RWR-33/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wrocław, dnia 21.12.2010 r. RWR-411-8/10/ET DECYZJA RWR 33 /2010 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy w związku z § 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107 poz. 887 ), po uprawdopodobnieniu w toku postępowania antymonopolowego wszczętego w związku z podejrzeniem naduŜywania przez „Energetykę” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, ul. M. Skłodowskiej –Curie 58, pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę, obejmującym obszar wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne, polegającego na: - narzucaniu przez ww. przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści, poprzez zamieszczanie w treści umów o dostarczanie wody oraz umów o dostarczanie wody i odbiór ścieków postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody, spowodowane brakiem wody na ujęciu i przyjęciu przez „Energetykę” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie zobowiązania do zaniechania tego działania poprzez zmianę znajdującego się we wzorcach umów o dostarczanie wody oraz umów o dostarczanie wody i odbiór ścieków postanowienia o treści: „Dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody, spowodowane brakiem wody na ujęciu” na postanowienie o treści: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, na skutek działania siły wyŜszej albo osoby trzeciej, za którą Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności” oraz wprowadzenia ww. postanowienia do umów juŜ zawartych poprzez ich aneksowanie. - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na „ Energetykę” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie obowiązek wykonania tego zobowiązania do dnia 31 marca 2011r . II. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy w związku z § 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107 poz. 887 ), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na „ Energetykę” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie obowiązek złoŜenia sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania do dnia 30 kwietnia 2011r . 2 Uzasadnienie W związku z otrzymaną w dniu 14 czerwca 2010 r. skargą Wójta Gminy Lubin na Przedsiębiorstwo „Energetyka” Sp. z o.o. w Lubinie, które zdaniem skarŜącego zawiera z odbiorcami swoich usług umowy, których zapisy mogą naruszać przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) organ antymonopolowy wszczął postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy doszło do naruszenia przepisów ww. ustawy. W toku postępowania przeprowadzono analizę prawną wzorców umownych stosowanych przez spółkę i zwrócono uwagę, iŜ zawierają one postanowienie zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody, spowodowane brakiem wody na ujęciu, co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów [ dalej: ustawy o ochronie (…)]. Tym samym, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej równieŜ jako ,,Prezes Urzędu ” lub ,,organ antymonopolowy” ) – postanowieniem nr 218/2010 – wszczął w dniu 18 października 2010 r. postępowanie antymonopolowe, w związku z podejrzeniem naduŜywania przez „Energetykę” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, ul. M. Skłodowskiej –Curie 58, pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym obszar wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne, polegającego na: - narzucaniu przez ww. przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści, poprzez zamieszczanie w treści umów o dostarczanie wody oraz umów o dostarczanie wody i odbiór ścieków postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody, spowodowane brakiem wody na ujęciu, co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, (Dowód : karta nr 2 ) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UOKiK z dnia 28 października 2010 r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego Energetyka Sp. z o. o. ( dalej Energetyka) w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. przyznała, iŜ stosowane przez nią wzorce umowne zawierają zakwestionowany zapis oraz uznała, Ŝe moŜe być on uciąŜliwy dla odbiorców. Jednocześnie podała, Ŝe we wszystkich stosowanych umowach o dostarczanie wody oraz umowach o dostarczanie wody i odbiór ścieków w miejsce zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia o treści: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu”, zamierza wprowadzić postanowienie o treści: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, na skutek działania siły wyŜszej albo osoby trzeciej, za którą Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności” Spółka zobowiązała się takŜe do wprowadzenia ww. zapisu do wszystkich umów juŜ zawartych poprzez ich aneksowanie. 