RKT-4/2014

1 Katowice, dnia 31.03.2014 r. RKT-410-03/13/AW DECYZJA Nr RKT – 04/2014 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm.: Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660; Nr 171, poz. 1206; Dz.U. z 2008 r. Nr 157, poz. 976, Nr 223, poz. 1458, Nr 227, poz. 1505; Dz.U. z 2009 r. Nr 18, poz. 97, Nr 157, poz. 1241; Dz.U. z 2011 r. Nr 34, poz. 173), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko Krajowej Radzie Komorniczej – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - I. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję , naruszającą zakaz, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy, zawarcie przez Krajową Radę Komorniczą z siedzibą w Warszawie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku czynności egzekucyjnych wykonywanych przez komorników sądowych polegającego na zobowiązaniu komorników w „Kodeksie etyki zawodowej komornika” , pod groźbą pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej, do powstrzymania się od wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabiegania o wierzycieli w sposób inny aniŜeli podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych czynności egzekucyjnych, w tym do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nakłada się na Krajową Radę Komorniczą z siedzibą w Warszawie karę pienięŜną płatną do budŜetu państwa w wysokości 16 746 PLN (słownie złotych: szesnaście tysięcy siedemset czterdzieści sześć) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 ww. ustawy, w zakresie przedstawionym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 80 tej ustawy oraz stosownie do art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst. jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanawia się obciąŜyć PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 2 Krajową Radę Komorniczą z siedzibą w Warszawie kosztami przeprowadzonego postępowania antymonopolowego i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 42 PLN (słownie złotych: czterdzieści dwa) w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urzędu”), zostało przeprowadzone z urzędu pod sygn. akt RKT-400-07/12/AW postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w ramach działalności Krajowej Rady Komorniczej (zwanej dalej Radą) związanej z ustalaniem zasad prowadzenia działalności przez komorników sądowych nastąpiło naruszenie przepisów ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W wyniku dokonanych w toku przedmiotowego postępowania ustaleń powzięto podejrzenie, iŜ Krajowa Rada Komornicza z siedzibą w Warszawie, w zakresie opisanym w sentencji niniejszej decyzji, mogła dopuścić się zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z powyŜszym Postanowieniem Nr 1 z dnia 17.06.2013 r. wszczęte zostało w tej sprawie postępowanie antymonopolowe pod zarzutem naruszenia przez Krajową Radę Komorniczą art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karty nr 1-2). Postawiony Radzie zarzut dotyczył zobowiązania komorników w „Kodeksie etyki zawodowej komornika” , pod groźbą pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej, do powstrzymania się od wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabiegania o wierzycieli w sposób inny aniŜeli podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych czynności egzekucyjnych, w tym do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. Ustosunkowując się do zarzutu postawionego w Postanowieniu Nr 1 Krajowa Rada Komornicza wniosła o umorzenie postępowania antymonopolowego. Rada podtrzymała przedstawione juŜ na etapie postępowania wyjaśniającego stawisko, zgodnie z którym komornik sądowy nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a Krajowa Rada Komornicza nie jest związkiem przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 1 ppkt d tej ustawy. W konsekwencji zdaniem Rady nie ma podstaw do stosowania wobec niej środków przewidzianych w ww. ustawie, a postępowanie powinno zostać umorzone. Rada podniosła, Ŝe w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, Ŝe komornik nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i przywołała tezę z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 14.12.2006 r. o brzmieniu: „Komornik nie prowadzi działalności gospodarczej, nie jest przedsiębiorcą” . Ustawa o komornikach sądowych i egzekucji przesądza równieŜ, w opinii Rady, Ŝe komornik sądowy nie jest przedsiębiorcą. Jej zdaniem moŜna zwrócić uwagę na brzmienie art. 28 ustawy o ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (tekst jedn.: 3 Dz.U. z 2011 r. Nr 231, poz. 1376 ze zm.), który stanowi m.in., Ŝe do komornika stosuje się przepisy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ubezpieczeniach społecznych i ubezpieczeniach zdrowotnych dotyczące osób prowadzących pozarolniczą działalność gospodarczą. Gdyby komornika moŜna było uznać za przedsiębiorcę na podstawie przepisów ogólnych wskazana regulacja byłaby zbędna. Krajowa Rada Komornicza odniosła się do przywołanego w uzasadnieniu Postanowienia nr 1 wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 26 sierpnia 2010 r. II FSK 623/09) zaznaczając, Ŝe NSA nie stwierdził, Ŝe według niego komornik jest przedsiębiorcą. Sąd ten zwrócił jedynie uwagę, Ŝe ustawa o swobodzie działalności gospodarczej odróŜnia prowadzenie działalności gospodarczej (działalność zawodowa, zarobkowa, zorganizowana i ciągła) od statusu przedsiębiorcy (tj. wykonywania działalności we własnym imieniu) i stwierdził, Ŝe pomimo braku statusu przedsiębiorcy moŜna uznać, Ŝe komornik prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 1 a ust. 1 pkt 4 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. Zakres podmiotowy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obejmuje wyłącznie przedsiębiorców, w rozumieniu tej ustawy. PoniewaŜ komornik nie jest przedsiębiorcą, naleŜy uznać, Ŝe nie podlega reŜimowi tej ustawy nawet gdyby przyjąć, Ŝe prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 1 a ust. 1 pkt 4 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. PowyŜszej konkluzji, zdaniem Krajowej Rady Komorniczej, nie zmienia powołany w Postanowieniu nr 1 art. 4 ust. 1 b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym przedsiębiorcą jest równieŜ osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. Rada podkreśliła, Ŝe komornik nie wykonuje swojego zawodu we własnym imieniu, lecz w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. Dotyczy to wszystkich czynności w ramach postępowania egzekucyjnego, w szczególności ustalania wysokości kosztów postępowania i pobierania zaliczek. Brak prowadzenia działalności we własnym imieniu wyklucza przyjęcie, Ŝe zawód komornika mieści się w definicji przedsiębiorcy z art. 4 ust. 1 b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarazem Rada zwróciła uwagę, Ŝe działalność, której dotyczy postępowanie (tj. prowadzenie postępowania egzekucyjnego), jest wykonywaniem władzy publicznej, i nie moŜe być kwalifikowana jako prowadzenie działalności gospodarczej. Krajowa Rada Komornicza wskazała, Ŝe art. 1 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji stanowi wprost, iŜ komornik jest funkcjonariuszem publicznym. Wprowadzenie pomiędzy organami władzy publicznej elementów mechanizmu konkurencji nie oznacza, Ŝe w tym zakresie naleŜy do nich stosować przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przykładowo Rada wskazała, Ŝe pomiędzy gminami występuje konkurencja w zakresie jakości infrastruktury drogowej oraz wysokości podatku od nieruchomości. Gminy utrzymują infrastrukturę drogową dla dobra ogółu mieszkańców, jest to zatem usługa uŜyteczności publicznej, a źródłem jej finansowania są przychody uzyskiwane z podatku od nieruchomości, którego wysokość gmina ustala samodzielnie. Wymienionych czynności gminy dokonują we własnym imieniu i na własny rachunek, w sposób zorganizowany i ciągły. Gminie nie moŜna jednak postawić zarzutu naduŜywania pozycji dominującej przez ustalanie podatku na zbyt wysokim poziomie w relacji do jakości infrastruktury drogowej, uchwalanie wysokości podatku od nieruchomości jest bowiem wykonywaniem władzy publicznej i z tego powodu nie moŜe być kwalifikowane jako działalność gospodarcza, nawet na gruncie art. 4 pkt 1 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tego samego powodu, zdaniem Rady, nie moŜna uznać za działalność gospodarczą prowadzenia postępowania egzekucyjnego przez 4 komornika sądowego, poniewaŜ działa on w sferze imperium, będącego wyłącznym obszarem wykonywania władzy publicznej i podejmowania czynności w imieniu Państwa. Rada podkreśliła, Ŝe Komornik wykonuje władzę publiczną stosując środki przymusu państwowego. W związku z tym komornik, podobnie jak sąd, musi zachowywać obiektywizm i jednakowo traktować wszystkich wnioskodawców oraz obie strony postępowania egzekucyjnego. Stosowanie reguł konkurencji z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do działalności komorników moŜe spowodować, Ŝe komornicy, walcząc o „klienta” (tj. wierzyciela), będą naduŜywali powierzonych im uprawnień wobec dłuŜnika w celu spełnienia oczekiwań wierzyciela i będą przedkładali interesy jednych wierzycieli (np. tych, którzy dostarczają bardziej dochodowych spraw) ponad interesy innych. Z tego samego powodu reguł konkurencji z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie moŜna stosować np. do sądów powszechnych. Niedopuszczalne byłoby w szczególności, gdyby sądy szybciej rozpoznawały sprawy o wysokiej wartości przedmiotu sporu (dostarczające wyŜszych wpływów budŜetowych), niŜ sprawy o niŜszej wartości przedmiotu sporu. Jednocześnie Krajowa Rada Komornicza wskazała, Ŝe definicja przedsiębiorcy zawarta w art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi odpowiednik definicji przedsiębiorcy wypracowanej w orzecznictwie wspólnotowym, zaznaczając, Ŝe Trybunał Sprawiedliwości od lat odróŜnia wykonywanie władzy publicznej od prowadzenia działalności gospodarczej i uznaje, Ŝe wspólnotowe reguły konkurencji nie mogą być stosowane do podmiotów wykonujących władzę publiczną w zakresie, w jakim tę władzę wykonują. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „podmioty, które wykonują czynności typowe dla władzy publicznej […] nie są przedsiębiorcami i nie są w związku z tym podmiotem wspólnotowych reguł konkurencji”. Komornik czerpie swoje uprawnienia z suwerenności Rzeczypospolitej Polskiej, przysługują mu uprawnienia wykraczające poza te, które przysługują innym podmiotom na mocy przepisów prawa powszechnego i ma prawo stosowania środków przymusu państwowego. NaleŜy więc uznać, Ŝe komornik sądowy, realizuje władzę publiczną, nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów wspólnotowego prawa konkurencji. Rada podniosła, Ŝe z punktu widzenia reguł konkurencji nie ma znaczenia forma prawna podmiotu, który wykonuje władzę publiczną, ani to, czy formalnie naleŜy, czy teŜ nie naleŜy do struktury administracji państwowej. Istotne jest jedynie to, czy konkretna działalność nosi znamiona wykonywania władzy publicznej. Działania podejmowane w ramach wykonywania funkcji przez komornika sądowego nie są prowadzone w celu osiągnięcia zysku. Komornik nie moŜe odmówić przyjęcia wniosku wierzyciela o wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Zasada ta nie doznaje wyjątku równieŜ wtedy, gdy prowadzenie egzekucji zgodnie z wnioskiem wierzyciela jest dla komornika nieopłacalne. Przepisy określające wysokość opłat za czynności komornika wskazują z reguły minimalną wysokość opłaty, opłata w minimalnej wysokości nie pozwala jednak częstokroć na pokrycie kosztów przeprowadzenia czynności. Trzeba bowiem mieć na względzie, Ŝe komornik, poza pobraniem opłaty, moŜe Ŝądać od stron jedynie zwrotu tych wydatków gotówkowych, które zostały wyraźnie i enumeratywnie wskazane w art. 39 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Nie ma wśród nich w szczególności wydatków na wynagrodzenia personelu obsługującego prowadzoną sprawę. Komornik nie moŜe równieŜ odmówić prowadzenia 5 postępowania nawet wówczas, gdy bezskuteczność egzekucji jest dla komornika oczywista (np. kiedy komornik prowadził juŜ przeciwko temu samemu dłuŜnikowi postępowania i okazały się one bezskuteczne). Koszt prowadzenia bezskutecznej egzekucji takŜe obciąŜa komornika. Zdaniem Rady brak moŜliwości osiągania zysku z niektórych postępowań egzekucyjnych determinuje brak moŜliwości zakwalifikowania tych postępowań jako działalności gospodarczej. Pozostała część prowadzonych przez komorników spraw pozwala na osiąganie zysku. Niemniej jednak postępowań rentownych i nierentownych nie moŜna traktować odrębnie. Naturalnym dąŜeniem podmiotu działającego w warunkach wolnej konkurencji jest zwiększanie zysków i eliminowanie strat, w szczególności poprzez eliminowanie takich działań, które nie przynoszą zysku. Stosowanie do działalności komorniczej reguł konkurencji przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów moŜe więc prowadzić do sytuacji, w której komornicy konkurując o „klienta” (tj. wierzyciela składającego dochodowe wnioski egzekucyjne), będą starali się eliminować postępowania nierentowne dyskryminując mniej dochodowych lub niedochodowych wierzycieli, w szczególności przez zniechęcanie ich do składania wniosków lub przez opieszałe lub nieskuteczne prowadzenie ich postępowań. Celem reguł etyki zawodowej jest natomiast zapewnienie, aby Ŝadna grupa wierzycieli nie była przez komorników sądowych dyskryminowana. Rada wskazała, Ŝe zmiana postanowień „Kodeksu etyki zawodowej komornika”, której dotyczy postępowanie antymonopolowe, była związana ze zmianą przepisów regulujących działalność komorników, polegającą m.in. na upowaŜnieniu wierzyciela do dokonania wyboru komornika. Rada nie sprzeciwia się reformowaniu statusu komorników sądowych. JednakŜe w związku z tym, Ŝe komornik sądowy dysponuje władztwem publicznym, w szczególności środkami przymusu państwowego, zmiana zasad funkcjonowania tego organu zrodziła zagroŜenie, Ŝe niektórzy komornicy w celu zachęcenia większej liczby wierzycieli będą naduŜywali przysługujących im uprawnień lub będą nierzetelnie wykonywali swoje obowiązki w odniesieniu do tych wierzycieli, których sprawy są dla komorników mniej dochodowe lub niedochodowe. Celem zmian wprowadzonych do Kodeksu etyki było przede wszystkim zapobieŜenie takim sytuacjom poprzez wzmocnienie sankcją odpowiedzialności dyscyplinarnej obowiązków komornika sądowego wynikających z przepisów prawa powszechnego. Zdaniem Rady postanowienia zawarte w §26 pkt 1 i 2 Kodeksu etyki , które zakazują „wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni, na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli” i „zabiegania o wierzycieli w kaŜdy sposób, z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych” naleŜy odczytywać łącznie. Nie ma wątpliwości, Ŝe „wpływanie na wybór komornika”, nie obejmuje „zabiegania o wierzycieli”, tj. zachęcania wierzycieli do wyboru określonego komornika, to drugie jest bowiem wyraźnie dozwolone na mocy §26 pkt 2 Kodeksu etyki . Przez „wpływanie na wybór komornika” naleŜy zatem rozumieć takie działanie, które zniechęca wierzyciela do wyboru określonego komornika lub ogranicza wierzycielowi wybór komornika. Przykładowo, komornik nie powinien odmawiać wierzycielom wszczęcia egzekucji w sytuacjach innych niŜ wyraźnie wskazane w ustawie (art. 8 ust. 7 i 8 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji). Komornik nie powinien równieŜ zniechęcać wierzycieli (zwłaszcza tych, których sprawy uznaje za mniej dochodowe) do korzystania z przysługującego im prawa wyboru komornika, w szczególności przez opieszałe rozpoznawanie ich spraw lub przez sugerowanie, Ŝe czynności mogą być prowadzone opieszale. Komornik nie powinien