. (…)” . „INTERSPORT przyznaje, że w okresie trwania porozumienia ze Sport & Freizeit, zgodnie z sugestiami ze strony Sport & Freizeit, przestrzegał wskazanych cen detalicznych, przynajmniej przez pewien czas w sezoni e” . Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1193; e- mail z dnia 17 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] /INTERSPORT , temat: „Fischer Ceny detaliczne C- line ”, k. 79 i n. , 1110; 20 e-mail z dnia 17 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /INTERSPORT/ do p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/, temat: „RE: Progressor 800 Fischer” oraz e -mail z dnia 17 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] /INTERSPORT , temat: „Progressor 800 Fischer” – zał. nr 8 do pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1117. (81) Prezes Urzędu ustalił ponadto, że w stosunku do dystrybutorów detalicznych sprzętu marki FISCHER importujących te produkty zza granicy, spółka Sport & Freizeit podejmowała działania mające na celu ustalenie ich źródeł zaopatrzenia. W tym samym czasie zagraniczny dystrybutor hurtowy, stanowiący dla polskiego importera alternatywne wobec Sport & Freizeit źródło zaopatrzenia w produkty marki FISCHER, informował swojego dotychczasowego polskiego kontrahenta o decyzji zakończenia wymiany handlowej ze względu na możliwość wstrzymania dostaw dla niego (tj. zagranicznego dystrybutora hurtowego) przez samego producenta. Wskazują na to następujące okoliczności opisane przez ankietowanego w toku postępowania dystrybutora produktów marki FISCHER , niezaopatrującego się w te produkty w spółce Sport & Freizeit . (82) Jeden z dystrybutorów – importujący produkt y marki FISCHER - w następujący sposób opisał działania, jakie podjęła wobec niego Sport & Freizeit w celu ustalenia jego źródła zaopatrzenia: „Ostatecznie dla ustalenia dostawy sprzętu marki FISCHER, od którego zaopatruje się p. [ informacja utajniona ] , zostało dokonane kontrolowane naby cie nart marki FISCHER za pośrednictwem portalu Allegro (nr aukcji 2669703318). Zakupu dokonała p. [ informacja utajniona ] , która jak się następnie okazało jest pracownicą sklepu Deltasport (…), który jest własnością spółki Delta Sp. z o.o. (…) Prezesem za rządu spółki Delta Sp. z o.o., jak i spółki Sport & Freiz eit jest ta sama osoba czyli p. [ informacja utajniona ] (…). Umowa została zawarta w dniu 27 września 2012 r. za pośrednictwem konta męża pracownicy p. [ informacja utajniona ] . W dniu 5 października 201 2 r. p. [ informacja utajniona ] powiadomiła firmę [ informacja utajniona ] telefonicznie i mailowo o odstąpieniu od umowy sprzedaży” . Dowód: pismo z dnia 23 października 2012 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] – k. 748-749; Oświadczenie z dnia 5 października 2012 r. p. [ informacja utajniona ] o odstąpieniu od umowy zawartej na odległość z p. [ informacja utajniona ] , k. 708; e- mail z dnia 5 października 2012 r. od p. [ informacja utajniona ] do [ informacja utajniona ] , temat: „Re: Kupiłeś parę przez Kup Teraz – nr: 2669703318 – FISCHER RC4 WORLDCUP SC+Z13 155/160/165/170 2013, k. 704-707. (83) Ponadto, ww. dystrybutor wskazał, że w tym samym czasie otrzymał informację od austriackiego producenta sprzętu marki FISCHER, że ustalono dane zagranicznego kontrah enta, u którego zaopatruje się ww. dystrybutor oraz że nie będzie już mógł nabywać sprzętu od tego zagranicznego dostawcy. (84) Wyżej wspomniany przedsiębiorca dystrybuujący sprzę t marki FISCHER wyjaśnił, że „ (…) u stalenie to dotyczyło sprzedaży nart FISCHER WC SC (165 cm) 12/13, które 21 nabyła Pani [ informacja utajniona ] . (…) takie ustalenie jest możliwe po uzyskaniu nr seryjnego nart marki FISCHER. Powyżej opisana sytuacja jednoznacznie wskazuje, że celem nabycia nart przez p. [ informacja utajniona ] była jedynie chęć ustalenia nr seryjnego nart sprzedawanych przez p. [ informacja utajniona ] ”. Dowód: pismo z dnia 23 października 2012 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] – k. 748-749. IV.1. Monitorowanie stosowania przez dystrybutorów ustalonych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER (85) W świetle poczynionych ustaleń, które zostaną opisane poniżej, porozumienie pomiędzy Sport & Freizeit a dystrybutorami produktów marki FISCHER dotyczące stosowania przez dystrybutorów minimalnych cen odsprzedaży obejmowało także monitorowanie tych cen przez Sport & Freizeit, a także odbieranie sygnałów od dystrybutorów o niestosowaniu ustalonych cen minimalnych przez innych dystrybutorów. W wyniku tego Sport & Freizeit kierował a do tych dystrybutorów wezwania do podniesienia cen. (86) Jak wynika z informacji przedstawionych przez poszczególnych dystrybutorów, można stwierdzić, iż osoby odpowiedzialne w spółce Sport & Freizeit za relacje handlowe z dystrybutorami detalicznymi (zazwyczaj przedstawiciele handlowi) przyjmowały od tych dystrybutorów sygnały, drogą telefoniczną lub za pośrednictwem poczty elektronicznej, o przypadkach odsprzedaży przez innych dystrybutorów detalicznych produktów marki FISCHER po cenach niższych niż ustalone. Dowód: pismo z dnia 22 października 2012 roku do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 383; pismo z dnia 28 stycznia 2013 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 976-978; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 889. (87) Takie działania dystrybutorów, niestosujących się do ustaleń cenowych w zakresie detalicznej odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER, spotykały się z reakcją ze strony Sport & Freizeit polegającą na napomnieniach telefonicznych bądź wysyłanych za pomocą poczty ele ktronicznej. Dowodzą tego m.in. fragmenty poniższych wiadomości elektronicznych, znajdujące się w materiale zgromadzonym w niniejszym postępowaniu: „Jeśli jest jakaś aukcja która budzi wątpliwości co do ceny, to bardzo proszę o przesyłanie bezpośredniego linka do tej aukcji. Staramy się codziennie we własnym zakresie sprawdzać ceny wystawiane na allegro, ale może się zdarzyć że coś nam umknie, dlatego też mile widziane są takie linki. W załączniku przesyłam aktualny cennik.” Dowód: e- mail z dnia 27 września 2011 r. od Sport & Freizeit (biuro@sport-freizeit.pl) do p. [ informacja utajniona ] , temat: „RE: Zmiana cen 14 -09- 2011” , k. 713. „(…) Ceny nie są zgodne z ustaleniami informacja przyszła od [ informacja utajniona ] . Dowód: e-mail z dnia 17 listopada 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] , temat: [ informacja utajniona ] ; k. 78. 22 „Jak będziecie jeszcze coś widzieli na allegro lub w sklepach internetowych w niewłaściwych cenach proszę o info” . Dowód: e-mail z dnia 2 wr ześnia 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] /, temat: „RE: Fischer Dostawa”, k. 959. (88) Konsekwencją niestosowania się przez dystrybutorów detalicznych do ustaleń w zakresie minimalnych detalicznych cen odsprzed aży produktów marki FISCHER, były również inne działania podejmowane przez Sport & Freizeit, takie jak: zmniejszenie udzielanych rabatów, niezapraszanie na organizowane przez tę spółkę testy nart, ograniczanie dostępu do towarów wyprzedażowych, a nawet odmowy sprzedaży. Dowód: pismo z dnia 28 stycznia 2013 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 976-978. (89) Jak wskazał jeden z dystrybutorów, pomimo tego, że nie nabywał on sprzętu narciarskiego marki FISCHER od Sport & Freizeit, spółka ta „ monitor owała ceny sprzętu wystawionego przez tego przedsiębiorcę na portalu Allegro. Rozsyłała maile z cenami produktów, po których należy sprzedawać sprzęt i akcesoria w sprzedaży detalicznej” . Przedsiębiorca oświadczył ponadto, że stosowano wobec niego groźby t elefoniczne po wystawieniu przez niego sprzętu marki FISCHER na portalu Allegro po cenie niższej od sugerowanej przez Sport & Freizeit. Dowód: pismo z dnia 23 października 2012 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ]; k. 748-749. (90) W dniu 6 grudnia 2011 r. w Częstochowie doszło do niezapowiedzianej wizyty przedstawiciela Sport & Freizeit u p. [ informacja utajniona ] . Jak wynika z oświadczenia tego przedsiębiorcy „ przedstawiciel Sport & F reizeit poruszył kwestie tzw. porozumień cenowych dot. sprzedaży sprzętu narciarskiego marki FISCHER (…), próbował również pozyskać informację dot. źródeł zaopatrzenia p. [ informacja utajniona ]. W trakcie spotkania nie zostały podjęte żadne ustalenia, a p. [ informacja utajniona ] oświadczył, że nie życzy sobie więcej ko ntaktu ze strony Sport & Freizeit ” . (91) Według wyjaśnień przedstawionych Prezesowi Urzędu przez p. [ informacja utajniona ], „konsekwencją działań podjętych przez spółkę Sport & Freizeit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mających na celu wymuszenie cen detalicznych sprzedaży sprzętu marki Fischer było zastraszenie pracowników (…) [zagranicznego kontrahenta – dopisek wł.] , którzy dostarczali narty do firmy [ informacja utajniona ] . Wielokrotnie wskazywali oni, że podejmowane są różnego rodzaju działania mające na celu ustalenie kto dostarcza towar na teren polskiego rynku zbytu ” . Przedsiębiorca wskazał również, że z tego powodu realnie obawiał się utraty źródła zaopatrzenia w towar, a tym samym zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Dowód: pismo z dnia 23 października 2012 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] ; k. 748-749. (92) Z dalszych informacji przedstawionych przez tego przedsiębiorcę wynika, że podczas rozmowy telefonicznej ze swoim zagranicznym kontrahentem, zaopatrującym go w produkty ma rki FISCHER, ww. polski przedsiębiorca dowiedział się o zastraszaniu tego zagranicznego kontrahenta. Otrzymał on reprymendę „ oraz zakaz sprzedaży hurtowej sprzętu marki FISCHER do innych podmiotów gospodarczych niż pierwotnie ustalone. 23 Konsekwencją niedostosowania się do powyższych wskazań miał być brak możliwości zaopatrywania się w sprzęt marki FISCHER. Skutkiem działań podjętych przez producenta było zawieszenie współpracy między zagranicznym kontrahentem a firmą [ informacja utajniona ] na dostarczanie sp rzętu marki FISCHER” . Dowód: pismo z dnia 7 lutego 2013 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] ; k. 970 – 970 v. V. Stanowisko stron postępowania V.1. Stanowisko Sport & Freizeit (93) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, spółka Sport & Freizeit przyznała, że „wprawdzie do roku 2007 starała się wpływać na ceny detaliczne u swoich odbiorców, to od 2008 roku odstąpiła od kształtowania cen detalicznych na produkty ze swojej oferty , pozostawiając dowolność w ustalaniu ostatecznych cen detalicznych indywidualnym sklepom i sieciom sklepów sportowych” . Ponadto, spółka wyjaśniła, że „ wycofała się z jakichkolwiek dodatkowych bonusów rozdzielanych pomiędzy odbiorców, utrzymujących sugerowane ceny detaliczne . Na taką decyzję wpłynęła m.in. świadomość obowiązującego ustawodawstwa, zabraniającego polityki promowania wśród dystrybutorów sugerowanych przez spółkę cen detalicznych.” Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 . (94) W ostatecznym stanowisku spółka Sp ort & Freizeit oświadczył a natomiast , że „ od 2009 zaprzestała zawierania w umowach dystrybucyjnych praktyk dot. wskazywania cen minimalnych dla swoich odbiorców. Żadne działania Spółki od tego czasu nie nosiły znamion zmowy cenowej ponieważ nikogo nie zmuszaliśmy ani nie uzależnialiśmy dostaw od utrzymywania przez naszych odbiorców określonych cen detalicznych, nie stosowaliśmy sankcji za nieprzestrzeganie cen podawanych informacyjnie naszym odbiorcom jako sugerowane . (…) Wszelkie dowody zebrane w toku nini ejszego postepowania dot. podejmowania takich sankcji wynikają jedynie ze złych relacji interpersonalnych między osobami reprezentującymi Spółkę, a podmiotami, które wywodzą, że takie sankcje miały miejsce (tu P. [ informacja utajniona ])”. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 10 grudnia 2013 r., k. 1386-1387. (95) Sport & Freizeit zaprzeczył zarzutowi zawarcia porozumienia z dystrybutorami detalicznymi sprzętu i akcesoriów narciarskich marki F ISCHER , wskazując, iż je go „ rola ograniczała się jedynie do przekazywania informacji, próśb i apeli o zachowanie zdrowego rozsądku przez sprzedawców internetowych oraz o konieczności utrzymania pewnych minimalnych cen sprzedaży detalicznej w celu zrealizowania minimalnej marży handlowej ” . Spółka podkreśliła, że „podejmując jakiekolwiek działania w zakresie cen detalicznych występowała jako mediator, co było zgodne z sugestiami współpracujących z nią podmiotów - detalistów” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 ; pismo Sport & Freizeit z dnia 10 grudnia 2013 r., k. 1388. (96) Ponadto, Sport & Freizeit podni ósł, że „ marka FISCHER nie jest dominującą marką na polskim rynku. Udział nart alpejskich F ISCHERa w ogólnej ilości sprzedawanych nart na 24 rynku krajowym nie przekracza 10%, natomiast udział sprzedaży butó w alpejskich w ogólnej ilości butów narciarskich sprzedawanych w Polsce nie przekracza nawet 2%. Stąd w ocenie Spółki twierdzenie o dominującej pozycji marki F ISCHER na rynku sprzętu sportowego całkowicie mija się z rzeczywistością” . Dowód : pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 . (97) W dalszej kolejności Sport & Freizeit wskazał, że „według jej szacunków w Polsce rocznie sprzedaje się ok. 110.000 par nart, a Sport & Freizeit jako dystrybutor marki FISCHER sprzedaje rocznie ok. 8.000 par nart. Natomias t sprzedaż butów narciarskich w Polsce kształtuje się na poziomie ok. 100.000 -120.000 par, z czego Sport & Freizeit sprzedaje ok. 2200 par butów marki FISCHER. Wielkość udziału produktów tej marki w sprzedaży artykułów narciarskich na rynku polskim nie przekracza 10% wartości sprzeda wanych artykułów narciarskich w Polsce ” . Dowód : pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 . (98) W ocenie Spółki zarzut zawa rcia porozumienia wertykalnego może dotyczyć przedsiębiorców, których udział w rynku właściwym wynosi powyżej 10%. Według Sport & Freizeit z a rynek właściwy należy przyjąć rynek produktów narciarskich wszystkich producentów sprzedawanych w Polsce. W świetle powyższych informacji spółka Sport & Freizeit podkreśla, że w żadnym przypadku jej obrót nie przekracza 10% wartości tych produktów narciarskich w Polsce. (99) Sport & Freizeit stoi na stanowisku, że z art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że „ustawa nie ma zastosowania do porozumień, w których zamiar stron obejmuje inne cele niż eliminowanie konkurencji poprzez zmowy cenowe, czy inne działania zapisane w ustawie” . Spółka ta twierdzi, iż „nigdy nie dążyła do ograniczenia konkurencji. ” Celem jej działania było natomiast „ stworzenie bazy cenowej, która dawała szansę istnienia legalnie działającym tradycyjnym sklepom detalicznym, niedopuszczenie do niszczenia marki FISCHER na rynku polskim poprzez sprzedawanie w detalu towarów tego producenta poniżej rzeczywistych kosztów dystrybucji. W żadnym przypadku spółka jako hurtownik nigdy nie miała celu związanego ze zwiększeniem swojego zysku, czy też zysku innego podmiotu, wejściem w jakiejkolwiek porozumienie cenowe ” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 . (100) Sport & Freizeit wyjaśnił ponadto, że „jakiekolwiek działania Spółki nigdy nie miały na celu zwiększenia jej przychodów, a podyktowane były dobrze pojętym interesem detalistów działających w sposób legalny na polskim rynku artykułów sportowych. Działania te de facto zbiegały się z właściwie pojętym interesem publicznym. Zapewniały możliwość konkurencji między podmiotami na rynku detalicznym działającymi legalnie, odprowadzającymi przewidziane polskim prawem obciążenia publicznoprawne (…). Prowadząc takie działania Spółka faktycznie sobie szkodził a, zmnie jszała swój obrót” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 10 grudnia 2013 r., k. 1388. (101) Zdaniem Sport & Freizeit, „działania spółki miały na celu >>ucywilizowanie<< obrotu produktami Fischera, w jakieś części próbą podjęcia działań uświadamiającym wszystkim uczestnikom tego obrotu, że poniżej pewnych granic opłacalności nie da się uczciwie handlować. Spółka po części musiała podjąć takie działania ponaglana przez podmioty prowadzące tradycyjne sklepy oraz producenta wobec tego, że właściwe organa państwa 25 pol skiego nie potrafiły sobie poradzić z występującymi masowo w handlu internetowym opisanymi przypadkami tzw. czarnego obrotu, w tym towarami II gatunku, sprzedawanymi konsumentowi bez właściwej informacji, że sprzedaż dotyczy II gatunku nart czy butów. To poza wszystkim, również wyklucza zastosowanie art. 6 [Ustawy – dopisek wł.] do działań podejmowanych przez Sport & Freizeit” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 . (102) Ponadto Sport & Freizeit wskazał, że „ j eżeli nie podjęłaby dysku sji z handlując ymi w Internecie, prosząc ich o utrzymanie cen na satysfa kcjonującym wszystkich poziomie, to większość współpracujących z nią sieci sklepów sportowych zrezygnowałaby całkowicie z marki FISCHER, zastępując ją szeregiem innych, obecnych na pol skim rynku konkurencyjnych marek ” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z 24 września 2012 r., k. 225 . (103) W odniesieniu do przebiegu spotkania z dystrybutorami produktów marki F ISCHER, które odbyło się w dniu 29 marca 2011 r. w Krakowie, Sport & Freizeit wyjaśnił, że „ nie zakończyło się ono zawarciem jakiegokolwiek porozumienia co do kształtowania cen przez handlujących w Internecie. Rola naszej firmy w tym spotkaniu sprowadziła się do przedstawienia poziomu cen detalicznych, który naszym zdaniem satysfakcjonowałby wszystkie obecne na rynku podmioty gospodarcze, zwłaszcza te, które legalnie prowadzą swoją działalność rozliczając całą swoją sprzedaż ze Skarbem Państwa. Proponowany poziom cen detalicznych został we wrześniu jedynie uaktualniony do obecnych wtedy relacji kursowych EURO i PLN ” . Według Sport & Freizeit , spotkanie zorganizowane przez tego przedsiębiorcę „ służyło wykazaniu, że pewne praktyki są szkodliwe dla dobrze pojętego interesu detalistów. Spółka umożliwiła detalistom wymianę poglądów, podjęcie uzgodnie ń, sama jako hurtownik nie będąc zainteresowana konkretnymi wynikami spotkania w zakresie ustaleń, jakie tam zapadły między detalistami” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 226 ; pismo Sport & Freizeit z dnia 10 grudnia 2013 r., k. 1388. (104) Opisując swoją rolę w przygotowaniach do spotkania z dystrybutorami, Sport & Freizeit oświadczył, że spółka „ zajęła się zorganizowaniem tego spotkania oraz apelowaniem do uczestników o uzgodnienie real nego poziomu cen detalicznych w Internecie, któ ry zapewniłby opłacalność biznesu i jednocześnie nie doprowadził do ruiny legalnie funkcjonujące i płacące wszystkie podatki sieci sklepów stacjonarnych. Obiecaliśmy również, że możemy być transmiterem do ogółu wszelkich uwag poszczególnych firm do działalności i ofert innych” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 226. (105) W dalszych wyjaśnieniach, Sport & Freizeit podniósł, że „ m ówienie o zmowie cenowej w handlu internetowym podczas ostatniego sezonu zimowego [tj. 2011/2012 – dopisek wł .] jest fikcją. O ile na początku sezonu zimowego niektórzy sprzedawcy podeszli poważnie do naszych apeli i ustalili swoje ceny na poziomie nie niższym niż to co proponowaliśmy, to bardzo szybko okazało się, że szereg firm nie traktuje naszych sugestii na poważnie i ceny w Internecie są całkowicie inne niż te, które pozycjonowałyby markę Fischer w Polsce na poziomie jaki zajmuje ta firma w Europie. Jak co roku otrzymywaliśmy mnóstwo emaili z przykładami aukcji o znacząco niższych cenach (…). Zgodnie z rolą jaką zadeklarowaliśmy wobec innych firm, wymienionych w postanowieniu 26 Prezesa UOKiK, przesyłane nam przykłady różnych aukcji przekazywaliśmy do wiadomości wszystkich tych firm licząc, że firmy te same dogadają się co do powstającej ponownie wojny cenowej ” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24.09.2012 r., k. 226 . (106) Ówczesny prezes zarządu Sport & Freizeit w następujący sposób przyznał, iż wystosował do dystrybutorów produktów marki FISCHER pismo zawierające ww. apel: „ Ze swej strony zwróciłem się do firm organizujących czarny import produktów Fischera z Austrii i Niemiec o opamiętanie się w licytacjach i nie niszczenie marki Fischer w Polsce – pismo z dn. 12.12.2010, znajdujące się w aktach sprawy (…). Była to tylko prośba, tylko apel, adresowany do niezale żnych firm, organizujących czarny import i w większości sprzedających swoje produkty w Internecie . ” Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k . 