RWR-3/2000

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU __________________________________________________________________________________ ______________________________________ 50-4 13 Wrocław, ul. Walońska 3-5 TelJFax (O-71) 34-05-922, Tel. Centtrala (O-71) 34-05-920 E-mail: wroc1aw@uokik.gov.pl RWR 500 -S-13/99/LP Wrocław, dn. 06.03.2000r. Decyzja DL WR nr 3/2000 I. Na podstawie art. 104 kpa w związku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1 990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (t.j. Dz.U. z 1999r. NR 52, poz.547 )„ po rozpatrzeniu sprawy wszczętej z urzędu przeciwko Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej TERMAL S.A. w Lubinie ul. Przemysłowa 2 - nakazuje się zaniechania stosowania praktyki monopolistycznej polegającej na narzucaniu uciąŜliwych warunków umów dostawy energii cieplnej poprzez: a. jednostronne ustalenie poziomu mocy zamówionej na okres obowiązywania umowy wieloletniej, b. obciąŜenie opłatą abonamentową Odbiorcy do końca okresu obrachunkowego w przypadku rozwiązania umowy, II. Na podstawie art.105 § 1 kpa w związku z art.5 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1 990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. Nr 52, poz. 547 ) po rozpoznaniu sprawy wszczętej z urzędu przeciwko Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej TERMAL S.A. w Lubinie ul. Przemysłowa 2 o nakazanie zaniechania praktyki monopolistycznej polegającej na narzucaniu uciąŜliwych warunków umów poprzez: a. ograniczenie Odbiorcom moŜliwości zmiany poziomu mocy zamówionej w trakcie sezonu grzewczego przy jednoczesnym obłoŜeniu karami umownymi za przekroczenie poziomu mocy zamówionej, b. ustalenie kar umownych w wysokości 20% wartości miesięcznej opłaty za dostarczoną energię cieplną w przypadku naruszenia obowiązków określonych w ~ 11 ust. 2,3,4 umowy, c. wymuszenie w umowie na Odbiorcach nieograniczonego dostępu do węzła cieplnego, umarza się postępowanie. III. Na podstawie art.104§1 kpa w związku z art.14 ust.1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. Nr 52 z 1999r., poz..547) nakłada się na Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej TERMAL SA w Lubinie ul. Przemysłowa 2 karę pienięŜną w wysokości 50 000zł (słownie złotych: pięćdziesiąt tysięcy), płatną do budŜetu państwa. UZASADNIENIE I. Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatury we Wrocławiu wpłynęła 05.11.1999r. skarga mieszkańców osiedla Polne w Lubinie na narzucanie przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej TERMAL S.A. w Lubinie, zwanym dalej TERMAŁ, warunków umowy wieloletniej o dostawę energii cieplnej. W uzasadnieniu skargi Odbiorcy zarzucili, iŜ TERMAL S.A. samodzielnie ustanowił w przedstawionej im umowie poziom mocy zamówionej na okres grzewczy 1999 - 2000, dając odbiorcom moŜliwość zmiany poziomu mocy raz w roku przed rozpoczęciem sezonu grzewczego. Jednocześnie przedsiębiorstwo ciepłownicze ustanowiło kary umowne za przekroczenie maksymalnej mocy zamówionej. Podnosili równieŜ, Ŝe przedsiębiorstwo nakłada na nich zbyt daleko idące obowiązki w zakresie zabezpieczenia węzła cieplnego jak i ogranicza ich prawa własności zastrzegając dla swoich pracowników prawo nieograniczonego wstępu na teren nieruchomości odbiorcy. W formułowanych pod adresem TERMAL-u zarzutach sprzeciwiali się systemowi opłat rocznych określonych w umowie o dostawę energii cieplnej. /dowód k. 1-6/ W trakcie postępowania wyjaśniającego Urząd skierował pismo do Urzędu Regulacji Energetyki z zapytaniem czy TERMAL S.A. w Lubinie uzyskał koncesję na wytwarzanie i dystrybucję energii cieplnej oraz czy posiada zatwierdzone taryfy. Ponadto wnosił o stwierdzenie czy warunki umowy uznane przez skarŜących za uciąŜliwe znajdują uzasadnienie w świetle ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. - Prawo energetyczne ( Dz. U. Nr 54, poz. 348 z późn. zm.) /dowód k.7/ Urząd Regulacji Energetyki w piśmie z dnia 20.11.1 999r. stwierdził, iŜ TERMAL S.A. wprowadził opomiarowany system rozliczeń. Według URE moc zamówiona została odbiorcom narzucona na podstawie posiadanej przez MPEC dokumentacji technicznej bądź uśrednionej wartości dla obiektów o podobnym charakterze zapotrzebowania na ciepło, co jest niezgodne z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 6 października 1998r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie ciepłem, w tym rozliczeń z indywidualnymi w lokalach (Dz. U Nr 132, poz. 867 z późn. zm.), a w szczególności z * 20 ust. 1 tego rozporządzenia, gdzie wskazano, Ŝe jest to moc cieplna zamówiona przez odbiorcę. Zdaniem LTRE naleŜy zwrócić szczególną uwagę na to aby moc cieplna wynikała z rzeczywistych potrzeb odbiorców, gdyŜ w przypadku zawyŜonej mocy będą oni ponosić opłaty nieuzasadnione. Urząd Regulacji Energetyki ponadto wskazał na sprzeczność zapisów ~ 5 pkt 1 d umowy z ~ 20 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia taryfowego, gdyŜ opłata abonamentowa nie jest opłatą roczną i rozwiązanie przez odbiorcę umowy przed upływem roku obrachunkowego nie moŜe w związku z tym skutkować obciąŜaniem odbiorcy tą opłatą aŜ do upływu roku obrachunkowego. /dowód k. 18-20/ 2 W związku z powyŜszym Urząd w dniu 26.11.1999r. wszczął postępowanie administracyjne przeciwko TERMAL S.A. w sprawie naduŜywania dominującej pozycji na rynku dostaw energii cieplnej poprzez: 1) jednostronne ustalenie poziomu mocy zamówionej na okres obowiązywania umowy wieloletniej, 2) ograniczenie Odbiorcom moŜliwości zmiany poziomu mocy zamówionej w trakcie sezonu grzewczego przy jednoczesnym obłoŜeniu karami umownymi za przekroczenie poziomu mocy zamówionej, 3) obciąŜenie opłatą abonamentową Odbiorcy do końca okresu obrachunkowego w przypadku rozwiązania umowy, 4) wymuszenie w umowie na Odbiorcach nieograniczonego dostępu do węzła cieplnego, 5) ustalenie kar umownych w wysokości 20% wartości