RWR-5/2021

P REZES U RZĘDU OCHRONY KONKURENCJ I I KONSUMENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Wrocław, dnia 2 7 grudnia 2021 r. RWR.410.2.2021.JB DECYZJA Nr RWR 5 /2021 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275) , po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:  Bożysławę Woś – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ Bożysława Ewa Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu ,  Stanisława Wosi a - prowadząc ego działalność gospodarczą pod firmą „ Stanisław Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu,  Pawła Wosia - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer Paweł Woś”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu ,  Ma riusza Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Mariusz Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu,  Rob erta Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Robert Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu porozu mienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgadnianiu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, n asadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018 – 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze , a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postęp owania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy , w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji w wysokości : ― 14 233,95 (słownie: czternaście tysięcy dwieście trzydzieści trzy złot e 95 / 100) na Bożysławę Woś – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ Bożysława Ewa Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu , ― 14 233,95 (słownie: czternaście tysięcy dwieście trzydzieści trzy złot e 95 / 100) na Stanisława Wosia - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ Stanisław Woś Firma Usługo wo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu , ― 4 628,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia osiem złotych ) na Pawła Wosia - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer Paweł Woś”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu , ― 49 022,05 zł (słownie: czterdzieści dziewięć tysięc y dwadzieścia dwa złote 05 /100) na Mariusza Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Mariusz Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M &M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu , ― 49 022,05 zł (słownie: czterdzieści dziewięć tysięcy dwadzieścia dwa złote 05 /100) na Roberta Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Robert Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu , płatne do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 16 lut ego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm. ) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochro nie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego: ― Bożysławę Woś – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ Bożysława Ewa Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu w kwocie 2 0,00 zł (słownie: dwadzieścia złotych), ― Stanisława Wosia - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ Stanisław Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu w kwocie 2 0,00 zł (słownie: dwadzieścia złotych), ― Pawła Wosia - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer Paweł Woś”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu w kwocie 2 0,00 zł (słownie: dwadzieścia złotych), ― Mariusza Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Mariusz Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu w kwocie 30 ,00 zł (słownie: trzydzieści złotych), ― Roberta Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Robert Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu w kwocie 3 0 ,00 zł (słownie: trzydzieści złotych) oraz zobowiązuje do ich uiszczenia na rzecz Prezesa U rzędu Ochrony Konkurencji i K onsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. UZASADNIENIE (1) W związku z otrzymanym zawiadomieniem o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK”) przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy działania przedsiębiorców biorących udział w przetargach na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew przy drogach wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze , naruszają przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2 007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej: „uokk”) , w szczególności jej art. 6 ust 1 pkt 7 (sygn. RWR.400.3.2020.JB). (2) W wyniku ustaleń dokonanych w toku postępowania wyjaśniającego , Prezes UOKiK - postanowieniem Nr RWR 2 1/2021 z dnia 5 maja 2021 r. - wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia przez przedsiebiorców: ― Bożysławę Woś – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ Bożysława Ewa Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu , ― Stanisława Wosia - prowadząc ego działalność gospodarczą pod firmą „ Stanisław Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, ― Pawła Wosia - prowadzącego działalność gospodarcz ą pod firmą „PN Developer Paweł Woś”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu , 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ― Mariusza Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Mariusz Pr zedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu, ― Roberta Zgodzińskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Robert Przed siębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu warunków ofert składanych w p ostępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018 – 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze , a w przypadku korzystnego dla tych p rzedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę, które to