równieŜ 6 utrudniać wierzycielowi zmiany komornika, np. przez przedłuŜanie procedury przekazania akt. Do Rady docierały informacje, Ŝe w niektórych przypadkach przekazanie akt mogło trwać nawet kilkanaście miesięcy. Brzmienie §26 pkt 1 Kodeksu etyki , zdaniem Rady, pozwala mieć nadzieję, Ŝe jego uchwalenie przyczyni się do wyeliminowania opisanych powyŜej niepoŜądanych zachowań. Rada zwróciła uwagę, Ŝe §26 pkt 2 Kodeksu etyki w obecnym brzmieniu nie zabrania komornikom zwiększenia „operacyjności kosztowej” postępowań egzekucyjnych rozumianej jako prowadzenie egzekucji w taki sposób, który generuje jak najmniejsze wydatki. Przepis ten zezwala bowiem wyraźnie na zabieganie o wierzycieli nie tylko poprzez podnoszenie szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań, ale takŜe ich sprawności. Synonimami określenia „sprawność” są pojęcia „efektywność” oraz „wydajność”. Efektywne prowadzenie działalności oznacza prowadzenie jej w taki sposób, który pozwala na osiągnięcie zakładanych rezultatów przy jak najniŜszym wykorzystaniu zasobów, mieści w sobie zatem bez wątpienia takŜe zmierzanie do minimalizacji wydatków. W opinii Rady nie ma Ŝadnych podstaw do przeciwstawiania pojęcia „efektywności” pojęciu „operacyjności kosztowej”. Efektywność oraz sprawność postępowania oznacza równieŜ wysoką „operacyjność kosztową”. Rada nie zgodziła się ze stanowiskiem, Ŝe postanowienia §26 pkt 1 i 2 Kodeksu etyki są zbyt ogólne. Technika tworzenia tekstów normatywnych wymaga stosowania pewnego poziomu abstrakcji, który pozwala na objęcie normą nie tylko konkretnych negatywnych zachowań, które juŜ się ujawniły, ale równieŜ takich negatywnych zachowań, które ujawnią się w przyszłości. Zmiana środowiska prawnego, w którym funkcjonują komornicy, doprowadziła do pojawienia się zachowań polegających na naduŜywaniu przez niektórych komorników przysługujących im uprawnień władczych w celu zachęcenia wierzycieli do składania wniosków egzekucyjnych. W szczególności do Rady docierały informacje o przypadkach zawyŜania przez niektórych komorników ustalanych w sprawach egzekucyjnych kosztów zastępstwa procesowego, w celu zachęcenia pełnomocników wierzycieli do składania wniosków do tych właśnie komorników. Takie zachowanie zostało wprost zakazane w §26 pkt 3 Kodeksu etyki . NaleŜy jednak przypuszczać, Ŝe istnieją takŜe inne kategorie zachowań polegających na naduŜywaniu przysługującej komornikowi władzy publicznej (w szczególności środków przymusu) lub nierzetelnym wykonywaniu obowiązków w celu zachęcania lub zniechęcania wierzycieli do składania wniosków egzekucyjnych u określonego komornika, a w przyszłości pojawią się kolejne. Dlatego konieczne stało się stworzenie ogólniejszych norm §26 pkt 1 i 2 Kodeksu etyki , które mają zapobiegać pojawianiu się takich zjawisk. Prezes Urzędu zakwestionował legalność postanowienia, które znajdowało się w §26 pkt 3 Kodeksu etyki od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r. i zakazywało „zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, w celu zwiększenia ilości otrzymywanych wniosków wierzycieli”. W tym zakresie Rada wskazała, Ŝe na koszty postępowania egzekucyjnego obciąŜające strony postępowania składają się opłaty za czynności egzekucyjne (art. 35 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji) oraz kwoty wnoszone tytułem zwrotu niektórych wydatków 7 gotówkowych dokonanych w toku egzekucji (art. 39 ww. ustawy). Rada podkreśliła, Ŝe opłaty za czynności komornika – w przeciwieństwie do wynagrodzeń notariuszy czy adwokata – z woli samego ustawodawcy nie są kształtowane przez mechanizmy rynkowe. Ustawa o komornikach sądowych i egzekucji opłaty za poszczególne czynności egzekucyjne określa w sposób sztywny, np. art. 49 ust. 1 ww. ustawy „w sprawach o egzekucję świadczeń pienięŜnych komornik pobiera od dłuŜnika opłatę stosunkową w wysokości 15% wartości wyegzekwowanego świadczenia, jednak nie niŜszej niŜ 1/10 i nie wyŜszej niŜ trzydziestokrotna wysokość przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego”. Postanowienia ustawy o komornikach sądowych i egzekucji róŜnią się zatem znacząco od postanowień rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej, to ostatnie określa bowiem wyłącznie stawki maksymalne. Ustalając wysokość opłaty komornik musi się kierować postanowieniami ustawy o komornikach sądowych i egzekucji i nie ma w tym zakresie swobody. Obowiązujące od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 20102 r. postanowienie §26 pkt 3 Kodeksu etyki nie ograniczało zatem konkurencji pomiędzy komornikami na polu ustalania wysokości opłat egzekucyjnych. Drugim elementem składającym się na koszty egzekucji obciąŜające strony są wydatki gotówkowe szczegółowo wymienione w art. 39 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Komornikowi przysługuje zwrot tych wydatków. Rada zaznaczyła, Ŝe komornik sądowy jest prawnie ograniczony w decydowaniu o tym, jakie wydatki podlegają zwrotowi, jaka będzie ich wysokość i w jakiej wysokości wydatki te zostaną pokryte przez strony. Komornik moŜe domagać się zwrotu wyłącznie tych wydatków, które naleŜą do jednej z wymienionych w art. 39 ww. ustawy kategorii. Komornik powinien ponieść takie i tylko takie wydatki, jakie są konieczne do przeprowadzenia egzekucji, poniewaŜ dłuŜnik jest zobowiązany pokryć jedynie koszty niezbędne do celowego przeprowadzenia egzekucji (art. 770 K.p.c.). Przepisy nie dają zatem komornikowi moŜliwości uznaniowego ustalania rodzaju i wysokości wydatków. Inaczej niŜ w przypadku wolnych zawodów prawniczych strony postępowania egzekucyjnego nie są związane z komornikiem umową cywilnoprawną, która nakładałaby na nie obowiązek akceptacji określonego poziomu wydatków. Postanowienia komornika w przedmiocie ustalenia kosztów postępowania egzekucyjnego i obciąŜenia nimi dłuŜnika lub wierzyciela mogą być na ogólnych zasadach zaskarŜone skargą na czynności komornika. Przepisy prawa określają zatem zarówno dopuszczalny zakres wydatków, jak i podmiot zobowiązany do ich poniesienia, a stronom przysługują środki kontroli podjętych przez komornika sądowego decyzji w tym przedmiocie. Komornicy – z woli ustawodawcy – nie mogą zatem konkurować ze sobą poprzez dowolne ustalanie rodzaju i wysokości ponoszonych kosztów. Rada zaznaczyła, Ŝe w §26 pkt 2 Kodeksu etyki efektywne prowadzenie egzekucji (tj. m.in. dokonywanie tylko takich wydatków, jakie są konieczne do przeprowadzenia egzekucji) zostało uznane za dopuszczalną formę zachęcania wierzycieli do składania wniosków egzekucyjnych. Rada zwróciła równieŜ uwagę, Ŝe wysokość wydatków podlegających zwrotowi nie ma wpływu na osiągany przez komornika zysk. MoŜe on bowiem domagać się zwrotu tylko tych kwot, które wcześniej wydał. Komornik sądowy zasadniczo nie ma zatem powodu, aby zawyŜać wysokość wydatków. Rada podkreśliła, Ŝe kwestionowane postanowienie nie dotyczyło „obniŜania”, lecz „zaniŜania” kosztów egzekucyjnych. „ZaniŜanie” kosztów nie jest równoznaczne z 8 „obniŜaniem” kosztów. „ZaniŜanie” kosztów obejmuje wyłącznie obniŜanie kosztów wbrew przyjętym regułom, np. poprzez zaniechanie dokonania czynności wymaganej przez przepisy prawa. W praktyce moŜe się zdarzyć, Ŝe komornik sądowy, wbrew obowiązującym przepisom, nie pobierze od strony opłaty wymaganej przez prawo, pobierze opłatę w innej wysokości lub nie dokona czynności, której dokonanie jest wymagane i która rodzi określone wydatki. MoŜe to prowadzić do dyskryminacji niektórych wierzycieli, do naruszania słusznych praw dłuŜników lub do innych nieprawidłowości w prowadzonym postępowaniu egzekucyjnym. Omawiane postanowienie miało słuŜyć eliminowaniu takich praktyk. Przytoczone postanowienie Kodeksu etyki , obowiązujące od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r., dotyczyło takŜe „prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych”. Ustawa o komornikach sądowych i egzekucji daje komornikowi sądowemu moŜliwość pobrania zaliczki na pokrycie wydatków gotówkowych, choć nie nakłada na komornika takiego obowiązku. Rada zwróciła jednak uwagę, Ŝe celem przepisów kodeksu etyki zawodowej nie jest jedynie powtarzanie wymogów ustawowych, ale równieŜ kreowanie wymogów dalej idących. Odmienne zapatrywanie poddawałoby w wątpliwość sens istnienia norm tego rodzaju. Przytoczone postanowienie miało zapobiegać dyskryminacji niektórych wierzycieli. Zgodnie z art. 39 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji komornikowi naleŜy się zwrot wydatków gotówkowych poniesionych w toku egzekucji. Ostatecznie wydatki te obciąŜają dłuŜnika (art. 770 K.p.c.), jednak zgodnie z art. 40 ww. ustawy na pokrycie tych wydatków komornik moŜe Ŝądać zaliczki od strony lub innego uczestnika postępowania. NaleŜy zwrócić uwagę, Ŝe swobodne wybieranie przez komornika, od których wierzycieli zaŜąda, a od których nie zaŜąda wpłaty zaliczki, moŜe prowadzić do dyskryminacji tych wierzycieli, których komornik uwaŜa za mniej dochodowych. W celu zniechęcenia takich wierzycieli do składania wniosków komornik moŜe Ŝądać od nich wpłaty zaliczek, nie czyniąc tego samego w odniesieniu do wierzycieli składających bardziej dochodowe dla komornika wnioski. Taka sytuacja w opinii Rady byłaby niedopuszczalna, komornik realizuje bowiem funkcję publiczną polegającą na zapewnieniu wykonalności orzeczeń organów państwowych i powinien jednakowo traktować wszystkie strony postępowania, w szczególności wszystkich wierzycieli. Przedmiotowy przepis miał zapobiegać realizowaniu interesów wierzyciela poprzez naduŜywanie władzy publicznej wobec dłuŜnika. NaleŜy ponownie zauwaŜyć, Ŝe z jednej strony przychody komorników sądowych są uzaleŜnione od liczby wniosków egzekucyjnych składanych przez wierzycieli, z drugiej jednak strony komornik dysponuje środkami przymusu państwowego. Z jednej strony komornicy mają więc motywację do spełniania wszelkich Ŝyczeń wierzycieli, z drugiej – powinni zachować bezstronność i dbać o poszanowanie słusznych praw dłuŜnika. Dalej Rada zwróciła uwagę, Ŝe zaliczka pobierana w trybie art. 40 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji nie decyduje o wysokości zysku komornika. MoŜe być ona bowiem przeznaczana wyłącznie na wydatki enumeratywnie wyliczone w art. 30 ww. ustawy. Komornik zobowiązany jest rozliczyć zaliczkę i zwrócić jej niewykorzystaną część. Jeśli komornik nie pobierze zaliczki, wydatki konieczne do dokonania czynności mogą zostać tymczasowo pokryte ze środków własnych komornika. Do Rady docierały jednak informacje, Ŝe niektórzy komornicy, chcąc zapewnić sobie wpływ jak największej liczby wniosków wierzycieli, mogli rezygnować z pobierania zaliczek, a następnie zawyŜać wysokość kosztów 9 obciąŜających dłuŜnika. Komornicy mogli takŜe przerzucać na dłuŜnika takie koszty, które powinny obciąŜać wyłącznie wierzyciela. Przykładowo, zgodnie z art. 8 ust. 11 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji koszty związane z wykonywaniem czynności poza obszarem rewiru ponosi wierzyciel i nie wlicza się ich do kosztów egzekucji obciąŜających dłuŜnika. Po stronie komornika moŜe istnieć motywacja do powstrzymania się od pobrania zaliczki od wierzyciela, a następnie kosztami powstałymi w związku z działalnością poza rewirem obciąŜyć dłuŜnika, np. poprzez zawyŜenie innych wydatków. Omawiane postanowienie zmierzało do eliminacji takich nagannych zachowań. Postanowienie to miało równieŜ słuŜyć zapewnieniu prawidłowości i rzetelności działania komorników sądowych. NaleŜy mieć na względzie, Ŝe z uzyskiwanych opłat egzekucyjnych pokrywane są ogólne koszty działalności komornika (art. 34 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji), a z zaliczek – koszty prowadzenia poszczególnych postępowań egzekucyjnych (art. 40 ww. ustawy). Niepobranie od strony opłaty wskazanej w ustawie o komornikach sądowych i egzekucji lub zaliczki na dokonanie czynności nie zawsze jest równoznaczne z pokryciem przez komorników kosztów wymaganych prawem czynności z własnej kieszeni. Niepobranie opłaty lub zaliczki (np. celem zwiększenia liczby prowadzonych postępowań) moŜe skutkować tym, Ŝe wymagane prawem czynności nie zostaną przeprowadzone lub nie zostaną przeprowadzone prawidłowo. W szczególności z opłat egzekucyjnych komornik pokrywa koszty ochrony zajętego mienia, a z zaliczek – naleŜności biegłych. Niepobranie opłaty lub zaliczki moŜe więc skutkować niezapewnieniem odpowiedniej ochrony zajętego mienia lub niepowołaniem biegłego tam, gdzie byłoby to wskazane. Negatywne konsekwencje nierzetelnego działania komornika ponoszą oczywiście strony postępowania (przede wszystkim dłuŜnik). Zobowiązanie komorników sądowych do pobierania zaliczek wystarczających na pokrycie wydatków gotówkowych nie prowadzi do wzrostu kosztów postępowań egzekucyjnych. MoŜe natomiast słuŜyć zapobieganiu bezpodstawnemu przerzucaniu tych kosztów na dłuŜników. Ocena ekonomicznych skutków takiej regulacji musi bowiem uwzględniać nie tylko koszty ponoszone przez wierzycieli, ale równieŜ koszty obciąŜające dłuŜników. Niepobranie od wierzyciela zaliczki lub pobranie zbyt niskiej zaliczki albo niepobranie od wierzyciela kwot, które wyłącznie jego powinny obciąŜać, moŜe prowadzić do podwyŜszenia kosztów obciąŜających dłuŜnika. W rezultacie koszty postępowania egzekucyjnego są często wyŜsze wtedy, gdy zaliczka nie jest pobierana. Okoliczność, Ŝe wierzyciele mogą niekiedy odnosić korzyści z takiej praktyki nie oznacza, Ŝe postępowanie egzekucyjne staje się bardziej efektywne. Zwykle oznacza to jedynie to, Ŝe dłuŜnik poniesie większe koszty. Podsumowując, Rada stwierdziła, Ŝe celem modyfikacji postanowień Kodeksu etyki kwestionowanych w Postanowieniu nr 1 o wszczęciu postępowania antymonopolowego, było zapewnienie prawidłowości i rzetelności działania komorników sądowych oraz zapobieganie naduŜywaniu powierzonej im władzy publicznej. Zmiany te zostały wprowadzone przede wszystkim w interesie stron postępowania. Stosowanie środków ochrony konkurencji przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów do działalności komorników sądowych zdaniem Rady nie jest właściwe, mogłoby bowiem prowadzić do naduŜywania władzy publicznej i środków przymusu państwowego pozostających w dyspozycji przedstawicieli tego zawodu. Z tego powodu Rada podtrzymała stanowisko, zgodnie z którym komornicy sądowi nie są przedsiębiorcami a Krajowa Rada Komornicza nie jest związkiem przedsiębiorców w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karty nr 14-28). 10 Prezes Urzędu ustalił, co następuje. Zgodnie z art. 79 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (tekst jedn.: Dz.U. z 2011 r. Nr 231, poz. 1376; zwana dalej u.k.s.e.) komornicy tworzą samorząd komorniczy, który obejmuje: 1. Krajowy Zjazd Komorników, 2. Krajową Radę Komorniczą, 3. walne zgromadzenie komorników izby komorniczych, 4. izby komornicze. W myśl art. 79 ust. 3 ww. ustawy Krajowa Rada Komornicza i izby komornicze posiadają osobowość prawną. Krajowa Rada Komornicza jest reprezentantem komorników, o czym stanowi art. 83 ww. ustawy. Na zewnątrz reprezentuje ją Prezes Krajowej Rady Komorniczej, który równieŜ kieruje jej pracami i przewodniczy na posiedzeniach. Do zakresu działania Krajowej Rady Komorniczej naleŜy m.in. wyraŜanie opinii w prawach zasad etyki zawodowej (art. 85 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy). Stosownie do treści art. 80 ust. 3 u.k.s.e. członków Krajowej Rady Komorniczej wybierają walne zgromadzenia komorników izb komorniczych po dwóch z kaŜdej izby komorniczej. Wobec okoliczności, iŜ w chwili obecnej działa 11 izb komorniczych, izby te wybierają łącznie 22 członków Krajowej Rady Komorniczej, co oznacza, Ŝe łącznie z Prezesem Krajowej Rady Komorniczej (wybieranym przez Krajowy Zjazd Komorników – art. 80 ust. 2 u.k.s.e.) Rada liczy 23 członków (karta nr 63). Czynności egzekucyjne w sprawach cywilnych wykonuje wyłącznie komornik, z zastrzeŜeniem wyjątków przewidzianych w innych ustawach. Komornik wykonuje takŜe inne czynności przekazane na podstawie odrębnych przepisów. Komornik pełni czynności osobiście, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach prawa (art. 2 ust. 1 i 2 ww. ustawy). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ww. ustawy komornikom powierza się w szczególności następujące zadania: 1) wykonywanie orzeczeń sądowych w sprawach o roszczenia pienięŜne i niepienięŜne oraz zabezpieczenie roszczeń; 2) wykonywanie innych tytułów wykonawczych wydanych na podstawie odrębnych przepisów oraz tytułów egzekucyjnych, które zgodnie z odrębnymi przepisami podlegają wykonaniu w drodze egzekucji sądowej bez zaopatrywania ich w klauzulę wykonalności; 3) sporządzanie protokołu stanu faktycznego przed wszczęciem procesu sądowego lub przed wydaniem orzeczenia na zarządzenie sądu lub prokuratora. Komornik ponadto ma prawo: 1) doręczania zawiadomień sądowych, obwieszczeń, protestów i zaŜaleń oraz innych dokumentów za potwierdzeniem odbioru i oznaczeniem daty; 2) na wniosek organizatora licytacji - sprawowania urzędowego nadzoru nad dobrowolnymi publicznymi licytacjami, z przybiciem najniŜszej lub najwyŜszej oferty; 3) weryfikowania istnienia i treści tytułów wykonawczych wydanych w postępowaniach elektronicznych (art. 2 ust. 4 ww. ustawy). Komornik wykonuje czynności egzekucyjne na własny rachunek, co wynika wprost z art. 3 a ww. ustawy. Oznacza to, Ŝe przypada mu dochód albo obciąŜa go strata wynikająca z prowadzenia kancelarii komorniczej. 11 Art. 3 ust. 1 ww. ustawy stanowi, Ŝe przy wykonywaniu czynności komornik podlega orzeczeniom sądu i prezesowi sądu rejonowego, przy którym działa. Prezes sądu rejonowego, przy którym działa komornik, sprawuje nadzór nad jego działalnością, a w szczególności: 1) ocenia szybkość, sprawność i rzetelność postępowania poprzez badanie, czy w konkretnych sprawach nie zachodzi nieuzasadniona przewlekłość w podejmowaniu czynności; 2) kontroluje prawidłowość prowadzenia biurowości i rachunkowości kancelarii komorniczej; 3) bada kulturę pracy, w tym przestrzeganie wyznaczonych terminów czynności i przyjmowania interesantów oraz utrzymywanie kancelarii komorniczej na poziomie odpowiednim do godności urzędu i posiadanych środków; 4) zawiadamia sąd o potrzebie wydania komornikowi zarządzeń w trybie art. 759 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego (art. 3 ust. 2 ww. ustawy). Komornik prowadzi kancelarię komorniczą (art. 5 ww. ustawy). Rewirem komorniczym jest obszar właściwości sądu rejonowego (art. 7 ust. 1 ww. ustawy). Ponadto w rewirze komorniczym moŜe działać więcej niŜ jeden komornik (art. 8 ust. 2 ww. ustawy). Nowelizacja ustawy o komornikach sądowych i egzekucji z dnia 24.05.2007 r. zmieniła dotychczasową zasadę, Ŝe w jednym rewirze działa jeden komornik. Od 2008 r. w jednym rewirze moŜe działać wielu komorników, a o ich liczbie decyduje Minister Sprawiedliwości. Komornik działa na obszarze swojego rewiru komorniczego, jednak wierzyciel ma prawo wyboru komornika na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z pewnym wyjątkiem. Przepisy dotyczące postępowania egzekucyjnego przyznają wierzycielowi prawo swobodnego wyboru komornika do prowadzenia egzekucji. Zgodnie z art. 8 ust. 5 u.k.s.e. wierzyciel ma prawo wyboru komornika na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z wyjątkiem spraw o egzekucję z nieruchomości oraz spraw, w których przepisy o egzekucji z nieruchomości stosuje się odpowiednio. Wierzyciel, dokonując wyboru komornika, składa wraz z wnioskiem o wszczęcie egzekucji oświadczenie na piśmie, Ŝe korzysta z prawa wyboru komornika (art. 8 ust. 6 u.k.s.e.). PowyŜsza zasada została wprowadzona przez ww. nowelizację do ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Przed 2008 r. wierzyciel miał prawo wyboru komornika jedynie w granicach właściwości sądu apelacyjnego. W przypadku wyboru komornik działa poza obszarem swojego rewiru komorniczego (art. 8 ust. 1 i 5 ww. ustawy). Właściwy do przeprowadzenia egzekucji z nieruchomości jest komornik działający przy sądzie rejonowym, gdzie nieruchomość jest połoŜona. JeŜeli przy sądzie działa kilku komorników, właściwy będzie komornik, w którego rewirze nieruchomość jest połoŜona. W ramach właściwości sądu rejonowego wierzyciel moŜe dokonać wyboru komornika bez względu na wynikający z zarządzenia prezesa sądu apelacyjnego podział na rewiry i ich granice 1 . Dokonując wyboru komornika, wierzyciel składa wraz z wnioskiem o wszczęcie egzekucji oświadczenie na piśmie, Ŝe korzysta z prawa wyboru komornika (art. 8 ust. 6 u.k.s.e.). JeŜeli komornik wybrany przez wierzyciela decyduje się prowadzić daną sprawę, to ma obowiązek zawiadomić niezwłocznie o wszczęciu egzekucji komorników właściwych według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (art. 8 ust. 10 u.k.s.e.). 1 P. Banasik (w:) Ustawa o komornikach sądowych i egzekucji. Komentarz. , Świeczkowski J. (red.), Banasik P., Dziewulska M., Kuczyński G., Machnikowska A., Powałowski A., Stelina J., komentarz do art. 8, LEX/El/ 2012 12 Według informacji posiadanych przez Krajową Radę Komorniczą w dniu 23.02.2012 r. na stanowisko komornika sądowego powołanych zostało 961 osób. Do kompetencji Krajowej Rady Komorniczej określonych w ustawie o komornikach sądowych i egzekucji naleŜy m.in. wyraŜanie opinii w sprawach dotyczących etyki zawodowej komorników sądowych. Kierując się tym poleceniem ustawowym, jak równieŜ okolicznością, Ŝe komornik jest obowiązany postępować zgodnie z przepisami prawa, złoŜonym ślubowaniem i zasadami etyki zawodowej (art. 16 u.k.s.e.), a Krajowa Rada Komornicza sprawuje nadzór nad komornikami niezaleŜnie od nadzoru sprawowanego przez Ministra Sprawiedliwości i prezesów sądów (art. 65 ust. 1ww. ustawy), zaś naruszenie powagi i godności urzędu stanowi występek dyscyplinarny (art. 71 ww. ustawy), Krajowa Rada Komornicza uchwaliła kodeks etyki określający zbiór zasad i norm, których przestrzeganie uznaje się za konieczne, zaś których nie przestrzeganie moŜe zostać uznane za naruszenie powagi i godności urzędu. Krajowa Rada Komornicza jest organem kolegialnym i w związku z tym oświadczenia wyraŜane są w formie uchwał, przy zachowaniu zasad głosowania i zasady większości głosów. Propozycje dotyczące proponowanych uchwał lub wprowadzenia zmian we wcześniej podjętych uchwałach zgłaszają komornicy będący członkami Krajowej Rady Komorniczej. KaŜda propozycja podjęcia uchwały o określonej treści jest poddana pod dyskusję i następnie głosowana (karta nr 64). W chwili obecnej obowiązuje „Kodeks etyki zawodowej komornika” wprowadzony uchwałą Krajowej Rady Komorniczej nr 53 z dnia 18 listopada 1999 r. ze zmianami wprowadzonymi: uchwałą KRK nr 678/IV z dnia 30 czerwca 2010 r., uchwałą KRK nr 889/IV z dnia 13 grudnia 2011r., uchwałą KRK nr 908/IV z dnia 8 lutego 2012 r. i uchwałą KRK nr 909/IV z dnia 8 lutego 2012 r. (karty nr 53-58). W dniu 13 grudnia 2011 r. Krajowa Rada Komornicza podjęła Uchwałę nr 889/IV wprowadzającą od 1 stycznia 2012 r. zmiany do ww. Kodeksu (karty nr 46-48). Kwestie zasad uczciwej konkurencji zostały wyłączone i odrębnie ujęte w dodanym rozdziale czwartym, gdzie w § 24 ustalono, Ŝe „Prawo wierzyciela do wyboru komornika dokonane wyłącznie na podstawie oceny sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych, stanowi naczelną regułę uczciwej konkurencji zawodowej pomiędzy komornikami” . §25 otrzymał brzmienie: „Zachowanie uczciwości konkurencji zawodowej jest obowiązkiem komornika, a jej naruszenie rodzi odpowiedzialność dyscyplinarną.”, a § 26 otrzymał brzmienie: „Komornik zobowiązany jest do powstrzymania się od jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji zawodowej, a w szczególności: 1. wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni, na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli, 2. zabiegania o wierzycieli w kaŜdy sposób, z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych, 3. zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, w celu zwiększenia ilości otrzymywanych wniosków wierzycieli, 13 4. zawyŜania kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu egzekucyjnym, 5. w warunkach skierowania egzekucji do tego samego składnika majątku dłuŜnika przez dwóch lub więcej komorników, nieprzekazywania lub przekazywania z nieuzasadnionym opóźnieniem spraw egzekucyjnych komornikowi właściwemu do dalszego prowadzenia postępowania lub nakłaniania wierzycieli do składania wniosków o umorzenie postępowania egzekucyjnego, w celu pozyskania opłat stosunkowych, 6. faktycznego przeprowadzania czynności poszukiwania majątku dłuŜników bez wzywania i uiszczania opłaty stałej przez wierzycieli, 7. korzystania z usług pośredników, którzy zawodowo bądź w innej formie zjednują dla komornika wierzycieli, 8. dokonywania wszelkiej identyfikacji komornika odbiegającej od przeciętnie stosowanej przez innych komorników w okręgu sądu apelacyjnego, mającej na celu ograniczenie prawa wierzyciela do wyboru komornika, 9. stosowania wszelkiej reklamy, w tym osobistej, w jakiejkolwiek postaci, 10. inspirowania lub redagowania przez komornika relacji medialnych z przeprowadzonych przez siebie lub innych komorników czynności słuŜbowych.” Uchwała była odpowiedzią na nowelizację przepisów ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. W uzasadnieniu ww. uchwały wskazano, Ŝe „od 2008 roku nabrała pełniejszego wymiaru, zasada wolnej konkurencji między komornikami sądowymi. Zmiany te uczyniły aktualną potrzebę doprecyzowania tych standardów etycznych, które pozwolą na zabezpieczenie poŜądanej przez zdecydowaną większość komorników sądowych, uczciwości konkurencji, podkreślając jednocześnie funkcjonalną rolę kodeksu etyki, którego naruszanie norm, moŜe stanowić podstawę odpowiedzialności dyscyplinarnej” (karta nr 69). Z uzasadnienia ww. uchwały wynika, Ŝe definicja pojęcia uczciwej konkurencji została oparta na kluczowym zagadnieniu swobodnego wyboru wierzyciela, dokonywanego na podstawie ustawowych przesłanek, tj. według oceny sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych przez konkretnego komornika. „Bowiem jak pokazują liczne przypadki naruszania swobody konkurencji, wpływanie na wybór wierzyciela między innymi poprzez naliczanie i egzekwowanie innych niŜ przewidziane w przepisach kosztów egzekucyjnych, korzystania z wszelkiego rodzaju pośrednictwa w pozyskiwaniu wniosków egzekucyjnych, nieprzestrzeganie norm kolizyjnych czy naruszania zakazu reklamy, stanowi niebezpieczną dekompozycję ‘rynku’, zmierzającą do powstawania nieuzasadnionych praktyk quasi monopolistycznych, niespójnych z obowiązującym kształtem zawodu komornika sądowego jako funkcjonariusza publicznego i przede wszystkim nieuzasadnionych skutecznością prowadzonych egzekucji” (karta nr 69). Z protokołu z posiedzenia Krajowej Rady Komorniczej 13 grudnia 2013 r. wynika, Ŝe propozycja brzmienia § 24 i § 25 Kodeksu etyki została przyjęta bez głosu sprzeciwu (karty nr 85-86). Propozycja brzmienia §26 pkt 1 i pkt 2 równieŜ została przyjęta jednogłośnie. Propozycja brzmienia §26 pkt 3 Kodeksu etyki została zaakceptowana przy 11 głosach za, 10 głosach przeciw i 1 głosie wstrzymującym się (karta nr 86). Następnie w dniu 8 lutego 2012 r. Krajowa Rada Komornicza podjęła Uchwałę nr 908/IV, w której postanowiła uchylić ww. Uchwałę nr 889/IV z dnia 13 grudnia 2011 r. (karta nr 49). Uchwała ta weszła w Ŝycie z dniem jej podjęcia. Następną uchwałą z dnia 8 lutego 2012 r. nr 909/IV Krajowa Rada Komornicza wprowadziła kolejne zmiany do „Kodeksu etyki zawodowej komornika”, obowiązujące od dnia jej podjęcia (karty nr 50-52). Na mocy tej uchwały §25 otrzymał brzmienie: 14 „Zachowanie uczciwości konkurencji zawodowej jest obowiązkiem komornika, a jej naruszenie rodzi odpowiedzialność dyscyplinarną.”, a § 26 otrzymał brzmienie: „Komornik zobowiązany jest do powstrzymania się od jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji zawodowej, a w szczególności: 1. wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni, na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli, 2. zabiegania o wierzycieli w kaŜdy z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych, 3. ustalania kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu egzekucyjnym w sposób sprzeczny z przepisami prawa, 4. w warunkach skierowania egzekucji do tego samego składnika majątku dłuŜnika przez dwóch lub więcej komorników, nieprzekazywania lub przekazywania z nieuzasadnionym opóźnieniem spraw egzekucyjnych komornikowi właściwemu do dalszego prowadzenia postępowania lub nakłaniania wierzycieli do składania wniosków o umorzenie postępowania egzekucyjnego, w celu pozyskania opłat stosunkowych, 5. korzystania z usług pośredników, którzy zawodowo bądź w innej formie zjednują dla komornika wierzycieli, 6. dokonywania wszelkiej identyfikacji komornika odbiegającej od przeciętnie stosowanej przez innych komorników w okręgu sądu apelacyjnego, mającej na celu ograniczenie prawa wierzyciela do wyboru komornika, 7. stosowania wszelkiej reklamy, w tym osobistej, w jakiejkolwiek postaci, 8. inspirowania lub redagowania przez komornika relacji medialnych z przeprowadzonych przez siebie lub innych komorników czynności słuŜbowych.” Z dokonanych ustaleń wynika, Ŝe postanowienie, zgodnie z którym komornik zobowiązany był do powstrzymania się od jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji zawodowej, a w szczególności zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, w celu zwiększenia ilości otrzymywanych wniosków wierzycieli , obowiązywało od 1 stycznia 2012 r . do 8 lutego 2012 r. , kiedy to zostało z niego usunięte. Koszty działalności egzekucyjnej komornika, jak stanowi art. 34 ustawy o komornikach, obejmują: 1. koszty osobowe i rzeczowe ponoszone w związku z prowadzoną działalnością egzekucyjną; 2. koszty ochrony zajętego mienia i niezbędnej ochrony osobistej oraz ubezpieczenia mienia kancelarii i własnego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; 3. koszty przejazdów w miejscowości będącej siedzibą komornika, korespondencji, obrotu pienięŜnego, przewozu drobnych ruchomości niewymagających transportu specjalistycznego; 4. obowiązkowe opłaty na samorząd komorniczy ponoszone zgodnie z przepisami ustawy; 5. inne koszty niezbędne do wykonywania czynności egzekucyjnych oraz czynności przewidziane przepisami ustawy, jeŜeli nie są pokrywane w trybie określonym w art. 39. Koszty, o których mowa powyŜej komornik pokrywa z uzyskanych opłat egzekucyjnych (art. 35 ustawy o komornikach). Są to zatem koszty własne całej działalności egzekucyjnej i nie są powiązane z konkretną sprawą egzekucyjną. 