223; pismo Sport & Freizeit z dnia 12 grudnia 2010 r., k. 247. (107) Odnosząc się do roli INTERSPORT w porozumieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania, Sport & Freizeit początkowo wskazał, „ że INTERSPORT nigdy nie brała udziału w jakichkolwiek rozmowach Sport & Freizeit ze sprzedawcami internetowymi, ani w spotkaniu w Krakowie, a także nie uczestniczyła w jakichkolwiek konsultacjach na temat przygotowywanej przez Sport & Freizeit sugestii cen detalicznych, zapewniających rentowność sklepom stacjonarnym” . Ponadto, spółka Sport & Freizeit wskazała, że „INTERSPORT każdorazowo podkreśla, że samodzi elnie prowadzi politykę cenową i w pełni dowolny sposób kształtuje poziom cen detalicznych w swoich salonach sportowych, a przedsiębiorca ten, razem z innymi dystrybutorami współpracującymi ze Sport & Freizeit, był jedynie informowany przez Spółkę o wzajem nych rozmowach i przedkładanych sklepom internetowym sugestiach cenowych” . Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 219 -220. (108) W ostatecznym stanowisku Sport & Freizeit wskazał jednak, że „odrębnego potraktowania wymaga sprawa kontaktów handlowych z INTERSPORT i sprzedaży nart linii C- Line. Spółka musi tu przyznać, że uległa oczekiwaniom firmy Fischer – austriackiego producenta nart w zakresie kształtowania cen minimalnych tego produktu na rynku polskim. Producent zażądał traktowania tej l inii nart jako produkt luksusowy – jednolity w całej Europie. Jednakże (…) obrót nimi miał marginalny udział w polskim rynku, bez jakiegokolwiek znaczenia dla obrotu sprzętem narciarskim. (…) Analizując zebrane przez UOKiK dokumenty stwierdzamy, że można dopatrzyć się znamion zmowy cenowej tylko w zakresie cen na narty C- Line produkcji Fischer. Jednakże obrót tymi nartami osiągnięty przez Spółkę nie pozwala stwierdzić by doszło do zakazanych ustawą działań mających na celu naruszenie art. 6.1 ustawy o ochro nie konkurencji i konsumentów”. Dowód: pismo Sport & Freizeit z dnia 10 grudnia 2013 r., k. 1389. V.2. Stanowisko INTERSPORT (109) W tym miejscu należy zauważyć, iż po wszczęciu postępowania wyjaśniającego oraz przeprowadzeniu kontroli z przeszukaniem, spółka INTERSPORT złożyła w dniu 29 lutego 2012 r. wniosek o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej lub jej obniżenie 27 (dalej: „wniosek leniency ” ), przyznając się do uczestnictwa w porozumieniu ograniczającym konkurencję, zawartym przez Sport & Freizeit z dystrybutorami produktów marki FISCHER, w tym z INTERSPORT . Celem tego porozumienia było ustalanie detalic znych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów . (110) We wniosku leniency INTERSPORT oświadczył, iż z udzi ałem INTERSPORT ww. porozumienie ograniczając e konkurencję funkcjonowało od marca 2011 najpóźniej do 28 lutego 2012 r. (111) Ponadto, przedsiębiorca ten wyjaśnił, że obecnie obowiązująca umowa o współpracy zawarta pomiędzy Sport & Freizeit a INTERSPORT nie zawi era niedozwolonych postanowień, mających na celu kontrolę cen detalicznych. Pomimo tego, począwszy od marca 2011 Sport & Freizeit zaczął podejmować starania zmierzające do wpływania na prowadzoną przez INTERSPORT politykę cenową, tak aby ceny sugerowane w cennikach przekazanych dystrybutorom były w istocie cenami minimalnymi. (112) Według twierdzeń INTERSPORT, „ s zczególny nacisk, został położony na ceny sprzętu serii C- Line, ale próba ingerencji w ceny detaliczne dotyczyła także pozostałych modeli kolekcyjnych oferowanych przez Sport & Freizeit ” . INTERSPORT wyjaśnił we wniosku leniency, że „ seria C- Line została wprowadzona w sezonie 2011/2012 jako zaawansowana technologicznie, wyjątkowa seria nart, skierowana do narciarzy o najwyższych umiejętnościach. Wprowadzeniu na rynek serii C-Line towarzyszyła kampania reklamowa , mająca za zadanie przedstawiająca nową serię nart jako produktu szczególnie ekskluzywnego, , o wysokiej jakości. Oprócz działań marketingowych pojawiły się jednoznaczne naciski ze strony Sport & Freiz eit, aby utrzymywać sugerowaną cenę detaliczną, wprowadzoną na dość wysokim poziomie. Utrzymywanie wysokiej ceny detalicznej m iało na celu podkreślenie przed potencjalnymi nabywcami wyjątkowości i najwyższej jakości sprzętu serii C -Line. W kontaktach z INTERSPORT przedstawiciele handlowi Sport & Freizeit kładli szczególny nacisk na przestrzeganie cen sugerowanych. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1269; e- mail z dnia 17 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] , temat: „Fischer Ceny detaliczne C-line ”, k. 79 i n. , 1110; e-mail z dnia 4 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] do pracowników Sport & Freizeit, temat: „Nowe cenniki”, k. 97 . (113) Należy zauważyć, że w wyjaśnieniach pr zekazanych przez INTERSPORT pismem z dnia 3 kwietnia 2012 roku, INTERSPORT określił czas trwania porozumienia pomiędzy Sport & Freizeit a dystrybutorami detalicznymi, w tym INTERSPORT wskazując, że ww. porozumienie z jej udziałem trwało od dnia 16 września 2005 r. najpóźniej do dnia 28 lutego 2012 r. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1133. (114) INTERSPORT wskazał, że „inicjatorem ustalania cen detalicznych sprzętu i akcesoriów narciarskich marki Fischer był S&F [Sport & Freizeit – przyp. Prezes UOKiK]. S&F ustalił, że sugerowane ceny detaliczne nart z linii C-line oraz innych modeli kolekcyjnych będą miały w istocie charakter cen sztywnych ” . Ponadto, INTERSPORT wyjaśnił , „że „ nie wymagał od S&F podjęcia inicjatywy w ustalaniu cen odsprzedaży i uzgodnienia 28 z jakimikolwiek podmiotami konieczności trzymania wskazanych cen, (…) a współpraca z S&F była niezależna od podejmowania przez S&F jakichkolwiek działań w kierunku >>usztywnienia<< cen detalicznych po jakich sprzedawany miał być sprzęt marki Fischer” . (115) W dalszej kolejności INTERSPORT zapewnił, że „nie sprawdzał , ani nie monitorował cen sprzedaży sprzętu marki F ischer stosowanych przez innych dystrybutorów detalicznych ”, a także „(…) nie domagał się od S&F podjęcia jakichkolwiek kroków czy interwencji w sprawie cen detalicznych stosowanych przez innych dystrybutorów detalicznych ” . Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1136-1137. W oparciu o powyższe ustalenia Prezes Urzędu zważył co następuje I. Interes publiczny (116) Podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, czy w sprawie naruszono interes publicznoprawny. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ww. ustawy, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. R egulacja ta należy zatem do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane tylko wtedy, gdy na skutek działań przedsiębiorców zagrożony bądź naruszony został interes publicznoprawny. (117) W orzecznictwie uznaje się, że interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie powinien on być ustalony i skonkretyzowany. Prezes Urzędu jest w toku pos tępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej 9 . (118) Interes publiczny polega na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, który może funkcjonować wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji 10 . Jedynie bowiem w warunkach niezniekształconej konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw, której istotą jest współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania na rynku przewagi, pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniższej cenie. (119) Jednocześn ie należy podkreślić, że ist nienie interesu publicznego winno być oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań przedsiębiorców na określonym rynku 11 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konk urencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, będące 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 108/00, LEX nr 56010. 10 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt III SK 40/07, LEX nr 479320. 11 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt: I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt: III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272. 29 immanentną cechę funkcjonowania gospodarki. Dobrem chronionym przez przepisy ww. ustawy jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza. Realizowana jednocześnie ochrona konsumentów, jako nabywców dóbr i usług oferowanych w warunkach konkurencji , jest konsekwencją zapewnienia konkurencyjnego funkcjonowania rynków. Grupowe działania przedsiębiorców, które są w stanie ograniczyć wolność działalności g ospodarczej uczestników rynku mogą prowadzić do zakazanego zniekształcenia konkurencji. (120) Naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło wywołać na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Należy zaznaczyć, że z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania us tawy o ochronie konkurencji i konsumentów, liczba podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna, wystarczającym jest bowi em, że zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona antykonkurencyjnej praktyki 12 . (121) Odnosząc powyższe wywody do niniejszej sprawy, należy zauważyć, że zawarcie przez dystrybutora hurtowego porozumienia ustalającego ceny odsprzedaży z przedsiębiorcami odsprzedającymi te produkty odbiorcom detalicznym godzi w tak rozumianą konkurencję . Warto zarazem podkr eślić, iż porozumienia cenowe zawierane zarówno pomiędzy konkurentami (tj. w relacji horyzontalnej), jak i pomiędzy kontrahentami na różnych szczeblach obrotu (tj. w relacji wertykalnej) zaliczają się do najcięższych naruszeń konkurencji, wywołujących niekorzystne działania na rynku, zniekształcające ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję. Działania te naruszają zatem interes ogólnospołeczny 13 , niezależnie od wielkości udziałów rynkowych przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu. Co więcej, w świetle zebranych dowodów, Prezes Urzędu uznał, że porozumienie, o którym mowa było faktycznie realizowane, a więc miało realny i bezpośredni wpływ na interes ekonomiczny szerokiego kręgu uczestników rynku – nie tylko na same strony porozumienia, ale także na ich konkurentów oraz na szerokie grono odbiorców końcowych. (122) Wydając niniejszą decyzję Prezes Urzędu stwierdził naruszenie interesu publicznoprawnego, gdyż uzgodnienia cenowe dokonywane przez Sport & Freizeit z dystrybutorami produktów marki F ISCHER zaburzały prawidłowe funkcjonowania mechanizmu konkurencji jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej. Przez zaburzenia rynku rozumie się negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie 14 . Takie d ział ania naruszaj ą zatem interes ogólnospołeczny. Powoduje to, że ingerencja Prezesa Urzę du jest w niniejszej sprawie w pełni uzasadniona . II. Status przedsiębiorcy 12 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt: III SK 2/08, LEX nr 599553. 13 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283. 14 Wyrok SOKiK z 28 listopada 2003 r., XVII Ama 105/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/2/296. 30 (123) Postępowanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczających konkurencję może być wszczęte wobec podmiotów posiadających status przedsiębiorcy. (124) Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod tym pojęciem nale ży rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisó w o swobodzie działalnoś ci gospodarczej. Stosownie do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.), przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a tak że działalność zawodową, wykonywaną w sposó b zorganizowany i ciągł y. Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone tymi przepisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe: po pierwsze - jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, któ rej ustawa przyznaje zdolność prawną ; po drugie - wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. (125) Sport & Freizeit jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Działalność gospodarcza tej spółki koncentruje się na hurtowej i detalicznej sprzedaży odzieży, obuwia i artykułów sportowych. Sport & Freizeit posiada zatem status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , a w konsekwencji również w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (126) INTERSPORT Polska jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Podstawowym przedmiotem działalności tej spółki jest sprzedaż odzieży, obuwia i sprzętu sportowego pr owadzona w wyspecjalizowanych sklepach. Niewątpliwym jest więc, że INTERSPORT Polska S.A. z siedzibą w Cholerzynie należy traktować jako przedsiębiorcę w rozumieniu przepisó w ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , a tym samym na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. III. Rynek właściwy (127) Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Rynek właściwy określa płaszczyznę współzawodnictwa konkurentów w prowadzo nej przez nich działalności gospodarczej 15 . Ustalenie rynku właściwego w danej sprawie ma zatem znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (128) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 9 definiuj e rynek właściwy, jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbli żone warunki konkurencji. Natomiast pod pojęciem towaru należy rozumieć zgodnie 15 Wyrok SOKiK z dnia 18 grudnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 19/01, Dz. Urz. UOKiK 2003/2/260. 31 z art. 4 pkt 7 Ustawy zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne pr awa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. (129) Znajdująca się w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicja rynku właściwego wyznacza dwa jego aspekty: wymiar towarowy (rynek właściwy produktowo lub asortymentowo) i wymiar geograficzny (rynek właściwy terytorialnie). Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, że rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 16 . (130) Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku w łaściwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne – i który można odróżnić od obszarów sąsiadują cych. (131) W związku z tym , identyfikacja rynku właściwego jest wynikiem połączenia między rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasięgiem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Wyznaczenie rynku polega tym samym na analizie dz iałalności przedsiębiorców pod kątem segmentacji danej sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodrębnić kilka rynków, w tym rynek właściwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny) 17 . (132) Zdaniem Prezesa Urz ę du stwierdzone w pkt I sentencji niniejszej decyzji porozumienie zostało zawarte na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich, jako że porozumienie zostało zawarte pomię dzy oficjalnym przedstawicielem producenta sprzętu narciarskiego i akcesoriów narciarskich marki FISCHER a detalicznymi dystrybutorami tych produktów. Ograniczenie konkurencji wystąpiło natomiast na niższym szczeblu obrotu, tj. krajowym rynku detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich. W uzasadnieniu powyższych stwierdzeń, należy wskazać, co następuje. III. 1. Rynek właściwy w ujęciu produktowym (133) W niniejszej sprawie do zawarcia porozumienia doszło na szczeblu hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich, a porozumienie oddziałuje na niższy szczebel obrotu, tj. sprzedaż detaliczną ww. produktów. (134) Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu uznał, ż e w rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym zarówno na szczeblu zawarcia porozumienia, jak i na szczeblu, na którym porozumienie miało ograniczyć konkurencję jest rynek sprzedaż y sprzętu i akcesoriów narciarskich. (135) W ocenie Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest rynek sprzętu i akcesoriów narciarskich. 16 E. Modzelewska- Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentow. Komentarz , TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 17 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 października 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94, Wokanda 1995/8/55. 