działania mogą stanowić porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 p kt 7 uokk. (3) Postanowieniami Nr 24 – 28 z dnia 23 września 2021 r. Prezes UOKiK, z urzędu, ograniczył prawa wglądu do materiału dowodowego , załączonego do akt sprawy , w zakresie wysokości uzyskanych przez strony dochodów z prowadzonej działalności gospodarczej. (4) W Szczegółowym Uzasadnieniu Zarzutów z dnia 29 września 2021 r. , Prezes UOKiK poinformował strony postępowania, że wstępne ustalenia postępowania antymonopolowe go wskazują na zawarcie przez ww. przedsiębiorców porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk , w zakresie wskazanym w sentencji postanowienia o wszczęciu postępowania, a co za tym idzie Prezes UOKiK zamierza wydać, na podstawie art. 10 ust. 1 uokk, decyzję administracyjną stwierdzającą zawarcie takiego porozumienie oraz nałożyć na strony postępowania kary pieniężne. (5) P ismem z dnia 6 listopada 2021 r. Prezes UOKiK zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. (6) W toku postępowania antymonopolowego strony postępowania zaprzeczyły zarzutowi zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję 1 i s korzystały z prawa do zapoznania się z aktami sprawy. 1. U STALENIA FAKTYCZNE 1.1 S TRONY POSTĘPOWANIA (7) Stronami postępowania antymonopolowego są: (1) Bożysława Woś – prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „ Bożysława Ewa Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą 1 Stanowisko zajęte przez przedsiębiorców zostało zaprezentowane poniżej w części 2. 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu) , (2) Stanisław Woś – prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ Stanisław Woś Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, (3) Paweł Woś - prowadzący działalność gospodarcz ą pod firmą „PN Developer Paweł Woś”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żagan iu, (4) Mariusz Zgodziński - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Mariusz Prze dsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu, (5) Robert Zgodziński - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zgodziński Robert Przedsięb iorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c.”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu. (8) Bożysława Woś, Stanisław Woś i Paweł Woś są przedsiębiorcami wpisanymi do Centralnej Ewidencji i Infor macji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) i prowadzą działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo - Transportowo - Sprzętowa „Zwyż - Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu (dalej: „Bożysława Woś” „Stanisław Woś” oraz „Paweł Woś” lub łącznie „Zwyż Dźwig”). Zgodnie z wpisem do CEIDG, przeważającym przedmiotem działalności ww. przedsiębiorców są pozostałe specjalistyczne roboty budowlane gdzie indziej nie skalsyfikowane (43.99.Z.) (dowód: wydruki z CEIDG - k.123 - 125). (9) Mariusz Zgodziński i Robert Zgodziński są przedsiębiorcami wpisanymi do CEIDG i prowadzą działalność gospodarczą jako wspólnicy s półki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu (dalej: „Mariusz Zgodziński”, „Robert Zgodziński” lub łącznie „PUH M&M”). Zgodnie z wpisem do CEIDG, przeważającym przedmiotem działalności ww. przedsiębiorców jest obróbka mechaniczna elementów metalowych (25.62.Z) (dowód: wydruki z CEIDG - k.126, k.127). (10) Strony postępowania w analizowanym okresie prowadziły działalność gospodarczą polegającą m.in. na świadczeniu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zie lonych, w tym wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew (81.30.Z), przede wszystkim na terenie województwa lubuskiego i dolnośląskiego. 1.2 K WESTIONOWANE ZACHOWA NIA STRON POSTĘPOWAN IA 1.2.1 O GÓLNY SCHEMAT DZIAŁA NIA (11) Analiza przebiegu przetargów przeprowadzonych przez Za rząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (dalej „ZDW” lub „Zamawiający”) w latach 2018 – 2020 na świadczenie usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, o które ubiegali się Zwyż Dźwig i PUH M&M, ujawniła składający się z jednego lub dwóch elementów schemat zachowań tych przedsiębiorców. (12) Pierwszy element występuje na etapie sporządzenia oferty i polega na składaniu przez tych przedsiębiorców niekompletnych ofert . B raki dotyczyły dokumentów, które względnie łatwo mogły zostać pozyskane lub przygotowane przez przedsiębiorców, a 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl także standardowych dla procedury przetargowej oświadczeń składanych na przygotowanych przez zamawiającego formularzach. Procedura zamówień publicznych zakłada możliwość uzupełnienia takich braków po otwarciu ofer t i wezwaniu wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia oferty. W razie braku prawidłowego uzupełnienia oferty w wyznaczonym terminie , wykonawca zostaje wykluczony z postępowania przetargowego, a jego oferta podlega o drzuceniu. (13) Drugi element schematu zachowań występuje na etapie po otwarciu ofert przez zamawiającego, kiedy wykonawcy mogą zapoznać się z ofertami złożonymi przez swoich konkurentów, i dotyczy sposobu reakcji na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty. W przetargach, w których miał m iejsce korzystny dla przedsiębiorców układ ofert , reakcja na wezwania zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnień ujawniła mechanizm działania związany z pozycjami ofert. PUH M&M jako przedsiębiorca, który składał korzystniejszą ofer tę, nie uzupełniał oferty bądź uzupełniał wadliwe, co skutkowało jej odrzuceniem. W konsekwencji dochodziło do wyboru przez zamawiającego oferty Zwyż Dźwig. 