15 Od kosztów działalności egzekucyjnej naleŜy odróŜnić koszty egzekucji, o których mowa w art. 770 K.p.c. 2 . Koszty działalności egzekucyjnej z art. 34 u.k.s.e. stanowią koszty własne całej działalności egzekucyjnej komornika, mają znaczenie dla określenia jego dochodu lub straty, natomiast nie dotyczą stron postępowania egzekucyjnego ani nie są związane z konkretną sprawą. Koszty egzekucyjne z art. 770 K.p.c. są ściśle związane z konkretną sprawą egzekucyjną, zalicza się do nich pobrane w danej sprawie opłaty i poniesione wydatki. Koszty egzekucyjne obciąŜają strony postępowania. Ustawa przewiduje dwa rodzaje opłat egzekucyjnych: stosunkowe (art. 45-49 i 53a ust. 1 u.k.s.e.) i stałe (art. 49a-53 i 53a ust. 2, art. 54-60 u.k.s.e.). Opłaty stosunkowe są obliczane od wartości wyegzekwowanego świadczenia, pobiera się je w związku z egzekucją naleŜności pienięŜnych. Opłaty stałe mają charakter zryczałtowany, niezaleŜny od wysokości wyegzekwowanego świadczenia, są pobierane w związku z egzekucją świadczeń niepienięŜnych i innymi czynnościami komornika 3 . Komornikowi naleŜy się równieŜ zwrot wydatków gotówkowych poniesionych w toku egzekucji, jednakŜe tylko w zakresie określonym ustawą. Katalog tych wydatków jest zupełny i zamknięty. Składają się na nie: 1. naleŜności biegłych; 2. koszty ogłoszeń w pismach; 3. koszty transportu specjalistycznego, przejazdu poza miejscowość, która jest siedzibą komornika, przechowywania i ubezpieczania zajętych ruchomości; 4. naleŜności osób powołanych, na podstawie odrębnych przepisów, do udziału w czynnościach; 5. koszty działania komornika, o których mowa w art. 8 ust. 11, poza terenem rewiru komorniczego; 6. koszty doręczenia środków pienięŜnych przez pocztę lub przelewem bankowym; 7. koszty uzyskiwania informacji niezbędnych do prowadzenia postępowania egzekucyjnego lub wykonania postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia; 8. koszty doręczenia korespondencji, za wyjątkiem kosztów doręczenia stronom zawiadomienia o wszczęciu egzekucji bądź postępowania zabezpieczającego (art. 30 u.k.s.e.). Na pokrycie ww. wydatków komornik moŜe Ŝądać zaliczki od strony lub innego uczestnika postępowania, który wniósł o dokonanie czynności, uzaleŜniając czynność od jej uiszczenia, o czym stanowi art. 40 ust. 1 u.k.s.e. Wybór komornika, który podejmuje czynności poza swoim rewirem, wiąŜe się dla wierzyciela z konsekwencjami finansowymi. Zasadą jest, zgodnie z art. 770 K.p.c., Ŝe dłuŜnik powinien zwrócić wierzycielowi koszty niezbędne do celowego przeprowadzenia egzekucji, które to koszty ściąga się wraz z egzekwowanym roszczeniem. W zakresie pojęcia celowego przeprowadzenia egzekucji nie mieszczą się wydatki obejmujące diety przysługujące osobom zatrudnionym w kancelarii komornika i uczestniczącym w tych czynnościach, koszty 2 Art. 770 K.p.c. stanowi: DłuŜnik powinien zwrócić wierzycielowi koszty niezbędne do celowego przeprowadzenia egzekucji. Koszty ściąga się wraz z egzekwowanym roszczeniem. Koszt egzekucji ustala postanowieniem komornik, jeŜeli przeprowadzenie egzekucji naleŜy do niego. Na postanowienie sądu przysługuje zaŜalenie stronom oraz komornikowi. 3 BieŜuński M., BieŜuński P., Ustawa o komornikach sądowych i egzekucji. Komentarz. , LEX 2010, komentarz do art. 43. 16 przejazdów i noclegów komornika i tych osób oraz koszty transportu specjalistycznego, co wynika z art. 8 ust. 11 u.k.s.e. Wierzyciel wybierający komornika mającego działać poza swoim rewirem winien liczyć się z tym, Ŝe poniesie ww. wydatki. W latach 2010-2012 nie wpłynęły bezpośrednio do Krajowej Rady Komorniczej ani do Prezesa Krajowej Rady Komorniczej skargi komorników na działania innych komorników, a dotyczące zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. Do Rad Izb Komorniczych w latach 2010-2012 równieŜ nie wpłynęły skargi komorników na powyŜej wskazane działania innych komorników (karty nr 97-106, 113-124). W toku niniejszego postępowania administracyjnego ustalono wielkość przychodu osiągniętego przez Radę w 2013 r. W 2013 r. Rada osiągnęła przychód w wysokości (…) PLN (karta nr 169). Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje. Naruszenie interesu publicznego W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a takŜe podejmowana w interesie publicznym ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy więc do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznego stanowi zatem niezbędną przesłankę zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 4 . Zgodnie z orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dawniej Sądu Antymonopolowego) pojęcie „publiczny” naleŜy rozumieć jako „odnoszący się do ogółu, a nie do jednostki czy teŜ określonej grupy 5 . „Naruszenie interesu publicznego ma miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystnie zjawiska” 6 . Podobne stanowisko zajął Sąd NajwyŜszy, który stwierdził, Ŝe ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter publicznoprawny i słuŜy ochronie interesu ogólnospołecznego; ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagroŜona jest sama instytucja konkurencji i nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych. W odniesieniu do konkurencji ustawa antymonopolowa chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 7 . Ponadto zgodnie z aktualnym orzecznictwem antymonopolowym 8 istnienie interesu publicznego naleŜy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia uwzględniającego całość negatywnych skutków działań na określonym rynku. Sformułowania „dotknięcie skutkami 4 wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 27.08.2003 r. sygn. akt I CKN 527/01; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 01.12.2005 r. sygn. akt XVII AmA 69/04. 5 wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12.06.2002 r. sygn. akt XVII Ama 47/01. 6 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.10.1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90. 7 wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 29.05.2001 r. sygn. I CKN 1217/98. 8 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 05.06.2008 r., sygn. akt II SK 40/07. 17 działań” sprzecznych z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów nie moŜna rozumieć wąsko i mechanicznie, tylko jako bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przedsiębiorcy dopuszczającego się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych uczestników rynku. Trzeba oceniać całość negatywnych skutków na określonym rynku kierując się ogólnymi celami prawa konkurencji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem kaŜde działanie wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny. Dobrem objętym ochroną przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza 9 . W interesie publicznym leŜy bowiem istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach właściwych, a zatem działanie ograniczające jej powstanie lub rozwój interes ten narusza 10 . Konkurencja w powyŜszym kontekście powinna być zatem rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, które jest niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania rynku. Za zagroŜenie lub naruszenie mechanizmu konkurencji w takim ujęciu uznaje się działania, które dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuację pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie 11 . W świetle powyŜszego stwierdzić naleŜy, iŜ zobowiązanie komorników w „Kodeksie etyki zawodowej komornika” , pod groźbą pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej, do powstrzymania się od wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabiegania o wierzycieli w sposób inny aniŜeli podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych czynności egzekucyjnych, w tym do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych – a takie zachowanie jest przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu – godzi w tak rozumianą konkurencję. PowyŜsze zasady pogarszają sytuację rynkową komorników chcących poprzez obniŜenie kosztów egzekucyjnych lub prowadzenie spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli konkurować z innymi przedstawicielami tego zawodu. Kodeks etyki dopuszcza bowiem zabieganie o wierzycieli jedynie poprzez podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności. Pogarszają równieŜ sytuację wierzycieli mających prawo swobodnego wyboru komornika, któremu powierzą prowadzenie egzekucji, i dla których kwestia wysokości kosztów związanych z egzekucją i momentu ich ponoszenia, moŜe mieć istotne znaczenie przy podjęciu decyzji o tym, w której z kancelarii komorniczych złoŜą wniosek o egzekucję. Zasady etyki objęte zarzutem wiąŜą wszystkich komorników sądowych, a ich nieprzestrzeganie stanowi uchybienie powadze i godności zawodu, za które komornik odpowiada dyscyplinarnie. NaleŜy podkreślić, iŜ kwestionowane działanie Rady godzi nie tylko w interesy konkurujących ze sobą komorników, lecz równieŜ w interesy wierzycieli, którym ograniczona zostaje moŜliwość wyboru komornika, któremu mogliby powierzyć 9 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 listopada 2005 r., sygn akt XVII AmA 97/04. 10 Wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r. sygn. akt XVII AmA 16/04. 11 wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 28.11.2003 r. sygn. XVII Ama 105/02. 18 prowadzenie egzekucji, w oparciu o kryterium kosztowe związane z wysokością wydatków którymi zostaną obciąŜeni. Uznać zatem naleŜy, Ŝe w okolicznościach przedmiotowej sprawy zagroŜony został interes publicznoprawny, co uzasadnia ocenę zachowania Rady w świetle art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Status przedsiębiorcy Zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję moŜna postawić wyłącznie przedsiębiorcy. Podstawową kwestią wymagającą oceny w przedmiotowej sprawie jest zatem to, czy komornika sądowego moŜna uznać za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe przedsiębiorcą jest: − przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a takŜe − osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadząca działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. W myśl art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 672) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 2 definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Zawarte w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej określenie działalności gospodarczej ma uniwersalny charakter, stanowiąc legalną definicję tego pojęcia. Jest to definicja przedmiotowa, wskazująca na konkretne cechy (wyznaczniki), jakie spełniać winna aktywność podmiotu, aby mogła być kwalifikowana jako działalność gospodarcza. Cechy definiujące to pojecie w ww. ustawie to: działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, jako rodzaje działalności gospodarczej wynikające z ekonomicznej klasyfikacji działalności, a ponadto zawodowy aspekt działalności, mającej zorganizowany i zarobkowy charakter oraz cechującej się ciągłością (element trwałości). Komornik wykonujący na własny rachunek określone w ustawie czynności komornicze prowadzi w sposób zorganizowany i ciągły zarobkową działalność zawodową posiadającą wszystkie cechy działalności gospodarczej, zdefiniowanej w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Na poparcie tego stanowiska moŜna wskazać, Ŝe działalność komornicza ma charakter zarobkowy, co oznacza, Ŝe komornik podporządkowany jest regułom wolnego rynku, a wysokość uzyskiwanych przezeń zarobków stanowi wyraz jego starań, umiejętności i woli. Komornik finansuje swoje działania z uzyskiwanych opłat, a jego działalność jest nastawiona na osiągnięcie korzystnego wyniku gospodarczego (zysku). Krajowa Rada Komornicza mocno akcentuje, Ŝe działania podejmowane w ramach wykonywania funkcji przez komornika sądowego nie są prowadzone w celu osiągnięcia zysku. Podnieść zatem trzeba, Ŝe w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej 19 ustawodawca nie odwołał się bezpośrednio do celu działalności (zarobkowego). PosłuŜono się w nim sformułowaniem „działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność...”. Wyraźnie sugeruje to obiektywizację kryterium zarobkowości. Dlatego przychylić się naleŜy do poglądu, Ŝe „zarobkowość” to kryterium obiektywne. W sformułowaniu „zarobkowa działalność” mieszczą się działania podejmowane w celu uzyskania zarobku, jak i działania podejmowane z innych powodów, jeŜeli ich charakter pozwala choćby potencjalnie na generowanie dochodu 12 . Komornika i strony postępowania egzekucyjnego (wierzyciela i dłuŜnika) nie łączy stosunek o charakterze prywatnoprawnych, lecz stosunek publicznoprawny. Niemniej komornik działa na rzecz i realizuje uprawnienia wierzyciela. Bez inicjatywy wierzyciela komornik nie podejmuje Ŝadnych działań zmierzających do wyegzekwowania roszczeń zasądzonych przez sąd. Organizację pracy komornika reguluje ustawa nakazując utworzenie kancelarii komorniczej, której funkcjonowanie nadaje pracy komornika charakter zorganizowanych i stale wykonywanych czynności. Warunek profesjonalności jest spełniony ze względu na treść rozdziału 12 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji, który określa warunki niezbędne do ubiegania się o funkcję komornika, co świadczy o zawodowym (w znaczeniu funkcjonalnym) charakterze działalności wykonywanej przez komornika. O konieczności podporządkowania się regułom racjonalnego gospodarowania stanowi wprost art. 3 a ww. ustawy, w myśl którego komornik wykonuje czynności na własny rachunek. Działanie komornika na własny rachunek jest przeciwieństwem działania na cudzy rachunek, a więc na rachunek innych podmiotów, w tym Skarbu Państwa, działanie na własny rachunek oznacza takŜe pokrywanie własnych wydatków z własnych przychodów, komornik prowadzi kancelarię na własny koszt, a wydatki czynione przez komornika pokrywa on w całości z własnych środków. Powtarzalność działań komorniczych ma wprawdzie charakter specyficzny, gdyŜ opiera się na regułach postępowania szczegółowo przedstawionych w art. 758 i następnych K.p.c., dotyczących postępowania egzekucyjnego, jednakŜe specyfika ta nie wyklucza, a wręcz uzasadnia i czyni jedynie właściwymi, dokonywanie czynności przewidzianych w danej sytuacji przez ustawę. Przedstawione powyŜej stanowisko jest zgodne z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraŜonym w wyroku z dnia 26.08.2010 r. II FSK 623/09. Za NSA naleŜy przyjąć, Ŝe „pogląd, co do statusu komornika jako osoby nie będącej przedsiębiorcą nie budził wcześniej kontrowersji, jednak obecnie stanowisko to nie jest juŜ tak oczywiste , poniewaŜ definicja przedsiębiorcy przyjęta w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (w odróŜnieniu od obowiązującego wcześniej Prawa działalności gospodarczej) objęła zakresem tego pojęcia większość wolnych zawodów, m.in.: notariuszy, adwokatów, radców prawnych, rzeczników patentowych, lekarzy, pielęgniarki, połoŜne”. Ponadto przedstawiciele doktryny dopuszczają moŜliwość uznania komornika za przedsiębiorcę. Cezary Kosikowski przyjmuje, Ŝe na mocy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy wprowadzającej tą ustawę, pojęcie przedsiębiorcy obejmuje większość z tych zawodów, w tym notariuszy, biegłych rewidentów, lekarzy (...) a nawet komorników sądowych 13 . 12 G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Oficyna, 2009 r., s. 74. 13 C. Kosikowski - Ustawa o działalności gospodarczej - Komentarz , Wyd. LexisNexis, Warszawa 2005 r., s. 27 oraz C. Kosikowski - Publiczne Prawo Gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005 r., s. 82. 