miesięcznej opłaty za, dostarczoną energię cieplną w przypadku naruszenia obowiązków określonych w § 11 ust. 2,3,4 umowy, co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (t. jedn. Dz. U z 1999r. Nr 52, poz. 547). /dowód k.21-22/ W odpowiedzi na zarzuty Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej TERMAL S.A. w Lubinie podało, iŜ wielkość mocy zapotrzebowanej została ustalona na podstawie posiadanej dokumentacji technicznej dotyczącej ogrzewania obiektów, a w przypadku braku ww. projektów przyjęto uśrednioną wartość dla obiektów o podobnym charakterze zapotrzebowania na ciepło. Zmniejszenie mocy raz w roku po zakończeniu roku obrachunkowego oraz obowiązek odbiorcy regulowania opłaty stałej za zamówiona moc na dany rok obrachunkowy jest uzasadnione poniesionymi przez dostawcę w danym roku kosztami stałymi, które są niezaleŜne od produkcji i sprzedaŜy. Odnośnie zapisów § 5 pkt. 1 lit. D umowy dotyczącego opłaty abonamentowej TERMAL wskazał iŜ dokona zmiany treści tego paragrafu zgodnie z rozporządzeniem taryfowym. Według uczestnika postępowania zapis o dostępie do węzla cieplnego o kaŜdej porze doby uzasadniony jest zabezpieczenia sieci cieplnej w przypadku zaistnienia awarii. Odnośnie kar umownych podnosił, iŜ zostały ustalone na podstawie przepisów kc - art. 483 gdyŜ przepis art. 75 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne wprowadził generalną zasadę, iŜ stosunki prawne pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi a odbiorcami są stosunkami umownymi. Ponadto Uczestnik postępowania podnosił, iŜ teren gminy Lubin nie jest rynkiem bezkonkurencyjnym gdyŜ usługi w zakresie dostarczania energii cieplnej świadczy równieŜ Energetyka Sp. z o.o. w Lubinie oraz Dolnośląski Okręgowy Zakład Gazownictwa Oddział w Lubiie i Zakład Energetyczny Legnica S.A. Rejon Energetyczny Lubin. /dowódk. 38-41/ W odpowiedzi na wystąpienie Urzędu do skarŜących mieszkańców Adam Korycki reprezentujący odbiorców stwierdził, Ŝe TERMAL S.A. nikogo nie informował o moŜliwości ustalenia poziomu mocy przed sezonem grzewczym, dopiero gdy większość mieszkańców nie podpisała umów, TERMAL w 18 dni po rozpoczęciu sezonu grzewczego przesłał informacje o moŜliwości zmiany poziomu mocy. Adam Korycki potwierdził, iŜ zakwestionowaną umowę odbiorcy otrzymali 2 dni przed rozpoczęciem sezonu tj. w dniu 28.09.1999r. Poprzednią umowę wypowiedziano pod koniec sierpnia. /dowód k.132-135/ 3 MPEC TERMAL S.A. wskazał w piśmie z dnia 25.01.2000r., iŜ poprzednie umowy dostawy ciepła, zawarte z mieszkańcami osiedla Polne, zostały wypowiedziane z uwzględnieniem przewidzianych w nich terminów tj. jednego lub trzech miesięcy. Odbiorcy zostali poinformowani przez Dostawcę o moŜliwości zmniejszenia mocy zamówionej pisemnie oraz poprzez ogłoszenia w lokalnych telewizjach w dniach 22.11. i 25.11.1999r. Według Uczestnika dostawca nie ma obowiązku informowania odbiorcy o konieczności ustalenia poziomu mocy, tylko w przypadku, gdy Odbiorca nie określi tej mocy przy zawieraniu umowy Dostawca powinien go poinformować o konieczności ustalenia mocy. /dowódk. 146-148/ II. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej TERMAL S.A. w Lubinie jest wpisane do Rejestru Handlowego w Sądzie Rejonowym w V Wydziale Gospodarczym w Legnicy, Dział B pod Nr 1397. Przedmiotem działania MPEC, jak wynika to z § 6 statutu spółki jest m.in.: - wytwarzanie i dystrybucja pary wodnej i gorącej wody; - wytwarzanie i dystrybucja pary wodnej energii elektrycznej; - budownictwo ogólne i inŜynieria lądowa; - inne. TERMAL działa w oparciu o udzielone przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyk koncesje, w zakresie: - wytwarzania ciepła - decyzja z 28 października 1998 - WCC/431/208/U/OT-6/98/JJ( - obrotu ciepłem - decyzja z 28 października 1998 - OCC/122/208!U/OT-6/98/JK TERMAL nie posiada zatwierdzonych przez Prezesa URE taryf. /dowód - załączniki do akt/ Poprzednio obowiązujące umowy dostawy ciepła zawarte ze skarŜącymi nie określały mocy zamówionej, rozliczenie zuŜytego ciepła było dokonywane na podstawie metraŜu ogrzewanej powierzchni. W związku z obowiązkiem wprowadzenia opomiarowanego systemu rozliczeń TERMAL S.A z datą 23.06.1999 (dla umów z trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia) i końcem sierpnia ( dla umów z miesięcznym okresem wypowiedzenia) wypowiedział dotychczasowe umowy dostawy ciepła. W dniu 28.09.1999r. TERMAL przedstawił odbiorcom do podpisania Umowę wieloletnią o dostawę energii o niezmiennym zapotrzebowaniu mocy cieplnej obowiązującą od dnia 1.10.1 999r. Zgodnie z uregulowaniami ww. umowy: w § 1 ust.1 „dostawca zobowiązuje się dostarczać energię cieplną z sieci ciepłowniczej na cele i do obiektów według załącznika nr 1 (ustalona przez Dostawcę moc cieplna) w ilości wynikającej z mocy zamówionej. Przez moc zamówioną rozumie się maksymalną moc cieplną zapotrzebowaną przez Odbiorcę na podstawie dokumentacji technicznej dla warunków obliczeniowych tj. przy temperaturze zewnętrznej – 18 0 C „ w § 1 ust. 3 „ilość czynnika grzewczego ustalona jest w oparciu o zamówioną moc cieplną maksymalną wymieniona w załączniku nr 1, wynikającą z dokumentacji projektowej obiektu.” w § 1 ust. 6 „Odbiorca moŜe zmienić zapotrzebowanie mocy cieplnej w stosunku do wielkości w załączniku do niniejszej umowy przy zachowaniu poniŜszych warunków: 4 a) jeŜeli Odbiorca zgłasza zapotrzebowanie mocy cieplnej niŜsze od mocy cieplnej zamówionej na dany rok w umowie wieloletniej, jest on zobowiązany zapłacić roczną opłatę stałą za zamówioną na dany rok obrachunkowy moc cieplną określoną w umowie wieloletniej - zniniejszenie zapotrzebowania mocy cieplnej moŜe nastąpić poprzez aneks do umowy, jeden raz w roku po zakończeniu kaŜdego roku obrachunkowego. W przypadku dokonania termorenowacji budynku przez Odbiorcę, moŜna zmienić moc bez wymaganego okresu wypowiedzenia, po zakończeniu