3 Przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie następującego stanu faktycznego : 1. Przedsiębiorstwo Energetyka zostało zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, IX Wydział Gospodarczy KRS w dniu 4 czerwca 2001r. pod numerem 0000012900 jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której właścicielem jest KGHM POLSKA MIEDś SPÓŁKA AKCYJNA. Do podstawowych zadań Spółki naleŜy świadczenie usług w zakresie m.in.: • wytwarzania energii elektrycznej, • dystrybucji energii elektrycznej, • handlu energią elektryczną, • wytwarzania i zaopatrywanie w parę wodną, gorącą wodę i powietrze do układów klimatycznych, • poboru i uzdatniania wody, • działalności usługowej w zakresie rozprowadzania wody, • odprowadzania ścieków i ich oczyszczania, ( dowód karty nr: 52-56) 2. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie 5 gmin: -Gminy Wiejskiej Lubin-na podstawie decyzji Wójta -Gminy Miejskiej Lubin- na podstawie decyzji Prezydenta -Gminy Chocianów- na podstawie decyzji Zarządu Miasta i Gminy W Chocianowie -Gminy Polkowice- na podstawie decyzji Burmistrza -Gminy Złotoryja- na podstawie decyzji Wójta Gminy Na terenie kaŜdej z ww. gmin działają równieŜ inne przedsiębiorstwa prowadzące tego typu działalność. Na terenie wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne Energetyka jest jedynym właścicielem znajdującej się tam sieci wodociągowej a co za tym idzie jedynym dostawcą wody. ( dowód karta nr 4) 3. Energetyka stosuje 5 rodzajów umów o dostarczanie wody i 2 rodzaje umów o dostarczanie wody i odbiór ścieków . Wszystkie ww. wzorce umowne,( zarówno te dla odbiorców indywidualnych jak i te dla przedsiębiorców) zawierają w § 5 lub § 6 postanowienie zgodnie z którym: „Dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane brakiem wody na ujęciu”. ( dowód karty nr: 6-39; 58-70) 4. W dniu 18 listopada 2010 r. do Delegatury UOKiK we Wrocławiu wpłynęło pismo Energetyki z dnia 15 listopada 2010 r., w którym Spółka przyznała, iŜ stosowane przez nią wzorce umowne zawierają zakwestionowany przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zapis oraz uznała, Ŝe moŜe być on uciąŜliwy dla odbiorców. Jednocześnie podała, Ŝe w miejsce ww. postanowienia zamierza wprowadzić w stosowanych przez siebie wzorcach umownych nowy zapis o treści: „Przedsiębiorstwo 4 nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, na skutek działania siły wyŜszej albo osoby trzeciej, za którą Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności” Spółka zobowiązała się takŜe do wprowadzenia ww. zapisu do umów juŜ zawartych poprzez ich aneksowanie. Jednocześnie Spółka wniosła o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (Dowód : karty 40-41 ). Mając powyŜsze na uwadze Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwaŜył co następuje. 1. Określenie zarzutu. Spółce Energetyka postawiony został zarzut naduŜywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym obszar wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne– polegający na: narzucaniu przez ww. przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści, poprzez zamieszczanie w treści umów o dostarczanie wody oraz umów o dostarczanie wody i odbiór ścieków postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody, spowodowane brakiem wody na ujęciu, co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. Naruszenie interesu publicznego. Podstawą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urzędu, czy w niniejszej sprawie wszczęcie i przeprowadzenie postępowania antymonopolowego było zasadne z punktu widzenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) celem regulacji w niej przyjętych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Tak określony cel ustawy pozwala przyjąć, iŜ ma ona charakter publicznoprawny i słuŜy ochronie ogólnospołecznego interesu. PowyŜsze przesądza o wyłączeniu moŜliwości podejmowania przez organ antymonopolowy działań w celu ochrony wyłącznie interesów indywidualnych. Taką interpretację potwierdza orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i Sądu NajwyŜszego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03 ). W wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. (sygn. III SK 40/07) Sąd NajwyŜszy podzielając dotychczasową linię orzeczniczą uznał, Ŝe ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce 5 rynkowej, zatem kaŜde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny. NaleŜy zatem stwierdzić, Ŝe nie kaŜde naruszenie prawa w stosunkach cywilno- prawnych kwalifikuje sprawę do postępowania w trybie ww. ustawy. Odmiennie niŜ to ma miejsce w postępowaniu cywilnym ukierunkowanym na ochronę praw podmiotowych stron, postępowanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochronę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy wywołują one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagające ingerencji ze strony organów działających w trybie tej ustawy. Czynnikiem umoŜliwiającym podejmowanie przez Energetykę działań będących przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu jest niewątpliwie jej siła rynkowa. Energetyka, mając na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę pozycję dominującą, ma moŜliwość eksploatowania tej pozycji z uszczerbkiem dla odbiorców swoich usług. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczające jest dowolne naduŜycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem juŜ sam fakt naduŜycia posiadanej na rynku pozycji dominującej narusza interes publiczny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się poprzez stosunki umowne, albowiem spółka Energetyka posługuje się w obrocie prawnym wzorcami umownymi zawierającymi zakwestionowany pod kątem naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zapis. W rozpatrywanym stanie faktycznym postępowanie Energetyki nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami określonego kręgu odbiorców usług, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Nie budzi więc wątpliwości, iŜ w takich okolicznościach interwencja Prezesa UOKiK podjęta w formie wszczęcia postępowania antymonopolowego na gruncie ustawy o ochronie (…), stała się konieczna i uzasadniona. 3. Ustalenie rynku właściwego Dla rozstrzygnięcia spraw antymonopolowych istotnym zagadnieniem jest określenie rynku właściwego, na którym działa posądzony o stosowanie praktyki monopolistycznej podmiot gospodarczy tj. zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) – rynku towarów, ” który ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów (...) panują zbliŜone warunki konkurencji”. Mówiąc o rynku właściwym, określa się rynek w ujęciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (m.in. rzeczy, usługi). Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim te towary są oferowane. W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym nabywcom przez Energetykę są usługi zaopatrzenia w wodę. PoniewaŜ usługi te nie mają substytutów, rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę. Spółka jest jedynym przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, oferującym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie wsi Szklary Górne z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. 6 Charakter usługi dostarczania wody, w szczególności stosowana technologia, powoduje, Ŝe przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjne obsługują rozłączne terytorialnie rynki, wyznaczone zasięgiem ich sieci wodociągowych a na obszarze wyznaczonym przez zasięg sieci danego przedsiębiorcy panują jednolite warunki konkurencji. W związku z tym rynek w aspekcie geograficznym wyznaczony jest przez znajdującą się na terenie ww. wsi sieć wodociągową, poprzez którą dostarczana jest woda. Energetyka świadczy co prawda usługi dostarczania wody równieŜ na terenach innych niŜ ww. wsie, jednak czyni to w oparciu o odrębną pod względem technicznym sieć wodociągowo- kanalizacyjną, w związku w czym warunki konkurencji na tych terenach znacząco róŜnią się od warunków konkurencji na terenie wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. NaleŜy przy tym zaznaczyć, Ŝe odbiorcy ww. usług nie mają alternatywnego wyboru innego dostawcy wody.” Pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią moŜliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych ( Wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn akt XVII Ama 44/00 ). Takie alternatywne źródło dostaw wody dla odbiorców z terenu ww. wsi nie występuje. Tak więc, rynek w ujęciu geograficznym obejmuje teren wsi Szklary Górne wraz z z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. Stąd, rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. W tym miejscu Prezes Urzędu pragnie wskazać, iŜ stosownie do wyroku Sądu NajwyŜszego 1 z dnia 7 maja 2004 r. „art. 84 § 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wymaga, aby określenie rynku właściwego musiało nastąpić juŜ w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Co więcej, zwykle przesłanka ta stanowi dopiero przedmiot ustalenia w tym postępowaniu, a więc przy udziale strony”. 