20 ZauwaŜyć równieŜ trzeba, Ŝe status komornika sądowego, jest pod wieloma względami zbliŜony do statusu notariusza , który takŜe posługuje się pieczęcią państwową a jego czynności mają wiele cech organu władzy publicznej (uwierzytelnia w imieniu państwa dokumenty). Krajowa Rada Notarialna wyrokiem Sądu NajwyŜszego z dnia 7 kwietnia 2004 r. sygn. akt III SK 28/04 została uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkreślenia wymaga, Ŝe nastąpiły istotne zmiany w zakresie reglamentowania usług komorniczych; wcześniej rewiry komornicze obsługiwane były przez jednego komornika, natomiast obecnie (zmiana od 28 grudnia 2007 r.) w jednym rewirze moŜe działać nawet kilkunastu komorników (art. 8 ust. 2 u.k.s.e.), co świadczy o wprowadzaniu do tej sfery usług nie tylko samodzielności finansowej (art. 3 a u.k.s.e.), ale równieŜ konkurencyjności , charakterystycznej dla gospodarki rynkowej. Status komornika jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą został tylko potwierdzony zmianą przepisu art. 3 a ustawy o komornikach sądowych i egzekucji, polegającą na wykreśleniu (z dniem 21 sierpnia 2004 r.) z tekstu tej ustawy zapisu, Ŝe „komornik nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy Prawo działalności gospodarczej". W uzasadnieniu tej zmiany do projektu ustawy 14 czytamy, Ŝe zmiana ustawy o komornikach sądowych i egzekucji polegająca na uchyleniu przepisu, Ŝe komornik nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo działalności gospodarczej wynikała z konieczności dostosowania tej ustawy do nowej definicji działalności gospodarczej przyjętej w projekcie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, obejmującej swoim zasięgiem równieŜ działalność zawodową. Przyznanie komornikowi finansowej samodzielności, przez uznanie, Ŝe wykonuje on czynności na własny rachunek (art. 3 a u.k.s.e.) stanowi znaczący argument, przemawiający za trafnością przyjęcia, Ŝe komornik prowadzi działalność gospodarczą. Zasada ta została wprowadzona na podstawie ustawy z dnia 18 września 2001 r. o zmianie ustawy o komornikach sądowych i egzekucji oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 130, poz. 1452). Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 24.02.2003 r. sygn. K 28/02, stwierdził, Ŝe wprowadzenie zasady, iŜ komornik wykonuje czynności na własny rachunek będzie słuŜyć tworzeniu nowych kancelarii komorniczych z uwzględnieniem potrzeb obrotu prawnego oraz doprowadzi do zwiększenia konkurencyjności, a tym samym i efektywności egzekucji sądowej. Z dyskusji nad projektem ustawy wynikało, Ŝe intencją zmiany było zwiększenie zainteresowania komorników skutecznością i efektywnością egzekucji przez uzaleŜnienie wysokości uzyskiwanych dochodów od wartości realnie wyegzekwowanych świadczeń, co moŜna było osiągnąć jedynie przez usamodzielnienie organizacyjne komorników. W ustawie o komornikach w jej pierwotnej wersji komornik miał status pracowniczy. Odejście od tego statusu zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zbliŜyło komornika do statusu przedstawicieli innych wolnych zawodów z jednoczesnym zachowaniem statusu funkcjonariusza publicznego. Formuła „wykonywanie czynności, o których mowa w art. 2 ustawy, na własny rachunek”, winna być rozumiana zgodnie z duchem reformy wprowadzonej przez ustawę nowelizującą z 2001 r. jako wyraz „prywatyzacji” zawodu komornika. „Prywatyzacja” ta dotyczy finansowania działalności komornika i, co za tym idzie, jego wynagradzania 15 . 14 Sejm RP IV kadencji Nr druku: 2496 projekt ustawy - uzasadnienie, art. 24. 15 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 14.05.2009 r. K 21/08. 21 Podobnie jak dopuszczalność wykonywania przez komornika czynności urzędowych poza stosunkiem pracy i organizacyjne wyodrębnienie kancelarii komorniczej (stanowiącej jego prywatne biuro) ze struktur organizacyjnych sądu, jest przykładem zasadniczej zmiany statusu komornika i zaliczenia go do grona podmiotów gospodarczych. Czynności komornika mają zarobkowy charakter, a osiąganie korzyści majątkowych jest celem tych czynności. Nie negując specyficznego statusu komornika sądowego, jako funkcjonariusza publicznego, wyposaŜonego w określone władcze kompetencje, naleŜy podkreślić, Ŝe jego aktywność zawodową cechują teŜ elementy typowe dla przedsiębiorcy , a szczególnie dla działalności gospodarczej. Wszystkie wskazane wyŜej cechy czynności komornika (niezaleŜnie od odrębności, specyficznych dla kaŜdego z zawodów prawniczych) wskazują na takie elementy, które są znamionami ustawowo zdefiniowanej działalności gospodarczej (art. 2 u.s.d.g.). Czynności komorników, podobnie jak usługi świadczone w zakresie wolnych zawodów prawniczych, naleŜy zaliczyć do działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 2 u.s.d.g.). Element wykonywania działalności we własnym imieniu jest cechą przedsiębiorcy (art. 4 u.s.d.g.), ale niekoniecznie działalności gospodarczej. Element aktywności komornika, jakim jest „ działanie w imieniu państwa ”, co Rada mocno podkreśla w ustosunkowaniu się do postawionego zarzutu, nie eliminuje prowadzonej przez komornika działalności z grona podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. „Działalności we własnym imieniu” nie naleŜy przeciwstawiać w sposób automatyczny „działalności w imieniu państwa”. W doktrynie podkreśla się, Ŝe przeciwieństwem działalności we własnym imieniu jest działalność zaleŜna 16 - przykładowo na podstawie umowy o pracę itp. Jakkolwiek komornik działa przy sądzie rejonowym a jego czynności egzekucyjne podlegają nadzorowi judykacyjnemu sądu, a działalność nadzorowi administracyjnemu prezesa sądu rejonowego, to wykonuje on czynności urzędowe poza stosunkiem pracy. Samodzielność ustrojowo- organizacyjna jako cecha statusu komornika przemawia za traktowaniem go jako podmiotu gospodarczego. W tym miejscu naleŜy równieŜ zwrócić uwagę na zakwalifikowanie prowadzonej przez komornika działalności według kryteriów ekonomicznej klasyfikacji działalności; od dnia 1 stycznia 2008 r. zastosowanie ma Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) przyjęta rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 251, poz. 1885); według przyjętej w niej systematyki, działalność komorników (oraz notariuszy, sędziów polubownych, rzeczników patentowych, radców prawnych i mediatorów sądowych) została zaliczona do Działu 69 - Działalność prawnicza, rachunkowo-księgowa i doradztwo podatkowe, podklasa 69.10.Z - Działalność prawnicza; takie zaklasyfikowanie działalności komornika sądowego, sytuuje go jako podmiot świadczący usługi prawnicze. Zarazem w klasyfikacji PKD (równocześnie z zaklasyfikowaniem czynności komornika sądowego do działalności prawniczej) w sekcji O - Administracja publiczna i obrona narodowa - obejmującej m.in. działalność wymiaru sprawiedliwości łącznie z wykonywaniem wyroków sądowych, z działalności tej wyłączono działalność komorników. Istnieje zatem szereg argumentów prawnych do uznania komornika za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Krajowa Rada Komornicza prezentuje zaś stanowisko, zgodnie z którym komornik nie jest przedsiębiorcą, lecz funkcjonariuszem publicznym. Rada podkreśla, Ŝe komornik nie prowadzi działalności „we 16 Zob. M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej , Warszawa 2005, s. 89. 22 własnym imieniu”, lecz w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Prezesa Urzędu przyznany komornikowi status funkcjonariusza publicznego nie wyklucza moŜliwości uznania go za przedsiębiorcę. NaleŜy równieŜ zwrócić uwagę, Ŝe ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza własną, szerszą definicję przedsiębiorcy. Uznaje za przedsiębiorcę osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu (art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Komentowany przepis nie precyzuje, jakie kategorie osób fizycznych mogą być uznawane za wykonujące działalność zawodową. W doktrynie przyjmuje się, Ŝe chodzi głównie o osoby wykonujące tzw. wolne zawody, z których kaŜdy jest poddany szczegółowej regulacji prawnej określającej status, sposoby nabywania uprawnień i zasady wykonywania danego zawodu. Wolne zawody stanowią szczególną (kwalifikowaną) grupę wśród ogółu zawodów, wyróŜniającą się na tle pozostałych zawodów szeregiem cech specyficznych, m.in. koniecznością posiadania przez osoby wykonujące te zawody szczególnie wysokich kwalifikacji zawodowych, nabywanych w trakcie stosunkowo długiego procesu kształcenia, wykonywanie w ramach tych zawodów takich czynności, które mają charakter intelektualny i stąd teŜ są wysoce skomplikowane, intelektualna niezaleŜność osób wykonujących wspomniane zawody, wyraŜająca się w niemoŜliwości ingerowania przez ustawodawcę lub przez klientów w sposób, w jaki określone czynności zawodowe będą wykonywane, samodzielność ekonomiczna osób wykonujących wolne zawody, polegająca na wykonywaniu tychŜe zawodów najczęściej we własnym imieniu i na własny rachunek, wytwarzanie się szczególnej osobistej – opartej na zaufaniu i dyskrecji – więzi pomiędzy osobami wykonującymi te zawody a ich klientami, realizowanie przez osoby wykonujące te zawody szczególnej społecznej misji, związanej z ochroną istotnych wartości ogólnospołecznych, a takŜe posiadanie przez przedstawicieli danego wolnego zawodu własnej samorządowej korporacji, wykonującej cały szereg kompetencji publicznoprawnych 17 . Taki podstawowy wykaz wolnych zawodów zawiera przepis art. 88 K.s.h. Do wolnych zawodów zalicza się m.in. adwokata, radcę prawnego i notariusza. Wspomniane wolne zawody są stosunkowo nieliczne, gdyŜ naleŜy do nich stosunkowo niewielka grupa osób, zaś ograniczenia konkurencji na rynkach poszczególnych wolnych zawodów mogą wywołać bardzo niepoŜądane następstwa dla klientów osób wykonujących te zawody 18 . Komornikowi moŜna przypisać cechy takie, jak: posiadanie wysokich kwalifikacji, osobisty udział w wykonywaniu czynności zawodowych, etos zawodowy, tajemnicę zawodową oraz ponoszenie odpowiedzialności za dokonywane czynności. Zawód komornika posiada zatem cechy wolnego zawodu. Wykładnia systemowa całego przepisu art. 4 pkt 1 lit. b ww. ustawy prowadzi do wniosku, Ŝe chodzi tu nie tylko o krąg przedsiębiorców zdefiniowany w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, ale równieŜ o dalszą kategorię osób fizycznych lub prawnych podejmujących inny rodzaj działalności. Taki pogląd moŜna uzasadniać analizą art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. OtóŜ jako łącznika pomiędzy art. 4 pkt 1 ww. ustawy, który zawiera odesłanie do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a pozostałymi kategoriami przedsiębiorców, w tym art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uŜyto zwrotu „a takŜe”. Oznacza to, Ŝe funkcją art. 4 pkt 1 lit. b ww. ustawy jest rozszerzenie kręgu przedsiębiorców na osoby, które nie mają wszystkich cech przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej 19 . 17 M. Szydło, NaduŜywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji , Oficyna, Warszawa 2010, s. 40. 18 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów… , s. 36 19 G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy … , op.cit., s. 104. 23 Art. 3 a u.k.s.e. wprost stanowi, Ŝe komornik wykonuje czynności na własny rachunek. Nie powinno równieŜ budzić wątpliwości, Ŝe działalność komornicza jest wykonywana w ramach zawodu komornika. W związku z powyŜszym spełnione zostają przesłanki z art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 3 a u.k.s.e. uznać naleŜy, Ŝe komornik jest przedsiębiorcą aczkolwiek szczególnego rodzaju, bowiem pozostaje on funkcjonariuszem publicznym. Status komornika ma charakter hybrydowy – z jednej strony jest funkcjonariuszem publicznym a z drugiej osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Skutkiem tego jest uznanie, Ŝe w pewnych określonych sferach aktywność komornika podlega regułom rynkowym, co jest przedmiotem oceny w niniejszej decyzji. Komornik spełnia przesłanki definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 ust. 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym przez przedsiębiorcę rozumie się osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu. Krajowa Rada Komornicza jest zaś związkiem przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 ww. ustawy, który stanowi, Ŝe przez związki przedsiębiorców rozumie się izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak równieŜ związki tych organizacji. Samorząd zawodowy komorników jest związkiem przedsiębiorców, którego uchwały mogą podlegać ocenie w trybie przepisów ww. ustawy. Rynek właściwy Porozumienia ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku właściwym. Stąd teŜ dla poprawnej oceny zachowania uczestników niniejszego postępowania w kontekście zastosowania art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ww. ustawy przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, uznawane są przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu panują zbliŜone warunki konkurencji. Pod pojęciem towarów rozumieć naleŜy, w myśl art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a takŜe roboty budowlane. Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróŜniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, Ŝe nie istnieje moŜliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które słuŜą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliŜone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości 20 . Niezbędnym elementem rynku właściwego jest takŜe jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia asortymentowego, a takŜe geograficznego. 20 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 r., s. 49. 24 Prezes Urzędu uznał, iŜ w przedmiotowym postępowaniu rynkiem właściwym produktowo jest rynek czynności egzekucyjnych wykonywanych przez komorników sądowych. Czynności egzekucyjne w sprawach cywilnych, jak stanowi art. 2 ust. 1 ustawy o komornikach sądowych i egzekucji, moŜe wykonywać wyłącznie komornik, z zastrzeŜeniem wyjątków przewidzianych w innych ustawach. Czynności te co do zasady komornik pełni osobiście. Komornikom powierzono m.in. wykonywanie orzeczeń sądowych w sprawach o roszczenia pienięŜne i niepienięŜne oraz o zabezpieczenie roszczeń, wykonywanie innych tytułów wykonawczych wydanych na postawie odrębnych przepisów, sporządzanie protokołu stanu faktycznego przed wszczęciem procesu sądowego lub przed wydaniem orzeczenia na zarządzenie sądu lub prokuratora (art. 2 ust. 3 u.k.s.e.). Komornika powołuje Minister Sprawiedliwości na wniosek zainteresowanego. Minister Sprawiedliwości informuje, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor „Polski”, o wolnym stanowisku komornika oraz wskazuje rewir, w którym ma nastąpić powołanie, i prezesa sądu apelacyjnego, do którego w terminie jednego miesiąca od daty wskazanej w obwieszczeniu, naleŜy składać wnioski o powołanie. W przypadku zwolnienia stanowiska komornika wskutek śmierci albo odwołania komornika, w obwieszczeniu naleŜy tę okoliczność wskazać. Po upływie ww. terminu prezes sądu apelacyjnego przesyła Ministrowi wnioski o powołanie na stanowisko komornika, a ten przesyła ich odpisy radzie właściwej izby komorniczej w celu wyraŜenia opinii w terminie 21 dni. Brak opinii nie stanowi jednak przeszkody do nadania wnioskowi dalszego biegu. Przed rozpatrzeniem wniosku Minister Sprawiedliwości moŜe zwrócić się do Krajowej Rady Komorniczej o wyraŜenie opinii w wyznaczonym terminie. Brak tej opinii nie wstrzymuje rozpoznania wniosku (art. 11 u.k.s.e.). Komornik jest obowiązany w terminie miesiąca od dnia zawiadomienia o powołaniu utworzyć lub objąć kancelarię i zgłosić o tym Ministrowi Sprawiedliwości (art. 13 u.k.s.e.). Regulacja podmiotowa i przedmiotowa czynności egzekucyjnych powoduje, Ŝe czynności te charakteryzuje brak substytucyjności. W kontekście powyŜszego, Prezes Urzędu uznał, iŜ kwestionowane działania Krajowej Rady Komorniczej ujawniają się na rynku czynności egzekucyjnych. Przedstawione wyŜej rozwaŜania odnośnie do specyfiki czynności podejmowanych przez komorników przekonują, iŜ mamy do czynienia z rynkiem krajowym. Jak juŜ było wskazane powyŜej wierzyciel moŜe skierować wniosek o wszczęcie egzekucji do dowolnie wybranego przez siebie komornika. Musi jedynie złoŜyć pisemne oświadczenie o skorzystaniu z prawa do wyboru komornika. Polskie prawo pozwala na wybór komornika z terytorium całego kraju. Jeśli wierzyciel jest przekonany o wysokiej skuteczności komornika spoza właściwości ogólnej, to właśnie do niego moŜe złoŜyć wniosek o wszczęcie egzekucji. Tym samym oczywistym jest, iŜ właściwie wyznaczonym pod względem geograficznym rynkiem jest obszar Polski. Czynniki, takie jak: bariery prawne, znaczące róŜnice cen, konieczność ponoszenia znacznych kosztów transportu, itp., których zaistnienie mogłoby uprawdopodabniać twierdzenie o istnieniu odrębnego obszaru, na którym występują wystarczająco homogeniczne warunki konkurencji, w przedmiotowej sprawie nie mają miejsca. ZwaŜywszy na podobieństwo zawodów notariusza i komornika, na poparcie przedstawionej powyŜej definicji rynku właściwego w sprawie wskazać moŜna dotychczasowe orzecznictwo Prezesa Urzędu. W Decyzji Nr DDF 31/2002 z dnia 20 maja 2002 r. oraz w decyzji nr RWA- 25 3/2010 z 16 kwietnia 2010 r. Prezes Urzędu uznał, iŜ rynek usług notarialnych ma wymiar krajowy. Wskazane powyŜej okoliczności przemawiają za tym, aby za rynek właściwy w niniejszej sprawie uznać krajowy rynek czynności egzekucyjnych. Podstawa prawna postawionego zarzutu Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przepis ten zawiera takŜe katalog porozumień, które ustawodawca uznał za mogące ograniczać konkurencję. Katalog ten ma jednak charakter otwarty i stanowi jedynie przykładowe wyliczenie praktyk ograniczających konkurencję, które najczęściej występują na rynku. Daje to Prezesowi Urzędu moŜliwość uznania za praktykę ograniczającą konkurencję takiego kolektywnego zachowania przedsiębiorców, które nie zostało wymienione w powoływanym przepisie, jeŜeli jego cele lub skutki mają charakter antykonkurencyjny. Praktyki niewymienione w katalogu z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowią nienazwaną praktykę ograniczającą konkurencję . Zawarcie porozumienia Definicja porozumień w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jest definicją szeroką, pozwalającą na objęcie zakazami wynikającymi z art. 6 ustawy wszelkich form skoordynowanych działań niezaleŜnie funkcjonujących przedsiębiorców lub ich związków, wywołujących negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. W myśl definicji zawartej w art. 