termorenowacji tj. od dnia następnego miesiąca po złoŜeniu wniosku przez Odbiorcę. Zmniejszenie wielkości mocy zamówionej, powinno być udokumentowane orzeczeniem technicznym lub innym merytorycznie równorzędnym dokumentem wykonanym przez uprawnionego projektanta.” w § 1 pkt 12 „Zabezpieczenie węzła cieplnego poprzez wykonanie stalowych drzwi wejściowych układem ryglującym i zamkiem patentowym, okratowanie okien zewnętrznych i ich oszklenie naleŜy do właściciela węzła.” w § 5 pkt 1 „rozliczenie pomiędzy stronami dokonywane jest w oparciu o taryfę czteroczionową składającą się z: a) rocznej (w pojęciu roku obrachunkowego) opłaty stałej za zapotrzebowaną zgodnie z § 1 ust. 1 moc cieplna, rozbitej na 12 równych rat miesięcznych; b) opłaty zmiennej za pobraną energię cieplną w oparciu o rzeczywiste wskazania urządzenia pomiarowo - rozliczeniowego w danym okresie rozliczeniowym; c) rocznej (w pojęciu roku obrachunkowego) opłaty za usługi przesyłowe w zł za MW mocy zapotrzebowanej, wg stawki dla danej grupy Odbiorcy, rozbitej na 12 równych rat miesięcznych; d) rocznej (w pojęciu roku obrachunkowego) opłaty abonamentowej w złotych za sztukę przyłącza, rozbitej na 12 równych rat miesięcznych. Rozwiązanie umowy przed upływem pełnego roku obrachunkowego nie zwalnia Odbiorcy od uregulowania opłat rocznych w pełnym wymiarze.” w §11 ust. 4 „Zapewnienia upowaŜnionym przedstawicielom Dostawcy bezpiecznego dostępu do pomieszczeń węzłów cieplnych znajdujących się w obiektach Odbiorcy lub wstępu na teren nieruchomości w celu: a) kontroli przyrządów pomiarowo - rozliczeniowych zainstalowanych w węźle cieplnym Odbiorcy, b) moŜliwości przeprowadzenia kontroli stanu urządzeń odbiorczych oraz kontroli dotrzymania przez Odbiorcę warunków umowy, (w tym kontroli ogrzewanej powierzchni) c) przeglądu i prac związanych z eksploatacją i remontami zainstalowanych urządzeń i instalacji.” w § 11 ust. 13 „Odbiorca jest zobowiązany zapewnić przedstawicielom Dostawcy dostęp do pomieszczenia węzła cieplnego o kaŜdej porze doby.” /dowód k.7-16/ Dla potrzeb niniejszego postępowania Urząd przeprowadził badanie rynku 10 wybranych dostawców energii cieplnej z obszaru Dolnego Śląska. /dowód k.23-24/ Na osiem badanych przedsiębiorstw (jedno nie nadesłało odpowiedzi, jedno nie ma umów z indywidualnymi odbiorcami ) - cztery nieuregulowały sposobu i obowiązku zabezpieczenia węzła cieplnego, cztery sformułowały ogólny obowiązek zabezpieczenia przed uszkodzeniem i dostępem osób nieupowaŜnionych do zamontowanych przez Dostawcę urządzeń, nie precyzując go bliŜej. 5 Odnośnie zapisu o dostępie pracowników Dostawcy do węzła cieplnego dwa przedsiębiorstwa - MPEC Wrocław S.A. i PEC Sp. z o.o. w Lubaniu zagwarantowały sobie w umowach nieograniczony dostęp do węzła cieplnego. Jedynie WPEC LEGNICA określił porę dostępu do węzła godz.7°° - 1900, pozostałe przedsiębiorstwa zapewniają sobie dostęp do urządzeń, przytaczając w umowach uregulowania z rozporządzenia Ministra Gospodarki z 6 sierpnia 1998r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorsiwa energetyczne oraz wzorów protokołu kontroli i upowaŜnień do przeprowadzania kontroli (Dz. U Nr 107, poz. 672). Wszystkie ankietowane przedsiębiorstwa pozostawiają odbiorcy ustalenie poziomu mocy zamówionej. Jednocześnie wszystkie przedsiębiorstwa pozwalają teŜ na zmniejszenie poziomu mocy zamówionej tylko raz w roku przed rozpoczęciem sezonu grzewczego ( 1 takŜe w trakcie, po przedstawieniu dokumentacji termomodernizacji). Tryb zwiększenia poziomu mocy zamówionej jest w umowach przedstawionych przez ankietowanych, uregulowany w sposób zróŜnicowany - połowa dostawców pozwala na zwiększenie mocy w trakcie sezonu grzewczego, połowa nie pozwala na dokonanie takich zmian. Wszystkie przesłane umowy zawierają kary umowne za nielegalny i bezumowny pobór mocy, a ponadto za przekroczenie obliczeniowego natęŜenia przepływu wody sieciowej. NaleŜy jednakŜe wskazać, iŜ badane umowy obok kar nakładanych na odbiorców zawierają równieŜ upusty z tytułu wstrzymania i ograniczenie dostaw ciepła lub gdy energia nie odpowiada warunkom określonym w umowie. śadna z umów nie przewiduje kar umownych za uniemoŜliwienie pracownikom przedsiębiorstwa przeprowadzenia kontroli, czy teŜ nieuzgodnienia z dostawcą zmian układzie, ilości i rodzaju urządzeń odbiorczych. /dowód k.26-33 i k.49-127/ III. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: Z punktu widzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonał analizy zgromadzonych dowodów w zakresie zarzutu postawionego uczestnikowi postępowania, dotyczącego naduŜywania pozycji dominującej na rynku dostawy energii cieplnej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej TERMAL S.A. w Lubinie. Art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej określa, Ŝe praktykami monopolistycznymi są praktyki polegające na narzucaniu uciąŜliwych warunków umów przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Do stwierdzenia zatem praktyki monopolistycznej z powołanego artykułu, zachowanie podmiotu gospodarczego musi spełniać łącznie cztery przesłanki: 1. zajmowanie przez MPEC TERMAL S.A. pozycji dominującej na rynku, 2. narzucanie warunków umowy, 3. uciąŜliwość tych warunków, 4. uzyskiwanie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę kosztem kontrahenta wynikające z poprzednich przesłanek. 