4. Ustalenie pozycji rynkowej Uczestnika postępowania na rynku właściwym Art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie (…) definiuje pozycję dominującą jako pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. O pozycji rynkowej Energetyki w niniejszym postępowaniu przesądza sieć wodociągowa, której jest właścicielem i zarządcą. Wyłączność dysponowania tą siecią na terenie wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne sprawia, iŜ Spółka nie spotyka się na tym obszarze z Ŝadną konkurencją. Spełnia zatem kryteria właściwe dla definicji monopolu. Skutkiem tej pozycji jest posiadanie przez Energetykę siły ekonomicznej, przy uŜyciu której moŜe zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w duŜym stopniu niezaleŜnie od zachowania swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. Tym samym została spełniona pierwsza z przesłanek art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie przez Energetykę pozycji dominującej na rynku 1 Sygn. akt III SK 32/04, LEX nr 440864. 7 zaopatrzenia w wodę obejmującym teren wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. 5 . Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zobowiązanie przedsiębiorcy do wykonania podjętych zobowiązań, polegających na zaniechaniu działań zmierzających do zapobieŜenia naruszenia ww. przepisu i termin wykonania tych zobowiązań Zgodnie treścią art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do wydania przez organ antymonopolowy decyzji zobowiązującej niezbędne jest uprawdopodobnienie – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe został naruszony zakaz o którym mowa w art. 6 lub 9 ww. ustawy. Podkreślić zatem naleŜy, Ŝe dla wydania tzw. decyzji zobowiązującej wystarczy uprawdopodobnić w toku postępowania antymonopolowego naruszenie zakazu wynikającego z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie ma natomiast konieczności udowodnienia naruszenia przepisów ustawy, a w związku z tym przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego. RóŜnica pomiędzy tymi dwiema instytucjami polega na tym, Ŝe uprawdopodobnienie nie daje pewności, lecz jedynie prawdopodobieństwo twierdzenia o jakimś fakcie. NaleŜy wskazać, Ŝe uprawdopodobnienie zwolnione jest od zwykłego formalizmu dowodowego. W wyroku z dnia 5 maja 1995 r. (sygn. akt: S.A./Wr 2223/94) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, Ŝe „uprawdopodobnienie stanowi środek zastępczy dowodu w znaczeniu ścisłym, a zatem środek nie dający pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie [...]. Chodzi nie o przeprowadzenie dowodu na okoliczność podnoszonych przez Wnioskodawcę zarzutów, lecz o wskazanie okoliczności wystarczających dla powzięcia przekonania o prawdopodobieństwie zaistnienia podnoszonych okoliczności”. W niniejszej sprawie spółka Energetyka złoŜyła swoje zobowiązanie do podjęcia lub zaniechania określonych działań juŜ w początkowej fazie postępowania dowodowego, co pozwoliło, po dokonaniu analizy zgromadzonego materiału dowodowego, na jego zakończenie na wczesnym etapie. Oznacza to, Ŝe nie zostało przeprowadzone pełne postępowanie dowodowe, a jedynie w stopniu umoŜliwiającym uprawdopodobnienie naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I. W przedmiotowym postępowaniu postawiono spółce Energetyka zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zamieszczenie w treści umów o dostarczanie wody oraz umów o dostarczanie wody i odbiór ścieków postanowienia, zgodnie z którym dostawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody, spowodowane brakiem wody na ujęciu. W toku postępowania Spółka zobowiązała się do zaniechania stosowania w treści ww. umów zakwestionowanego postanowienia umownego i zobowiązała się do wprowadzenia w jego miejsce nowego postanowienia o treści „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, na skutek działania siły wyŜszej albo osoby trzeciej, za którą Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności”. Jednocześnie zobowiązała się takŜe do wprowadzenia ww. postanowienia do umów juŜ zawartych poprzez ich aneksowanie. 8 W opinii organu antymonopolowego przyjęte przez Energetykę zobowiązanie ma usunąć opisane wyŜej naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaduŜywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Zachodzi zatem konieczność uprawdopodobnienia kumulatywnego spełnienia przez Uczestnika określonych w cytowanym powyŜej zapisie czterech przesłanek: 1. posiadania na rynku właściwym pozycji dominującej, 2. narzucania określonych warunków umów, 3. uciąŜliwy charakter tych warunków, 4. osiąganie przez przedsiębiorcę narzucającego warunki nieuzasadnionych korzyści. Ad 1) Jak stwierdzono wyŜej, spółka Energetyka posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wodę obejmującym teren wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. Tym samym pierwsza przesłanka praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) została spełniona . Ad 2) Drugą przesłanką niezbędną do uprawdopodobnienia stosowania przez Energetykę praktyk ograniczających konkurencję, w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), jest