1.2.2 R EALIZACJA ZAŁOŻEŃ SC HEMATU DZIAŁANIA W P OSZCZEGÓLNYCH PRZETA RGACH (14) W toku postępowania wyjaśniające go Prezes Urzędu ustalił, że w okresie od 2018 r. do 2020 r., ww. przedsiębiorcy ubiegali się o realizację tych samych zamówień publicznych, których przedmiotem były usługi związane z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, w przypadku dwóch przetargów (części przetargów) organizowanych przez ZDW, tj.: a) przetargu nr ZDW - ZG - WZA/3310/127/2018 ogłoszonym w dniu 10 grudnia 2018 r. pn. „ Wycinka, nasadzenia i pielęgnacja drzew przy drogach wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielone j Górze:  Zadanie nr 2 – Rejon Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie b) przetargu nr ZDW - ZG - WZA/3310/101/2019 ogłoszonym w dniu 11 grudnia 2019 r. pn. „ Wycinka, nasadzenia i pielęgnacja drzew przy drogach wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze:  Zadanie nr 2 – Rejon Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie oraz w jednym przetargu nr 111/PN/2018 ogłoszonym w dniu 28 sierpnia 2018 r., organizowanym przez 43 Wojskowy Okręg Gospodarczy w Świętoszowie pn. „Usługa wykonania wycinki, usuwania wywrotów i złomów oraz usługa w zakresie gospodarki leśnej na terenie administrowanym przez 43 WOG Świętoszów” 2 . (15) Opisy przebiegu przetargów zorganizowanych przez ZDW wskazują na: (1) zależność reakcji stron postępowania na wezwania zamawiających do uzupełnienia oferty od układu ofert w rankingu zgodnie ze schematem przedstawionym w punkcie 12 decyzji 2 W przetargu nr 111/PN/2018 Zwyż Dź wig i PUH M&M zajęli w rankingu ofert dalsze miejsca a ostatecznie ich oferty zostały wykluczone lub odrzuco ne. W związku z powyższym przetarg ten nie był objęty przedmiotem niniejszego postępowania i nie podlegał szczegółowej analizie. 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl oraz (2) powtarzalność tych reakcji w dwóch kolejnych przetargach, co z kolei wskazuje na (3) uzgadnianie przez przedsiębi orców warunków składanych ofert. 1.2.3 P RZETARGI I. Przetarg wskazany wyżej w pkt 14a decyzji (ZDW – ZG - WZA - 3310 - 127/2018) (16) W przypadku p rzetargu ogłoszonego w dniu 10 grudnia 2018 r. przez ZDW (termin składania ofert – do 19 grudnia 2018 r.) oferta dotyczyła usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew na terenie m.in.: zadanie nr 2 – Rejon Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie. W przetargu złożono następujące oferty: (dowód: k. 9 - 60 odwrót). Tabela nr 1 1. Ogłoszenie o ww. przetargu (dalej jako „przetarg nr ZDW - ZG - WZ/3310/127/2018”), opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 grudnia 2018 r. pod nr 659492 - 2018. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 19 grudnia 2018 r. 2. Bezpośrednio przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości zł brutto:  Zadanie nr 1: 150.000,00 zł  Zadanie nr 2: 276 000,00 zł  Zadanie nr 3: 123 000,00 zł  Zadanie nr 4: 123 000,00 zł 3. Kryteria oceny ofert:  Cena („C”) – 60%  Czas reakcji wykonawcy w sytuacjach zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego („T”) – 20%  Gwarancja za nasadzenia („G”) – 20%. 4. Trzech uczestników przetargu na zadanie nr 2 (tj. Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITAS, Zwyż Dźwig i PUH M&M) podało taki sam czas reakcji wykonawcy w sytuacjach zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz jednakową gwarancję na Nr oferty Nazwa i siedziba wykonawcy Zadanie 2 Cena brutto 1 Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITAS (Durdy) 327 132,00 zł 2 Zwyż Dźwig (Żagań) 272 575,80 zł 3 WOODFAST Marek Maciejewski (Zielona Góra) 265 055,00 4 PUH M&M (Bolesławiec) 226 017,60 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl nasadzenie. Natomiast WOO DFAST Marek Maciejewski w złożonej ofercie nie podał czasu reakcji oraz gwarancji, w związku z czym otrzymał w obu tych pozycjach 0 punktów , co skutkowało tym, że jego oferta została wyceniona najniżej. 5. Klasyfikacja ofert po ich otwarciu i ocenie była nast ępująca:  PUH M&M (Bolesławiec) – 100 pkt  Zwyż Dźwig (Żagań) - 89,75 pkt  Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITAS (Durdy) – 81,46 pkt  WOODFAST Marek Maciejewski (Zielona Góra) – 52,05 pkt 6. Zwyż Dźwig i PUH M&M złożyli konkurencyjne oferty w przetargu tylko na zadani e nr 2 (w sumie były 4 zadania). Na pozostałe zadania ofert nie składali. 7. Oferta PUH M&M była korzystniejsza cenowo od oferty Zwyż Dźwig, która w klasyfikacji ofert była drugą w kolejności. 8. W dniu 19 grudnia 2018 r. (zaraz po otwarciu ofert) Paweł Woś (ws pólnik Zwyż Dźwig), dokonał wglądu do ofert złożonych w postępowaniu przetargowym. Podczas przeglądania oferty firmy PUH M&M, zapytał Przewodniczącą Komisji Przetargowej, cyt. „Co to za Wykonawca?”. Przewodnicząca odpowiedziała, że nie ma wiedzy na temat tego wykonawcy, złożył on ofertę po raz pierwszy. Paweł Woś zapytał wtedy cyt: „Skąd jest ten wykonawca i jaki jest jego adres?”. Przewodnicząca odpowiedziała, że dane adresowe wykonawcy zawarte są w jego ofercie, na co Paweł Woś odpowiedział cyt.: „Trzeba do niego jechać w biznesach”. O powyższym fakcie Przewodnicząca Komisji Przetargow ej poinformowała radcę prawnego o raz sporządziła nota t kę służbową (k. 60, 60 odwrót) . 