32 (136) Definiując w przedmiotowej sprawie rynki właściwe w ujęciu produktowym, organ antymonopol owy uwzględnił to, że Sport & Freizeit prowadzi sprzedaż różnego rodzaju sprzętu i akcesoriów narciarskich, a w szczególności nart zjazdowych (wśród których wyróżnić można narty typu: race, cross, all monutain, freestyle, freeride) oraz biegowych (w tym klasycznych, turystycznych, do stylu dowolnego). Bez wątpienia dla użytkowników poszczególne wskazane wyżej kategorie nart nie będą uważane za zamienniki, w związku z czym z punktu widzenia odbiorcy końcowego, zasadne byłoby rozważenie węższej segmentacji rynku niż przyjęta powyżej. Niemniej jednak, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym, wyznaczenie zakresu rynku właściwego w ujęciu produktowym, powinno uwzględniać szczeble obrotu towarowego, na których działa producent i współpracujący z nim dystrybutorzy 18 . Prawidłowe uwzględnienie szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucana praktyka, może natomiast prowadzić do przyjęcia rynku produktowego szerszego niż gdyby rynek rozpatrywany był wyłącznie z perspektywy odbiorcy końcowego . Przykładowo Komisja Europejska za produktowy rynek właściwy uznała dystrybucję towarów niesubstytucyjnych z punktu widzenia nabywców np. traktorów, kombajnów oraz kosiarek 19 , a Prezes Urzędu np. fortepianów cyfrowych, automatów perkusyjnych, organów oraz akordeonów 20 , a także płyt wiórowych surowych, płyt wiórowych laminowanych oraz blatów roboczych 21 . (137) W tym kontekście należy wziąć pod uwagę fakt, że relacje Sport & Freizeit z dystrybutorami prowadzącymi sprzedaż detaliczną, obejmują różne kategorie produktó w narciarskich , w tym w szczególności nart. Sport & Freizeit stworzył jednolity system sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich, nie różnicując tych produktów według poszczególnych kategorii. Takie cechy systemu dystrybucji produktów objętych porozumien iem powodują, że niecelowa jest dalsza segmentacja rynku w przedmiotowym postepowaniu. (138) Całokształt przedstawionych powyżej okoliczności przemawia w opinii Prezesa Urzędu za szerokim ujęciem rynku właściwego. Należy również zaznaczyć, że węższe określenie r ynków właściwych mogłoby spowodować sztuczne podzielenie zarzutu odnoszącego się do jednej praktyki obejmującej swym zasięgiem kilka kategorii produktów, których wspólnym mianownikiem jest przynależność do grupy sprzętu i akcesoriów narciarskich 22 . (139) Jednocze śnie, Prezes Urzędu uznał, że w przedmiotowej sprawie nie ma podstaw do określenia rynku właściwego w aspekcie produktowym w sposób szerszy obejmujący także sprzęt i akcesoria służące do uprawiania innych dyscyplin sportowych niż narciarstwo. (140) W rozpatrywa nej sprawie Prezes Urzędu uznał również, iż dokonywanie szczegółowej segmentacji rynku sprzętu i akcesoriów narciarski ch nie jest uzasadnione z uwagi na fazę obrotu, na jakiej doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Mianowicie , 18 Wyrok SOKiK z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII Ama 130/04, niepubl. 19 Decyzja KE z dnia 8 lutego 1991 r. w sprawie nr IV/M.009 – Fiat Geotech/Ford New Holland 20 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 grudnia 2011 r., nr DOK-13/2011, www.uokik.gov.pl. 21 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 27 grudnia 2012 r., nr DOK-8/2012, www.uokik.gov.pl. 22 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 5 pa ż dziernika 2005 r., w sprawie COMP/F-2/36.623/36.820/37.275 – SEP/Peugeot, pkt 11, 14 i 15,http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37275/37275_195_1.pdf. 33 zarzucane ustal anie cen odsprzedaż y sprzętu i akcesoriów narciarskich odbyło się pomiędzy importerem tych produktów a odbiorcami, tj. dystrybutorami nabywającym i je hurtowo celem detalicznej odsprzedaż y dalszym odbiorcom, a zatem na poziomie obrotu hurtowego. Skutkiem tego porozumienia by ło ustalenie cen odsprzedaży przez dystrybutorów z najdujących się w ofercie s półki Sport & Freizeit produktów marki FISCHER odbiorcom detalicznym. (141) Z tego względu, w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał, iż rynkiem produktowym, na który m zawarto porozumienie jest rynek hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich , a rynkiem, na którym porozumienie oddziałuje – rynek na niższym szczeblu obrotu, tj. sprzedaży detalicznej sprzętu i akcesoriów narciarskich . III. 2. Rynek właściwy w ujęciu geograficznym (142) Analizując okolicznoś ci niniejszej sprawy, Prezes Urzędu doszedł do przekonania, że zarówno rynek, na którym zawarto porozumienia, jak i rynek, na który porozumienie oddziałuje, mają wymiar co najmniej krajowy. (143) W ocenie Prezesa Urzęd u za krajowym wymiarem rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich przemawia przyjęty przez producenta system dystrybucji, który swym zasięgiem obejmuje terytorium całego kraju. Systemy dystrybucji hurtowej sprzętu i akcesoriów narciarskich poszczególnych producentów, co do zasady, zorganizowane są oddz ielnie dla poszczególnych, różniących si ę między sobą rynków krajowych, co przemawia za brakiem wskaza ń do uznania przedmiotowego rynku za szerszy niż krajowy. (144) Sport & Freizeit jest oficjalnym przedstawicielem producenta produktów marki FISCHER na terenie Polski. W zakresie sprzedaży hurtowej spółka ta współpracuje z dystrybutorami detalicznymi prowadzącymi działalność gospodarczą w Polsce. Oceniając zakres geograficzny rynku właściwego, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę, że ww. dystrybutorzy detaliczni działają na obszarze całej Polski, nie występują istotne różnice warunków konkurencji w różnych częściach kraju, a właściwości produktu nie ograniczają możliwości transportu . (145) W opinii organu antymonopolowego, również rynek detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich ma wymiar krajowy. Należy wskazać, ż e na tym szczeblu obrotu sie ć dystrybutorów obejmuje terytorium całej Polski i brak jest podstaw, aby móc uznać, iż rynek ten ma zakres węższy. W szczególności, na różnych obszarach kraju występują wzglę dnie jednolite dla wszystkich przedsiębiorców warunki konkurowania. Co więcej w niniejszej sprawie należy p odkreślić fakt, iż ustalanie detalicznych cen odsprzedaży dotyczyło zarówno c en odsprzedaży w Internecie, jak i w tradycyjnym kanale sprzedaży. Zdaniem Prezesa Urzędu, ze względu na specyfikę produkt u i rynku, nie można wyodrębnić jako osobnych rynków właściwych: rynku sprzedaży internetowej oraz rynku sprzedaży w sklepach tradycyjnych, gdyż oba kanały sprzedaży w istotnej mierze uzupełniają się. W obu kanałach dystrybucji dostępny jest ten sam produkt, którego potencjalni nabywcy są w większości tożsami. Tym samym , zasadne jest wyznaczanie rynku właściwego obejmującego oba ww. kanały dystrybucji, zaś krajowy 34 wymiar sprzedaży internetowej determinuje przyjęcie, że również rynek detalicznej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich ma wymiar krajowy. (146) Mając powyższe na względzie, w niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał, że w ujęciu geograficznym zarówno ryne k, na którym zostało zawarte porozumienie dotyczące ustalania detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich , jak i rynek, na który porozumienie oddziałuje, ma wymiar krajowy i obejmuje obszar Polski. Podobne stan owisko przy wyznaczaniu rynku właściwego w ujęciu geograficznym zajął Prezes Urzędu w innych decyzjach dotyczących produktów sportowych 23 . (147) Rozpatrując kwestie rynku właściwego w niniejszej sprawie należy zarazem stwierdzić, że zgodnie ze stanowiskiem wyraża nym wielokrotnie w orzecznictwie antymonopolowym 24 w sprawach porozumień ograniczających konkurencję, ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia. Definiowanie rynku właściwego w sprawach dotyczących zakazanych porozumień ograniczających konkurencję polegających na ustalaniu cen oraz podziale rynku zbytu i zakupu nie wymaga takiego stopnia precyzji, jaki konieczny jest przy rozpatrywaniu spraw dotyczących nadużywania poz ycji dominującej lub koncentracji przedsiębiorców, gdzie udziały rynkowe stron maja istotne znaczenie. Dokładne wyznaczenie rynku właściwego w sprawach dotyczących antykonkurencyjnych porozumień jest niezbędne wtedy, gdy należy poddać analizie skutki takiego porozumienia 25 . W sytuacji , kiedy można stwierdzić, iż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie is tnieje potrzeba brania pod uwagę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywołuje na danym rynku 26 . IV. Naruszenie art. 6 ustawy o ochr onie konkurencji i konsumentów (148) Zgodnie z art. 6 ust. 1 Ustawy zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Punkt pierwszy ww. ustępu stanowi, że zakazane są w szczególności porozumienia polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu i sprzedaży towarów. (149) W celu ust alenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest ustalenie przez Prezesa Urzędu następujących przesłanek: a) zawarcie porozumienia pomiędzy przedsię biorcami; b) celem lub skutkiem porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub n aruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym ; c) poro zumienie nie podlega wyłączeniu spod zakazu. IV.1. Zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami 23 Por. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 21 grudnia 2012 r., nr RKT-48/2012 r., www.uokik.gov.pl ; decyzję Prezesa UOKiK z dnia 21 grudnia 2012 r., nr RPZ-42/2012 r., www.uokik.gov.pl. 24 Wyrok SOKiK z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. akt XVII Ama 98/06, Dz. Urz. UOKiK 2007/2/22; wyrok SOKiK z dnia 29 maja 2008 r., sygn. akt XVII Ama 53/07, Dz. Urz. UOKiK 2008/4/37. 25 R. Whish, Competition Law , Sixth Edition, Oxford University Press, London 2009, s. 27. 26 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r., nr DOK-7/09, www.uokik.gov.pl. 35 IV.1.a. Porozumienie (150) W art. 4 pkt 5 Ustawy zdefiniowano pojęcie porozumienia, które jest kluczowe dla stosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencje wyrażonego w art. 6 ust. 1 Ustawy. Om awiany przepis ustanawia szeroką definicję porozumienia, w zakres której wchodzą następujące formy jakie może przybrać zakazane przez prawo konkurencji porozumienie: a) umowy zawierane miedzy przedsiębiorcami, miedzy związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (151) Należy podkr e ślić, że porozumienie w znaczeniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest pojęciem szerszym niż umowa. Przejawem porozumienia są bowiem oprócz umowy, także inne uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, a także uchwały i inne akty. Jak wskazuje się w orzecznictwie definicja porozumienia przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia „porozumienie” w tym sensie, że została zakreślona szeroko, pozwalając przyjąć za porozumienia u zgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji 27 . W praktyce, nawet gdyby umowa nie spełniała warunków ważności i skutecznoś ci jako czynno ść prawna, to działania podję te przez strony nadal mog ą być kwalifikowane jako porozumienia w ś wi etle art. 4 pkt 5 Ustawy, tyle że zyskują one wówczas status (faktycznych) uzgodnień. (152) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera własnej defin icji umowy. W związku tym przyjąć należ y , iż w art. 4 pkt 4 lit. a chodzi o umowy cywilnoprawne zawierane w obrocie gospodarczym 28 . Nie ma znaczenia z jakim rodzajem umowy mamy do czynienia, czy bę dzie to umowa nazwana (np. umowa sprzedaż y), czy nienazwana zawarta na zasadzie swobody umów, wynik ają cej z art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Jako porozumienia w rozumieniu prawa antymonopolowego mogą być rozpa trywane wszelkie umowy występujące w obrocie, o ile zawierane są mi ę dzy przedsię biorcami. Bez znaczenia pozostaje ta kż e sposób zawarcia umowy, czy też jej forma. Mo ż e to by ć nie tylko umowa pisemna, ale także umowa posiadają ca form ę ustn ą (tzw. gentleman’s agreement ), czy te ż zawarta w sposób dorozumiany (konkludentny) 29 . Istotne jest, aby podmioty uczestniczą ce w porozumieniu z łożyły zgodne oś wiadczenia woli lub dokonały w innej for mie uzgodnień w zakresie sprzecznego z prawem ograniczenia konkurencji 30 . (153) W orzecznictwie wskazuje się, że w relacjach między przedsiębiorcą a jego dystrybutorami, w przypadku pozostawania prz ez nich w stałych stosunkach 27 Wyrok SOKiK z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 44/09, niepubl. 28 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i Konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 166. 29 Ibidem. 30 Wyrok SOKiK z dnia 8 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amr 15/96, Wokanda 1997/8/46. 36 gospodarczych z uzgodnieniem mamy do czynienia, gdy producent (również: importer) przedstawia dystrybutorom określoną ofertę cenową, która jest przez nich milcząco akceptowana (stosowana w praktyce). Wskutek działań faktycznych (w tym milczącej akceptacji dystrybutorów) dochodzi do koordynacji zachowań, przesądzającej o istnieniu porozumienia w postaci uzgodnienia, jeśli producent (importer) wyraźnie wytycza kontrahentom pożądaną politykę cenową, eliminując niepewność między kon trahentami w zakresie stosowanych przez nich cen minimalnych, a tym samym warunków konkurowania na rynku. Po stronie dystrybutorów skoordynowane zachowania rynkowe stanowiące porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 U stawy mogą wynikać już z samej świadomoś ci tego, poniżej jakich minimalnych cen nie będzie przy sprzedaży towarów schodzić konkurencja i z wzajemnej wiedzy o podobnych praktykach konkurentów 31 . (154) W niniejszej sprawie porozumienie wynikało zarówno z uzgodnień umownych – zawartych w umowach o współpracy handlowej sporządzanych na podstawie wzorców Sport & Freizeit, jak i ustaleń pozaumownych. (155) Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, że w pierwszym okresie funkcjonowania porozumienia, tj. w latach 2005-2010, w umowach zawieranych przez Sport & Freizeit z dystrybutorami det alicznymi znajdowały się postanowienia do tyczące przestrzegania przez dystrybutorów określon ych przez Sport & Freizeit poziom ów cen detalicznych przy odsprzedaży produktów zakupionych od Sport & Freizeit przez tych dystrybutorów . Umowy wraz z załącznikami i ewentualnymi aneksami do tych umów podpisywane były przez Sport & Freizeit oraz przez dystrybutorów. Początkowo w umowach tych strony uzgadniały, że dystrybutorzy będą zobowiązani do sprzedaży towarów według cen detalicznych sugerowanych przez Sport & Freizeit oraz do nieudzielania swoim odbiorcom rabatów przekraczających określonych pozi o m (tj. rabatów maksymalnych). W okresie późniejszym, po modyfikacji niektórych umów zawartych z dystrybutorami detalicznymi, Sport & Freizeit udzielała dodatkowego rabatu posezonowego tym dystrybutorom, którzy stosowali się do zasad polityki cenowej, zwłaszcza w zakresie utrzymywania zalecanych cen detalicznych oraz terminów przecen posezonowych. (156) Wobec powyższego niewątpliwe jest, że godząc się na ww. treść umowy, ich strony, tj. Sport & Freizeit i dystrybutorzy detaliczni produktów marki FISCHER, składali zgodne oświadczenia woli, a zawarte w ten sposób umowy były wiążące. Powyższa okoliczność pozwala uznać za udowodnione, że zamieszczone w umowach handlowyc h między Sport & Freizeit a dystrybutorami detalicznymi sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER ww. postanowienia składają się na porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na marginesie należy zaznaczyć, że istnieje wie le sposobów uzgadniania cen, należą do nich przede wszystkim bezpośrednie ustalanie poziomu cen, ustalanie poziomu udzielanych rabatów, uzgadniani e elementów składowych ceny 32 . (157) Jednocześnie zaznaczyć należy, że po 2010 r. jakkolwiek Sport & Freizeit nadal z awierał umowy z dystrybutorami detalicznymi, nie zawierały one już opisanych wyżej pisemnych ustal eń dotyczących kształtowania minimalnych cen odsprzedaży produktów 31 Wyrok SOKiK z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 40/10 i XVII AmA 41/10. 32 C. Banasiński i E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa 2009 r., s. 196. 37 marki FISCHER. Ustalenia pisemne dotyczące tych kwestii zastąpione zostały jednak uzgodnieniami nieformaln ymi. Podkreślić zarazem należy, że nie odejmuje im to charakteru „porozumienia” w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . O d 2010 r. spółka Sport & Freizeit stosuje n owy wzorzec umowny, niezawierają cy już w swojej treści postanowień dotyczących kształtowania minimalnych cen odsprzedaży . Jednakże mimo usunięcia ww. zapisów z umów zawieranych przez spółkę Sport & Freizeit z dystrybutorami, Sport & Freizeit nadal podejmował działania w celu ustalania z dystrybuto rami cen detalicznych sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER 33 . W szczególności należy zauważyć, że w późniejszym okresie istnienia porozumienia wykazano istnienie mechanizmu uzgadniania minimalnych detalicznych cen sprzedaży ww. produktów marki FISCHER, a zarazem istnienie obowiązku przestrzegania przez dystrybutorów uzgodnionego poziomu cen i mechanizmów dyscyplinowania dystrybutorów przez Sport & Freizeit. (158) O uzgodnieniu przez Sport & Freizeit z dystrybutorami na spotkaniu w Krakowie cen odspr zedaży detalicznej produktów marki FISCHER na sezon 2011/2012 świadczą zarówno deklaracje części uczestników spotkania (pkt 66-67 decyzji), jak i informacje uzyskane od INTERSPORT 34 , pozyskana korespondencja elektroniczna dystrybutorów 35 oraz treść znajdującej się w aktach postępowania wiadomości e - mail pochodzącej od Sport & Freizeit 36 . (159) Co więcej, jak wynika z wyjaśnień INTERSPORT, Sport & Freizeit ingerował w ceny detaliczne stosowane przez spółkę INTERSPORT, która z kolei przestrzegał a wskazanych jej cen detalicznych zgodnie z sugestiami Sport & Freizeit, przynajmniej przez pewien czas w sezonie 37 . W tym miejscu należy podkreślić, że obaj przedsiębiorcy od wielu lat pozostawali w stałych stosunkach handlowych. Z tego powodu ocen iając istnienie przedmiotowego porozumienia, należy uwzględnić stanowisko SOKiK, który uznał, iż „ w sytuacji pozostawania przez producenta (importera) i dystrybutora w stałych stosunkach gospodarczych dochodzi do zawarcia umownych uzgodnień (porozumienia) , gdy producent (importer) przed stawia dystrybutorowi określoną ofertę cenową, a ta jest przez niego milcząco akceptowana” 38 . (160) Ponadto, koniecznym jest zwrócenie uwagi , zwłaszcza w kontekście dwukrotnego spotkania w Krakowie pomiędzy ówczesnym prezesem Sport & Freizeit a p. [ informacja utajniona ] z INTERSPORT 39 , na działania Sport & Freizeit polegające na informowaniu INTERSPORT o wysokości cen detalicznych obowiązujących po zostałych dystrybutorów Sport & Freizeit . Jak wskazał SOKiK w wyżej przywołanym wyroku, „ dla istnienia porozumienia na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczająca jest już sama świadomość poniżej jakich minimalnych cen nie będzie dokonywana sprzedaż towarów przez konkurentów oraz wzajemna wiedz a o podobnych praktykach konkurentów ”. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, 33 Por. pkt 50 i 51 niniejszej decyzji. 34 Por. pkt 71 niniejszej decyzji. 35 Por. pkt 75 niniejszej decyzji. 36 Por. pkt 77 niniejszej decyzji. 37 Por. pkt 80 niniejszej decyzji. 38 Wyrok SOKiK z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 40/10 i XVII AmA 41/10, niepubl. 39 Por. pkt 60 niniejszej decyzji. 