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez „porozumienie” naleŜy rozumieć: − umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów; − uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki; − uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu zakwestionował ustalone przez Krajową Radę Komorniczą zasady ograniczające moŜliwość konkurowania przez komorników na rynku wykonywanych przez nich czynności egzekucyjnych. Zakwestionowane zasady wynikają z § 26 pkt 1 i pkt 2 „Kodeksu etyki zawodowej komornika” przyjętego przez Krajową Radę Komorniczą w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. do chwili obecnej: „Komornik zobowiązany jest do powstrzymania się od jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji zawodowej, a w szczególności: 1. wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni, na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli, 2. zabiegania o wierzycieli w kaŜdy sposób, z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych, oraz §26 ust. 3 w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r.: 3. zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w 26 wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, w celu zwiększenia ilości otrzymywanych wniosków wierzycieli. Przedmiotowy Kodeks etyki został przyjęty na podstawie Uchwały Krajowej Rady Komorniczej nr 53 z dnia 18 listopada 1999 r. z późniejszymi zmianami wprowadzonymi: uchwałą KRK nr 678/IV z dnia 30 czerwca 2010 r., uchwałą KRK nr 889/IV z dnia 13 grudnia 2011r., uchwałą KRK nr 908/IV z dnia 8 lutego 2012 r. i uchwałą KRK nr 909/IV z dnia 8 lutego 2012 r. Uchwałą z dnia 13 grudnia 2011 r. Rada wprowadziła do Kodeksu etyki zmiany obowiązujące od 1 stycznia 2012 r. Na mocy tej uchwały w Kodeksie etyki znalazł się §26, którego postanowienia zawarte w punktach 1, 2 i 3 zostały objęte zarzutem postawionym w niniejszym postępowaniu antymonopolowym. Tym samym naleŜy uznać, iŜ „Kodeks etyki zawodowej komornika”, przyjęty na podstawie uchwały Krajowej Rady Komorniczej, którego treść była zmieniana uchwałami Rady, odpowiada pojęciu „uchwały lub innego aktu związku przedsiębiorców lub jego organów statutowych” z art. 4 pkt 5 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Antykonkurencyjny cel porozumienia Dla stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności wykazanie, iŜ celem zawartego porozumienia lub jego skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Dla prawnego udowodnienia porozumienia wystarczające jest wykazanie, Ŝe jego cel jest antykonkurencyjny, nie jest natomiast konieczne wykazywanie jego antykonkurencyjnych skutków. Bez znaczenia pozostaje wobec tego, czy w praktyce nastąpiła realizacja porozumienia. Cel i skutek porozumienia mają charakter alternatywny; dla zastosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję wystarczy, spełnienie jednej z omawianych przesłanek. JeŜeli porozumienie ma antykonkurencyjny cel (a skutek jeszcze nie wystąpił lub w ogóle nie wystąpi) jest ono traktowane jako niedozwolone. PowyŜsze stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów wspólnotowych i krajowych. W wyroku z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie 123/83 Bureau National Interprofessionnel du Cognac (BNIC) przeciwko Guy Clair (Zb. Orz. ETS 1985, 391) Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iŜ nie ma potrzeby brać pod uwagę faktycznych skutków porozumienia, jeŜeli jego celem jest ograniczanie, zapobieganie lub zniekształcanie konkurencji. W wyroku tym ETS orzekł równieŜ, iŜ z samej swojej istoty porozumienie ustalające minimalną cenę na towar (…) zmierza do zniekształcenia konkurencji na rynku . W podobny sposób ETS wypowiedział się w wyroku z dnia 11 lipca 1989 r. w sprawie 246/86 S.C. Belasco i in. Przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Orz. ETS 1989, 2117), wskazując, iŜ w kontekście kartelu ustalanie ogólnie obowiązujących cen, nawet, gdy te nie są respektowane w praktyce, stanowi naruszenie prawa konkurencji, jeŜeli ich celem jest naruszenie konkurencji. Z kolei w wyroku z dnia 15 marca 2000 r. w sprawie Cimenteries i in. Przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Orz. ETS 2000, II-491) Sąd Pierwszej Instancji podniósł, Ŝe nie ma potrzeby brania po uwagę konkretnych skutków porozumienia, jeŜeli jest jasne, iŜ miało ono na celu zapobieŜenie, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji na wspólnym rynku. 27 W takim przypadku, brak w podwaŜanej decyzji jakiejkolwiek analizy skutków porozumienia na konkurencję nie stanowi takiej wady decyzji, która mogłaby prowadzić do jej uniewaŜnienia. Zatem, jeśli Komisja udowodniła, Ŝe cel porozumienia był antykonkurencyjny, nie musi dodatkowo wykazywać, iŜ porozumienie spowodowało ograniczenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku. (…) Porozumienia są zakazane niezaleŜnie od skutku, jeŜeli mają antykonkurencyjny cel. W powyŜszym kontekście moŜna równieŜ powołać Wyrok Sądu I Instancji z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawach połączonych T-39/02 i T-40/92 Groupement des Cartes Bancaires „CB” i Europay International SA przeciwko Komisji WE (Zb. Orz. ETS 1994, II-49), gdzie wskazano, iŜ skoro porozumienie ma za swój cel ograniczać konkurencję, nie jest konieczne rozwaŜanie specyficznych skutków porozumienia z uwzględnieniem reguł konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 21 października 2003 r. w sprawie T-368/00 General Motors Nederland BV i Opel Nederland BV przeciwko Komisji WE (Zb. Orz. ETS 2003, II-4491) Sąd Pierwszej Instancji orzekł, Ŝe gdy jest oczywiste, Ŝe porozumienie ma na celu zapobieŜenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku, nie ma potrzeby uwzględniać konkretnych rezultatów porozumienia w celu zastosowania art. 81 ust. 1 TWE. Natomiast w wyroku z dnia 17.07.1997r. w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord SpA przeciwko Komisji WE (Zb. Orz. ETS 1997, I-4411) ETS orzekł, iŜ aby moŜna było uznać, Ŝe doszło do naruszenia art. 85 ust. 1 TWE, nie jest konieczne, aby porozumienie miało zarówno antykonkurencyjny cel, jak i skutek (…). Cel i skutek mają charakter alternatywny, a nie kumulatywny. W podobny sposób wypowiadał się równieŜ Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII AmA 65/03 Sąd stwierdził, iŜ nie jest konieczne udowodnienie „faktycznego stosowania” przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej (…). Z treści art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, Ŝe jej reŜimowi podlegają nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki.” Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. sygn. akt XVII Ama 32/98 ww. Sąd stwierdził, Ŝe „ (…) dla uznania konkretnego działania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywoływało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest juŜ bowiem sama moŜliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” . NaleŜy równieŜ podkreślić, iŜ przy interpretacji celu porozumienia naleŜy mieć na uwadze czysto obiektywne kryteria, oderwane od subiektywnych zamiarów stron czy motywów działania 21 . Cel porozumienia powinien jednoznacznie wynikać z jego treści i bez znaczenia pozostaje kwestia świadomości istnienia tego celu po stronie podmiotu stosującego daną praktykę. W świetle obowiązujących przepisów komornicy nie dysponują juŜ faktycznym monopolem terytorialnym (za wyjątkiem egzekucji z nieruchomości). Ponadto w jednym rewirze moŜe działać kilku lub kilkunastu komorników. Zwiększenie liczby komorników działających w jednym rewirze oraz przyznanie wierzycielom prawa wyboru komornika na terytorium całego kraju słuŜyć ma poprawie funkcjonowania systemu egzekucji w Polsce i jednoczenie stwarza warunki do konkurencji między komornikami. Skoro wierzyciel ma prawo dokonać wyboru 21 P. Bielińska – Grothuss, Porozumienia ograniczające konkurencję w prawie polskim i wspólnotowym, Glosa 2004/3/4. 28 komornika, to powinien mieć moŜliwość dokonania tego wyboru w oparciu o róŜnorodne kryteria, w tym związane z kosztami egzekucyjnymi. Wierzyciel moŜe przypisywać tym kryteriom róŜną wagę. Mogą to być sprawność, szybkość i rzetelność działań podejmowanych przez komornika, które są akceptowane przez Krajową Radę Komorniczą jako kryteria oceny i wyboru komornika, ale takŜe jego operacyjność kosztowa. Dla wierzyciela rozstrzygające znaczenie moŜe mieć aspekt obciąŜeń finansowych związanych z podjęciem czynności egzekucyjnych przez komornika, np. to czy wszczęcie egzekucji będzie moŜliwe bez jego zaangaŜowania finansowego lub w jakiej wysokości zaliczki na pokrycie wydatków gotówkowych zaŜąda od niego komornik. Zgodnie z §26 pkt 1 i 2 „Kodeksu etyki zawodowej komornika” „Komornik zobowiązany jest do powstrzymania się od jakichkolwiek form nieuczciwej konkurencji zawodowej, a w szczególności: 1. wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni, na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli, 2. zabiegania o wierzycieli w kaŜdy sposób z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych”. Jakiekolwiek wpływanie przez komornika na wybór dokonywany przez wierzyciela, zgodnie z §26 pkt 1 Kodeksu etyki stanowi formę nieuczciwej konkurencji zawodowej. Podobnie traktowane jest zabieganie przez komornika o wierzycieli (§26 pkt 2 Kodeksu etyki ). Dopuszczone jest jedynie zabieganie o wierzycieli poprzez podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności. Tymczasem dokonując wyboru komornika wierzyciel moŜe wziąć pod uwagę nie tylko skuteczność i efektywność działań podejmowanych przez komornika. Dla wierzyciela równie waŜne lub nawet waŜniejsze moŜe być to, jakie koszty, w jakiej wysokości i na jakim etapie postępowania egzekucyjnego będzie musiał ponieść, oraz to, czy komornik prowadząc egzekucję generuje jak najmniejsze wydatki. Wybór komornika przez wierzyciela moŜe wpływać na obciąŜanie stron wydatkami gotówkowymi. Wysokość kosztów zaliczanych do wydatków moŜe się bowiem róŜnie kształtować u róŜnych komorników. Rodzaje wydatków, których zwrotu moŜe Ŝądać komornik zostały co prawda określone w art. 39 u.k.s.e., jednak komornik swoimi decyzjami wpływa na to, które z nich i w jakiej wysokości poniesie w związku z podejmowanymi czynnościami, np. koszty ogłoszeń w pismach, które mogą być zróŜnicowane w zaleŜności od wybranego pisma i formy ogłoszenia, czy koszt transportu specjalistycznego, jeśli zwaŜyć, Ŝe ceny za wynajęcie samochodu dostawczego, cięŜarowego lub słuŜącego do holowania mogą się znacznie róŜnić. Podobnie zróŜnicowane mogą być wydatki związane z kosztami przejazdu poza siedzibę komornika. Ich wysokość będzie w duŜej mierze zaleŜała od wyboru środka transportu. Wysokość kosztów niezbędnych do celowego przeprowadzenia egzekucji, mająca istotne znaczenie dla wierzyciela podejmującego decyzję o wyborze komornika, moŜe zatem stanowić istotny czynnik słuŜący rozwojowi konkurencji między komornikami. Komornik podejmując decyzje mające wpływ na wysokość tych kosztów nie powinien obawiać się, Ŝe spotka się z zarzutem ich zaniŜania i zostanie pociągnięty z tego powodu do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Wierzyciel przy wyborze komornika moŜe kierować się tym, czy pobrane od niego zaliczki odzwierciedlają faktycznie poniesione koszty i nakład pracy komornika oraz tym, czy komornik uzaleŜnia podjęcie czynności egzekucyjnych od uiszczenia zaliczki. Pamiętać przy tym naleŜy, Ŝe zgodnie z art. 40 u.k.s.e. od decyzji komornika zaleŜy to, czy zaŜąda zaliczki na pokrycie wydatków od wierzyciela przed dokonaniem czynności egzekucyjnej 29 uzaleŜniając czynność od jej uiszczenia, czy teŜ zwrot wydatków przez wierzyciela nastąpi juŜ po dokonaniu tej czynności. Z dokonanych ustaleń wynika, Ŝe od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r. obowiązywało postanowienie „Kodeksu etyki zawodowej komornika” zaliczające zaniŜanie kosztów egzekucyjnych, prowadzenie spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych do form nieuczciwej konkurencji zawodowej i zobowiązujące komornika do powstrzymania się od takich działań pod rygorem pociągnięcia go do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Tym postanowieniem Rada wprost wykluczyła moŜliwość konkurowania przez komorników niŜszymi wydatkami, wysokością zaliczki lub rezygnacją z jej pobrania. Postanowienie to, wprost kwalifikujące zabieganie o wierzycieli niŜszymi kosztami z tytułu wydatków gotówkowych poniesionych w toku egzekucji, zostało usunięte z Kodeksu etyki . W Kodeksie etyki pozostały jednak postanowienia zobowiązujące komornika do powstrzymania się od wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli oraz od zabiegania o wierzycieli w kaŜdy sposób, z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych. Postanowienia zawarte w §26 pkt 1 i 2 mają tak ogólny charakter, Ŝe kaŜde zachowanie komornika wiąŜące się z obniŜeniem kosztów egzekucji przysparzające mu wierzycieli i co za tym idzie zwiększające liczbę prowadzonych przez niego postępowań egzekucyjnych, moŜe zostać uznane za formę nieuczciwej konkurencji zawodowej i narazić go na sankcje dyscyplinarne. Mimo, iŜ z Kodeksu etyki usunięto postanowienie wprost zaliczające zaniŜanie kosztów egzekucyjnych, prowadzenie spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych , to nadal zachowanie takie na podstawie §26 ust. 1 i 2 Kodeksu etyki moŜe zostać uznane za formę nieuczciwej konkurencji zawodowej. Przedmiotowe postanowienia Kodeksu etyki ograniczają zatem niezaleŜność komorników w podejmowaniu decyzji dotyczących kosztów egzekucyjnych. Prowadzenie egzekucji w sposób generujący jak najmniejsze wydatki lub prowadzenie sprawy bez pobrania zaliczki na wydatki albo po uzyskaniu od wierzyciela zaliczki w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków komornika, co skłoni wierzyciela do wyboru właśnie tego komornika, moŜe zostać uznane za sprzeczne z zasadami etyki. W konsekwencji, w obawie przed sankcjami dyscyplinarnymi, komornicy nie będą starać się o pozyskanie wierzycieli poprzez podejmowanie działań wiąŜących się z obniŜaniem tych kosztów, co negatywnie wpłynie na rozwój konkurencji na rynku czynności egzekucyjnych. Rada nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu, Ŝe kaŜde zachowanie komornika wiąŜące się z obniŜeniem kosztów egzekucji moŜe zostać uznane za formę nieuczciwej konkurencji. Jej zdaniem nie ma wątpliwości, Ŝe „wpływanie na wybór komornika”, o którym mowa w §26 pkt 1 Kodeksu etyki , nie obejmuje „zabiegania o wierzycieli”, tj. zachęcania wierzycieli do wyboru określonego komornika, to drugie jest bowiem wyraźnie dozwolone na mocy §26 pkt 2 Kodeksu etyki . Przez „wpływanie na wybór komornika”, naleŜy rozumieć takie działanie, które zniechęca wierzyciela do wyboru określonego komornika lub ogranicza wierzycielowi wybór komornika. 