6 Ad.1 Dla ustalenia pozycji rynkowej TERMAL - u konieczne jest ustalenie rynku relewantnego ( produktowego i geograficznego), na którym on funkcjonuje. Rynkiem produktowym w przedmiotowej sprawie jest rynek dostawy energii cieplnej. Rynek geograficzny wyznaczają osiedla miasta Lubina, na którym funkcjonują odbiorcy połączeni w sposób trwały z siecią TERMAL-u, a to: 1) osiedle Przylesie 2) osiedle. Świerczewskiego 3) osiedle Ustronie W 4) o~iedle Ustronie II SM im. J. WyŜykowskiego 5) osiedle Polne 6) osiedle „D” osiedle Centrum wśród nich skarŜący. Jest to obszar na który dociera energia cieplna dostarczana przez TERMAL jako dystrybutora. W związku z posiadaniem przez tego przedsiębiorcę sieci urządzeń dystrybucji energii cieplnej naleŜy mu przypisać na tak zakreślonym rynku geograficznym pozycję tzw. monopolisty naturalnego w zakresie sprzedaŜy energii cieplnej ( monopol techniczny ). Argument uczestnika postępowania zmierzający do wykazania, Ŝe istnieją inne alternatywne źródła zaopatrzenia w energię cieplną - Energetyka Sp. z o.o. w Lubinie oraz Dolnośląski Okręgowy Zakład Gazownictwa Oddział w Lubinie i Zakład Energetyczny Legnica S.A. Rejon Energetyczny Lubin, nie jest uzasadniony. Wskazane źródła nie stanowią alternatywy dla obecnego źródła energii i są względem niego nieporównywalne, przede wszystkim w zakresie infrastruktury technicznej, która jest w tym zakresie wymagana jak i kosztów pozyskiwania energii. Przedsiębiorstwa zajmujące się dostawami ciepła z racji specyfiki oferowanego towaru (sposobu jego dostarczania do odbiorcy) posiadają stała, monopolistyczną pozycję na rynku zakreślonym przez ich sieć ciepłowniczą. Stabilność ta jest w znacznym stopniu konsekwencją ograniczonych moŜliwości ekspansji usług ciepłowniczych poprzez podłączanie nowych odbiorców do istniejącej juŜ sieci przesyłowej Oprócz duŜego nasycenia, takŜe bariery wejścia na rynek (czyli przede wszystkim budowa nowej sieci) są tak duŜe, iŜ w przypadku przedsiębiorstw energetyki cieplnej nie moŜna mówić o konkurencji. Rynek jest juŜ podzielony, a strefy wpływów ograniczane są poprzez zasięg sieci kaŜdej z firm. Wbrew temu na co wskazuje Uczestnik postępowania, system ogrzewania gazowego lub elektrycznego, nie jest po stronie popytowej substytutem energii cieplnej dostarczanej przez niego. W układzie dostawca energii cieplnej - odbiorcy enęrgi cieplnej z uwagi na aspekty techniczne dostawca jest zawsze monopolistą dla odbiorcy. W tym miejscu wskazać naleŜy stanowisko Sądu Antymonopolowego, - „brak alternatywnego źródła zaopatrzenia zachodzi nie tylko wówczas, gdy na rynku nie ma jakiejkolwiek innej moŜliwości zaspokojenia swoich potrzeb, ale takŜe gdy z punktu widzenia interesów zainteresowanego te inne moŜliwości są mniej korzystne.” (SA. z 11.12.1 996r. XVII Ama 62/96) Z powyŜszego wynika, Ŝe TERMAL posiada na rynku władzę gospodarcza, przy uŜyciu której moŜe zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w duŜym stopniu niezaleŜnie od zachowania swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową kosztem podmiotów zdominowanych. Pozwala mu to dyktować warunki umów, na które kontrahenci nie godzą się, jednakŜe muszą je zaaprobować, albowiem nie mają innego wyboru. Uczestnik postępowania zajmuje na tak zakreślonym rynku w stosunku do mieszkańców osiedla Polne pozycję monopolistyczna, zdefiniowaną w 7 art. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. PoniewaŜ pozycja monopolistyczna jest jednocześnie kwalifikowaną formą pozycji dominującej, stąd spełniona jest pierwsza z przesłanek art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Art. 2 pkt 7 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów określa pozycję dominującą jako apozycję podmiotu gospodarczego, polegającą na tym, Ŝe podmiot ten nie spotyka się z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym, domniemywa się, Ŝe podmiot gospodarczy ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40 %„. Pozycja jaką zajmuje TERMAL sama przez się nie narusza prawa. Narusza prawo dopiero jej naduŜywanie, przejawiające się w stosowaniu praktyk monopolistycznych. Jednak nie wszystkie zachowania rynkowego monopolisty lub dominanta mają postać takich praktyk, lecz tylko takie, które są niezgodne z ustawą antymonopolową. A zatem spełniona została pierwsza z wymienionych przesłanek art. 5 „ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie przez uczestnika postępowania pozycji dominującej na zakreślonym lokalnym rynku sprzedaŜy energii cieplnej. Ad.2 Narzucanie warunków musi mieć charakter przymusowy, tj. wymuszony przez podmiot dominujący posiadaną siłą rynkową. Często w praktyce rodzą się wątpliwości, czy dany uciąŜliwy warunek umowy jest narzucony kontrahentowi, czy teŜ został wynegocjowany w ramach zasady swobody umów określonych w art. 3531 k.c. .W świetle orzecznictwa o tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej treść umowy została kontrahentowi narzucona, czy teŜ umowa była rezultatem negocjacji, decyduje w ostatecznym rachunku treść umowy i okoliczności jej zawarcia. Orzecznictwo ukształtowało zasadę racjonalnego postępowania kontrahenta podmiotu dominującego, ocenianą według hipotetycznego załoŜenia istnienia konkurencji na rynku. Zgodnie bowiem z doświadczeniem Ŝyciowym podmioty zawierające umowę działają racjonalnie. JeŜeli przy takim załoŜeniu podmiot dominujący nie byłby w stanie wynegocjować treści umowy, do zawarcia której doszło w warunkach dominacji rynkowej, umowę naleŜy uznać jako ograniczającą samodzielność kontrahenta. Dokonując powyŜszego testu racjonalności w przedmiotowej sprawie naleŜy stwierdzić, iŜ Odbiorcy ciepła nie wyraziliby zgody na kwestionowane w niniejszym postępowaniu warunki umówy w warunkach konkurencji. Zdaniem Urzędu stoi temu na przeszkodzie zasada równorzędności stron stosunku obligacyjnego, daleko idące podporządkowanie jednej ze stron jest w związku z tym niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Odbiorcy nie mieli moŜliwości wynegocjowania warunków umowy, mogli jedynie przyjąć te przedstawione im przez TERMAL w umowie, bądź teŜ pozbawić się źródła ciepła tuŜ przed nastaniem zimy. Wola Odbiorców była więc w momencie zawierania umowy wyłączona. Kolejną przesłanką przemawiającą za uznaniem, iŜ w warunkach konkurencji nie doszłoby do zawarcia przedmiotowej umowy, jest ograniczenie jednej ze stron moŜliwości modyfikacji stosunku prawnego