38 gdy ż k ażdy z dystrybutorów zaproszonych na spotkanie zorganizowane przez Sport & Freizeit w marcu 2011 roku w Krakowie oraz otrzymujących od Sport & Freizeit korespondencję elektroniczną o dokonanych na tym spotkaniu ustaleniach cenowych miał zatem świadomość i wiedzę dotyczącą wysokości cen detalicznych stosowanych przez pozostałych uczestników porozumienia. Również spółka INTERSPORT była przez Sport & Freizeit informowana o przyjętych ustaleniach dotyczących wysokości cen de talicznych stosowanych przez dystrybutorów. Należy więc uznać, że ww. przesłanka dotycząca występowania po stronie INTERSPORT świadomości oraz wzajemnej wiedzy o podobnych praktykach konkurentów została spełniona, a porozumienie pod względem podmiotowym ob ejmowało również spółkę INTERSPORT. (161) W przedmiotowej sprawie o rgan antymonopolowy zebrał dowody przekazywania przez Sport & Freizeit, w tym przede wszystkim za pośrednictwem poczty elektronicznej, dystrybutorom cenników detalicznych zawierających ceny nazywane formalnie np. ,,sugerow. min. cenami detalicz nymi”. Co więcej, zebrane w toku postępowania dowody świadczą o dyscyplinowaniu przez Sport & Freizeit dystrybutorów, którz y nie dostosowali cen odsprzedaż y do poziomu cen zawartych w cennikach. A zatem, na leży uznać, że cenniki służyły jako poziom odniesienia dla minimalnych cen, do przestrzegania których zobowią zani byli dystrybutorzy. Dowody zgromadzone w sprawie wskazują, ż e dystrybutorzy poddawali się formułowanym przez Sport & Freizeit wymaganiom. (162) Zide ntyfikowane uzgodnienia dotyczące cen dokonywane były podczas osobistych spotkań (zarówno na targach sprzętu sportowego, jak i podczas spotkania ówczesnego prezesa zarządu Sport & Freizeit z dystrybutorami w marcu 2011 r. w Krakowie) oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej i telefonu. (163) Wyżej opisane okoliczności spełniają przesłanki pozwalające uznać za udowodnione, że poprzez ustalenia pomiędzy Sport & Freizet z dystrybutorami detalicznymi sprzętu i akcesoriów marki FISCHER, przedsiębiorcy ci dokonali, w formie innej niż umowna, uzgodnień w zakresie sprzecznego z prawem ograniczenia konkurencji, zawierając tym samym porozumienie w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. IV.1.b. Jednolitość i ciągłość porozumienia (164) W ocenie Pre zesa Urzędu przedmiotowe porozumienie jest porozumieniem ciągłym i jednolitym , trwającym – według ustaleń Prezesa Urzędu – od 2005 r. Nie ma przy tym znaczenia, że na różnych etapach porozumienie to było realizowane poprzez uzgodnienia mające różną formę ( w pierwszym okresie pisemną, a następnie nieformalną), gdyż niezmienna pozostawała istota porozumienia – ustalenie minimalnych detalicznych cen odsprzedaży określonych produktów marki FISCHER . Z tego względu na stwierdzone porozumienie s kładają się w szczególności umowy dwustronne zawierane przez Sport & Freizeit z dystrybutorami detalicznymi , w tym w szczególności ze spółką INTERSPORT, obowiązujące co najmniej w latach 2005 -2010. Ponadto, w kontekście rozpatrywanego porozumienia należy uwzględnić całość op isanych wyżej 40 40 Por. pkt 50-54, 56-71 niniejszej decyzji. 39 nieformalnych ustaleń pomiędzy Sport & Freizeit a dystrybutorami zajmującymi się detaliczną odsprzedażą sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER. W okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowany dowód istnienia porozumienia stanow ią cenniki przekazywane dystrybutorom przy okazji spotkań na targach i imprezach branżowych, bądź za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wprawdzie samo przesyłanie dystrybutorom przez producenta (importera) cenników zawierających (sugerowane) ceny detalic zne produktów nie świadczy jeszcze o zawarciu zakazanego porozumienia cenowego, jednak dodatkowe ustalenia poczynione w sprawie wyraźnie wskazują na charakter cen zawartych w tych cennikach. Na podstawie pozyskanej przez Prezesa Urzędu korespondencji elektronicznej od pracowników Sport & Freizeit , w szczególności upominających dystrybutorów odnośnie do obowiązku stosowania przez nich uzgodnionych cen detalicznych przy odsprzedaży ww. produktów , można jednoznacznie stwierdzić, że w dalszym ciągu trwało poroz umienie , którego przedmiotem było kształtowani e minimalnych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER. Do opisanego stanu faktycznego odnieść można bezpośrednio stanowisko SOKiK, który uznał za porozumienie cenowe sytuację, w której organizator sieci dystryb ucji przedstawia dystrybutorom określoną ofertę cenową, która jest przez nich milcząco akceptowana. Porozumienie wynika już stąd, że o rganizator sieci dystrybucji wytycza kontrahentom pożądaną politykę cenową, eliminując niepewność w zakresie stosowanych c en minimalnych, a dystrybutorzy mają świadomość tego, poniżej jakich minimalnych cen nie będzie przy sprzedaży towarów schodzić konkurencja, korzystając z wzajemnej wiedzy o praktyce innych dystrybutorów 41 . (165) W orzecznictwie unijnym podkreśla się, że istotną okolicznością dla ustalenia, czy naruszenie jest jednolite i ciągłe, czy też istnieje kilka odrębnych naruszeń, jest wspólność celu, to jest wpływu na konkurencję na danym rynku produktowym 42 . Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że zmiany uczestników porozumienia po stronie dystrybutorów nie wpływają na ocenę porozumienia jako porozumienia ciągłego i jednolitego. Powyższe modyfikacje nie zmienia ją bowiem istoty porozumienia, którą przez cały okres jego obowiązywania było określenie cen detalicznej odsprzedaż y sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów detalicznych. IV.1.c. Zakres podmiotowy porozumienia (166) Z porozumieniem ograniczającym konkurencję mamy do czynienia, gdy jest ono zawarte p omiędzy co najmniej dwoma niezależnymi od siebie przedsiębiorcami. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu ustalił, że rozpatrywane porozumienie dotyczące sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER wynika z ustaleń umownych (na wcześniejszym etapie) oraz pozaumownych (na późniejszym etapie) dokonywanych przez Sport & Freizeit z dystrybutorami ww. produktów, w tym ze spółką INTERSPORT. Zarazem wskazać należy, że obie strony tego postępowania , będące zarazem uczestnikami 41 Wyrok SOKiK z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 40/10 i XVII AmA 41/10; niepubl. 42 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Komisja v. Anic Partecipazioni, www.curia.europa.eu; wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Komisja, www.curia.europa.eu. 40 postępowania w niniejszej sprawie to spółki kapitałowe, które posiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalnoś ci gospodarczej. Również pozostałe podmioty uczestniczące w ww. antykonkurencyjnych uzgodnieniach (tj. b ę dące stronami tych umów ze Sport & Freizeit, które zawierały antykonkurencyjne postanowienia lub wymienione w decyzji jako uczestnicy uzgodnień nieformalnych ), mają status przedsiębiorcy . (167) Tym samym przedmiotowe porozumienie spełnia przesłanki konieczne do jego oceny w aspekcie art. 6 ustawy o ochronie ko nkurencji i konsumentów . (168) N ależy przy tym wyjaśnić , iż Prezes Urzędu wszczął niniejsze postępowanie w stosunku do Sport & Freizeit – uznanego za inicjatora niniejszego porozumienia 43 oraz wobec INTERSPORT - dystrybutora Sport & Freizeit dokonującego – według ustaleń Prezesa Urzędu – największych, pod względem ilości i wartości, transakcji handlowych w zakresie zakupu sprzętu i akcesoriów sportowych od spółki Sport & Freizeit. IV.1.d. Inicjator porozumienia (169) Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że inicjatorem porozumienia pomiędzy Sport & Freizeit a dystrybutorami detalicznymi była spółka Sport & Freizeit. (170) Przede wszystkim n ależy wskazać, że stosowane w pierwszym okresie funkcjonowania porozumienia postanowienia dotyczące ustalania detalicznych cen odsprzedaży znajd owały się w um owach z dystrybutorami wynika jącymi z wzorców umownych opracowanych przez spółkę Sport & Freizeit. (171) Ponadto, należy mieć na uwadze, że Sport & Freizeit była również autorem cenników, w których zamieszczone były „sugerowane min. ceny detaliczne”, będące de facto cenami minimalnymi. (172) Argumentem jednoznacznie przemawiającym za inicjującą rolą spółki Sport & Freizeit w porozumieniu jest także zebrana przez Prezesa Urzędu korespondencja elektroniczna, pochodząca od Sport & Freizeit . W wiadomościa ch elektronicznych adresowanych do dystrybutorów , pracownicy Sport & Freizeit wysyłali ww. cenniki zawierające ceny odsprzedaży detalicznej, a także apelowali bądź nakazywali podniesienie cen do wyznaczonego przez Sport & Freizeit poziomu. R ównież za pośrednictwem poczty elektronicznej, ówczesny P rezes zarządu Sport & Freizeit zwrócił się do dystrybutorów z propozycją zorganizowania spotkania poświęconego próbie uzgodnienia podstawowych zasad sprzedaży internetowej, minimalnych cen na produkt y marki FISCHER 44 . Dowód : e-mail z dnia 12 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ wysłany do ukrytych adresatów; temat: „FISCHER W POLSCE” wraz z załącznikiem – pismem z dnia 12 grudnia 2010 r.; k. 21-22, 750 v., 1112-1114; 43 Patrz pkt 169-174 niniejszej decyzji. 44 Por. pkt 52 niniejszej decyzji. 41 e-mail z dnia 30 listopada 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do jednego z dystrybutorów produktów marki FISCHER, temat: „FW: Cennik buty kolekcyjne Fischer 2011”; k. 137 ; pismo z dnia 12 grudnia 2010 r. – zał. nr 9 do pisma Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 247 , 750 v., 1114. (173) Z powyżej powołanymi dowodami korespondują wyjaśnienia spółki INTERSPORT, która wyraźnie wskazał a , że inicjatorem ustalania cen detalicznych sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER był Sport & Frei zeit. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1193, 1196; pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r. k. 1136. (174) Wobec powyższego, należy uznać, że Sport & Freizeit pełni rolę decydującą w porozumieniu , wypracowując i wprowadzając w życie koncepcję jego funkcjonowania. IV.1.e. Charakter porozumienia (175) Porozumienia ograniczające konkurencję mogą mieć charakter wertykalny (pionowy) lub horyzontalny (poziomy). Porozumienia wertykalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych s zczeblach obrotu, natomiast porozumienia horyzontalne zawierane są pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego. Należy wskazać, że podział porozumień na pionowe i poziome ma charakter pozaustawowy, jednakże prawidłowe zakwalifikowanie danego porozumienia rzutuje na możliwość ewentualnego wyłączenia porozumienia spod zakazu na podstawie art. 7 Ustawy i na podstawie jednego z rozporządzeń, wydanych na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy oraz może wpływać na wysokość nakładanej na uczestników porozumienia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 Ustawy. (176) W niniejszej sprawie Prezes Urzędu stwierdził, że spółki Sport & Freizeit oraz INTERSPORT są stronami porozumienia o charakterze wertykalnym, czyli porozumienia między podmiotami działającymi na róż nych szczeblach obrotu. W rozpatrywanej sprawie importer sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER spółka Sport & Freizeit zawarła porozumienie z dystrybutorami detalicznymi, w tym z INTERSPORT, zajmującymi się dalszą odsprzedażą tych produktów, a więc z podmiotami działają cymi na niższym , detalicznym szczeblu obrotu. W tym porozumieniu INTERSPORT pełnił rolę jednego z podmiotów dystrybuujących produkty marki FISCHER nabywane od spółka Sport & Freizeit. Wobec tak zakr eślonych relacji między uczestnikami rozpatrywanego porozumienia, należy przyjąć jego wertykalny charakter. IV.2. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia IV.2.a. Cel porozumienia 42 (177) Artykuł 6 ust. 1 u stawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewid uje, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku właściwym. Brzmienie powyższego przepisu przesądza o tym, że przesłanki antykonkurencyjnego „celu” oraz antykonkurencyjnego „skutku” mają charakter alternatywny 45 . Do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 6 ust. 1 Ustawy wystarczające jest spełnienie tylko jednego ze wskazanych elementów, tj. antykonkurencyjnego celu porozumienia lub antykonkurencyjnego skutku porozumienia. Oznacza to, że jeśli zostanie wykazane, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to nie ma znaczenia, czy cel ten został osiągnięty . Takie stanowisko Prezesa Urzędu znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie antymonopolowym 46 . Przyjmuje się zatem, że Prezes UOKiK w pierwszej kolejności powinien rozważyć cel (przedmiot) porozumienia, a jeśli w ten sposób nie ustali się dostatecznie szkodliwych konsekwencji, dopiero wtedy niezbędne jest przeanalizowanie jego skutków. (178) Brak konieczności badania skutków porozumi enia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel potwierdza zarówno orzecznictwo sadów krajowych jak i unijnych. Przykładowo w wyroku z dnia 9 listopada 2006 r. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że „jeżeli z zawartego porozumienia wynika jego antykonkurencyjny cel (w rozpoznawanej sprawie celem tym było spłaszczenie konkurencji w zakresie cen), to nie ma potrzeby badania skutków porozumienia 47 ” . Podobny wniosek wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym wskazano m.in. że: „w wypadku gdy udowodnione zostanie, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, nie zachodzi potrzeba określania rzeczywistych jego skutków” 48 . Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w innej sprawie, w której stwierdzono, że „ by dokona ć oceny, czy porozumienie jest zakazane na mocy obecnego art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, uwzględnienie jego konkretnych skutków jest zbędne, jeśli okazuje się, że ma ono na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku 49 ” . Jak wyjaśnił dalej Trybunał : „pewne formy zmowy między przedsiębiorstwami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji”. (179) Należy podkreślić, że przy ocenie, czy celem porozumienia było ograniczenie konkurencji nie ma znaczenia subiektywne wyobrażenie jego stron o zamiarach czy motywach działania, lecz jego obiektywny charakter 50 . Ponadto, cel porozumienia nie musi wynikać ze wszystkich postanowień porozumienia, w ystarczają cym jest, 45 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentar z , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 252; A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik, (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 378. 46 Por. np. wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 65/03, e-Lex nr 154304. 47 Wyrok SOKiK z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. akt Ama 68/05, Dz. Urz. UOKiK 2007/2/20. 48 Wyrok TS w połą czonych sprawach 56 i 58/64 Costen and Grundig v. Komisja, www.curia.europa.eu. Podobnie w: wyroku TS w sprawie 56/65 Société Technique Minière v. Maschinenbau Ulm, www.curia.europa.eu; wyroku TS w sprawie 45/85 VdS v. Komisja, www.curia.europa.eu. 49 Wyrok TS z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie C-209/07 Beef Industry Development Society Ltd. www.curia.europa.eu. 50 Np. wyrok SOKiK z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt XVII AmA 197/10, niepubl. 43 iż porozumienie zawierać będzie tylko poszczególne klauzule zmierzają ce do ograniczenia lub eliminacji konkurencji 51 . Cel porozumienia wynika zatem wprost z całokształtu albo przynajmniej z części postanowień umowy, przy czym dla jego oc eny należy także uwzględnić okoliczności jego realizacji 52 . (180) Jednocześnie koniecznym jest zwrócenie uwagi na to, że brak konieczności badania skutków porozumienia, dotyczy w szczególności porozumień ograniczających konkurencję cenową 53 , takich jak porozumienie w niniejszej sprawie. Porozumienia tego typu stanowią najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, zatem uznaje się je za ograniczające konkurencję ze względu na cel, bowiem tego typu uzgodnienia mają duży potencjał wywoływania negatywnych skutków na rynku . Restrykcyjne podejście do porozumień cenowych wynika z faktu, iż istotą tych porozumień jest uderzenie w podstawowy aspekt konkurowania na rynku, cena stanowi bowiem zasadniczy parametr przy wyborze oferty przez konsumenta, jak i między przedsiębiorcami w warunkach rywalizacji konkurencyjnej. Ustalanie cen odsprzedaży powoduje ograniczenie wewnątrzmarkowej konkurencji cenowej. Ponadto, należy również podkreślić, że ustalenie cen eliminuje niepewność dystrybutorów co do ich wzajemnego zachowania cenowego n a rynku, skutkując ograniczeniem rywalizacji cenowej między nimi. Uzgodnione ceny powodują bowiem ograniczenie zakresu swobody dystrybutora w kształtowaniu w relacji z nabywcą, cen sprzedawanych przez siebie produktów. Tym samym producent, pozbawiając samodzielności cenowej dystrybutorów, sprawia że ceny utrzymują się na ustalonym poziomie - wyższym, niż w warunkach nieskrępowanej konkurencji. Co więcej, wprowadzenie cen na ustalonym poziomie może skutkować zmniejszeniem innowacyjności i zahamowaniem rozwoj u dystrybutorów, chroniąc tych mniej efektywnych. (181) Wagę rozpatrywanej tu kategorii naruszeń podkreśla okoliczność, że ustawodawca nie zdecydował się na ich wyłączenie spod zakazu antykonkurencyjnych porozumień, na podstawie art. 7 Ustawy. Porozumienia doty czące minimalnych oraz sztywnych cen odsprzedaży stanowią tzw. klauzule czarne, co powoduje, że nie korzystają także z wyłączenia grupowego dla porozumień wertykalnych przewidzianego w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy. (182) Ocena pionowy ch porozumień cenowych za ograniczające konkurencję ze względu na cel (przedmiot) jest aktualna zarówno na gruncie prawa polskiego 54 , jak i prawa UE. Taka ich kwalifikacja jest przyjmowana w utrwalonym orzecznictwie unijnym 55 . Również w doktrynie ustalanie ( sztywnych i minimalnych) cen odsprzedaży umieszczane jest wśród porozumień ograniczających konkurencję ze względu na cel 56 . Wskazuje się przy tym, że „w kontekście traktowania konkurencji wewnątrzmarkowej 51 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 252. 52 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozu mień Ograniczających Konkurencję I , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996. 53 A. Jurkowska, (w:) T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik, (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 380. 54 Wyrok S ądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, LEX nr 1108489. 55 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 161/84 Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmegard Schillgalis , ECR 1986, s. 353. 56 R. Whish, D. Bailey, Competition Law. 7 th edition, Oxford University Press, Oxford 2012, s. 124. 