9. Potencjalnie zwycięska oferta PUH M&M była niekompletna, więc Zamawiający - pismem z dnia 31 grudnia 2018 r. - zażądał przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przed miotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie . Przez „usługę”, Zamawiający rozumiał minimum 1 usługę w zakresie wycinki i/lub pi elęgnacji drzew o wartości minimalnej 165.000,00 zł brutto. Niedopuszczalne było sumowanie usług w celu uzyskania wymaganej minimalnej wartości brutto zł. 10. W dniu 7 stycznia 2019 r. do Zamawiającego wpłynęły dokumenty od PUH M&M. Po weryfikacji przedłożony ch dokumentów, stwierdzono niezgodność wykazanego doświadczenia zawodowego Wykonawcy z warunkami opisanymi w pkt. 5.1 B) c) ppkt. 1) SIWZ. Wykonawca oświadczył, że zrealizował dwie usługi tj. wycinkę drzew na kwotę 145.800,00 zł brutto, zrealizowaną w 2013 r. oraz wycinkę i koszenie poboczy dróg na kwotę 159.580,04 zł brutto, zrealizowaną w 2014 r. Zamawiający wymagał natomiast podania minimum 1 usługi w zakresie wycinki i/lub pielęgnacji drzew, o wartości minimalnej 165.000,00 zł brutto , z zastrzeżeniem, iż sumowanie usług w celu uzyskania wymaganej min. wartości brutto zł, jest niedopuszczalne . PUH M&M podał dwie usługi, z czego każda opiewała na niższą wartość niż wymagana. Ponadto zadania wskazane przez Wykonawcę nie zostały zrealizowan e w okresie ostatnich 3 lat , lecz w 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl okresie wcześniejszym, co było niezgodne z warunkami opisanymi w pkt. 5.1 B) c) ppkt. 1) SIWZ. Ponadto, usługa na wycinkę i koszenie poboczy dróg, zrealizowana dla Zarządu Dróg Powiatowych w Bolesławcu, obejmowała jedyni e wykoszenie traw i chwastów z poboczy i rowów dróg wojewódzkich. 11. W związku z powyższym, Zamawiający, na mocy art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”), wezwał PUH M &M do przedłożenia innego doświadczenia zawodowego - spełniającego warunki Zamawiającego opisane w SIWZ - wraz z załączeniem dowodów potwierdzających należyte wykonanie usługi. 12. Dnia 9 stycznia 2019 r. PUH M&M przedłożył wyjaśnienia, że nie jest w stanie p rzedstawić aktualnych referencji na zrealizowaną w okresie ostatnich 3 lat usługę w zakresie wycinki i pielęgnacji drzew na kwotę brutto minimum 165.000,00 zł. Tym samym Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymaganych przez Zama wiającego , opisanych w SIWZ. 13. W związku z powyższym, PUH M&M został wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp . Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznano za odrzuconą. Ponadto Zamawiający zatrzymał wadium PUH M&M w wysokości 7 500 zł. 14. Ostatecznie umowa została zawarta w dniu 29 stycznia 2019 r., ze Zwyż Dźwig. II. Przetarg wskazany wyżej w pkt 14b decyzji – ZDW – ZG - WZA - 3310 - 101/2019 (17) W przypadku przetargu ogłoszonego w dniu 11 grudnia 2019 r. przez ZDW (termin składania ofert – do 9 stycznia 2020 r.), ofer ta dotyczyła usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew na terenie m.in.: zadanie nr 2 – Rejon Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie . W przetargu złożono następujące oferty: (dowód: k. 61 - 100). Tabela nr 2 1. Ogłoszenie o ww. przetargu (dalej jako „przetarg nr ZDW - ZG - WZ/3310/101/2019”), opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 grudnia 2019 r. pod nr 634988 - 2019. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 9 stycznia 2020 r. 2. Zwyż Dźwig i PUH M&M złożyli konkurencyjne oferty w przetargu tylk o na zadanie nr 2 (w sumie były 4 zadania). Na pozostałe zadania ofert nie składali. Nr oferty Nazwa i siedziba wykonawcy Zadanie 2 Cena brutto 1 Acer Sp. z o.o. (Międzyrzecz) 1 109 214,00 zł 2 Zwyż Dźwig (Żagań) 249 096,60 zł 3 PUH M&M (Bolesławiec) 199 638,00 zł 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 3. Oferta PUH M&M była korzystniejsza cenowo od oferty Zwyż Dźwig. 4. Potencjalnie zwycięska oferta PUH M&M była niekompletna - stwierdzono brak dokumentów, które na wezwanie Zamawiającego nie zostały prawidłowo uzupełnione. W szczególności ww. Wykonawca nie przedłożył wykazu osób, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych i odpisu z CEIDG. 5. Zamawiający dwukrotnie bezskutecznie wzywał wykonawcę do przedłożen ia tych dokumentów. Należy zaznaczyć, iż dokumenty te były również wymagane we wcześniejszym postępowaniu ZDW - ZG - WZA - 3310/127/2018 i wówczas PUH M&M je przedłożył . 6. W związku z powyższym, PUH M&M został wykluczony, a jego ofertę odrzucono. Ponadto Zamawiają cy zatrzymał wadium ww. Wykonawcy w wysokości 6 500,00 zł. Zwycięzcą przetargu na zadanie nr 2 – po odrzuceniu oferty PUH M&M – został Zwyż Dźwig. 7. Analizując przedmiotowe postępowanie, Komisja Przetargowa doszła do przekonania, że składający oferty Wykonaw cy (tj. Zwyż Dźwig i PUH M&M) wypracowali swoistą praktykę, polegającą na nieuzupełnianiu dokumentów przez podmiot z niższą ceną, co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że miała miejsce zmowa przetargowa. Powyższa sytuacja powtórzyła się drug i rok z rzędu, tj. po raz pierwszy zaistniała w 2018 r. (nr postępowania ZDW - ZG - WZA - 3310 - 127/2018). Zamawiający stwierdził, że Zwyż Dźwig i PUH M&M działali wspólnie i w porozumieniu, mając na celu uzyskanie możliwości wpływania na wynik postępowania, co s tanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym, na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 3 ustawy Pzp, odrzucono ofertę Zwyż Dźwig i unieważniono przetarg na zadanie nr 2. Przedsiębiorcy nie odwoływali się od takiego rozstrzygnięcia. 