30 JeŜeli w istocie celem postanowienia zawartego w §26 pkt 1 Kodeksu etyki nie było zniechęcenie komorników do podejmowania działań zachęcających wierzycieli do skorzystania z prawa do wyboru komornika, lecz obłoŜenie sankcją działań, które zniechęcają wierzyciela do wyboru określonego komornika, to rodzi się pytanie dlaczego w przedmiotowym postanowieniu nie ma mowy o zniechęcaniu wierzyciela do tego wyboru lub o ograniczaniu mu prawa tego wyboru. JeŜeli nawet przyjąć interpretację Rady, to „wpływanie w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli” jest sformułowaniem na tyle szerokim, Ŝe w ocenie Prezesa Urzędu obejmuje równieŜ „kaŜde zachowanie komornika wiąŜące się z obniŜeniem kosztów egzekucji”. Zdaniem Rady §26 pkt 2 Kodeksu etyki w obecnym brzmieniu nie zabrania komornikom zwiększania operacyjności kosztowej postępowań egzekucyjnych rozumianej jako prowadzenie egzekucji w taki sposób, który generuje jak najmniejsze wydatki. Skoro dopuszczone zostało zabieganie o wierzycieli poprzez podnoszenie sprawności, to tym samym poprzez podnoszenie efektywności, a efektywność i sprawność postępowania oznacza równieŜ wysoką „operacyjność kosztową”. JeŜeli celem zamieszczenia w Kodeksie etyki przedmiotowego postanowienia nie było ograniczenie konkurencji między komornikami, do której moŜe dojść w związku ze zróŜnicowaniem wysokości kosztów egzekucyjnych, będącej wynikiem działania przez komornika w sposób rodzący mniejsze wydatki, zastanawia dlaczego wskazując kryteria dopuszczalności zabiegania o wierzycieli nie nawiązała wprost do minimalizacji wydatków. Powołanie w §26 pkt 2 Kodeksu etyki podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych, jako zachowania, którym komornik moŜe zabiegać o wierzycieli, zdaniem Prezesa Urzędu nie prowadzi do prostego wniosku, Ŝe komornicy mogą bez obaw o naraŜenie się na sankcje dyscyplinarne minimalizować wydatki i tym zachęcać wierzycieli do powierzenia im egzekucji. Wręcz przeciwnie w poprzedniej wersji Kodeksu etyki znalazło się postanowienie zaliczające do form nieuczciwej konkurencji zaniŜanie kosztów egzekucyjnych, bądź prowadzenie spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. Mimo, Ŝe postanowienie to zostało usunięte z Kodeksu etyki , przy tak ogólnym brzmieniu postanowienia §26 pkt 2, obawę tą trudno byłoby uznać za bezpodstawną. Rada odnosząc się do zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia z §26 ust. 3 w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia do 8 lutego 2012 r. podniosła, Ŝe na koszty postępowania egzekucyjnego obciąŜające strony postępowania składają się opłaty za czynności egzekucyjne oraz kwoty wnoszone tytułem zwrotu niektórych wydatków gotówkowych dokonanych w toku egzekucji. Podkreśliła przy tym, Ŝe z woli samego ustawodawcy opłaty za czynności komornika nie są kształtowane przez mechanizmy rynkowe. W tym kontekście zaznaczyć trzeba, Ŝe nie jest przedmiotem sporu stwierdzenie, Ŝe w sprawach o egzekucję świadczeń pienięŜnych komornik pobiera opłatę stosunkową albo stałą określoną przepisami ustawy o komornikach sądowych i egzekucji. Prezes Urzędu nie polemizuje równieŜ ze stwierdzeniem Rady, Ŝe na polu opłat egzekucyjnych, z uwagi na ich charakter, nie ma pola do konkurencji między komornikami. Drugim elementem kosztów egzekucyjnych są wydatki gotówkowe. W ich kontekście Rada twierdzi, Ŝe komornik sądowy jest prawnie ograniczony w decydowaniu o tym, jakie wydatki podlegają zwrotowi, jaka będzie ich wysokość i w jakiej wysokości wydatki te zostaną pokryte przez strony. Zdaniem Rady obowiązujące przepisy nie dają komornikowi 31 moŜliwości uznaniowego ustalania rodzaju i wysokości wydatków. Inaczej niŜ w przypadku wolnych zawodów prawniczych strony postępowania egzekucyjnego nie są związane z komornikiem umową cywilnoprawną, która nakładałaby na nie obowiązek akceptacji określonego poziomu wydatków. Jednocześnie Rada podkreśla, Ŝe stronom przysługują środki kontroli decyzji podjętych przez komornika sądowego w przedmiocie wydatków. Prezes Urzędu prezentuje w tym względzie odmienne stanowisko. W istocie art. 39 u.k.s.e. wskazuje kategorie wydatków gotówkowych, których zwrotu moŜe domagać się komornik. Komornik ma jednak wpływ na to, które z tych wydatków poniesie w toku postępowania egzekucyjnego oraz na ich wysokość, o czym była mowa powyŜej. Jeśli np. konieczne jest w sprawie skorzystanie ze specjalistycznego transportu, to komornik zdecyduje, z usług której z firm działających na rynku skorzysta. To komornik dokona wyboru wykonawcy tej usługi i moŜe dokonać tego wyboru spośród ofert tańszych i droŜszych. Jeśli w sprawie zachodzi potrzeba zamieszczenia w prasie np. ogłoszenia o licytacji nieruchomości, to komornik dokonuje wyboru, w którym poczytnym dzienniku w danej miejscowości i w jakim formacie zamieści ogłoszenie i co za tym idzie, ma realny wpływ na wysokość związanych z tym kosztów. PowyŜsze stanowisko nie stoi w sprzeczności z zasadą, Ŝe komornik powinien ponieść takie wydatki, które są konieczne do przeprowadzenia egzekucji. Prezes Urzędu nie moŜe zatem zgodzić się ze stanowiskiem Rady, zgodnie z którym komornicy z woli ustawodawcy nie mogą konkurować ze sobą poprzez wydatki ponoszone w związku z czynnościami egzekucyjnymi. Rada ustosunkowując się do zarzutu podkreśliła, Ŝe postanowienie z §26 ust. 3 Kodeksu etyki nie dotyczyło „obniŜania”, lecz „zaniŜania” kosztów egzekucyjnych. „ZaniŜanie” kosztów obejmuje wyłącznie obniŜanie kosztów wbrew przyjętym regułom, np. poprzez zaniechanie dokonania czynności wymaganej przez przepisy prawa. W praktyce moŜe się zdarzyć, Ŝe komornik sądowy, wbrew obowiązującym przepisom, nie pobierze od strony opłaty wymaganej przez prawo, pobierze opłatę w innej wysokości lub nie dokona czynności, której dokonanie jest wymagane i która rodzi określone wydatki. Zdaniem Rady moŜe to prowadzić do nieprawidłowości w prowadzonym postępowaniu egzekucyjnym. Prezentując powyŜsze argumenty Rada nie dopuszcza moŜliwości, Ŝe komornik sądowy moŜe dokonać wszystkich wymaganych czynności, nie Ŝądając od stron postępowania egzekucyjnego zwrotu 100% poniesionych wydatków gotówkowych, do których zgodnie z art. 39 u.k.s.e. ma prawo. Tymczasem komornik moŜe uznać, Ŝe część wydatków gotówkowych pokryje z własnych środków, jeśli dzięki temu zostanie uznany za bardziej konkurencyjnego i wzrośnie liczba wniosków składanych przez wierzycieli w prowadzonej przez niego kancelarii. W kontekście obaw Rady dotyczących zaniechania przez komornika dokonania czynności wymaganej przez przepisy prawa, wskazać trzeba, Ŝe stronom postępowania przysługują środki zaskarŜenia w postaci skargi wnoszonej do sądu rejonowego, zarówno na wszelkie czynności komornika oraz na zaniechanie dokonania przez niego czynności, o czym stanowi art. 767 K.p.c. Strony postępowania dysponują zatem środkiem pozwalającym na ochronę ich słusznych praw. Nawiązując do obowiązującego od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r. postanowienia §26 pkt 3 Kodeksu etyki , które obejmowało zaniŜanie kosztów egzekucyjnych, prowadzenie spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, w celu zwiększenia ilości otrzymywanych wniosków wierzycieli , Rada podniosła, Ŝe miało ono zapobiegać 32 dyskryminacji niektórych wierzycieli. Zdaniem Rady swobodne wybieranie przez komornika, od których wierzycieli zaŜąda, a od których nie zaŜąda zaliczki, moŜe prowadzić do dyskryminacji wierzycieli, których komornika uwaŜa za mniej dochodowych. W celu zniechęcenia takich wierzycieli do składania wniosków komornik moŜe Ŝądać od nich wpłaty zaliczek, nie czyniąc tego samego w odniesieniu do wierzycieli składających bardziej dochodowe dla komornika wnioski. W tym kontekście ponownie naleŜy podkreślić, Ŝe Ŝądanie przez komornika zaliczki od strony postępowania na pokrycie wydatków, zgodnie z art. 40 ust. 1 u.k.s.e. jest jego prawem, a nie obowiązkiem. Ustawodawca przyznał zatem komornikowi prawo do swobodnego podjęcia decyzji w tym zakresie. Zdaniem Rady korzystanie przez komorników z tej swobody obarczone jest ryzykiem faworyzowania wierzycieli składających bardziej dochodowe wnioski. Stojąc na straŜy praw wierzycieli uznanych za mniej dochodowych, Rada pomija tych wierzycieli, dla których konieczność wniesienia zaliczki na pokrycie wydatków, moŜe stanowić istotny problem z powodu braku wystarczających środków finansowych. Poza tym, to czy komornik zaŜąda zaliczki na pokrycie wydatków, czy teŜ podejmie działanie bez zaliczki, moŜe stanowić istotne kryterium, w oparciu o które wierzyciel dokona wyboru komornika. MoŜliwość zrezygnowania przez komornika z pobrania zaliczki stwarza zatem pole do konkurencji między komornikami. Rada wskazuje, Ŝe docierały do niej informacje, Ŝe niektórzy komornicy, chcąc zapewnić sobie wpływ jak największej liczby wniosków wierzycieli, mogli rezygnować z pobierania zaliczek, a następie zawyŜać wysokość kosztów obciąŜających dłuŜnika. Komornicy mogli takŜe przerzucać na dłuŜnika takie koszty, które powinny obciąŜać wyłącznie wierzyciela, np. poprzez zawyŜanie innych wydatków. Koszty postępowania egzekucyjnego są często wyŜsze wtedy, gdy zaliczka nie jest pobierana. Przedmiotowe postanowienie Kodeksu etyki miało słuŜyć eliminowaniu takich nagannych zachowań. PowyŜsze obawy Rady wiąŜą się z zawyŜaniem kosztów egzekucyjnych, co więcej obawy te pojawiły się w związku z informacjami, które dotarły do Rady, jednak w Kodeksie etyki do form nieuczciwej konkurencji zawodowej nie zaliczono zawyŜania kosztów egzekucyjnych, lecz ich zaniŜanie. Poza tym, argumentacja ta nie jest spójna ze stanowiskiem Rady mówiącym, Ŝe z woli ustawodawcy komornicy nie mogą konkurować ze sobą poprzez dowolne ustalanie rodzaju i wysokości ponoszonych kosztów. Z jednej strony Rada neguje to, Ŝe komornicy sądowi mają wpływ na wysokość kosztów egzekucyjnych ponoszonych w toku postępowania, z drugiej wyraŜa obawę przed zawyŜaniem tych kosztów. Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję Zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie ma zastosowania do porozumień, które spełniają określone w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesłanki oraz w stosunku do których Rada Ministrów wydała, na podstawie art. 8 ust. 3 ww. ustawy, rozporządzenie wyłączające je spod zakazu z art. 6 ww. ustawy. Zarzucane Krajowej Radzie Komorniczej porozumienie ograniczające konkurencję nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. NaleŜy wskazać, iŜ zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy, nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie: 1) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu 33 technicznego lub gospodarczego; 2) zapewniają nabywcy lub uŜytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści; 3) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; 4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom moŜliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów. CięŜar udowodnienia okoliczności, o których mowa w art. 8 ust. 1, spoczywa na przedsiębiorcy (art. 8 ust. 2 ww. ustawy). W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane zachowanie Krajowej Rady Komorniczej ograniczające komornikom moŜliwość konkurowania o wierzycieli nie spełnia łącznie określonych w art. 8 ust. 1 warunków będących podstawą wyłączenia. Zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 ww. ustawy Rada Ministrów moŜe, w drodze rozporządzenia, wyłączyć określone rodzaje porozumień spełniające przesłanki, o których mowa w art. 8 ust. 1 spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień. Zwolnienie na mocy art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga wydania rozporządzenia, które określa warunki, jakie muszą być spełnione, aby porozumienie mogło być uznane za wyłączone spod zakazu. W aktualnym stanie prawnym kwestionowane zachowanie Krajowej Rady Komorniczej nie podlega wyłączeniu spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję na podstawie Ŝadnego z obowiązujących rozporządzeń Rady Ministrów. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu z art. 6 ust. 1 nie stosuje się do porozumień zawieranych między: 1. konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; 2. przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeŜeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich działającymi na róŜnych szczeblach obrotu, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Ustawa wyłącza jednak stosowanie reguły de minimis w stosunku do niektórych typów porozumień, w przypadku których negatywny skutek dla konkurencji powstaje niezaleŜnie od wysokości udziałów rynkowych przedsiębiorców w nich uczestniczących. Wyłączeń, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się do przypadków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 (art. 7 ust. 2 ww. ustawy). Reguła de minimis , co do zasady, wyłącza moŜliwość ingerencji Prezesa Urzędu w treść porozumień bagatelnych, które ze swej istoty nie mogą wywrzeć odczuwalnego skutku dla stanu konkurencji na rynku. Krajowa Rada Komornicza jest jedynym działającym na terenie Polski samorządem zrzeszającym komorników - członków samorządu zawodowego. Wobec powyŜszego w rozpatrywanym przypadku nie zaistniała sytuacja uzasadniająca wyłączenie moŜliwości rozstrzygania w sprawie porozumień z udziałem Krajowej Rady Komorniczej, jako Ŝe nie zostały spełnione warunki z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Brak podstaw do stwierdzenia zaniechania praktyki W dniu 8 lutego 2012 r. Krajowa Rada Komornicza podjęła Uchwałę nr 908/IV, w której 34 postanowiła uchylić Uchwałę nr 889/IV. W konsekwencji z „Kodeksu etyki zawodowej komornika” zostało wyeliminowane postanowienie zawarte w §26 pkt 3 zobowiązujące komornika do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. Mając powyŜsze na względzie w okolicznościach sprawy rozwaŜono moŜliwość zastosowania art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli Prezes Urzędu stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 tej ustawy, wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazuje zaniechanie jej stosowania. Jednocześnie art. 11 ust. 2 przedmiotowej ustawy stanowi, Ŝe powyŜszej decyzji nie wydaje się w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 6. W takim przypadku wydaje się decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdza zaniechanie jej stosowania. W sprawie nie zachodzą przesłanki pozwalające na stwierdzenie, iŜ Rada, zaprzestała stosowania zarzucanej jej praktyki. Zarzut postawiony w niniejszym postępowaniu obejmuje postanowienia zawarte w § 26 pkt 1 i 2 oraz w § 26 pkt 3 Kodeksu etyki w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r. Jakkolwiek na mocy ww. uchwały z treści Kodeksu etyki usunięto postanowienie zobowiązujące komornika do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych, to pozostały w nim w § 26 pkt 1 i 2 postanowienia zaliczające do form nieuczciwej konkurencji zawodowej wpływanie na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabieganie o wierzycieli w kaŜdy sposób z wyłączeniem podnoszenia sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych postępowań egzekucyjnych. Postanowienia te mają tak ogólny charakter, Ŝe kaŜde zachowanie komornika związane z obniŜeniem kosztów egzekucji, w tym zachowania wymienione w przytoczonym powyŜej i nieobowiązującym od 8 lutego 2012 r. § 26 pkt 3 Kodeksu etyki , moŜe zostać uznane za formę nieuczciwej konkurencji i narazić komornika na sankcje dyscyplinarne. Oznacza to, Ŝe w sprawie nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na stwierdzenie zaniechania stosowania przez Krajową Radę Komorniczą porozumienia ograniczającego konkurencję. Krajowa Rada Komornicza nie moŜe w sposób arbitralny stanowić takich reguł konkurencji w zawodzie komornika, które pozostają w sprzeczności z zasadami wolnej konkurencji określonymi w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okoliczności sprawy uzasadniają stwierdzenie zawarcia przez Radę porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku czynności egzekucyjnych polegającego na zobowiązaniu komorników w „Kodeksie etyki zawodowej komornika” , pod groźbą pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej, do powstrzymania się od wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabiegania o wierzycieli w sposób inny aniŜeli podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych czynności egzekucyjnych, w tym do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. 