44 na równi z konkurencją międzymarkową oraz wyraźnego stanowiska instytucji UE wobec wagi konkurencji cenowej, zmiana kwalifikacji RPM [Resale Price Maintenance – przyp. Prezes UOKiK] z praktyki ograniczającej konkurencję ze względu na cel (przedmiot) na praktykę ograniczającą konkurencji ze względu na skutek nie wydaje się możliwa ani też właściwa” 57 . (183) Odnosząc powyższy wywód do przedmiotowej sprawy należy wskazać, że Sport & Freizeit ustalał z dystrybutorami, w tym z INTERSPORT, detaliczne ceny odsprzedaży przez dystrybutorów sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER. (184) W początkowym okresie przedmiotowego porozumienia, spółka Sport & Freizeit zamieszczała w umowach , zawieranych w formie pisemnej z dystrybutorami, zapisy zobowiązujące dystrybutorów detalicznych sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER do przestrzegania cen sugerowanych. Przykładem jest tu § 14 umowy współpracy z dnia 16 września 2005 r., zawartej pomiędzy Sport & Freizeit a P.U. „MAKS” S.A. w Brzeziu (poprzednikiem p rawnym INTERSPORT Polska S.A. w Cholerzynie), w którym wskazano, iż: „Klient zobowiązuje się niniejszym do sprzedaży towarów według cen detalicznych sugerowan ych przez Sport & Freizeit oraz nieudzielania swoim odbiorcom rabatów przekraczających próg uzgodniony pomiędzy stronami. Nieprzestrzeganie tej zasady przez klienta stanowi poważne naruszenie postanowień niniejszej umowy”. Dowód: umowa współpracy z dnia 16 września 2005 r., k. 160 i n. , 1142 i n. (185) K lauzule zobowiązujące dystrybutorów detalicznych do przestrzegania cen sugerowanych wiązały z jednej strony ww. P.U. „MAKS” S.A. w Brzeziu (następnie: INTERSPORT), a z drugiej strony dystrybutor ów mniejszych pod względem skali prowadzonej działalności gospodarczej (postanowienia takie zawierały umowy m.in. z p. [ informacja utajniona ], p. [ informacja utajniona ] 58 ). (186) W późniejszym okresie, tj. co najmniej od połowy 2006 roku, ten sam cel w postaci usztywnienia wysokości detalicznych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów był realizowany poprzez system zachęt, tj. udzielanie dodatkowych rabatów posezonowych . Sankcją za niestosowanie się do ww. klauzul umownych była utrata ww. rabatów . Dowód: aneks nr 2 z dnia 28 sierpnia 2006 r. do umowy współpracy z dnia 29 września 2005 r. zawartej pomiędzy Sport & Freizeit a spółką [ informacja utajniona ] - załącznik nr 3 do pisma z dnia 11 października 2012 r. od [ informacja utajniona ] do Prezesa Urzędu – k. 287. (187) Ostatecznie doszło do całkowitego usunięcia ww. klauzul z treści umów obowiązujących Sport & Freizeit z dystrybutorami 59 , jednak pomimo wprowadzenia nowe go wzorca umownego, niezawierającego ww. postanowień cenowych , Sport & Freizeit nadal wpływał w zakwestionowany w tej decyzji sposób na wysokość detalicznych cen odsprzedaży, stosowanych przez dystrybutorów sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER. Odbywało się to za pomocą nieformalnych ustaleń – 57 A. Zawłocka -Turno, B. Turno, Ustalanie sztywnych lub minimalnych cen odsprzedaży jako porozumienie ograniczające konkurencję ze względu na cel (przedmiot) w prawie unijnym , RPEiS nr 4/2011, s. 80. 58 Por. pkt 41 niniejszej decyzji. 59 Por. pkt 48-49 niniejszej decyzji. 45 ustnych (przy okazji spotkań bądź rozmów telefonicznych), a także dokonywanych za pośrednictwem poczty elektronicznej. Dowód : pismo INTERSPORT z dnia 3 kwietnia 2012 r., k. 1132-1139; e-mail z dnia 12 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ wysłany do ukrytych adresatów; temat: „FISCHER W POLSCE” wraz z załącznikiem – pismem z dnia 12 grudnia 2010 r.; k. 21-22, 750-750 v., 1112-1114; pismo z dnia 28 stycznia 2013 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 976-978; e- mail z dnia 17 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] , temat: „Fischer Ceny detaliczne C - line ”, k. 79 i n. , 1110. (188) Wspomnianym ustaleniom cenowym towarzy szyło przekazywanie dystrybutorom, detalicznym przez Sport & Freizeit szczegółowych warunków handlowych zawierających zarówno ceny hurtowe, jak i detaliczne 60 . Stanowiły one podstawę do ustalania cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCH ER, znajdujących się w ofercie Sport & Freizeit na dany sezon handlowy. Cenniki były przekazywane corocznie, przed rozpoczęciem każdego nowego sezonu. W ten sposób dystrybutorzy byli informowani o rekomendowanych cenach odsprzedaży . (189) Jednocześnie, spółka Sport & Freizeit wywierała naciski na dystrybutorów o mniejszym potencjale , aby stosowali się do ww. cen. Przykładowo, miało to miejsce podczas spotkania zorganizowanego z inicjatywy Sport & Freizeit w krakowskim hotelu w dniu 29 marca 2011 r. Dowód: pismo z dnia 12 grudnia 2010 roku – zał. nr 9 do pisma Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 247 , 750 v., 1114; pismo z dnia 12 marca 2013 r. od Sport & Freizeit k. 1009; pismo z dnia 31 stycznia 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 890-891; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 968-969; (190) Natomiast dystrybutor o większy m potencjale – spółka INTERSPORT – był na bieżąco informowany przez Sport & Freizeit o ww. zabiegach podejmowanych przez tego przedsiębiorcę wobec innych dys trybutorów. Dowód: oświadczenie p. [ informacja utajniona ] stanowiące załącznik nr 10 do pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1124; e- mail z dnia 6 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] /I NTERSPORT/, temat: „FW: Spotkanie w Krakowie”; - zał. nr 8 pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1108; pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 227 ; pismo Sport & Freizeit datowane na 12 listopada 2013 r. (doręczone na adres Urzędu w dniu 18 listopada 2013 r.), k. 1325. (191) Należy zauważyć, że w świetle orzecznictwa „ porozumienie ma miejsce, gdy organizator aktywnie zapewnia funkcjonowanie porozumienia cenowego w praktyce, nawet jeżeli rezygnuje z dyscyplinowania dystrybutorów niestosujących się do poczynionych ustaleń 60 Por. pkt 45 niniejszej decyzji. 46 w zakresie ustalonych cen odsprzedaży” 61 . Z dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń Prezesa UOKiK wynika, że tak właśnie wyglądały relacje Sport & Freizeit z INTERSPORT. Dowód: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1191-1196. e- mail z dnia 17 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] , temat: „Fischer Ceny detaliczne C- line ”, k. 79 i n. , 1110. (192) Ponadto, w niniejszej sprawie należy uwzględnić również stanowisko SOKiK, który wskazał, że „porozumienie cenowe nie traci zak azanego charakteru przez to, że niedotrzymanie zobowiązania o cenach nie wiąże się z żadnymi negatywnymi konsekwencjami dla przedsiębiorcy, ani nawet przez to, że uzgodnione ceny nie są stosowane w praktyce. Istota ochrony konkurencji przed niedozwolonymi porozumieniami polega bowiem na tym, że zakazane są porozumienia o samym antykonkurencyjnym celu, niezależnie od osiągniętego przez nie skutku. Obie formy oddziaływania na konkurencję stanowią przejaw praktyk ją ograniczających i na równi są przedmiotem zakazu” 62 . (193) Jednocześnie, na ocenę przedmiotowej sprawy nie ma wpływu to, czy dystrybutorzy przestrzegali ustal eń dotyczących detalicznych cen odsprzedaży. Już bowiem samo uzgodnienie tych cen, w połączen iu z dyscyplinowaniem dystrybutorów i kontrolowaniem przestrzegania poczynionych ustaleń cenowych przez samych dystrybutorów były wyraźnym sygnałem dla dystrybutorów do stosowania s woich cen zgodnie z ustaleniami, czego dowodzą m.in. fragmenty poniższych wiadomości elektronicznych: „Jeśli jest jakaś aukcja która budzi wątpliwości co do ceny, to bardzo proszę o przesyłanie bezpośredniego linka do tej aukcji. Staramy się codziennie we własnym zakresie sprawdzać ceny wystawiane na allegro, ale może się zdarzyć że coś nam umknie, dlatego też mile widziane są takie linki. W załączniku przesyłam aktualny cennik.” Dowód: e- mail z dnia 27 września 2011 r. od Sport & Freize it (biuro@sport-freizeit.pl) do p. [ informacja utajniona ] ), temat: „RE: Zmiana cen 14 -09- 2011” , k. 713. „(…) Ceny nie są zgodne z ustaleniami informacja przyszła od [ informacja utajniona ] (…)” . Dowód: e-mail z dnia 17 listopada 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] , temat: [ informacja utajniona ] ; k. 78. „Jak będziecie jeszcze coś widzieli na allegro lub w sklepach internetowych w niewłaściwych cenach proszę o info” . Dowód: e- mail z dnia 2 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Freizeit/ do p. [ informacja utajniona ] , temat: „RE: Fischer Dostawa”, k . 959. (194) Powyższe okoliczności znajdują również potwierdzenie w wyjaśnieniach od poszczególnych dystrybutorów . Dowód: pismo z dnia 22 października 2012 roku do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 382-383; 61 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt 23, LEX nr 1108489. 62 Wyrok SOKiK z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt XVII AmA 179/11, niepubl. 47 pismo z dnia 28 stycznia 201 3 r. do Prezesa Urzędu od p. [ informacja utajniona ] , k. 976-978; pismo z dnia 4 lutego 2013 r. od p. [ informacja utajniona ] , k. 889. (195) Ponadto, należy zauważyć, że nawet jeśli uzgodnieni a ograniczające bezpośrednio lub pośrednio swobodę dealerów w ustalaniu cen odsprzedaży mogły nie zostać implementowane nie oznacza to , że nie miały skutków, bowiem mogą one mieć skutki psychologiczne 63 . Zgodnie ze stanowiskiem Sąd u Apelacyjnego w Warszawie , „ nawet w przypadkach n iestosowania przez niektórych z dystrybutorów pr zedmiotowych postanowień, dystrybutorzy mieli wiedzę o cenach produktów objętych porozumieniem, która mogła stanowić dla nich punkt odniesienia w zakresie cen minimalnych, bowiem porozumienie cenowe znosi niepewność co do wzajemnego zachowania się przedsiębiorców uczestniczących w dystrybucji określonych wyrobów” 64 . (196) Z daniem Prezesa Urzędu, takie porozumienie prowadzi do ograniczenia konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami, uniemożliwiając im oferowanie cen poniżej pewnego, ustalonego poziomu. Celem poroz umienia było więc uzyskanie pewności co do wysokości cen stosowanych na dalszych etapach dystrybucji. U niemożliwiało to dystrybutorom detalicznym reagowanie na impulsy rynkowe i niezależne dostosowywanie stosowanych przez siebie cen do sytuacji panującej na rynku. W ten sposób została także ograniczona niepewność d ystrybutorów detalicznych co do polityki cenowej realizowanej przez ich konkurentów, co skutkowało ograniczeniem rywalizacji cenowej między nimi. Jednocześnie ograniczeniu uległa potencjalna presja ze strony dystrybutorów wobec Sport & Freizeit dotycząca obniżenia hurtowych cen sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER dystrybutorom przez tę spółkę . Tego typu uzgodnienie skutkuje wzrostem cen dla odbiorców, w stosunku do tych, które byłyby stosowane w brak u ograniczenia dystrybutorom możliwości konkurowania poprzez obniżanie cen poniżej ustalonego poziomu. (197) Na takie jak opisane powyżej skutki porozumie ń cenowych wskazuje takż e aktualne orzecznictwo sądowe w sprawach ochrony konkurencj i 65 . (198) Biorąc wszystkie wskazane powyż ej okoliczności p od uwagę Prezes Urzędu uznał , że w niniejszej sprawie, że porozumienie pomiędzy S port & Freizeit a dystrybutorami detalicznymi, w tym INTERSPORT, miało antykonkurencyjny cel. Przedmiotem porozumienia o we rtykalnym charakterze, było bowiem uzgodnienie przez jego strony detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER . A zatem celem ww. porozumienia było ustabilizowanie cen detalicznej sprzedaży produktów narciarskich marki FISCHER skutkujące zaburzeniem konkurencji wewnątrzmarkowej. Na marginesie należy wspomnieć, że w doktrynie wyrażone są poglądy akceptujące pewne ograniczenia konkurencji wewnątrzmarkowej w porozumieniach wertykalnych. Niemniej jednak są one dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy takie porozumienia (w przeciwieństwie do porozumienia rozpa trywanego 63 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 16 lipca 2003 r., w sprawie COMP/37.975 PO/Yamaha , pkt 141, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37975/37975_91_3.pdf. 64 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warsz awie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt VI ACa 562/11, niepubl. 65 Por. m.in. wyrok S ądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt. 12, LEX nr 1108489; wyrok SOKiK z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt XVII AmA 179/11, niepubl.; wyrok S ą du Najwyższego z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11, pkt. 12, LEX nr 1108489 . 48 w niniejszej sprawie) nie należą do najpoważniejszych ograniczeń dotyczących cen lub podziału rynku 66 . (199) W tym miejscu należy wskazać, że w korespondencji elektronicznej pomiędzy Sport & Freizeit a dystrybutorami detalicznymi, widoczna jest również antykonkurencyjn a intencja (subiektywnie rozumiany cel) z jaką zawarto porozumienie. Wskazują na to następujące stwierdzenia: „(…) Tego rodzaju polityka sprzedaży, sprowadzająca się do walczenia z konkurencją poprzez stałe obniżanie cen sprzedaży jest drogą do nikąd. Mamy bardzo dobrą zimę, mamy wspaniałą atmosferę na rynku, sprzyjającą wszelkim zakupom zimowym, spróbujmy zatem w tych warunkach zarobić jak najwięcej . ” Dowód: e-mail z dnia 12 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Fre izeit/ wysłany do ukrytych adresatów; temat: „FISCHER W POLSCE” wraz z załącznikiem – pismem z dnia 12 grudnia 2010 r.; k. 21-22, 750-750 v., 1112- 1114. „(…) Mam świadomość różnych kosztów działania i w związku z tym innego kształtowania polityki cenowej każdej firmy. Ale też nie rozumiem dlaczego w tych super warunkach, jakie mamy w tym roku nie chcemy zarobić jak maksymalnie więcej. (…) Sprzedajmy zatem to co mamy z jak największym zyskiem dla naszych firm.” Dowód: e-mail z dnia 12 grudnia 2010 r. od p. [ informacja utajniona ] /Sport & Fre izeit/ wysłany do ukrytych adresatów; temat: „FISCHER W POLSCE” wraz z załącznikiem – pismem z dnia 12 grudnia 2010 r.; k. 21-22, 750-750 v., 1112- 1114. „(…) Do niniejszego e - maila załączam również zmodyfikowaną (z uwagi na zwyżkę EURO z 4,00 do 4,20- pln) przedstawioną państwu w marcu propozycję kształtowania minimalnych cen sprzedaży w sklepach detalicznych oraz w sklepach internetowych. Zgodnie z marcow ymi rozmowami jest to propozycja na okres od września 2011 do 13 stycznia 2012. ” Dowód: e- mail z dnia 6 września 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] do pracowników Sport & Freizeit zajmujących się kontaktami handlowymi z poszczególnymi kontrahentami, te mat: „FW: Spotkanie w Krakowie”, k. 33 , 1031 E. (200) Wobec stwierdzeń zawartych w przywołanej korespondencji należy podkreślić, że samo to, że określony przedsiębiorca próbuje zarobić jak najwięcej dla polepszenia wyników finansowych nie jest naganne z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji. Dążenie do maksymalizacji zysku jest naturalnym zachowaniem przedsiębiorców, osiąganie zysku jest na ogół celem ich istnienia. Zakazane jest jednak, jeśli ten cel realizowany jest – jak w rozpatrywanej sprawie – poprzez u zgadnianie przez przedsiębiorców polityki cenowej. Z przywołanej korespondencji wyraźnie wynika, że intencją uczestników zawartego porozumienia było wspólne i uzgodnione utrzymywanie przed dystrybutorów ustalonego poziomu cen detalicznych. W obu przytoczonych wyżej wiadomościach elektronicznych spółka Sport & Freizeit wzywa dystrybutorów do detalicznej od sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER w określonych cenach detalicznych, 66 A. Jurkowska (w:) T. Skoczny, D. Miasik, A. Jurkowska (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. , s. 388, M. Filiponi, L. Peeperkorn (w:) J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition , second edition, Oxford University Press, 2007, s. 1131 – 1132. 49 wynikających z cenników, będących w istocie cenami minimalnymi. Celem porozumienia było więc zastą pienie normalnej konkurencji polegającej na obniżaniu cen, systemem w którym obowiązywał określony poziom cen odsprzedaży detalicznej, da jący możliwość wszystkim u czestnikom porozumienia sprzedaży towarów z wyż sz ą marżą. Nie moż na zatem zgodzić się z twierdzeniem Sport & Freizeit 67 , że spółka ta „nigdy nie dążyła do ograniczenia konkurencji ”. V. Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (201) Jak wynika z powyższego, w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia, którego celem jest ograniczenie konkurencji na rynku poprzez ustalanie detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności wykazanie, iż porozumienie to nie podlega wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, w oparciu o przepisy tej ustawy. (202) Ustawa o ochronie konkurencji i k onsumentów przewiduje, że porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję: (1) wyłączenia grupowe – wydawane na podstawie art. 8 ust. 3 ww. ustawy ; (2) zasada de minimis – określona w art. 7 ww. ustawy ; (3) wyłączenia indywidualne – określone w art. 8 ust. 1 ww. ustawy . V. 1. Wyłączenia grupowe (203) Wydając decyzję w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że przedmiotowe porozumienie ma charakter wertykalny, gdyż zostało zawarte przez przedsiębiorców działających na rożnych szczeblach obrotu. Tym samym, należy zastosować reguły wyłączeń grupowych spod zakazu z art. 6 ustawy stosowane wobec tych porozumień. (204) W świetle aktualnie obowiązującego Rozporządzenia z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 81, poz. 441) spod zakazu, o którym mowa w art. 6 Ustawy, nie mogą być wyłączone porozumienia wertykalne, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem (§ 11 ww. rozporządzenia). Kwestia ta była uregulowana analogicznie także we wcześniejszych rozporządzeniach wyłączeniowych dla porozumień wertykalnych . Przekonuje o tym treść § 7 pkt 1 r ozporządzeni a z dnia 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 230, poz. 1691) oraz treść § 10 pkt 1 rozporządzeni a z dnia 13 sierpnia 2002 r. w spraw ie wyłączenia określonych porozumień 67 Patrz: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 225 . 50 wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. Nr 142, poz. 1189). (205) Z uwagi na to, że porozumienie między Sport & Freizeit a dystrybutorami produktów marki FISCHER, w tym INTERSPORT, dotyczyło us talenia minimalnych detalicznych cen odsprzedaży towarów , należy stwierdzić, iż w niniejszej sprawie występuje tzw. klauzula niedozwolona (zwana również „klauzulą czarną”). Skutkuje to niemożliwością zastosowania przepisów ww. rozporządzenia o wyłączeniu t ego porozumienia spod zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 1. (206) W związku z powyższym porozumienie, o którym mowa w sprawie, polegające na ustalaniu minimalnych detalicznych cen odsprzedaży kwalifik uje się do kategorii z § 11 ww. rozporządzenia. Tym samym, uznać należy, że w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania również wyłączenie grupowe spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję. V.2. Zasada de minimis (207) Ingerencja prawa konkurencji w stosunki gospodarcze przedsiębiorców powinna mieć miejsce jedynie w takich sytuacjach, gdy zachowania przedsiębiorców wywierają odczuwalne skutki dla konkurencji. W związku z powyższym, na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów możliwe jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ogr aniczaj ących konkurencję ze względu na niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 i 2 powołanego przepisu wyłączenie to ma miejsce: - w odniesieniu do porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; - w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawa rcie porozumienia nie przekracza 10%. (208) Od powyższej reguły ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje określone odstępstwa. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ww. ustawy wyżej wskazane wyłączenia nie mają zastosowania do przypadków określonych między innym i w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy tj. do porozumień cenowych. (209) Zważywszy na to, że analizowane w niniejszej sprawie porozumienie jest właśnie porozumieniem cenowym, które zakwestionowane zostało jako naruszające zakaz, o którym mowa w ww. przepisie, nie k orzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . V.3. Wyłączenia na podstawie art. 8 ust. 1 Ustawy (210) Odnosząc się do możliwości wyłączenia indywidualnego przedmiotowego porozumienia, należy zauważyć, iż zgodnie z art. 8 ust. 2 Ustawy ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wyłączenie spoczywa na przedsiębiorcy (strona powołująca się na 51 wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). W niniejszej sprawie żadna ze stron nie wskazywała na możliwość wyłączenia indywidualnego przedmiotowego porozumienia . W związku z powy ższym, zastosowanie wyłączenia indywidualnego nie może mieć miejsca. VI. Czas trwania porozumienia (211) O pierając się na informacjach i dokumentach przekazanych przez jedną ze stron postępowania - spółkę INTERSPORT, a także pozyskanych w trakcie kontroli z p rzeszukaniem w siedzibie Sport & Freizeit, Prezes Urzędu stwierdził, że zdefiniowane w niniejszym postępowaniu porozumienie ograniczające konkurencję zostało zaniechane przed wydaniem niniejszej decyzji. (212) Stwierdzone w niniejszej decyzji porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę trwało co najmniej od września 2005 roku. Wtedy bowiem, co wynika z ustal eń Prezes Urzę du, zawarte zostały pierwsze umowy o współpracy pomiędzy Sport & Freizeit a dystrybutorami detalicznymi produktów marki FISCHER , w tym m.in. umowa z poprzednikiem prawnym INTERSPORT, tj. z Przedsiębiorstw em Usługow ym MAKS S.A. w Brzeziu, zawierająca opisane w decyzji antykonkurencyjne postanowienia. W późniejszym czasie ulegała zmianom zarówno forma porozumienia (pierwotnie wynikało z pisemnych umów, a następnie przybrało formę uzgodnień pozaumownych), jak i zakres podmiotowy (poza Sport & Freizeit oraz INTERSPORT na różnych etapach funkcjonowania porozumienia Prezes Urzędu zidentyfikował różnych przedsiębiorców, których obejmowały antykonkurencyjne uzgo dnienia opisane w tej decyzji). Cel porozumienia w postaci ustalania minimalnych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER pozostawał niezmienny. (213) Jednocześnie należy podkreślić, że dowod y zgromadzone przez Prezesa Urzędu wskazują , że ostatnie uzgodnienia dotyczące przedmiotu tego postępowania między Sport & Freizeit a jego dystrybutorami obejmowały sezon 2011/2012. Należy zauważyć, że c harakterystyczna dla niniejszego porozumienia, zwłaszcza w jego późniejszym okresie, gdy antykonkurencyjne ustalenia dokonywa ne były w postaci pozaumownej (podczas spotkań bądź za pośrednictwem poczty elektronicznej lub telefonu) , jest regularność i powtarzalność działań Sport & Freizeit związana z sezonowością sprzedaży sprzętu narciar skiego . Przed rozpoczęciem nowego sezonu handlowego spółka Sport & Freizeit, jako organizator i koordynator porozumienia, podejmowała czynności mające na celu uzgodnienie z dystrybutorami minimalnych detalicznych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER, które miały obowiązywać tych dystrybutorów w bieżącym sezonie. Powyższe ustalenia były dokonywane przed każdym nowym sezonem i co do zasady czasowy zakres ich obowiązywania obejmował tylko jeden sezon - następujący bezpośrednio po dokonanych ustaleniach. Prezes Urzędu zgromadził materiał dowodowy, z którego wynika, że w odniesieniu do ostatniego chronologicznie sezonu 2011/2012, antykonkurencyjne ustalenia cenowe Sport & Freizeit z dystrybutorami o mniejszym zakresie działania miały obowiązywać uczestników porozumienia do dnia 13 stycznia 52 2012 r. 68 . We dług INTERSPORT 69 , najwcześniej po tej dacie dystrybutorzy mogli rozpocząć zimową wyprzedaż produktów narciarskich marki FISCHER, zgodnie z rozesłanymi dystrybutorom e -mailowo w dniu 6 września 2011 r. wytycznymi ówczesnego prezesa zarządu Sport & Freizeit. U stalając moment zaniechania przedmiotowej praktyki ograniczającej konkurencję , Prezes UOKiK wziął pod uwagę również oświadczenie członków zarządu spółki INTERSPORT, z którego treści wynika, że spółka INTERSPORT zaprzestała uczestnictwa w porozumieniu najpóźniej w dniu 28 lutego 2012 r. 70 Co więcej, w toku postępowania przed Prezesem Urzędu INTERSPORT wskaza ła, że do tej daty dokonała wszelkich aktów staranności, aby zapewnić, że żaden z jej pracowników, ani współpracowników nie będzie brał udziału w ustala niu cen detalicznych na sprzęt do sportów zimowych 71 . Ponadto, Prezes Urzędu zwrócił uwagę również na wyjaśnienia INTERSPORT (poparte przekazanym Prezesowi Urzędu zestawieniem zawierającym ceny minimalne uzgodnione przez Sport & Freizeit z dystrybutorami de talicznymi oraz daty, w których te ceny przestały być przestrzegane przez INTERSPORT – pkt 59 decyzji) dotyczące niestosowania się przez tę spółkę do ustaleń cenowych i decyzji o rozpoczęciu wyprzedaży już w grudniu 2011 r. Jednocześnie w ocenie Prezesa Ur zędu brak jest dowodów na to, by miała miejsce ewentualna kontynuacja przedmiotowego porozumienia po dniu 13 stycznia 2012 r. (214) N ależy zauważyć, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nie wydaje si ę de cyzji, o której mowa w jej art. 10, tj. o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli zachowania rynkowe przedsiębiorców przestały naruszać zakaz określony w art. 6 Ustawy. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzje o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzająca zaniechanie jej stosowania (art. 11 ust. 2 Ustawy). Zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ciężar udowodnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 11 ustawy, spoczywa na przedsiębiorcy. Oznacza to, że Prezes Urzędu nie jest zobowiązany do poszukiwania dowodów mogących świadczyć o powyższym fakcie, jeżeli strona z własnej inicjatywy ich nie dostarczy i nie znajdują się one już w materiale dowodowym sprawy 72 . (215) Zdaniem organu antymonopolowego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadzi do wniosku, że przedmiotowe porozumienie, naruszające zakaz, o którym m owa w art. 6 Ustawy nie trwało po dniu 13 stycznia 2012 r. (216) Wobec powyższego w niniejszej sprawie, należało wydać decyzję, o której mowa w art. 11 Ustawy o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. VII. Ustosunkowanie się do stanowisk stron 68 Patrz: e- mail z dnia 6 września 2011 r. – zał. nr 8 do pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1108. 69 Patrz: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1197. 70 Patrz: zał. nr 5 do pisma INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1102. 71 Patrz: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1197. 72 K. Kohutek, Komentarz do art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Lex 2008. 53 (217) W tym miejscu koniecznym jest odniesienie się przez Prezesa Urzędu do twierdzeń przedstawionych przez strony w toku niniejszego postępowania i przedstawionych przez nie w ostatecznych stanowiskach. VII.1. Ustosunkowanie się do stanowiska Sport & Freizei t (218) W piśmie z dnia 24 września 2012 r . spółka Sport & Freizeit stwierdziła, że nigdy nie dążyła do ograniczenia konkurencji, a celem jej działania było jedynie stworzenie bazy cenowej która dawała szansę istnienia legalnie działającym tradycyjnym sklepom detalicznym, niedopuszczenie do niszczenia marki FISCHER na rynku polskim poprzez sprzedawanie w detalu towarów tego producenta poniżej rzeczywistych kosztów dystrybucji. Działania spółki miały na celu „ucywilizowanie” obrotu produktami marki FISCHER, w jakieś części próbą podjęcia działań uświadamiającym wszystkim uczestnikom te go obrotu, że poniżej pewnych granic opłacalności nie da się uczciwie handlować. Ponadto , Sport & Freizeit wskazała, że jeżeli nie podjęłaby dyskusji z handlującymi w Internecie, prosząc ich o utrzymanie cen na satysfakcjonującym wszystkich poziomie, to wi ększość współpracujących z nią sieci sklepów sportowych zrezygnowałaby całkowicie z marki FISCHER, zastępując ją szeregiem innych, obecnych na polskim rynku konkurencyjnych marek. Zdaniem Spółki to poza wszystkim, również wyklucza zastosowanie art. 6 Ustawy do działań podejmowanych przez Sport & Freizeit. (219) W ocenie Prezesa Urzędu, w kontekście zebranego w sprawie materiału dowodowego, powyższe twierdzenie należało uznać za pozbawione podstaw. (220) W pierwszej kolejności, należy wskazać, że w ww. piśmie z dnia 24 września 2012 r . Sport & Freizeit do P rezesa Urzędu, przedsiębiorca ten wprost przyznał, że „ do roku 2007 spółka starała się wpływać na ceny detaliczne stosowane przez współpracujących z nią dystrybutorów ” . Ponadto, w piśmie z dnia 10 grudnia 2013 r. spółk a wyraźnie stwierdziła, że po analizie dokumentów zebranych przez UOKiK, „można dopatrzyć się znamion zmowy cenowej w zakresie cen na narty C-Line produkcji Fischer. J ednakże obrót tymi nartami osiągnięty przez Spółkę nie pozwala stwierdzić, by doszło do zakazanych ustawą działań mających na celu naruszenie art. 6.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. (221) Powyższe wyjaśnienia znajdują potwierdzenie również w treści pozyskanych przez Prezesa Urzędu umów zawartych przez Sport & Freizeit z dystrybutorami . Co istotne, niektóre z tych umów obowiązywały przynajmniej do 2010 r. 73 (222) Ustalenia dokonane przez organ antymonopolowy wskazują na to, że działania Sport & Freizeit związane z ustalaniem dla dystrybutorów detalicznych cen odsprzedaży produktów narciarskich marki FISCHER były kontynuowane pomimo usunięcia antykonkurencyjnych postanowień z umów o współpracy zawartych z dystrybutorami. Jak zostało wykazane powyżej, liczne wiadomości elektroniczne wysyłane przez Sport & Freizeit do dystrybutorów produktów marki FISCHER ewidentnie świadczą o narzucaniu, monitorowaniu i utrzymywaniu detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER. 73 Tak np. w przypadku umowy z dnia 16 września 2005 r., k. 1142 i n. 54 (223) Co więcej, w powołanym wyżej piśmie z dnia 24 września 2012 r . spółka wyraźnie przyznała, że w reakcji na skargi niektórych dystrybutorów oraz producenta sprzętu i akcesoriów marki FISCHER zorganizowała spotkanie, które odbyło się w marcu 2011 r. w jednym z krakowskich hoteli. Zgodnie z oświadczeniem spółki Sport & Freizeit , jej rolą było apelowanie do uczest ników spotkania o uzgodnienie takiego poziomu cen detalicznych w Internecie, który zapewniłby im opłacalność 74 . Ponadto, spółka otwarcie przyznała, że zapewniła dystrybutorów detalicznych o swojej gotowości do przekazywania wszelkich uwag dystrybutorów do sposobu prowadzenia działalności przez pozostałych dystrybutorów, nazywając siebie pośrednikiem, „ do którego przesyłane są uwagi i zgłoszenia od innych uczestników spotkania o aktualnej sytuacji w internecie, o tym czy strony spotkania są WOBEC SIEBIE NAWZ AJEM OK" 75 . (224) Za wiarygodne należy uznać odpowiedzi udzielone przez dystrybutorów w toku postępowania, w których przedstawiono Prezesowi Urzędu przypadki kontrolowania przez Sport & Freizeit stosowania przez dystrybutorów ustalonych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER, a także odbierania przez spółkę Sport & Freizeit sygnałów od dystrybutorów o niestosowaniu ustalonych cen minimalnych przez dystrybutorów. Dystrybutorzy wskazujący na praktyki stosowane przez Sport & Freizeit dostarczyli materiał dowodowy w postaci wiadomości elektronicznych przesyłanych przez tę spółkę 76 . Wskazane przez dystrybutorów przypadki monitorowania przez Sport & Freizeit cen i kierowanie do dystrybutorów poleceń podniesienia stosowanych przez nich detalicznych cen odsprzedaży do uzg odnionego poziomu znajdują również potwierdzenie w całym zebranym w sprawie materiale dowodowym. (225) Znamiennym jest fakt, że praktyki Sport & Freizeit potwierdzone został y przez korespondencję elektroniczną (pochodzącą bezpoś rednio od różnych osób pracującyc h w tej spółce, w tym od samego ówczesnego Prezesa zarządu spółki) zebraną w trakcie kontroli z przeszukaniem przeprowadzonej m.in. w siedzibie Sport & Freizeit, a wię c przez materiał dowodowym bezpoś redni i tym samym najbardziej wiarygodny. Dlatego też należało uznać za wiarygodne i spójne z materiałem dowodowym zebranym w sprawie i poparte dostępnymi dla dystrybutorów dowodami, odpowiedzi dystrybutorów Sport & Freizeit potwierdzające przedstawi a ne wyżej praktyki . (226) W piśmie z dnia 10 grudnia 2013 r. Sport & Freizeit przedstawiając ostateczne stanowisko w sprawie, wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka, byłego prezesa zarządu tej spółki, p. [ informacja utajniona ] na okoliczność jego spotkań z pracownikiem INTERSPORT p. [ informacja utajniona ], celu tyc h spotkań, ustaleń, jakie zapadły na tych spotkaniach, celu spotkania w Krakowie w marcu 2011 r., wyjaśnienia dlaczego Sport & Freizeit podjął się zorganizowania spotkania w Krakowie, innych czynności dotyczących ustalenia cen detalicznych w obrocie produktami marki FISCHER. Z uwagi na treść art. 78 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu nie mógł uwzględnić powyższego 74 Patrz: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 223. 75 Patrz: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 201 2 r., k. 224 oraz e- mail z dnia 10 października 2011 r. od p. [ informacja utajniona ] do pracowników Sport & Freizeit, temat: „FW: Współpraca – info od SpeedFocus”; k. 128. 76 Por. odpowiedzi dystrybutorów na ankietę Prezesa Urzędu; k. 713 -721 S, 943-967, 979-981, 991-995, 1108- 1117. 55 żądania, gdyż dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi do wodami, a ww. wniosek dowodowy został zgłoszony j uż po zakończeniu postępowania dowodowego 77 . VI I. 2. Ustosunkowanie się do stanowiska INTERSPORT (227) W piśmie z dnia 29 lutego 2012 r . oraz w piśmie z dnia 3 kwietnia 2012 r . spółka INTERSPORT przyznała się do uczestnictwa, w okresie od 16 września 2005 r. do 28 lutego 2012 r., w porozumieniu ograniczającym konkurencję, zawartym przez Sport & Freizeit z dystrybutorami produktów marki FISCHER. Celem tego porozumienia było ustalenie detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów. (228) Jak wynika z twierdzeń INTERSPORT oraz załączonych do ww. pism dokumentów, obecnie obowiązująca umowa o współpracy zawarta pomiędzy Sport & Freizeit a INTERSPORT nie zawiera ni edozwolonych postanowień, mających na celu kontrolę cen detalicznych. Pomimo tego, począwszy od marca 2011 roku Sport & Freizeit ponownie podejmowa ł starania zmierzające do wpływania na prowadzoną przez dystrybutorów, w tym INTERSPORT, politykę cenową, tak aby ceny sugerowane w cennikach przekazanych dystrybutorom były w istocie cenami minimalnymi. (229) INTERSPORT wskazał, że inicjatorem ustalania cen detalicznych sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER był Sport & Freizeit. Zdaniem Prezesa Urzędu, powyż sza okoliczność znajduje potwierdzenie w całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności w oświadczeniach samej spółki Sport & Freizeit oraz w materiale pochodzącym od dystrybutorów Sport & Freizeit. (230) Ponadto, INTERSPORT wyjaśnił, że nie wymagał od Sport & Freizeit podjęcia inicjatywy w ustalaniu cen odsprzedaży i uzgodnienia z jakimikolwiek podmiotami konieczności trzymania wskazanych cen, a współpraca ze Sport & Freizeit była niezależna od jakichkolwiek działań w kierunku „usztywnienia” cen detalicznych produktów marki FISCHER. (231) W dalszej kolejności INTERSPORT zapewnił, że nie sprawdzał ani nie monitorował cen sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez innych dystrybutorów detalicznych. Nie domagał się również od Sport & Freizeit podjęcia jakichkolwiek działań czy interwencji w sprawie cen detalicznych stosowanych przez tych przedsiębiorców na ww. produkty. Te wyjaśnienia również można uznać za potwierdzone, przede wszystkim na gruncie oświadczeń złożonych przez drugą stronę postępowania – Sport & Freizeit. W przywoływanym wyżej piśmie z dnia 24 września 2012 r. Sport & Freizeit jednoznacznie stwierdził, że „ firma INTERSPORT nigdy nie brał a udziału w jakichkolwiek rozmowach naszych [tj. Sport & Freizeit – przyp. Prezesa Urzędu] na spotkaniu w Krakowie , nie uczestniczyła w jakichkolwiek konsultacjach na temat przygotowywanej przez nas sugestii cen detalicznych, zapewniających rentowność sklepom stacjonarnym ” 78 . 77 Por. np. wyrok NSA w Lublinie z dnia 15 grudnia 1995 r., sygn. SA/Lu 507/95, Lex nr 27107 . 78 Patrz: pismo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 226 -227. 56 (232) Z uwagi na powyższe, w ocenie Prezesa Urzędu należało uznać za wiarygodne i spójne z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie wyjaśnienia udzielone przez INTERSPORT, odnoszące się do roli jaką odegrała ta spółka oraz Sport & Freizeit w porozumieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania. (233) Biorąc powyższe pod uwagę , orzeka się jak w pkt I sentencji decyzji. VIII. Kary pieniężne (234) Art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . VIII.1 Przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów (235) Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia przez Prezesa Urzędu, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkur encji i konsumentów , administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 Ustawy ma fakultatywny charakter, przy czym możliwość nałożenia na przedsiębiorcę t ej kary wymaga stwierdzenia, że naruszenie zakazu określonego w ww. przepisach ustawy było „co najmniej nieumyślne”. (236) Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności sprawy uzasadniają, by w niniejszym przypadku, wobec stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorców wskazanych w sentencji decyzji praktyki ograniczającej konkurencję, skorzystać z uprawnienia do nak ł adania na przedsiębiorców kar pieniężn ych za naruszenie art. 6 Ustawy . Zdaniem Prezesa Urzędu w sprawie , w stosunku do wszystkich stron postępowania, spełniona została przesłanka „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów. (237) Dokonując oceny zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanki „co najmniej nieumyślnego” naruszenia przepisów ustawy przez poszczególnych adresatów decyzji , Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że przedsiębiorca działa mając świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć 79 . Prezes Urzędu uwzględnił również treść art. 83 Konstytucji RP, zgodnie z którym każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej, a także stanowisko Sądu Najwyższego, który uznaje, że przedsiębiorcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego mają możliwość prawidłowego określenia ryzyka prawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych 80 . Istotne znaczenie ma także stanowisko SOKiK, który przyjął, 79 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 80 Wyrok SN z 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10, niepubl. 