2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ STRONY POSTĘPOWANIA (18) Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Mariusz Zgodziński i Robert Zgodziński (wspólnicy PUH M&M ) identycznie ustosunkowali się do zarzutów postanowienia Prezesa UOKiK z dnia 5 maja 2021 r. (dowód: k. 194 - 199 ). a) Odnośnie przetar gu ZDW - ZG - WZ/3310/127/2018 przedsiębiorcy wskazali, że ofertę w tym przetargu przygotowywał Mariusz Zgodziński, a ponieważ był to okres przedświąteczny („ mnóstwo obowiązków ” ), to musiał pomylić się przy przygotowaniu oferty i zapisek dotyczący niemożności sumowania ofert został przeoczony. b) Odnośnie przetargu ZDW - ZG - WZ/3310/101/2019 przedsiębiorcy wskazali, że nie uzupełnili brakującej dokumentacji, ponieważ okazało się, że ich podnośnik koszowy, który był wymagany do tego zadania, uległ awarii i nie zostani e szybko naprawiony (11 grudnia 2020 r. był w serwisie w Niemczech) . W związku z tym, zaraz po otwarciu ofert, telefonicznie poinformowali Zamawiającego, że pomimo tego, iż ich oferta jest najkorzystniejsza, nie będą przystępować do realizacji zadania. c) Pr zedsiębiorcy podkreślili również, że nie jest prawdą, iż uzgadniali oferty czy sposób zachowania z firmą Zwyż Dźwig. Według nich, fakt brania udziału na przestrzeni dwóch lat w tych samych dwóch przetargach, to zwykły przypadek. Stwierdzili, iż to, że ich 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl oferta była korzystniejsza , „ wynikało tylko i wyłącznie z czysto rachunkowej wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ” . Niemniej jednak PUH M&M nie potrafił pod ać zestawienia przetargów w których brał udział w latach 2017 – 2020, stwierdzając m.in. w piśmie z dnia 4 listopada 2020 r. (data wpływu) „ nie prowadzimy takiej ewidencji ”. d) W piśmie z dnia 12 sierpnia 2021 r. przedsiębiorcy stwierdzili, iż „składaliśmy ofertę w dniu 08.01.2020 r. ponieważ liczyliśmy, że uda się uruchomić podnośnik. Wciąż trwały prace nad usunięciem awarii. Niestety, w dniu otwarcia ofert – 09.01.2020 r. awaria podnośnika nie została jeszcze usunięta”. e) Natomiast w piśmie z dnia 15 października 2021 r. przedsiębiorcy wyjaśnili , iż podnośnik nie został w serwisie naprawiony i PUH M&M przeprowadzał naprawę we własnym zakresie, cyt. „sami diagnozowaliśmy poszczególne elementy podnośnika ”. PUH M&M stwierdz ił , że naprawa miała miejsce „w okolicach lutego – marca 2020 r.”. Jednocześn ie przedsiębiorcy nie posiadają żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, jakiego dnia odebrali podnośnik z serwisu. (19) Pismem z dnia 11 czerwca 2021 r. Bożysława Woś, Stanisław Woś i Paweł Woś ustosunkowali się do podniesionych w postanowieniu z dnia 5 maja 2021 r. zarzutów (dowód: k. 184 - 188). a) Odnośnie do przetargu ZDW - ZG - WZ/3310/127/2018 przedsiębiorcy ci wskazali , że z ich analizy dokumentów zgromadzonych w toku ww. przetargu nie wynika, aby mogło mieć miejsce uzgadnianie warunków ofert przez Zwyż Dźwig i PUH M&M, czy też dalsze zachowania w toku przetargu, które ograniczałyby konkurencję. Ich zdaniem nie mieli oni żadnego wpływu na „niefrasobliwość” wspólnika PUH M&M, przygotowującego ofertę do przetargu. b) Odnośnie do przetargu ZDW - ZG - WZ/3310/101/2019 pr zedsiębiorcy wskazali, że nie można ich obciążać nieuprawdopodobnieniem przez PUH M&M faktu awarii podnośnika koszowego. c) Przedsiębiorcy podkreślili, że zaistnienie zdarzeń w postaci nieprzedkładania dokumentacji przez wspólników PUH M&M może być zwykłym p rzypadkiem i normalnym, typowym zbiegiem zdarzeń. Tym bardziej, że w obu przypadkach przyczyna takiego postępowania była inna. d) Przedsiębiorcy zaprzeczyli, żeby kiedykolwiek zawierali jakiekolwiek porozumienia w formie ustnej, czy pisemnej, których skutkiem byłoby ograniczenie konkurencji na rynku, w tym uzgadniali w toku przetargów zachowania wykonawców, czy z nimi współpracowali w ten sposób, aby doprowadzić do każdorazowego wyboru oferty Zwyż Dźwig. e) W ocenie Zwyż Dźwig postępowanie powinno zostać umorzone . ( 2 0 ) W odpowiedzi na Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów , Mariusz Zgodziński i Robert Zgodziński (wspólnicy PUH M&M ) identycznie wskazali, że nigdy nie byli w zmowie z Bożysławą Woś, Stanisław em Wosiem i Paweł Wosiem - wspólnikami Zwyż Dźwig . Nadto pono wnie zaznaczyli, iż w przetargu ZDW - ZG - WZ/3310/101/2019 nie uzupełnili 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl brakującej dokumentacji ponieważ okazało się, że ich podnośnik koszowy nie zostanie szybko naprawiony, stwierdzając jednocześnie, iż „zaraz po otwarciu ofert” (tj. w dniu 9 stycznia 202 1 r. - d op . UOKiK ) poinformowali telef onicznie zamawiającego, że nie będą prz ystępować do realizacji zadania, cyt. „zaraz po otwarciu ofert informowaliśmy zamawiającego, że pomimo tego, że nasza oferta była najkorzystniejsza, to nie będziemy przystępować do realizacji zadania (…). Składaliśmy ofertę w dniu 8 stycznia 2021 r. ponie waż liczyli śmy , że uda się uruchomić podnośnik ” (dowód: k . 284, 285 ) . Bożysława Woś, Stanisław Woś i Paweł Woś ( wspólnicy Zwyż Dźwig ) w odpowiedzi na Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów ponownie zaprzeczyli, że zawarli zmowę przetargową ze wspólnikami PUH M& M, podtrzymując wcześniejsze twierdzenie, że postępowanie antymonopolowe powinno zostać umorzone. Jednocześnie ww. przedsiębiorcy stwierdzili , że nie odpowiadają za zdarzenia, które miały miejsce w przetargach po stronie wspólników PUH M&M, albowiem stanow ią odrębny, w żaden sposób niepowiązany ze Zwyż Dźwig podmiot gospodarczy (dowód: k . 287 - 291 ) . 3. O CENA PRAWNA 3.1. Z AKAZ POROZUMIEŃ OGRA NICZAJĄCYCH KONKUREN CJĘ (21) Stronom postępowania został postawiony zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk zgodnie z którym, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub prz ez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Takie porozumienie w doktrynie prawa konkurencji określane jest jako „zmowa przetargowa”. 3.2. I NTERES PUBLICZNY (22) Zgodnie z art. 1 ust. 1 uok k , określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie intere su publicznego (ogólnospołecznego). Taki charakter ustawy oznacza, że Prezes Urzędu nie może podejmować działań w celu ochrony interesów indywidualnych. Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest ze względu na fakt, że pr aktyki naruszające zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję godzą w interes odbiorców, a ostatecznie w dobrobyt konsumenta . Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien być on ustalony i konkretyzowany. Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 3 . Sąd ten stoi na stanowisku, że „ p ubliczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określon ej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony 3 Np. wyrok z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00, 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy”. Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził , iż „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych” 4 . (23) Przedmiotem niniejszego postępowania jest zmowa przetargowa, tj. rodzaj horyzontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami) porozumienia , zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnieni a pomiędzy konkurentami treści składanych w trakcie przetargu ofert lub/oraz zachowania w toku prowadzonego przetar gu , mogą wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru i jakość usług dostępnych dla zamawiającego. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może ograniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu jako pola walki ko nkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe , jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne rozporządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społeczeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji. 3.3. P RZEDSIĘBIORCA (24) Adresatami zakazów prawa konkurencji są „przedsiębiorcy”. Pojęcie to na potrzeby stosowania uokk zostało zdefiniowane w art. 4 pkt f 1 tej ustawy. W zakres tej definicji wchodzą między innymi przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsięb iorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy: Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 3 ww. ustawy). Strony postępowania prowadzą działalność gospodarczą polegającą m.in. na świadczeniu usług związanych z zagospodarowan iem terenów zielonych, w tym wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, a co za tym idzie są przedsiębiorcami w rozumieniu powyższych przepisów. 3.4. R YNEK WŁAŚCIWY (25) Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 9 uokk, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ic h 4 Wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. (26) Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika zatem, że rynek właściwy określa się zarówno w ujęciu produktowym (przedmiotowym), jak i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 uokk. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodza ju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb n abywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego), a także geograficznego. Wyznaczenie rynku właściwego produktowo powinno opierać się na zbadaniu substytucyjności towarów w oparciu o takie kryteria jak przeznaczenie, właściwości towaru oraz cenę. (27) Przedmiotem badanych postępowań przetargowych zorganizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze było świadcz enie usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew przy drogach wojewódzkich administrowanych przez ZDW. W związku z powyższym, Prezes Urzędu przyjął, iż w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na którym mogło zostać zaw arte niedozwolone porozumienie jest rynek usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew. Określony wyżej rynek jest rynkiem konkurencyjnym, na którym działa wielu przedsiębiorców. Świadczy o tym m.in. liczba oferentów w postępowaniach w spra wie zamówień publicznych , organizowanych przez ZDW w ww. zakresie. Na rynku tym nie istnieją istotne bariery wejścia na rynek. Ustawodawca nie przewidział reglamentacji prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie, a barierą wejścia są przede wszys tkim koszty związane z zarejestrowaniem działalności, zakupem odpowiedniego sprzętu m.in. maszyn, urządzeń, środków transportu oraz posiadania zasobu kadrowego. (28) Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający obszar , na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. W ocenie Prezesa Urzędu należy określić, że jest to rynek regionalny, obejmujący co najwyżej obszar województwa lubuskiego i dolnośląskiego. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim fakt, iż analizowane przetargi (i ich realizacja) miały charakter regionalny , ograniczony do województwa lubuskiego. Oba przedmiotowe przetargi dotyczyły Rejonu Dróg Wojewódzkich w Kożuchowie, który jest zl okalizowany na południowym wschodzie województwa lubuskiego, przy granicy z województwem dolnośląskim. 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Ponadto, oferentami w przedmiotowych postępowaniach przetargowych były głównie podmioty z województwa lubuskiego i dolnośląskiego. Dodatkowo należy wskaz ać, iż obszarem działalności stron niniejsze go postępowania jest przede wszystkim teren ww. województw. (29) Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK uznał, że rynkiem na którym doszło do ograniczenia konkurencji w tej sprawie , jest regionalny ryn ek usług związany ch z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew na obszarze województw lubuskiego i dolnośląskiego. (30) W ocenie Prezesa Urzędu, nie ma potrzeby szczegółowej segmentacji rynku z uwagi na charakter praktyki. Jednocześnie należy podnieść, iż taki stopień ogólnośc i w definiowaniu rynku jest wystarczający w przypadku porozumień nie podlegających wyłączeniom de minimis 5 . Porozumienia takie są bowiem zakazane niezależnie od udziału uczestników w rynku. 