35 Stąd naleŜało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 ww. ustawy, w zakresie niewyłącznym na podstawie art. 7 i 8. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałoŜenia administracyjnej kary pienięŜnej posiada więc fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasadą było nakładanie kary pienięŜnej 22 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzaleŜniana jest wysokość nakładanych na przedsiębiorców kar. Norma prawna wynikająca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, iŜ przy ustalaniu wysokości kar pienięŜnych, o których mowa między innymi w art. 106 naleŜy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a takŜe uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Jest rzeczą oczywistą, iŜ na wysokość kary musi mieć takŜe wpływ stopień zagroŜenia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczającymi konkurencję. Ponadto w judykaturze wskazuje się, Ŝe w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które naleŜy brać pod uwagę są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 23 . NałoŜona przez Prezesa Urzędu kara pienięŜna powinna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a takŜe prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). W zaleŜności od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala się funkcję prewencyjną lub represyjną za wiodącą. W punkcie I niniejszej decyzji Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez Krajową Radę Komorniczą z siedzibą w Warszawie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stwierdzone porozumienie nie korzysta z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję ani na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ani na podstawie art. 8 tejŜe ustawy. Daje to podstawy do nałoŜenia na Radę kary pienięŜnej w oparciu o art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. PoniewaŜ w 2013 roku Rada osiągnęła przychód w wysokości (…) PLN, maksymalna kara, jaka moŜe zostać nałoŜona na Krajową Radę Komorniczą w oparciu o powołany przepis wynosi (…) PLN. RozwaŜając zasadność nałoŜenia na Radę kary pienięŜnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności zwaŜył, czy naruszenie przez nią przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów było umyślne, czy teŜ nieumyślne. W ocenie Prezesa Urzędu ustalenia poczynione w niniejszym postępowaniu na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego wskazują na nieumyślność naruszenia. 22 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 08.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 23 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 36 Prezes Urzędu wziął pod uwagę, Ŝe zgodnie z orzecznictwem Sądu NajwyŜszego element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraŜa się w tym, Ŝe przedsiębiorca działa mając świadomość, Ŝe swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lub gdy jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć 24 . W ocenie Prezesa Urzędu Rada świadomie i z rozeznaniem skutków swojego postępowania wprowadziła do Kodeksu etyki postanowienia §26 pkt i 1 i 2 oraz §26 pkt 3 w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. do 8 lutego 2012 r. zobowiązujące komorników sądowych, pod groźbą pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej, do powstrzymania się od wpływania na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabiegania o wierzycieli, chyba Ŝe poprzez podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych czynności egzekucyjnych. W szczególności komornicy zostali zobowiązani do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. Z drugiej strony Rada przedstawiła wyjaśnienia wskazujące, Ŝe działała w przekonaniu, iŜ komornik sądowy nie jest przedsiębiorcą i nie jest związany przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ZwaŜyć trzeba, Ŝe w dotychczasowym orzecznictwie Prezes Urzędu nie wypowiedział się na temat statusu komornika sądowego. Stanowisko Prezesa Urzędu, zgodnie z którym komornik sądowy spełnia definicję przedsiębiorcy zawartą w ww. ustawie, nie było zatem powszechnie znane. W tych okolicznościach Rada wyłączając komorników z grona przedsiębiorców przyjęła korzystną dla siebie interpretację definicji przedsiębiorcy, zdając sobie przy tym sprawę z tego, Ŝe przedmiotowe postanowienia ograniczają konkurencję między komornikami. Ustalając wymiar kary pienięŜnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny natury stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia, która determinuje wysokość kwoty bazowej kary będącej odsetkiem uzyskanego przez Radę w 201 3 roku przychodu. Wskazać przy tym naleŜy, iŜ w kwestii natury naruszenia Prezes Urzędu wyróŜnia naruszenia bardzo powaŜne (do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, w tym porozumienia cenowe, zmowy przetargowe, podział rynku, kolektywne bojkoty, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku), naruszenia powaŜne (do których naleŜy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowaŜniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki naduŜywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów), naruszenia mniej powaŜne niŜ wyŜej wymienione (naruszenia pozostałe, do których naleŜą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub moŜliwości odsprzedaŜy towaru, jak równieŜ przypadki naduŜywania pozycji dominującej o mniejszej wadze). Natura naruszenia znajduje odzwierciedlenie w wysokości kary w ten sposób, Ŝe wyjściowy poziom kary, będący podstawą do dalszych wyliczeń, kształtuje się dla poszczególnych rodzajów naruszeń w następujący sposób: − powyŜej 1%, jednak nie więcej niŜ 3% przychodu w przypadku naruszeń bardzo powaŜnych; − powyŜej 0,2%, jednak nie więcej niŜ 1% przychodu w przypadku naruszeń powaŜnych; 24 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 21.04.2011 r., sygn. akt III SK 45/10. 37 − powyŜej 0,01%, jednak nie więcej niŜ 0,2% przychodu w przypadku naruszeń pozostałych. Oceniając wagę praktyki będącej przedmiotem niniejszej decyzji, Prezes Urzędu uwzględnił, Ŝe porozumienie zawarte przez Krajową Radę Komorniczą określone w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako porozumienie horyzontalne naleŜy zaliczyć do cięŜkich naruszeń prawa konkurencji. Stwierdzona praktyka naruszyła zasadę suwerenności niezaleŜnych podmiotów w podejmowaniu decyzji o warunkach finansowych prowadzonej przez nich działalności gospodarczej, a ich celem było ograniczenie konkurencji pomiędzy komornikami sądowymi w zakresie ustalania wysokości kosztów egzekucyjnych i obciąŜania nimi stron postępowania egzekucyjnego. Zakwestionowana praktyka polega na zobowiązaniu komorników w Kodeksie etyki pod groźbą pociągnięcia do odpowiedzialności dyscyplinarnej, do powstrzymania się od wpływania w sposób bezpośredni lub pośredni na wybór komornika dokonywany przez wierzycieli i zabiegania o wierzycieli w sposób inny aniŜeli podnoszenie sprawności, szybkości i rzetelności prowadzonych czynności egzekucyjnych, w tym do powstrzymania się od zaniŜania kosztów egzekucyjnych, prowadzenia spraw egzekucyjnych bez wzywania i pozyskiwania zaliczek od wierzycieli, bądź wzywania i pozyskiwania tychŜe zaliczek, w wysokości niewystarczającej na pokrycie wydatków gotówkowych koniecznych do wykonania wniosków egzekucyjnych. Praktyka ta prowadzi do ograniczenia dozwolonej prawem swobody komorników w zakresie decydowania o tym, w jakiej wysokości i na którym etapie postępowania egzekucyjnego komornik zaŜąda zwrotu wydatków gotówkowych, co moŜe stanowić waŜną przesłankę braną pod uwagę przez wierzyciela przy podejmowaniu decyzji o wyborze komornika. Tym samym praktyka ta prowadzi do zakłócenia mechanizmów efektywnej konkurencji na rynku czynności egzekucyjnych. Utrudnianie rywalizacji komornikom sądowym poprzez zwiększanie operacyjności kosztowej narusza interes publiczny chroniony na podstawie art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W kontekście oceny wagi stwierdzonego naruszenia znaczenie ma równieŜ okoliczność, iŜ ograniczenie konkurencji, jakie ma miejsce w niniejszej sprawie, ujawnia się na krajowym rynku czynności egzekucyjnych. Mając powyŜsze na względzie Prezes Urzędu uznał, iŜ stwierdzone porozumienie jako horyzontalne ograniczenie konkurencji dotyczące warunków finansowych wykonywanych przez komorników czynności egzekucyjnych stanowi powaŜne naruszenie prawa konkurencji . Uwzględniając naturę naruszenia poziom wyjściowy kary ustalono na poziomie 14 561,59 PLN ( …%) przychodu uzyskanego przez Radę w 2013 roku. Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji oraz specyfikę działalności Rady. Na tym etapie ustalania wysokości kary ocenie podlegał wpływ naruszenia na rynek. Prezes Urzędu wziął w tym kontekście pod uwagę, iŜ zakwestionowane porozumienie dotyczy czynności o szczególnym charakterze, która ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia interesu publicznego. Czynności te są wykonywane w warunkach ograniczonej podaŜy, co wynika z wysokich barier dostępu do rynku czynności egzekucyjnych wykonywanych przez komorników sądowych. Aby zostać komornikiem konieczne jest spełnienie warunków określonych w przepisach ustawy o komornikach sądowych i egzekucji i uzyskanie powołania na to stanowisko przez Ministra Sprawiedliwości. Zwrócić równieŜ naleŜy uwagę w powyŜszym kontekście, iŜ czynności egzekucyjne wykonywane są w warunkach całkowitego braku zastępowalności co wynika z faktu, iŜ są to usługi reglamentowane zarówno w znaczeniu przedmiotowym, jak i podmiotowym. 38 Wierzyciele chcący wyegzekwować wykonanie orzeczeń sądowych w sprawach o roszczenia pienięŜne i niepienięŜne lub wykonanie innych tytułów wykonawczych muszą zwrócić się o podjęcie czynności egzekucyjnych do komorników sądowych. Czynności egzekucyjne podejmowane przez komorników, z jednej strony charakteryzuje wysoki poziom niezbędności z punktu wierzycieli chcących doprowadzić do wykonania orzeczeń sądowych wydanych na ich korzyść, z drugiej zaś, niemoŜność ich zastąpienia usługą o częściowej choćby substytucyjności. Oceniając wpływ naruszenia na rynek uwzględniono równieŜ, iŜ negatywne skutki porozumienia wynikają juŜ z samego faktu, iŜ w efekcie zakwestionowanych działań Rady zmniejszeniu uległa niepewność co do poczynań konkurentów w związku z ustalaniem wysokości kosztów egzekucyjnych i obciąŜaniem nimi stron postępowania egzekucyjnego. Jednocześnie zwaŜono, iŜ po popytowej stronie rynku nie udowodniono szkód będących konsekwencją zakwestionowanego zachowania Rady. Oceniając wpływ naruszenia na rynek Prezes Urzędu wziął równieŜ pod uwagę, iŜ zakwestionowane porozumienie dotyczyło wszystkich komorników sądowych i oddziaływało na cały rynek czynności egzekucyjnych. Prezes Urzędu uznał, iŜ w okolicznościach przedmiotowej sprawy powyŜsze ustalenia uzasadniają zwiększenie wyjściowego poziomu kary określonego z uwzględnieniem natury naruszenia o 15%. Nakładając karę pienięŜną na Radę w niniejszej sprawie rozwaŜono w dalszej kolejności długotrwałość stwierdzonego porozumienia, które zostało zapoczątkowane w 2012 roku. W powyŜszym kontekście uwzględniono, iŜ jakkolwiek stwierdzone porozumienie zaliczyć naleŜy – z uwagi na ponadroczny okres jego obowiązywania – do naruszeń długotrwałych, to okoliczność ta nie jest brana pod uwagę ze względu na potencjalny charakter skutków stwierdzonego naruszenia. Ustalając wysokość nałoŜonej na Radę kary pienięŜnej wzięto pod uwagę, czy w sprawie występują okoliczności łagodzące lub obciąŜające. Stwierdzono, Ŝe w sprawie brak jest zarówno okolicznością łagodzących, jak i obciąŜających i co za tym idzie brak jest podstaw do dodatkowego obniŜenia lub podwyŜszenia wysokości kary. Przy wymierzaniu kary Prezes Urzędu zbadał równieŜ przesłankę „uprzedniego naruszenia przepisów ustawy” wynikającą z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stwierdzając, iŜ Izba nie dopuściła się wcześniej takiego naruszenia. W związku z tym brak jest podstaw do podwyŜszenia kary z uwagi na powtórne naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił nałoŜyć na Radę karę pienięŜną w wysokości 16 746 PLN (słownie złotych: szesnaście tysięcy siedemset czterdzieści sześć). W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara w wysokości stanowiącej (…)% przychodu osiągniętego przez Radę w 2013 r. i (…)% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i współmierna do moŜliwości finansowych Rady. Nakładając karę w ustalonej wyŜej wysokości, Prezes Urzędu wyszedł z załoŜenia, iŜ powinna ona mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniając się do zapobieŜenia stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości. Niniejsza kara powinna pełnić równieŜ funkcję edukacyjną i wychowawczą, a takŜe podkreślać naganność zakwestionowanych w niniejszym postępowaniu zachowania. 39 Wobec powyŜszego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Karę naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. III. Koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 tej ustawy, jeŜeli postępowanie zostało wszczęte z urzędu i w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów tejŜe ustawy, przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, który dopuścił się tego naruszenia, zobowiązany jest ponieść koszty postępowania. Niniejsze postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte z urzędu. W jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez Krajowa Radę Komorniczą. Kosztami niniejszego postępowania są dla Prezesa Urzędu wydatki związane z doręczaniem stronie pism w toku postępowania. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił obciąŜyć Krajową Radę Komorniczą kwotą kosztów w wysokości 42 PLN (słownie złotych: czterdzieści dwa). W związku z powyŜszym orzeczono, jak w punkcie III sentencji. Koszty niniejszego postępowania, przedsiębiorcy wymienieni w punkcie 7 niniejszej decyzji, obowiązane są wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 K.p.c., naleŜy wnieść zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn 40