57 że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okresie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności 81 . (238) Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także okoliczności wskazane poniżej, Prezes Urzędu uznał, że stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez Sport & Freizeit oraz INTERSPORT ma charakter umyślny . (239) Dokonując powyższej oceny w stosunku do naruszenia ustawy przez Sport & Freizeit oraz INTERSPORT, Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że str ony postępowania są od wielu lat profesjonalnym i uczestnikami obrotu rynkowego i bez wątpienia posiadają (powinni posiadać) wiedzę prawniczą i ekonomiczną , umożliwiającą im rozpoznanie swoich działań jako naruszających prawo ochrony konkurencji . Działania Sp ort & Freizeit oraz INTERSPORT były umyśln e, gdyż obaj przedsiębiorcy zdawali sobie z całą pewnością sprawę, iż zawarte porozumienie może doprowadzić do ograniczenia konkurencji na szczeblu detalicznej odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER. Organizując system dystrybucji ww. produktów Sport & Freizeit świadomie dążyła do ograniczenie konkurencji w ww. zakresie. Przede wszystkim, ś wiadczy o tym zamieszczanie przez Sport & Freizeit , w pierwszym okresie trwania niniejszego porozumienia, w umowach z dystrybutorami, w tym z INTERSPORT, klauzul zobowiązujących dystrybutorów do przestrzegania określonej wysokości detalicznych cen odsprzedaży . W późniejszym okresie porozumienia, umyślność działań Sport & Freizeit potwierdza dokonywani e niefor malnych ustaleń z dystrybutorami , inicjowanych i koordynowanych przez Sport & Freizeit. O powyższym świadczy przywołana wyżej 82 korespondencja elektroniczna, w tym w szczególności wiadomość elektroniczna z dnia 12 grudnia 2010 r. wraz z załączonym do niej p ismem od ówczesnego prezesa zarządu Sport & Freizeit do dystrybutorów produktów marki FISCHER 83 , w której z jednej strony Sport & Freizeit informuje dystrybutorów o zamiarze wprowadzenia minimalnych detalicznych cen odsprzedaży produktów narciarskich marki FISCHER, z drugiej zaś - działania polegające na dyscyplinowaniu przez Sport & Freizeit dystrybutorów niestosujących się do ww. antykonkurencyjnch ustaleń cenowych 84 . Należy zatem uznać, że Sport & Freizeit podjął świadome działania zmierzające do ogranicze nia konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami marki Fischer . Co więcej, o tym, że Sport & Frezeit świadoma była bezprawności swoich działań na gruncie prawa konkurencji świadczy wiadomość elektroniczna od jednego z dystrybutorów – uczestników porozumieni a, w której dystrybutor ten informuje ówczesnego prezesa zarządu Sport & Freizeit, że „zgodnie z prawem nie można ustalać cen minimalnych, jest to sprzeczne z wolną konkurencją i nosi znamiona zmowy cenowej, o którą nie chcielibyśmy być oskarżeni przez UOK iK ” 85 . Pomimo to, Sport & Freizeit nadal podejmowała działania mające na celu ustalanie minimalnych cen odsprzedaży produktów narciarskich marki FISCHER, ograniczając w ten sposób konkurencję. 81 Wyrok SOKiK z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 62/08, niepubl. 82 Por. w szczególności dowody przywołane w pkt 50 -53 niniejszej decyzji. 83 E-mail z dnia 12 grudnia 2010 r.; temat: „FISCHER W POLSCE” wraz z załącznikiem – pismem z dnia 12 grudnia 2010 r.; k. 21-22 , a także zał. nr 9 do pisma Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k. 247 . 84 Por. w szczególności dowody przywołane w pkt 87 niniejszej decyzji. 85 Por. pkt 57 niniejszej decyzji. 58 (240) Natomiast spółka INTERSPORT , która przyznała się do uczestnictwa w przedmiotowym porozumieniu 86 , będąc stroną umowy zawartej ze Sport & Freizeit , w sposób wyraźny zaakceptowała jej treść . Ponadto, INTERSPORT stosował się do ustaleń dotyczących wysokości cen detalicznych, w tym reagował na bieżąco na polecenia przedstawi cieli handlowych Sport & Freizeit dotyczące podniesienia wysokości cen na produkty marki FISCHER oferowane przez INTERSPORT w okresie trwania niedozwolonego porozumienia 87 . Ponadto uznać należy, że za umyślnością działania obu stron postępowania przemawia f akt, iż stwierdzone naruszenie należy do najbardzie j typowych (wprost wskazanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów ) i najcięższych narusz eń zakaz u porozumień ograniczających konkurencję. Sport & Freizeit oraz INTERSPORT swoim działaniem dążył y do ustalenia detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER, a p rzedmiotowe porozumienie ograniczające konkurencję zostało wprowadzone w życie. VIII.2 Wysokość kar pieniężnych (241) Ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes Urzędu oparł się na art. 106 ust. 1 pkt 1 u stawy, zgodnie z którym wysokość nakładanej przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę kary pieniężnej nie może przekraczać 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Zarazem Prezes Urzędu wziął pod uwagę przepis art. 111 Ustawy, nakazujący przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych uwzględnienie w szczególności okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a także uprzednie naruszenie przepisów wspomnianej ustawy. Przy ustalaniu wysokości nałożonej kary pieniężnej , organ antymonopolowy wziął pod uwagę wysokość osiągniętego przez adresatów decyzji przychodu wynikającego z zeznania podatkowego (CIT) lub sprawozdania finansowego przedsiębiorców. (242) Mając na względzie, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów wspomnianej ustawy i orzecznictw o, zgodnie z którym wysokość nakładanej kary musi odzwierciedlać stopień zawinienia , z jakim związane jest naruszenie zakazu 88 . (243) Prezes Urzędu uwzględnił również, że – zgodnie z orzecznictwem – w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę są stopień naruszenia interesu publicznego 89 , a także potencjał ekonomiczny pr zedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 90 . Nałożona przez 86 Por. np. pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1266-1267. 87 Por. w szczególności dowody przywołane pkt 80 niniejszej decyzji. 88 Wyrok SOKiK z 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 89 Wyrok SOKiK z 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 90 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870. 59 Prezesa Urzędu kara pieniężna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliw ość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ), ale także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). (244) Prezes Urzędu kierował się interpretacją przesłanek branych pod uwagę przy wymiarze kary p ieniężnej zawartą w Wyjaśnieniach w sprawie ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję 91 . (245) Mając na względzie wszystkie ww. okoliczności, organ antymonopolowy ustalił wymiar kary pieniężnej w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, że o wadze (szkodliwości) naruszenia decydują dwie grupy okoliczności, które dotyczą: (i) natury naruszenia oraz (ii) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. (246) Odnosząc się do natury naruszenia należy wskazać, że Prezes Urzędu wyróżnia (i) naruszenia bardzo poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu l ub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia poważne , do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania p roduktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione (naruszenia pozostałe), do k tórych należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. (247) W ocenie Prezesa Urzędu porozumienie polegające na ustalaniu przez Sport & Freizeit z dystrybutorami produktów marki FISCHER detalicznych cen od sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER należy uznać za poważne naruszenie prawa konkurencji . (248) Oceniając naturę porozumienia Prezes UOKiK wziął już na tym etapie pod uwagę zakres i potencjalne skutki porozumienia, którego dotyczy decyzja. Porozumienie dotyczyło sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich, która w przypadku Sport & Freizeit – jedynego oficjalnego hurtowego dystrybutora ww. produktów na terenie Polski - stanowi główny przedmiot działalności tej spółki. W trakcie postępowania Prezes Urzędu ustalił, że wskazane powyżej porozumieni e miał o charakter wertykalny, a zarazem dotyczył o ustalania cen . Zarówno w ustawodawstwie, jak i w orzecznictwie antymonopolowym, tego rodzaju porozumienia traktowane są w sposób surowy z uwagi na ich przedmiot, cel oraz wynikające z ich charakteru potencjalne chociażby skutki dla rynku. Porozumienie cenowe w niniejszej sprawie miało na celu ograniczenie możliwości samodzielnego wyznaczania przez poszczególnych dystrybutorów cen odsprzedaży produktów marki FISCHER poprzez ustalenie ich cen minimalnych. Do tego typu porozumień nie mają zastosowania wyłączenia z art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 91 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 60 Ze względu na powyższe Prezes Urzędu uznał, że uzasadnione jest sklasyfikowanie porozumienia określon ego w sentencji decyzji jako naruszenia poważnego i określenie wysokości kar pieniężnych w przedziale powyżej 0,2% do 1% przychodu. (249) Zarazem Prezes Urzędu uznał, że na wysokość kwoty podstawow ej ustalonej w ramach ww. przedziału wpływać powinien sposób funkcjonowania przedmiotowego porozumienia w praktyce, przemawia jący za uznaniem względnie umiarkowanego antykonkurencyjnego potencjału praktyki i za zmiarkowaniem kary. (250) Omówiony wyżej szczególn y charakter porozumienia przemawiał zarazem za ustaleniem k woty wyjściowej kary w granicach zbliżonych do średnich wartości ww. przedziału, na poziomie przedstawionym w poniższej tabeli : Tabela 1: P ierwszy etap naliczenia wysokości kar. podmiot wymiar ka ry natura naruszenia Sport & Freizeit naruszenie poważne – 69 890,41 zł INTERSPORT naruszenie poważne – 1 175 988,87 zł (251) Następnie Prezes UOKiK , określając wysokość na k ł adanych na adresatów decyzji kar pieniężn ych , wyszedł z założenia, że wymi ar k ary nie może abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalności przedsiębiorców na tym rynku, a zatem powinna ona podlegać dalszej modyfikacji. Kierując się oceną wpływu naruszenia na rynek, Prezes Urzędu może zwiększyć lub zmniejszyć ustaloną powyżej kwotę maksymalnie o 80%. (252) Stwierdzone niniejszą decyzją porozumienie zostało zawarte na krajowym rynku hurtowej sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich. Za podwyższeniem wymiaru kar pieniężnych w stosunku do poziomu ustalonego na wcześniejszym etapie przemawiać może to, że zawarte porozumienie zostało faktycznie wprowadzone w życie. Poprzez zawarcie przedmiotowego porozumienia usunięta została wię c niepewność co do detalicznych cen odsprzedaży s tosowanej przez dystrybutorów. (253) Z drugiej strony, jako o koliczność przemawiająca za miarkowaniem wysokości kar, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę potencjał ekon omiczny (rynkowy) przedsiębiorców dopuszczających się naruszenia , uznając, że im mniejszy jest udział takiego podmiotu w rynku, tym w mniejszym stop niu można mu przypisać udział w szkodliwych skutkach określonego zachowania ograniczającego konkurencję. W tym kontekście należało uwzględnić okoliczność, iż – jak wynika z informacji przedstawionych przez S port & Freizeit - udział sprzętu i akcesoriów nar ciarskich marki FISCHER (których dotyczyło zakwestionowane porozumienie) w rynku sprzętu i akcesoriów narciarskich wynosi , według szacunków tej spółki , od trzech do pięciu procent . Z tego względu, udział rynkowy produktów objętych porozumieniem należy uz na ć za nieznaczny . Obniża to stopień szkodliwości praktyki, gdyż produkty marki FISCHER mogą być przez odbiorcę zastępowane produktami innych producentów. Należy również wziąć pod uwagę to, że sprzęt i akcesoria narciarskie nie są dla konsumentów produktami pierwszej potrzeby, a na rynku dystrybucji tych produktów nie istnieją bariery wejścia dla przedsiębiorców zainteresowanych rozpoczęciem takiej 61 działalności gospodarczej. (254) Oceniając z kolei oddziaływanie praktyki na rynek, na którym porozumienie miało ogran iczać konkurencję, Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że w toku postępowania dowodowego ustalono, w oparciu o informacje uzyskane od Sport & Freizeit oraz dystrybutorów o tym, że w praktyce zdarzało się, iż nie wszyscy dystrybutorzy stosowali się do ustalonego poziomu detalicznych cen odsprzedaży. Niemniej w przypadku INTERSPORT, na podstawie oświadczenia złożonego zarówno przez tego przedsiębiorcę, jak i przez Sport & Freizeit, Prezes Urzędu doszedł do wniosku, że ten dystrybutor stosował, przynajmniej przez p ewien czas, wskazane przez Sport & Freizeit ceny detaliczne 92 . Ponadto, Prezes Urzędu uwzględnił, że Sport & Freizeit jako organizator przedmiotowego porozumienia wielokrotnie dyscyplinował uczestników porozumienia, apelując – jak sam twierdzi – o “utrzyman ie pewnych minimalnych cen sprzedaży detalicznej, który to poziom zapewniałby także rentowność sprzedaży” 93 . Przedmiotowe porozumienie było zatem wprowadzone w życie, nie pozostając w sferze niezrealizowanych zamierzeń. (255) Ponadto, Prezes Urzędu wziął pod uwagę to, że udział produktów objętych przedmiotowym porozumieniem w całości produktów sprzedawanych przez strony postępowania jest znacząco odmienny dla każdej ze stron postępowania. Dla Sport & Freizeit – oficjalnego dystrybutora produktów narciarskich mark i FISCHER w Polsce - sprzedaż tych produktów stanowi jedno z głównych źródeł przychodu. Natomiast w przypadku INTERSPORT - przedsiębiorcy oferującego szeroki asortyment produktów sportowych i turystycznych, sprzedaż produktów marki FISCHER stanowi niewielką część przychodu. (256) W opinii Prezesa Urzędu z uwagi na wszystkie ww. okoliczności , zasadnym jest obniż enie kar pieniężn ych wyznaczonych w pierwszym etapie ich kalkulacji. Mając to na uwadze, wyjściowy poziom kar pieniężn ych ustalony w oparciu o naturę naruszenia został obniżony o 10% w przypadku Sport & Freizeit oraz o 40% w przypadku INTERSPORT, tj. w stopniu dopuszczalnym na tym etapie kalkulacji kary pieniężnej . Tabela 2: Drugi etap naliczenia wysokości kar. podmiot wymiar kary natura naruszenia s pecyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy Sport & Freizeit 6 2 901,37 zł ↓ 10% INTERSPORT 705 593 , 32 zł ↓ 4 0% (257) W kolejnym etapie obliczania kary pieniężnej Prezes UOKiK bierze pod uwagę długotrwałość naruszenia. Uwzględniając okres naruszenia, Prezes Urzędu może zwiększyć kwotę bazową kar, jeśli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności, 92 Patrz: pismo INTERSPORT z dnia 29 lutego 2012 r., k. 1269 93 Patrz: pis mo Sport & Freizeit z dnia 24 września 2012 r., k.224. 62 gdy wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako długotrwałe traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok . Biorąc powyższe pod uwagę, dla odzwierciedlenia wpływu długotrwałości naruszenia na wysokość kar pieniężnych , Prezes Urzędu może zwiększyć w przypadku porozumień ograniczających konkurencję kwotę bazową maksymalnie o 200%. (258) Porozumienie, które jest przedmiotem niniejszej decyzji jest porozumieniem o charakterze długotrwałym i ciągłym. W niniejszej sprawie istotne zna czenie miały regularne i powtarzalne, z nadejściem każdego nowego sezonu działania Sport & Freizeit, polegające na przesyłaniu cenników zawierających detaliczne ceny odsprzedaży, do których stosowania zobowiązywani byli dystrybutorzy. Prezes Urzędu ustalił , że kwestionowane porozumienie istniało co najmniej od września 2005 r. do dnia 13 stycznia 2012 r. W związku z powyższym należy zaliczyć tę praktykę do praktyk długotrwałych. (259) Porozumienie objęło swoim zakresem wielu dystrybutorów detalicznych współpracujących z jedynym oficjalnym dystrybutorem sprzętu FISCHER w Polsce. Działania S port & Frezeit miały na celu (przynajmniej w ostatnim okresie trwania porozumienia) również kontrolowanie cen od dystrybutorów importujących te produkty. Jest to tym bardziej ist otne, że i mport ww. produktów był de facto jedynym alternatywnym – wobec zakupów od Sport & Freizeit - źródłem zaopatrywania się w sprz ę t i akcesoria tej marki. W związku z powyższym należy uznać, że długotrwałość porozumień przyczyniła się do zwielokrotni enia szk ó d ponoszonych przez innych uczestników rynku w stopniu uzasadniającym – z uwagi na okoliczności sprawy i długość okresu stosowania zakazanej praktyki – by wysokość kar pieniężnych, na tym etapie ich obliczania, zwiększyć o 50%. Tabela 3: Trzeci e tap naliczenia wysokości kar. Podmiot wymiar kary natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy długotrwałość naruszenia Sport & Freizeit 9 4 352,06 zł ↓ 10% ↑ 50% INTERSPORT 1 058 389 , 99 zł ↓ 10% ↑ 50% (260) Organ antymonopolowy, us talając wysokość kar pieniężnych za stwierdzone w tej decyzji naruszenie, wziął także pod uwagę okoliczności mające wpływ na zwiększenie (okoliczności obciążające) lub zmniejszenie (okoliczności łagodzące) wymiaru kary. Okoliczności łagodzące i obciążające są oceniane łącznie, indywidualnie dla każdej sprawy oraz dla każdego przedsiębiorcy. Poszczególne okoliczności łagodzące lub obciążające mogą mieć różną wagę. Prezes UOKiK przyjmuje, że z uwagi na te okoliczności ustalona na wcześniejszym etapie wysokość kary może ulec zwiększeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. (261) Jako okoliczność łagodzącą względem wszystkich stron postępowania Prezes UOKiK uwzględnił również fakt, że praktyka ograniczająca konkurencję została zaniechana. 