3.5. P OROZUMIENIE (31) Użyty w art. 6 ust. 1 uokk termin „porozumienie” , został zdefiniowany w art. 4 pkt 5 uokk, zgodnie z którym za porozumienie uznaje się m.in. umowy zawierane między przedsiębiorcami, albo niektóre postanowienia tych umów, a także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsięb iorców. Powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia. Intencją takiej regulacji jest objęcie zakazem różnych form koordynacji między przedsiębiorcami i zapobiegnięcie obchodzenia reguł konkurencji jedynie ze względu na formę, w której p rzedsiębiorcy koordynują swoje działania 6 . Aby zatem zaistniało porozumienie w rozumieniu art. 6 ust. 1 uokk wystarczy, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców na rynku. Forma, w jakiej została wyrażona intencja takiego zachowania jest n ieistotna 7 . (32) Przedsiębiorcy zawierający niedozwolone porozumienie z natury rzeczy starają się ten fakt ukryć, co powoduje, że zazwyczaj brak jest w tym zakresie dowodów bezpośrednich. Z tego względu wniosek o istnieniu porozumienia może zostać wyprowadzony z szeregu zbieżnych zdarzeń i dowodów pośrednich (poszlak), które - analizowane łącznie – mogą stanowić, w braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji 8 . W praktyce szczególny, sekretny charakter antykonkurencyjnych porozumień, n iejednokrotnie sprawia, że pozyskanie dowodów bezpośrednich jest niemożliwe, co wymusza szerokie posługiwanie się przez Prezesa UOKiK dowodami pośrednimi. (33) Tak więc, w sprawach z zakresu ochrony konkurencji , dozwolone jest stosowanie domniemań faktycznych, dzięki którym można wyprowadzić wniosek o istnieniu 5 Zgodnie z art. 7 ust. 3 uokk, porozumienia ograniczające konkurencję określone w art. 6 ust. 1 pkt 7, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert lub zachowania w toku przetargu, nie podlegają wyłączeniu z uwagi na udział w rynku (tzw. próg bagatelności). 6 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 września 2014 r. w sprawie C - 382/12 P, MasterCard Inc , EU:C:2014:2201, akapit 63. 7 Wyrok Sądu I Instancji z 26 października 2006 r. w sprawie T - 41/96, Bayer AG , EU:T:2000:242, akapit 69. 8 Wyrok Sądu I Instancji z 1 lipca 2010 r. w sprawie C - 407/08 P, Knauf Gips KG , akapit 49. 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl porozumienia ograniczającego konkurencję. Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeżeli postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześn iej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. (34) Konieczne jest, aby Prezes UOKiK wskazał precyzyjne i spójne dowody , wskazujące na istnienie porozumienia, jednak nie każdy z dowodów z osobna musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez Prezesa UOKiK poszlak jako całość odpowiadał temu wymogow i 9 . (35) W wyrok u Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt VII AGa 1907/18 , sąd ten stwierdz ił, że pojęcie istoty praktyki „uzgadniania warunków składanych ofert, w szcze gólności zakresu prac lub ceny" należy rozumieć w ten sposób, że zakazem objęte są również uzgodnienia dotyczące warunków udziału w przetargu. W zależności od stanu faktycznego sprawy, dyspozycją art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk może być objęty cały wachlarz zachowań dotyczących treści przetargu t j. ustalenie treści ofert prze d terminem otwarcia ofert, modyfikacja lub nieuzupełnienie treści ofert po ich złożeniu czy też inne zachowania w toku danego przetargu. Przedsiębiorcy nie muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania lub tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się. (36) W ocenie Prezesa UOKiK , ustalone w sprawie fakty potwierdzają istnienie porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokk. Istotna dla takiej oceny jest prawidłowość zachowań stron postępowania w reakcji na wezwania zamawiających do uzupełnienia brakujących dokumentów. W dwóch przetargach, w których miał miejsce korzystny dla przedsiębiorców układ ofert, reakcja na wezwania Z amawiają cego do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnień ujawniła mechanizm działania związany z pozycjami ofert. PUH M&M jako przedsiębiorca, który składał korzystniejszą ofertę, nie uzupełniał oferty bądź uzupełniał błędnie, co skutkowało jej odrzucenie m. (37) Analizując charakter braków w ofertach PUH M&M należy wskazać, że dotyczyły one również dokumentów, które łatwo mogły zostać pozyskane lub przygotowane przez przedsiębiorców (np. wykaz osób, wykaz narzędzi wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, odpis z CEIDG). Były to zatem braki, które np. w przetargu nr ZDW - ZG - WZ/3310/101/2019 mogły zostać uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, zwłaszcza, iż we wcześniejszym przetargu (tj. ZDW - ZG - WZA - 3310/127/2018) , zostały przez PUH M&M przedłożone. (38) Z tego względu zaniechanie uzupełnienia oferty przez PUH M&M należy oceniać jako zachowanie celowe. Mając zaś na uwadze, że skutki nieuzupełnienia oferty (wykluczenie wykonawcy z przetargu i odrzucenie jego oferty) są powszechnie znane wśród uczestników po stępowań przetargowych, zaś informacja o nich jest każdorazowo zawarta w wezwaniu zamawiającego, uprawnione jest wywiedzenie wniosku o 9 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. ak t: III SK 6/06. 