narzucanie kontrahentom określonych warunków umów. Narzucanie warunków umów ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich określone zachowania. Spółka Energetyka jako dostawca usług zaopatrzenia w wodę prowadzi swoją działalność gospodarczą w warunkach odizolowania od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną, dysponuje potencjałem wystarczającym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Narzucanie warunków umów w przedmiotowym przypadku wiąŜe się zatem z posiadaną przez podmiot dominujący siłą rynkową i z adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które są zawierane przez przystąpienie i w których nie przewiduje się indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku takich umów wystarczającą przesłanką do uznania, Ŝe następuje narzucenie warunków umowy, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Zakwestionowane w toku niniejszego postępowania warunki umowy są stosowane przez Spółkę względem wszystkich odbiorców korzystających z usług przedsiębiorstwa, stanowią element wszystkich stosowanych przez przedsiębiorstwo wzorców umownych dot. zaopatrzenia w wodę. Odbiorca podpisując umowę aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez dominanta. Innymi słowy, przystępuje do umowy bez indywidualnego 9 negocjowania jej postanowień. W umowie tego typu, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki świadczenia usług, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody umów ma prawo przyjąć ofertę, lub umowy nie zawrzeć i w tym właśnie zakresie moŜna mówić o narzucaniu przez dostawcę usług jej treści kontrahentowi. Energetyka znajduje się więc w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odbiorców wody, którzy nie mając moŜliwości wyboru zmuszeni są korzystać z jej usług, a co za tym idzie do akceptowania niekorzystnych dla nich zapisów (por. wyrok SOKiK z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt XVII AmA 58/06). Z uwagi na fakt , iŜ przedmiotem działalności powodowej spółki jest dobro o charakterze powszechnym (woda) niezbędne do funkcjonowania kaŜdego gospodarstwa domowego, uznać naleŜy, Ŝe dając odbiorcy wybór pomiędzy zawarciem umowy a jej nie zawarciem, przedsiębiorca narzuca kontrahentowi ich treść. W przypadku bowiem, gdy zasadą jest, iŜ monopolista zawiera umowy z wykorzystaniem jednostronnie opracowanych wzorców, a zawarcie umowy następuje poprzez przystąpienie odbiorcy do warunków ustalonych w tym wzorcu umownym, to mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2007r, sygn. akt VI ACa 939/07). W tym stanie rzeczy naleŜy zatem uznać za uprawdopodobnione, Ŝe zakwestionowane w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym postanowienie zostało kontrahentom Energetyki narzucone. Ad 3 i 4) Jak wykazano powyŜej Energetyka zajmuje pozycję dominującą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę obejmującym swoim zasięgiem teren wsi Szklary Górne wraz z przysiółkiem Owczary oraz wsi Szklary Dolne. Uprawdopodobniono równieŜ, iŜ w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do narzucania przez Spółkę warunków umów o zaopatrzenie w wodę. Dla uprawdopodobnienia naruszenia przez Energetykę zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, Ŝe kwestionowane warunki mają uciąŜliwy charakter i przynoszą Spółce nieuzasadnione korzyści. Za uciąŜliwy uznaje się kaŜdy warunek umowy oznaczający dla jednej ze stron cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwołuje się do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych występujących na rynku. Dokonując analizy uciąŜliwości warunków umownych naleŜy rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, a więc istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umowne. Punktem wyjścia w ocenie uciąŜliwości przedmiotowych warunków umów są przepisy o odpowiedzialności za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienaleŜytym wykonaniem zobowiązania zawarte w art. 471 k.c., który podaje: ” DłuŜnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi”. Energetyka w przedmiotowych umowach zwalnia się z odpowiedzialności za brak wody na ujęciu. Brzmienie przedmiotowego postanowienia stwarza Spółce moŜliwość zwolnienia się z odpowiedzialności odszkodowawczej względem odbiorców, w kaŜdym przypadku wystąpienia przerw lub ograniczeń w dostawie wody będących następstwem braku wody w na ujęciu. Dzięki takiemu postanowieniu przedsiębiorstwo moŜe teŜ zwolnić się z obowiązku udowodnienia, jaki był rzeczywisty powód braku wody na ujęciu i czy nie wystąpił on z powodów leŜących po stronie przedsiębiorstwa. 