63 Powyższa okoliczność wpływa jednak na stopień obniżenia kar w mniejszym zakresie, ponieważ fakt zaniechania praktyki w okolicznościach tej sprawy nie wskazuje ani na nieświadome bądź niechętne uczestnictwo w naruszeniu, ani też na dążenie przedsiębiorców do zniwelowania jego skutków. (262) W ocenie Prezesa UOKiK w niniejszej decyzji nie występują inne okoliczności łagodzące mające zastosowanie do adresatów decyzji. Natomiast występują okoliczności obciążając e. (263) Jako okoliczność obciążającą w stosunku do Sport & Freizeit, Prezes UOKiK miał na wzgl ędzie, że przedsiębiorca ten był inicjatorem i koordynatorem porozumienia . Całość zebranego materiału dowodowego, w tym w szczególności k orespondencja kierowana przez Sport & Freizeit do dystrybutorów oraz przebieg spotkań ówczesnego prezesa zarządu tej spółki z dystrybutorami jednoznacznie wykazują, że Sport & Freizeit był zainteresowany ustaleniem detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER , a inicjatywa w tym zakresie pochodziła od tego przedsiębiorcy. Sport & Freizeit, j ako jedyny oficjalny hurtowy dystrybutor produktów narciarskich marki FISCHER w Polsce mógł w łatwy sposób kontrolować to, którzy dystrybutorzy detaliczni zaopatrywali się za jego pośrednictwem w ww. produkty. Ponadto, powyższa sytuacja sprawiała, że dystrybutorzy nie wyrażający zgody na warunki zaproponowane przez Sport & Freizeit faktycznie zmuszani byli do sprowadzania ich zza granicy. Działania Sport & Freizeit powodowały, że dystrybutorzy stosowali ustalone detaliczne ceny odsprz edaży produktów marki F ISCHER. Oznacza to, że Sport & Freizeit można przypisać rolę koordynatora porozumienia, co wpływa podwyższenie kary pieniężnej wobec tego przedsiębiorcy. (264) Jako okoliczność obciążającą w stosunku do Sport & Freizeit oraz INTERPORT wzięto również pod uwagę um yślność naruszenia przepisów ustawy. Dokonując oceny umyślności w stosunku do naruszenia ustawy przez Sport & Freizeit oraz INTERSPORT , Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że te strony postępowania są profesjonalnym i uczestnika m i obrotu rynkowego i bez wątpienia posiada ją wiedzę prawniczą i ekonomiczną, umożliwiającą im rozpoznanie swoich działań jako naruszających prawo ochrony konkurencji. Działania Sport & Freizeit były umyśln e, gdyż spółka ta stworzyła stosowany również w relacjach z innymi dystrybutorami wzó r umowy , w której zawarła zapis y zobowiązujące dystrybutorów do stosowania określonych cen odsprzedaży produktów marki FISCHER. Co więcej, o umyślności działania Sport & Freizeit świadczy fakt, że jeden z dystrybutorów detalicznych wyraźnie zwrócił tej spó łce uwagę na to, że ustalanie cen minimalnych jest niezgodne z prawem i nosi znamiona zmowy cenowej, o którą ten dystrybutor nie chciałby być oskarżony przez UOKiK (pkt 57 decyzji). Z kolei INTERSPORT zaakceptował warunki współpracy zaproponowane przez Spo rt & Freizeit. Ponadto uznać należy, że za umyślnością działania t ych przedsiębiorc ów przemawia fakt, iż stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie należy do najbardzie j typowych (wprost wskazanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów ) i najcięższy ch narusz eń zakaz u porozumień ograniczających konkurencję. Sport & Freizeit oraz INTERSPORT swoim działaniem dążył y do ustalenia detalicznych cen od sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER , a p rzedmiotowe porozumienie ograniczające konkure ncję zostało wprowadzone w życie. 64 (265) W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 111 Ustawy p rzy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106 -108 Prezes UOKiK powinien uwzględnić okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy . W prz ypadku jej wystąpienia Prezes UOKiK bierze ją pod uwagę jako okoliczność obciążającą. Przez wcześniejsze naruszenie rozumie się naruszenie stwierdzone prawomocną decyzją Prezesa UOKiK. Zarazem w opinii Prezesa Urzędu jako okoliczność obciążającą w niniejszej sprawie mogłoby być uznane tylko uprzednie naruszenie tego samego dobra chronionego przepisami ustawy , nie zaś jakiekolwiek naruszenie jej przepisów. Wobec powyższego organ antymonopolowy dokonał oceny znaczenia wcześniejszych, prawomocnych decyzji wyda nych przez Prezesa UOKiK na wysokość kary dla stron postępowania, które były adresatami takich decyzji. (266) Biorąc powyższe pod uwagę, należy wskazać na prawomocną wobec INTERSPORT decyzję Prezesa UOKiK nr RKT - 42/2010, którą na tę spółkę nałożona została kara za stosowanie praktyk i ograniczającej konkurencję, naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, poprzez zawarcie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku krajowym sprzedaży hurtowej sprzętu oraz odzieży turystycznej i wspinaczkowej, polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen ww. sprzedaży towarów . (267) Powyższa okoliczność stanowi podstawę do podwyższenia kary wobec spółki INTERSPORT ze względu na kryterium uprzedniego naruszeni a przepisów ustawy. (268) Z uwagi na całokształt powyższych okoliczności zasadne jest podwyższenie kwot bazowych kar pieniężnych w stopniu wskazanym w tabeli. Tabela 4: Czwarty etap naliczania wysokości kar podmiot wymiar kary natura naruszenia specyfika rynku oraz działalności przedsiębiorcy d ługotrwałość naruszenia okoliczności łagodzące/ obciążające Sport & Freizeit 122 657,67 zł ↓ 1 0% ↑ 5 0% ↑ 3 0% INTERSPORT 1 375 906 , 98 zł ↓ 1 0% ↑ 5 0% ↑ 3 0% (269) Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że waga stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia Ustawy przesądza o ustaleniu wysokości kar pieniężnych dla adresatów decyzji, w oparciu o przedstawione przez tych przedsiębiorców informacje na temat osiągniętych przychodów , w następującej wysokości: Tabela 5: Wysokość kar p ieniężn ych. p odmiot wysokość kary pieniężnej Sport & Freizeit 122 657,6 7 zł 65 INTERSPORT 1 375 906,98 zł VIII.3 Zastosowanie programu łagodzenia kar (270) Art. 109 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje możliwość złożenia przez przedsiębiorcę wniosku o odstąpienie od wymierzenia lub o obniżenie kary pieniężnej. Powyższa regulacja przewiduje, że przedsiębiorca, który współpracuje z Prezesem Urzędu w ujawnieniu niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję jest traktowany łagodniej. To łagodniejsze traktowanie przejawia się w możliwości odstąpienia od wymierzenia kary albo obniżenia wymiaru nałożonej kary za udział w antykonkurencyjnym porozumieniu. Przedsiębiorca wnioskujący o odstąpienie od wymierzenia kary musi jako pierwszy z uczestników niedozwolonego porozumienia dostarczyć Prezesowi Urzędu informację o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczającą do wszczęcia postępowania antymonopolowego lub przedstawić Prezesowi Urzędu z własnej inicjatywy, dowód umożliwiający wydanie decy zji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję i naruszające zakaz przewidziany w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dodatkowo muszą zostać spełnione następujące warunki: - w momencie dostarczenia informacji lub przedstawienia dow odów przez przedsiębiorcę, w związku ze zgłoszeniem do wniosku o odstąpienie od nałożenia kary, Prezes Urzędu nie może posiadać informacji i dowodów wystarczających do wszczęcia postępowania antymonopolowego w danej sprawie lub do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję, - przedsiębiorca współpracuje z Prezesem Urzędu w toku postępowania w pełnym zakresie, dostarczając niezwłocznie wszelkie dowody, którymi dysponuje, albo którymi może dysponować i udzielając niezwłocznie wszelkich informacji związanych ze sprawą, z własnej inicjatywy lub na żądanie organu antymonopolowego, - przedsiębiorca zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu nie później niż w dniu poinformowania Prezesa Urzędu o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu umożliwiającego wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję, - przedsiębiorca nie był inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. (271) Natomiast obniżenie wymiaru kary jest możliwe wobec przedsiębiorcy, który, choć nie spełnia wskazanych wyżej warunków, przedstawi Prezesowi Urzędu, z własnej inicjatywy, dowód, który w sposób istotny przyczyni się do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczające konkurencję i zaprzestan ie uczestnictwa w porozumieniu nie później, niż w momencie przedstawienia ww. dowodu , a także współpracuje z Prezesem Urzędu w toku postępowania w pełnym zakresie, dostarczając niezwłocznie wszelkie dowody, którymi dysponuje albo którymi może dysponować i udzielając niezwłocznie wszelkich informacji związanych ze sprawą, z własnej inicjatywy lub na żądanie organu antymonopolowego. (272) Obniżenie wysokości kary jest również możliwe, gdy przedsiębiorca przedstawi Prezesowi Urzędu z własnej inicjatywy, dowód umożliwiający wydanie decyzji o uznaniu 66 porozumienia za ograniczające konkurencję, w sytuacji, gdy Prezes Urzędu nie posiadał takiego dowodu oraz spełni warunki wskazane powyżej, tj. współpracuje z Prezesem Urzędu, zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu oraz nie był jego inicjatorem, lecz inny przedsiębiorca biorący udział w porozumieniu dostarczył wcześniej informację o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczającą do wszczęcia postępowania antymonopolowego. VIII.3.1 Wniosek INTERSPORT w trybie art. 109 Ustawy (273) W dniu 29 lutego 2012 r. spółka INTERSPORT z łożyła wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 109 ust. 1 ustawy lub ewentualnie obniżenie kary pieniężnej w trybie art. 109 ust. 2 Ustawy. (274) Spółka INTERSPORT przyznała że uczestniczyła w porozumieniu ograniczającym konkurencję polegającym na ustalaniu detalicznych cen od sprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów. Oświadczyła także, iż najpóźniej do dnia 28 lutego 2012 r. zaprzestała udzia łu w przedmiotowym porozumieniu oraz nie była inicjatorem porozumienia. Ponadto, INTERSPORT wyjaśnił, że niezależnie od tego, iż ustalenia cenowe dotyczące sezonu 2011/2012 miały obowiązywać do dnia 13 stycznia 2012 r., spółka INTERSPORT zdecydowała się n a rozpoczęcie sezonowej wyprzedaży, obejmującej także narty, już w grudniu 2011 r. Na potwierdzenie swoich wyjaśnień INTERSPORT przekazała Prezesowi Urzędu, jako jeden z załączników do wniosku leniency, zestawienie zawierające ceny minimalne uzgodnione przez Sport & Freizeit z dystrybutorami detalicznymi oraz daty, w których te ceny przestały być przestrzegane przez INTERSPORT. (275) Uznawszy, że wstępna analiza wniosku oraz materiału dowodowego dostarczonego przez INTERSPORT wskazywała, że przedsiębiorca ten może spełniać warunki z art. 109 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu zawiadomił o tym wnioskodawcę. Jednocześnie Prezes Urzędu poinformował tego przedsiębiorcę , że uznanie spełnienia warunków z art. 109 ust.1 lub 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów będzie podlegać weryfikacji w toku postępowania antymonopolowego. (276) Przedstawione przez INTERSPORT informacje oraz dowody spełniają wymóg zawarty w art. 109 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ponieważ um ożliwiły wydanie niniejszej decyzji. Ustalając znaczenie dowodów przedłożonych przez przedsiębiorcę, organ antymonopolowy uwzględnia ich wartość i moc dowodową, w porównaniu do dowodów, które znajdowały się przed rozpoczęciem współpracy w posiadaniu organu, a także jakość współpracy z wnioskodawcą. Należy przyjąć, iż „dowód umożliwiający wydanie decyzji”, to taki który umożliwi Prezesowi Urzędu w toku postępowania antymonopolowego dowiedzenie istnienia lub nieistnienia domniemanego porozumienia. Przy ocenie dowodów , co do zasady, większą wartość mają dowody pisemne pochodzące z okresu, którego dotyczą. Również dowody bezpośrednio odnoszące się do danego stanu faktycznego zasadniczo zostaną uznane za posiadające większą wartość niż dowody odnoszące się do niego pośrednio. Podobnie , na wartość przedstawionych dowodów wpływ będzie miał zakres, w jakim potwierdzają je materiały pochodzące z innych źródeł. 67 (277) Prezes Urzędu pozytywnie ocenił i uznał za posiadające istotną wartość dodaną wyjaśnienia i dowody przedstawi one przez INTERSPORT odnośnie do okoliczności zawarcia i funkcjonowania porozumienia . W złożonym przez spółkę INTERSPORT wniosku przedsiębiorca ten przedstawił korespondencję elektroniczną z drugą stroną postępowania, spółką Sport & Freizeit, za pośrednictwem której strony dokonywały antykonkurenycjnych ustaleń, a także korespondencję potwierdzającą kwestionowane przez Prezesa Urzędu działania Sport & Freizeit wobec pozostałych uczestników porozumienia. Zawarty we wniosku INTERSPORT opis porozumienia, wraz z dołączoną do wniosku korespondencją pozwolił na ustalenie istotnych okoliczności związanych z zawarciem porozumienia, w tym na ustalenie przedsiębiorcy będącego inicjatorem praktyki. Bez informacji przekazanych przez INTERSPORT, Prezes UOKiK nie mógłby i stotnych okoliczności dotyczących okresu trwania porozumienia, a także mechanizmu działania inicjatora porozumienia – Sport & Freizeit. (278) Należy zauważyć, że spółka INTERSPORT wsp ółpracowała z Prezesem Urzędu w pełnym zakresie, dostarczając niezwłocznie wsz elki e dowody, którymi dysponowała, a także udzielając niezwłocznie wszelkich informacji związanych ze sprawą, zarówno z własnej inicjatywy jak i na żądanie organu antymonopolowego. Wnioskodawca przedstawił Prezesowi Urzędu , jeszcze przed wszczęciem postępo wania antymonopolowego w tej sprawie, informacje dotyczące charakteru oraz mechanizmu funkcjonowania porozumienia umożliwiające Prezesowi Urzędu wydanie decyzji uznającej porozumienie polegające na ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER stosowanych przez dystrybutorów za ograniczające konkurencję . (279) B iorąc pod uwagę w spółpracę INTERSPORT z Prezesem Urzędu w toku postępowania należy pozytywnie ocenić działania INTERSPORT w tym zakresie . (280) Kolejną konieczną przesłanką warunkującą możliwość odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej jest zaprzestanie przez wnioskodawcę udziału w porozumieniu n ie później niż w chwili poinformowania Prezesa Urzędu o porozumieniu lub przedstawianiu dowodu, który w istotny sposób przyczyni się do wydania decyzji, o której mowa w art. 10 lub 11 ustawy. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że INTERSPORT zaprzestał uczestnictwa w porozumieniu najpóźniej do dnia 28 lutego 2012 r. tj. przed wystąpieniem do Prezesa UOKiK z wnioskiem o odstąpienie lub obniżenie kary pieniężnej. Powyższa przesłanka została zatem spełniona. (281) Wnioskodawca nie był inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nakłaniał innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. Dowody zgromadzone w sprawie oraz wyjaśni enia przedstawione przez uczestników porozumienia, w tym INTERSPORT, świadczą o tym, że inicjatorem zawarcia porozumienia był Sport & Freizeit. Ponadto, Prezes UOKiK uznał, że spółka INTERSPORT nie nakłaniał a innych przedsiębiorców do uczestnictwa w porozumieniu. Co więcej, zebrany materiał dowodowy nie wykazał , aby spółka INTERSPORT kontaktowała się z uczestnikami porozumienia innymi niż Sport & Freizeit. Jednak należy zauważyć, iż w przypadku wymiany informacji pomiędzy ww. dw oma przedsiębiorcami, kontakty dotyczące ustalania detalicznych cen odsprzedaży sprzętu i akcesoriów narciarskich marki FISCHER inicjowane były przez Sport & Freizeit. Nie zostało również wykazane, aby INTERSPORT domagał się podjęcia 68 przez Sport & Freizeit działań lub interwencji w sp rawie cen detalicznych stosowanych przez pozostałych dystrybutorów. Takie pojmowanie przesłanki nienakłaniania do uczestnictwa w porozumieniu jest również zgodne z warunkiem zawartym w pkt 13 Obwieszczenia Komisji w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych 94 , gdzie całkowite zwolnienie z kary nie jest dostępne jedynie dla przedsiębiorstwa, które podejmowało kroki w celu przymuszenia innych przedsiębiorstw do przyłączenia się do kartelu lu b do pozostania w nim 95 . (282) Z uwagi na powyższe, w opinii Prezesa Urzędu spółka INTERSPORT , spełniła przesłanki odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 109 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zostałaby na nią nałożona w przypadku braku współpracy z P rezesem Urzędu w ramach programu łagodzenia kar. (283) Wobec wszystkich powyższych okoliczności Prezes Urzędu odstąpił od nałożenia kary na INTERSPORT . (284) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w pkt II i III sentencji decyzji. IX. Koszty postępowania (285) Zgodnie z art. 77 ust. 1 Ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Natomiast w świetle art. 80 Ustawy, Prezes Urzędu ro zstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. (286) Z U stawy nie wynika, co składa się na koszty postępowania, o których mowa w art. 77 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wobec wyrażonego w art. 83 ww. ustawy generalnego odesłania w sprawach nieuregulowanych do przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ) należy przyjąć, iż zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W je go świetle do kosztów postępowania zalicza się: (1) koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron, (2) koszty doręczania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. (287) W punkcie I sentencji decyzji stwierdzono stosowanie przez strony praktyk ograniczających konkurencję zakazanych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Na koszty Prezesa Urzędu w niniejszym postępowaniu składają się wydatki w kwocie 435,81 zł ( słownie: czterysta trzydzieści pięć złot ych i osiemdziesiąt jeden groszy), które są związane z prowadzoną w toku postępowania korespondencją. (288) W związku z tym postanowiono obciążyć: - Sport & Freizeit kosztami w wysokości 205,38 zł (słownie: dwieście pięć złotych trzydzieści osiem groszy ), na które składają się koszty doręczenia stronie 11 listów 94 Dz.U. UE z 2006 r. nr C 298, s. 17-22. 95 Por. B. Turno [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. , Lex 2011. 69 w cenie 5,70 zł, 3 listów w cenie 6,45 zł oraz połowa kosztów doręczenia 31 listów w cenie 5,70 zł i 11 listów w cenie 6,45 zł; - INTERSPORT kosztami w wysokości 230,43 zł (słownie: dwieście trzydzieś ci złotych czterdzieści trzy grosze), na które składają się koszty doręczenia stronie 12 listów w cenie 5,70 zł , 6 listów w cenie 6,45 zł oraz połowa kosztów doręczenia 31 listów w cenie 5,70 zł i 11 listów w cenie 6,45 zł. (289) Biorąc powyższe pod uwagę, orzeka się jak w pkt IV sentencji. (290) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. (291) Karę pieniężną należy uiścić na poniższy rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wpłaty na ww. rachunek bankowy należy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. (292) Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji. (293) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach postępowania zawartego w pkt IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 70 Otrzymują: 1. INTERSPORT Polska S. A. z siedzibą w Cholerzynie reprezentowana przez 2. Sport & Freizeit Sp. z o.o. z sie dzibą w Warszawie reprezentowana przez