w trakcie jego trwania. Mając na uwadze trwały charakter łączącego strony stosunku prawnego, naturalnym jest Ŝe strony domagałyby się moŜliwości modyfikacji świadczeń takŜe w trakcie trwania umowy. Sąd NajwyŜszy w uchwale z 22.05.1991r. uznał, Ŝe „sprzeczne z naturą umowy gospodarczej jest pozostawienie w ręku jednej tylko strony moŜliwości dowolnej zmiany jej warunków.” Jednocześnie, zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego o narzuceniu warunków umowy świadczyć mogą równieŜ okoliczności zawarcia umów. W przedmiotowej sprawie przesłanie umów do Odbiorców na dwa dni przed rozpoczęciem sezonu grzewczego w wyraźny sposób wskazuje na ograniczenie woli Odbiorców. Uczestnik postępowania nie podjął negocjacji z Odbiorcami co do treści umowy, lecz przesłał ją w gotowej postaci wszystkim kontrahentom. Krótki okres czasu (dwa dni) skutecznie uniemoŜliwił Odbiorcom negocjowanie warunków umowy. Z jednej strony nie mogli zasięgnąć fachowej opinii na temat umowy, z drugiej strony w sytuacji gdyby nie chcieli zawierać umowy w przedstawionym kształcie, pozbawiliby siebie źródła ciepła w okresie zimowym. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę powyŜsze, organ antymonopolowy wykazał, iŜ została spełniona druga przesłanka analizowanego przepisu ustawy antymonopolowej tj. narzucanie warunków umowy. 15 W tym miejscu w związku ze spełnieniem dwóch pierwszych przesłanek” łącznie dla wszystkich zarzutów (z uwagi na to, Ŝe badane są warunki jednej umowy) naleŜy zbadać czy kaŜde z zarzucanych zachowań monopolistycznych spełnia dwie ostatnie wymienione powyŜej przesłanki z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Ad. 3 „Przez uciąŜliwy warunek naleŜy rozumieć kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze ) stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych” (Stanisław Gronowski. Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996r., s.135). W zakresie ustalania poziomu mocy zamówionej przeprowadzone przez Urząd badanie rynku ciepłowniczego wykazało, iŜ jej ustalenie we wszystkich umowach ciepłowniczych pozostawione zostało odbiorcom ciepła. Jak informują przedsiębiorstwa ciepłownicze odbiorcy nie są w zakresie ustalania poziomu mocy energii cieplnej niczym ograniczeni, mają moŜliwość zamówienia mocy cieplnej w takiej ilości, która wynika z ich potrzeb cieplnych. Część z nich korzysta z pomocy specjalistycznych firm - projektantów, audytorów cieplnych, inni natomiast zamawiają moc w ilości wynikającej ze zuŜycia ciepła w poprzednim roku. Zdarzają się równieŜ przypadki, gdy odbiorca zwraca się do przedsiębiorstwa ciepłowniczego o pomoc w określeniu mocy energii cieplnej. Wtedy sugerowane wielkości wyliczane były na podstawie faktycznego zuŜycia w latach ubiegłych u Odbiorców o podobnym charakterze odbioru. Przeprowadzone badanie w sposób niezaprzeczalny wykazało, iŜ powszechnie przyjęte jest w stosunkach pomiędzy przedsiębiorstwami ciepłowniczymi a odbiorcami ciepła - ustalanie poziomu mocy cieplnej samodzielnie przez odbiorców. Jest to takŜe zgodne z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa energetycznego - §7 ust.2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 6 października 1998r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie ciepłem, w tym rozliczeń z indywidualnymi odbiorcami w lokalach (Dz. U Nr 132, poz. 867 ze zm.) daje przedsiębiorstwu energetycznemu prawo ustalenia w taryfie ceny na podstawie otrzymanego od odbiorcy zamówienia na moc cieplną Nie ma on zatem wpływu na wielkość takiego zamówienia. Zdaniem Sądu Antymonopolowego - (wyrok z dn. 20.10.1999r. sygn..akt XVII Ama 33/99) „treść powyŜszego przepisu kierowana jest nie do dostawcy ale do odbiorcy energii nakładając na niego obowiązek określania zapotrzebowania na moc. Z ich treści da się wywieść istnienie po stronie odbiorcy nie tylko obowiązku ale i uprawnienia do zgłaszania zapotrzebowania na moc, a takŜe przy zastosowaniu interpretacji argumentum a maiori ad minus równieŜ do zmiany tego zapotrzebowania poprzez obniŜenie zamawianej mocy.” Skoro mieszkańcy osiedla Polne zobowiązali się płacić cenę takŜe za moc której nie potrzebowali, to powinność tę naleŜy uznać za cięŜar większy od powszechnie przyjętych w umowach dostawy ciepła. W hipotetycznej sytuacji istnienia na badanym rynku wolnej konkurencji odbiorcy byliby w stanie wynegocjować z dostawcą zmniejszenie zapotrzebowania na moc do poziomu swoich aktualnych potrzeb. Narzucanie odbiorcom przez MPEC analizowanego warunku umowy miało charakter przymusowy. Przebieg zawarcia umowy świadczy o zastosowaniu przez MPEC przymusu sprzecznego z zasadą swobody umów z art. 3531 k.c., skutecznego z racji zajmowanej na rynku pozycji monopolistycznej. Bez przyjęcia takiego załoŜenia podpisanie przez mieszkańców umowy wieloletniej o niezmiennym zapotrzebowaniu na energię cieplną jawiłoby się jako czynność nieracjonalna ekonomicznie. Za narzuceniem Odbiorcom tego warunku przemawia równieŜ fakt, ograniczenia zamiany tak ustalonego poziomu mocy, poprzez obowiązek przedstawienia ekspertyz technicznych w celu uzasadnienia zmiany. Jest to obowiązek. narzucony na konsumenta energii cieplnej, który ani nie wynika z odpowiednich przepisów prawa energetycznego, ani z innych obiektywnych przesłanek. Przed sezonem grzewczym indywidualny konsument moŜe zamówić moc cieplną według swoich potrzeb i nie musi na to otrzymywać zgody dostawcy. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki (t.j. Dz.U. Nrl5z 1999r. poz. 140) obowiązek utrzymywania właściwych temperatur w budynkach spoczywa na ich zarządcach. Zgodnie z art.5 ust. 1 pkt 6 narzucony warunek powinien przynieść przedsiębiorcy stosującemu 15 praktykę monopolistyczną nieuzasadnione korzyści. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń są to korzyści większe od tych, które są osiągane w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny być osiągnięte kosztem kontrahenta i pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy.” (St. Gronowski Polskie Prawo Antymonopolowe. Zarys wykładu - Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich Warszawa 1998 str. 147) Zgodnie z badaną umową wieloletnią o dostawę energii cieplnej opłata za zuŜycie ciepła ustalana jest na podstawie poziomu mocy zamówionej przez Odbiorcę. Skoro więc Dostawca bez konsultacji z Odbiorcą ustalał wielkość mocy na poziomie wyŜszym od jego potrzeb, zmuszał, go do płacenia za moc której nie zamówił. •Wskutek takiego działania uzyskiwał korzyść w postaci opłaty za zbędną i niewykorzystywaną przez Odbiorcę moc cieplną. PowyŜej Urząd wykazał, iŜ pierwszy z zarzutów wobec TERMALA spełnia trzecią i czwartą przesłankę uznania za praktykę monopolistyczną tj. uciąŜliwość narzuconego warunku i osiąganie nieuzasadnionych korzyści. Umowa o dostawę energii cieplnej przewiduje obciąŜenie opłatą abonamentową Odbiorcy do końca okresu obrachunkowego w przypadku rozwiązania umowy. Zapis taki jest niezgodny z § 20 ust. 1 pkt 4 rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 października 1998r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie ciepłem, w tym rozliczeń z indywidualnymi odbiorcami w lokalach. Oplata abonamentowa, zgodnie z ww. rozporządzeniem, stanowi iloczyn liczby przyłączy, doprowadzających ciepło do węzłów cieplnych w obiektach odbiorcy, i stawki opłaty abonamentowej. Opłata ta jest pobierana w kaŜdym miesiącu, w którym jest wystawiana faktura. Opłata abonamentowa nie jest więc opłatą roczną i rozwiązanie przez odbiorcę umowy przed upływem roku obrachunkowego nie moŜe w związku z tym skutkować obciąŜaniem odbiorcy tą opłatą aŜ do upływu roku obrachunkowego. W związku z powyŜszym TERMAL S.A. zastrzegając w umowie płatność powyŜszej opłaty takŜe po zaprzestaniu dostaw ciepła obciąŜył Odbiorcę w większym stopniu niŜ czynią to podobne umowy o dostawę ciepła, a takŜe naruszył przepisy prawa energetycznego. Omawiany warunek umowy został narzucony Odbiorcom przy wykorzystaniu posiadanej przez Uczestnika postępowania siły rynkowej. Na uciąŜliwość powyŜszego warunku wskazuje równieŜ fakt, iŜ w warunkach konkurencji kontrahent TERMAL-a nie przyjąłby go. Konsekwencją wpisania w umowę tego warunku jest uzyskanie przez Dostawcę nieuzasadnionych korzyści finansowych w postaci nienaleŜnej (w świetle pr. energetycznego) po rozwiązaniu umowy dostawy opłaty abonamentowej. Wobec powyŜszego naleŜy uznać, Ŝe badany powyŜej warunek umowny spełnia przesłanki trzecią i czwartą wymagane dla ustalenia praktyki monopolistycznej. Trzecie z zarzucanych zachowań monopolistycznych to wymuszenie na odbiorcach nieograniczonego dostępu do węzła cieplnego. Umowa wieloletnia o dostawę energii cieplnej o niezmiennym zapotrzebowaniu ustala w §11 ust. 3 po stronie odbiorcy obowiązek zapewnienia pracownikom dostawcy dostępu do pomieszczeń węzła cieplnego o kaŜdej porze doby. Spośród ankietowanych przedsiębiorstw jedynie umowa przedstawiona przez MPEC Wrocław S.A. zawiera podobne uregulowanie. Z wyjaśnień uczestnika postępowania wynika, iŜ zapis taki jest podyktowany koniecznością usuwania awarii. Jedyne istniejące przepisy w zakresie wstępu na teren nieruchomości Odbiorcy, jak równieŜ uŜytkowania pomieszczenia węzła cieplnego to rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998r. w sprawie szczegółowych zasad przeprowadzania kontroli przez przedsiębiorstwa energetyczne oraz wzorów protokołu kontroli i upowaŜnień do przeprowadzania kontroli (Dz. U Nr 107, poz.672) i ~ 22 rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 października 1998r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie ciepłem, w tym rozliczeń z indywidualnymi odbiorcami w lokalach. Pierwsze z ww. rozporządzeń reguluje obowiązek umoŜliwienia wstępu na teren nieruchomości i węzła w celu przeprowadzania kontroli prawidłowości uŜytkowania i działania układów odbiorczych energii cieplnej, drugie rozporządzenie ustanawia obowiązek nieodpłatnego udostępnienia przedsiębiorstwu ciepłowniczemu pomieszczeń węzła cieplnego. 15 Granice wykonywania prawa własności określone są przepisami prawa rzeczowego kodeksu cywilnego - art. 140 k.c. mówi, iŜ: „w granicach określonych przez ustawy i zasady współŜycia społecznego właściciel moŜe, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności moŜe pobierać poŜytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach moŜe rozporządzać rzeczą.” JeŜeli bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa nie formułują obowiązku znoszenia przez właściciela nieruchomości jakiegoś działania to moŜe być on ograniczany w korzystaniu z rzeczy jedynie na skutek przyjętych przez niego dobrowolnie obowiązków. Zrozumiała jest konieczność szybkiego i nieograniczonego dostępu do węzła cieplnego w przypadku awarii, leŜy to w interesie zarówno przedsiębiorstwa ciepłowniczego jak i jego odbiorcy. JednakŜe tak nieostra treść rozpatrywanego zapisu daje uczestnikowi postępowania uprawnienia większe niŜby przyznał mu sam odbiorca. Ten bowiem o ile zachowywałby się racjonalnie, starałby się ograniczyć dostęp do niezbędnego minimum tj. sytuacji koniecznych. Jednocześnie naleŜy wskazać, iŜ mimo braku uregulowania powyŜszej kwestii w umowie, Dostawca w sytuacjach awaryjnych uzyskałby dostęp do pomieszczeń węzła oraz nieruchomości odbiorcy nawet wbrew jego woli gdyŜ takie uprawnienie daje mu instytucja stanu wyŜszej konieczności z art. 142 k.c. Wobec powyŜszego uzasadniony jest pogląd, iŜ tak sformułowany warunek umowny stwarza dla odbiorcy cięŜar większy od powszechnie przyjętego, wykracza on bowiem poza konieczne minimum ustalone ww. przepisami prawa i jako taki powinien on być przyjęty przez stronę dobrowolnie. Opisany warunek umowny uznać więc naleŜy za uciąŜliwy. Zgodnie z art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej uciąŜliwy warunek umowy powinien przynosić narzucającemu go nieuzasadnione korzyści. W przedmiotowej sprawie mimo wykazanej powyŜej uciąŜliwości, warunek umowny nie przynosi Uczestnikowi postępowania nieuzasadnionych korzyści finansowych. Omawiane uregulowanie ułatwia działanie pracownikom Dostawcy co leŜy w interesie zarówno dostawcy jak i Odbiorcy. Urząd ma nadzieję, iŜ będzie ono wykorzystywane przez Uczestnika postępowania w sposób najmniej uciąŜliwy dla Odbiorców. Badany powyŜej warunek umowny nie spełnia czwartej przesłanki wymaganej dla ustalenia praktyki monopolistycznej, wobec czego Urząd umorzył postępowanie w tym zakresie. Przeprowadzone przez Urząd badanie rynku ciepłowniczego wskazało, Ŝe większość przedsiębiorstw stosuje w umowach o dostawę energii cieplnej zapis o moŜliwości zmiany poziomu mocy zamówionej tylko raz w roku przed rozpoczęciem kolejnego sezonu grzewczego. PowyŜszy zapis obowiązuje na mocy cytowanej wyŜej ustawy - Prawo energetyczne i wydanych na jej podstawie rozporządzeń Ministra Gospodarki: - z dnia 17 lipca 1998r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci ciepłowniczych, pokrywania kosztów przyłączenia, obrotu ciepłem, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz. U. z 1998r., Nr 100, poz. 642) - § 23 pkt 2c oraz - z dnia 6 października 1 998r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie ciepłem, w tym rozliczeń z indywidualnymi odbiorcami w lokalach (Dz. U. z 1998r., Nr 132, poz. 867 z późn. zm.) - § 20 ust. 1 pkt. 1. Zdaniem organu antymonopolowego trudno uznać za uciąŜliwe te warunki umowy, które są powszechnie przyjęte i stosowane w stosunkach danego rodzaju, co zostało potwierdzone podczas badania rynku przedsiębiorstw ciepłowniczych. Zgodnie z wiąŜąca strony umową o dostawę energii cieplnej, Odbiorca moŜe zmienić zapotrzebowanie mocy cieplnej w stosunku do wielkości podanej w załączniku do umowy, jednakŜe jeśli zgłasza zapotrzebowanie mocy cieplnej niŜsze od mocy cieplnej zamówionej na dany rok w umowie wieloletniej, jest zobowiązany zapłacić roczną opłatę stałą za zamówioną na dany rok obrachunkowy moc cieplną - zmniejszenie zapotrzebowania mocy cieplnej nastąpić poprzez aneks do umowy, jeden raz w roku po zakończeniu kaŜdego roku obrachunkowego. Opłata za zamówioną moc cieplną stanowi iloczyn mocy cieplnej zamówionej przez odbiorcę i ceny za 15 zamówioną moc cieplną. Jest to opłata roczna pobierana w 12 ratach miesięcznych. PowyŜsza opłata pozwala Dostawcy pokryć ponoszone przez niego koszty stałe (np. amortyzacji, remontów, wynagrodzeń, administrowania), które wynikają z obowiązku utrzymania zdolności urządzeń, instalacji i sieci cieplnych do realizacji dostaw energii w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych - zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Realizacja tego obowiązku ma zasadnicze znaczenie dla bezpieczeństwa energetycznego Odbiorcy, warunkuje bowiem moŜliwość naleŜytego świadczenia usług przesyłowych oraz dostarczania energii. Obowiązek, o którym mowa w art. 4 ust. 1 prawa energetycznego ma charakter publicznoprawny, a sankcją za jego niedochowanie jest kara pienięŜna - art. 56 ust. 1 pkt. 10, jak równieŜ cofnięcie koncesji - art. 41 ust. 3 pkt. 3. W ten sposób skonstruowane przepisy umowy zabezpieczają techniczne warunki funkcjonowania przedsiębiorstwa energetycznego TERMAL S.A., a jednocześnie poprzez utrzymanie przez Dostawcę gwarancji technicznej na świadczenie dostawy energii cieplnej w wodzie i parze gwarantuje bezpieczeństwo energetyczne (czyli gwarancję dostaw) Odbiorców energii cieplnej. Za szkody (na osobie lub mieniu) wyrządzone na skutek niewykonania omawianego obowiązku przedsiębiorstwo energetyczne odpowiada na zasadach określonych w art. 435 § 1 kodeksu cywilnego. Ponadto na mocy Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 20 kwietnia 1998r. w sprawie wielkości, sposobu gromadzenia oraz kontroli stanu zapasów paliw w przedsiębiorstwach energetycznych zajmujących się wytwarzaniem energii elektrycznej lub ciepła oraz wydobyciem i dystrybucja paliw gazowych ( Dz. U. z 1998, Nr 53, poz.332) przedsiębiorstwo ciepłownicze musi utrzymywać zapasy paliw - ~ 3 ust. 1 pkt. ib, których wielkość określa się na dzień 1 listopada kaŜdego roku na rok następny, w oparciu o zamówioną moc cieplną odbiorców. To zarządzenie wiąŜe się z ponoszeniem przez Spółkę kosztów, przed sezonem grzewczym z ww. tytułu, w których część powinien równieŜ pokrywać odbiorca, w części go dotyczącej. Gdyby istniała moŜliwość zmiany poziomu mocy w ciągu roku obrachunkowego, kaŜdy mógłby zmienić poziom po sezonie grzewczym, nie ponosząc z tego tytułu Ŝadnych obciąŜeń. Przez okres letni nie płaciłby dostawcy ciepła opłat za utrzymywanie zdolności cieplnej w jego źródle, a następnie przed sezonem grzewczym lub w trakcie wystąpiłby o podniesienie poziomu mocy. Zachwiana zostałaby więc zasada równorzędności obu stron umowy poprzez przerzucenie na dostawcę wszelkich kosztów utrzymywania źródła ciepła, co skutkowałoby wzrostem opłat i cen ciepła w następnym roku obrachunkowym Wprowadzenie do umowy zapisu o moŜliwości zmiany poziomu mocy tylko raz w roku przed sezonem grzewczym ma swoje ściśle prawne, ekonomiczne i techniczne uzasadnienie, a zatem nie miało charakteru wymuszonego, mimo iŜ jedną ze stron umowy był podmiot o pozycji monopolistycznej. Tym samym odnośnie zarzutu ograniczenia moŜliwości zmiany poziomu mocy zamówionej w ciągu sezonu grzewczego nie została spełniona trzecia przesłanka, konieczna do wystąpienia praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, tj. uciąŜliwość warunków umowy, w związku z czym naleŜało umorzyć postępowanie w tym zakresie. Z analizy nadesłanych przez ankietowane przedsiębiorstwa umów wynika, iŜ jedynie umowa przedstawiona przez TERMAL S.A. ustanawia kary umowne za naruszenie warunków umowy jak: - konieczność