10 O uciąŜliwości przytoczonego powyŜej zapisu świadczy to, iŜ na jego podstawie przedsiębiorstwo moŜe ograniczyć swoją odpowiedzialność finansową względem odbiorcy, która wynika z przepisów prawa regulujących przedmiotowe zagadnienia w przypadku, gdy świadczyłoby usługi o jakości obniŜonej w stosunku do jakości przewidzianej w umowie. W ten sposób pozbawiono równieŜ odbiorców moŜliwości dochodzenia od Energetyki roszczeń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powstałych w wyniku zawinionego przez dostawcę niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania tj. wówczas, gdy brak wody na ujęciu jest efektem jego działań lub zaniechań ( np. brak wody w ujęciu z powodu nieszczelności sieci, nieodpowiedniej jej konserwacji lub złej eksploatacji urządzeń wchodzących w skład ujęcia.). Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania umowy o dostarczanie wody w związku z brakiem wody na eksploatowanych przez Energetykę ujęciach wód mogłoby obciąŜać odbiorców, naleŜy uznać za niedopuszczalną. Osiągane przez podmiot gospodarczy stosujący praktykę ograniczającą konkurencję określoną w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w logicznym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy. Wyłączenie odpowiedzialności odszkodowawczej Energetyki w kaŜdym przypadku przerw lub ograniczeń w dostawie wody będących efektem braku wody na ujęciu, byłoby bez wątpienia dla przedsiębiorstwa korzystne. Spółka nie musiałaby bowiem liczyć się z koniecznością wypłaty odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności kontraktowej byłaby do tego zobowiązana. MoŜliwość uniknięcia przez Energetykę odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania naleŜy uznać za nieuzasadnioną korzyść. Bez znaczenia w niniejszej sprawie jest fakt, Ŝe Spółka w rzeczywistości mogła nie osiągnąć korzyści wynikających z przedmiotowych postanowień umownych. Dla bytu praktyki ograniczającej konkurencję zdefiniowanej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) wystarczająca jest juŜ hipotetyczna moŜliwość osiągnięcia takich korzyści przez przedsiębiorcę zajmującego na rynku pozycję dominującą. Nieuzasadnione korzyści mogą bowiem pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego zapisu. Mając powyŜsze na uwadze stwierdzić naleŜy, iŜ zostało uprawdopodobnione, Ŝe postanowienie umowne, na mocy którego Energetyka zwalnia się z odpowiedzialności za przerwy w świadczeniu usług wywołane brakiem wody na ujęciu ma uciąŜliwy charakter. Tym samym zostało uprawdopodobnione zaistnienie wszystkich czterech przesłanek koniecznych do uznania zachowań przedsiębiorcy za praktyki ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej w odniesieniu do postawionego Spółce zarzutu. Wykazano, Ŝe przedsiębiorca posiada na rynku pozycję dominującą, Ŝe zakwestionowane w niniejszym postępowaniu warunki umów zostały narzucone odbiorcom usług, oraz Ŝe warunki te mogą mieć uciąŜliwy charakter i przynosić przedsiębiorstwu nieuzasadnione korzyści. Jednocześnie skarŜone przedsiębiorstwo zobowiązało się do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia 11 tym naruszeniom, poprzez zaniechanie stosowania w umowach zakwestionowanego w niniejszej decyzji postanowienia i zastąpienie go nowym, który nie narusza przepisów ustawy o ochronie (…). Z uwagi na powyŜsze, istnieje moŜliwość skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jako Ŝe przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Energetyki, z której wynika zobowiązanie do zawierania z odbiorcami usług umów o dostarczanie wod y nie zawierających zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia i zastąpienie go postanowieniem o treści: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody wywołane brakiem wody na ujęciu, na skutek działania siły wyŜszej albo osoby trzeciej, za którą Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności” oraz wprowadzenia ww. zapisu do umów juŜ zawartych poprzez ich anektowanie do dnia 31 marca 2011r. Stąd naleŜało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II . Stosownie do art. 12 ust. 3 ww. ustawy „ W decyzji, o której mowa w ust. I Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań”. Zgodnie z tym przepisem, spółka Energetyka została w niniejszej sprawie zobowiązane do złoŜenia do dnia 30 kwietnia 2011 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania. Stąd naleŜało orzec jak w punkcie II sentencji decyzji. Organ antymonopolowy nie nałoŜył na Uczestnika kary pienięŜnej. Art. 12 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi bowiem, iŜ w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1 nie stosuje się art. 10 i 11 oraz art. 106 ust. 1, z zastrzeŜeniem ust. 7. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. Otrzymuje: „Energetyka” Sp. z o.o. ul. M. Skłodowskiej-Curie 58 59-300 Lubin