ustalania z Dostawcą zmian w układzie, ilości, i rodzaju urządzeń odbiorczych - zapewnienia upowaŜnionym przedstawicielom Dostawcy bezpiecznego dostępu do pomieszczeń węzłów cieplnych znajdujących się w obiektach Odbiorcy lub wstępu na teren nieruchomości w celu kontroli przyrządów pomiarowo - rozliczeniowych, stanu urządzeń odbiorczych oraz kontroli dotrzymania przez Odbiorców warunków umowy, lub w celu przeglądu i prac związanych z eksploatacją i remontami urządzeń i instalacji. Regułą jest równorzędność stosunku obligacyjnego, zgodnie z którą obie strony umowy powinny być obciąŜone karą umowną za niespełnienie swojego świadczenia. Wypływa to z roli jaką ta instytucja pełni w systemie prawa cywilnego.” Obwarowanie zobowiązania karą umowną ma na celu m.in. zwiększenie realności jego wykonania oraz ułatwienie naprawienia szkody powstałej w związku z niewykonaniem lub nienaleŜytym wykonaniem umowy (świadczenia)” (str. 448 - Komentarz do Kodeksu Cywilnego. Zobowiązania. Tom I - Wydawnictwo Prawnicze - Warszawa 1996r.) 15 Zgodnie z uregulowaniem art. 483 k.c. karą umowną moŜe być, tylko obciąŜone niewykonanie świadczenia niepienięŜnego. W przedmiotowej sprawie świadczeniem Odbiorcy są zachowania wypływające z przyjętych na mocy umowy ww. obowiązków. Wykonanie powyŜszych obowiązków zostało obwarowane karami umownymi w wysokości 20 % opłaty miesięcznej za dostarczaną energię. Kary umowne nakładane na Odbiorcę pełnią przede wszystkim rolę środka wymuszającego określone zachowanie, uwydatniony jest tutaj ich charakter represyjny. Zdaniem Urzędu nie moŜna uznać, iŜ powyŜszy zapis umowy narusza równorzędności stron gdyŜ naleŜy mieć na uwadze, Ŝe naleŜyte wykonanie świadczenia uczestnika postępowania jest takŜe zabezpieczone obowiązkami i karami określonymi przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa energetycznego. Zobowiązanie MPEC TERMAL S.A. do kar umownych o charakterze represyjnym byłoby więc niecelowe i powodowałoby nadmierne jego obciąŜenie, a więc naruszałoby zasadę równości stron stosunku umownego. Zgodnie z doktryną uciąŜliwość warunków umów powinna być oceniana według kryteriów obiektywnych. W przedmiotowej sprawie z uwagi na dopuszczalność ustanawiania kar umownych i fakt, Ŝe zastosowane przez TERMAL kary nie naruszają równowagi stron, naleŜy stwierdzić, iŜ badany warunek umowny nie jest warunkiem uciąŜliwym. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie wyraŜonym w wyroku z 18.12. 1990r. I A Cr 11 7/90 OSA 1991/4/20 „określenie wysokości kary pienięŜnej naleŜy do kompetencji stron umowy i ustalona przez strony jej wysokość nie daje sama w sobie wystarczającej podstawy do uznania jej zastrzeŜenia za sprzeczne z zasadami współŜycia społecznego.” W związku z powyŜszym organ antymonopolowy umorzył postępowanie odnośnie zarzutu o ustanowieniu nadmiernie wysokich kar umownych, gdyŜ nie została spełniona przesłanka trzecia 5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Artykuł 1O5§1 k.p.a. ustanawia regułę umarzania z urzędu postępowania administracyjnego w związku z jego bezprzedmiotowością. „Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, Ŝe brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie moŜna wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Przesłanka umorzenia postępowania moŜe istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione dopiero w toczącym się postępowaniu.” (Kodeks postępowania administracyjnego - Komentarz. B. Adamiak, J. Borkowski. Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 1996r.) Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził w toku wszczętego z urzędu postępowania, iŜ nie zostały spełnione przesłanki z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej odnośnie zarzutów ograniczenia odbiorcom moŜliwości zmiany mocy zamówionej energii cieplnej, ustanowienia kar umownych w wysokości 20” % miesięcznej opłaty za zuŜytą energię cieplną i dostępu do węzłów cieplnych, w związku z czym nie ma podstaw do wydania decyzji stwierdzającej praktykę monopolistyczną polegającą na narzucaniu ww. warunków umów i zgodnie z art.105~1 k.p.a. naleŜało postępowanie w tym zakresie umorzyć. Zgodnie z art.14 ust.1 ustawy antymonopolowej w decyzjach wydanych na podstawie min. art.8 ust.1 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów moŜe ustalić karę pienięŜną płatną do budŜetu państwa. Karę tę moŜna ustalić w wysokości 100% przychodu, w rozumieniu art.2 pkt. 10, ukaranego przedsiębiorcy. Art.2 pkt 10 określa przychód jako 1/12 przychodu uzyskanego w roku podatkowym poprzedzającym dzień wydania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych lub osób fizycznych. Kara pienięŜna jest płatna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwyŜki przychodów nad wydatkami, zmniejszonej o podatki. Uczestnik postępowania wykorzystał swoją pozycję monopolistyczną do działań bezprawnych poprzez narzucenie mocy cieplnej i pobieranie opłaty abonamentowej pomimo rozwiązania umowy, co przysparza mu nienaleŜnych przychodów 15 kosztem indywidualnych odbiorców ciepła. Zdaniem Urzędu uciąŜliwość stosowanej praktyki monopolistycznej w pełni uzasadnia nałoŜenie kary pienięŜnej. Kara ta ma z załoŜenia nie tyle represyjny, ile przede wszystkim prewencyjny charakter. O prewencyjnym charakterze kary w kwocie - 50 000zł w niniejszej sprawie świadczy fakt, iŜ kara ta została ustalona na poziomie znacznie odbiegającym od przewidzianej w art.14 ust2 ustawy antymonopolowej górnej granicy. Kara ta stanowi niewielki, bo wynoszący 1,68% kary dopuszczalnej przez ustawę. Mając powyŜsze na uwadze naleŜało orzec jak w sentencji. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Karę pienięŜną naleŜy wpłacić w terminie 7 dni od uprawomocnienia się decyzji na konto Urzędu Ochrony konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 10101010-7878- 223-1 Dyrektor Dr Zbigniew Jurczyk