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl celowym doprowadzaniu przez strony postępowania do odrzucenia ich ofert. Nieuzupełnianie ofert było zatem metodą wycofani a przez strony postępowania ich potencjalnie zwycięskich ofert z przetargu. (39) Zachowania wykonawców celowo doprowadzających do wycofania swojej oferty z przetargu należy oceniać w świetle dwóch założeń: (1) racjonalności przedsiębiorcy, który działa w celu osiągnięcia zysku oraz (2) tego, że celem udziału przedsiębiorcy w przetargu jest uzyskanie zamówienia, gdyż daje ono możliwość osiągnięcia zysku. Celowe wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania zamówienia. Przy czyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach zmowy przetargowej może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany z tym bra k możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. Takie sytuacje jednak w badanych postępowaniach przetargowych nie miały miejsca. Nie zaistniały bowiem obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie oferty za dz iałanie racjonalne i zrozumia łe bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy przetargowej . (40) Nieracjonalność zachowania przedsiębiorców w toku procedury przetargowej, której nie da się wyjaśnić bez założenia działania w zmowie, jest szczególnie widoczna w przetargu nr ZDW - ZG - WZ/3310/101/2019. W postępowaniu tym PUH M&M, pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego, nie uzupełnił żadnego z wymaganych dokumentów (tj. wykaz osób, wykaz narzędzi wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, odpis z CEIDG), które posiadał, ponieważ złożył je we wcześniejszym przetargu (tj. ZDW - ZG - WZA - 3310/127/2018). W toku postępowania antymonopolowego PUH M&M próbował tłumaczyć fakt rezygnacji z realizacji wygranego przetargu awarią podnośnika koszowego. Niemniej w żaden sposó b tego nie uprawdopodob nił, a jego wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie. Racjonalnie działający przedsiębiorca nie składa bowiem oferty w przetargu po to , żeby w dniu następnym – będąc potencjalnym zwycięzcą – zrezygnować z jego realizacji, narażając się przy tym na ut ratę wadium w wysokości 6 500 zł. Wyjątkiem mogłaby być sytuacja nagła i niespodziewana (np. awaria sprzętu), która miałaby miejsce pomiędzy złożeniem oferty w dniu 8 stycznia 2020 r. a podjęciem decyzji o rezygnacji z realizacji zamówienia w dniu 9 stycznia 2 020 r. („zaraz po otwarciu ofert”) . Tutaj taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem awaria podnośnika miała miejsce ponad 4 tygodnie wcześniej (tj. przed dniem 11 grudnia 2019 r.) i - według twierdzeń PUH M&M - w dniu złożenia oferty w przetargu nr ZDW - ZG - WZ/331 0/101/2019 podnośnik był wciąż niesprawny . PUH M&M nie potrafi ł przy tym podać nawet przybliżonej daty naprawy podnośnika , stwierdzając jedynie, że naprawa miała miejsce „w okolicach lutego – marca 2020 r.”. J ednocze ś nie nie posiada żadnych dokumentów potw ierdzających naprawę podnośnika w ww. okresie , ponieważ przedmiotową awarię miał usunąć samodzielnie (vide: k. 140, 153, 170, 214, 215, 251, 284, 285) . Niewątpliwie na niekorzyść stron przemawia okoliczność rezygnacji przez PUH M&M z realizacji wygranego przetargu bezpośrednio po uzyskaniu informacji o jego wynikach (jeden dzień po złożenia oferty) , a więc informacji o kolejności ofert , pozwalającej na realizację celu porozumienia, tj. przejęciu zamówienia po wyższej cenie przez następną w kolejności firmę Zwyż Dźwig. 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl (41) Nie sposób także racjonalnie wyjaśnić przedstawienie przez PUH M&M w przetargu nr ZDW - ZG - WZA - 3310/127/2018 dokumentów dotyczących doświadczenia zawodowego, niespełniających warunków w aż trzech aspektach. Po pierwsze, nie odpowiadały one okres owi realizacji (przedłożone doświadczenie z roku 2013 i 2014 nie spełniało warunku realizacji usługi w okresie 3 lat od wszczęcia postępowania), po drugie, nie odpowiadały zakresowi zrealizowanej usługi (drugie z wykazanego doświadczenia obejmowało koszeni a traw i chwastów z poboczy) oraz , po trzecie , w zakresie wartości zrealizowanych usług (doświadczenie na kwotę niższą niż wymagana). Trudno uznać, że Wykonawca mógł sądzić, iż wykonanie dwóch usług o niższej niż wymagana wartość, zostanie uznane przez Zam awiającego za spełniające warunek doświadczenia zawodowego oraz że usługa w ogóle nie odpowiadająca wymaganemu zakresowi zostanie uznana za prawidłową. Co więcej, przedstawione usługi zostały wykonane w latach 2013 i 2014, co nie spełniało także warunku re alizacji usługi w okresie 3 lat od wszczęcia postępowania. PUH M&M, jako podmiot profesjonalny, któremu zależy na udzieleniu zamówienia publicznego powinien mieć świadomość konsekwencji niezłożenia odp owiednich dokumentów (np. utraty wadium w wysokości 7 5 00 zł ). Racjonalnie działający przedsiębiorca nie startuje w przetargu, w którym nie spełnia wymogów określonych w SIWZ. Jednocześnie należy wskazać na sekwencję zdarzeń polegającą na rozmowie Pawła Wosia (wspólnika Zwyż Dźwig) z Przewodniczącą Komisji Przetargowej, w tra kcie której nastąpiła deklaracja konieczności „jechania w biznesach” do PUH M&M, a następnie nieuzupełnienie oferty przez PUH M&M. (42) W przedmiotowej sprawie istotny jest także fakt, iż do identycznego zachowania stron postępowania doszło w dwóch kolejnych przetargach, organizowanych przez ZDW. Takiej zbieżności nie sposób wyjaśnić inaczej niż działaniem przez przedsiębiorców w ramach zmowy przetargowej. (43) Podsumowując, łączna ocena opisanych powyżej okoliczności wskazuje, że pomiędzy Zwyż Dź wig i PUH M&M istniało porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokk. W ramach tego porozumienia, nieuzupełnienie oferty przez tego z przedsiębiorców, który złożył najkorzystniejszą ofertę, w sytuacji, gdy następna w klasyfikacji oferta została złożona przez innego ze współpracujących przedsiębiorców, mogło być zachowaniem celowym i uzgodnionym, nakierowanym na uzyskanie zamówienia przez drugiego z tych przedsiębiorców, po wyższej cenie. 3.6. J EDNO CIĄGŁE NARUSZEN IE (44) Naruszenie art. 6 uokk może mieć postać jednorazowego zachowania lub całej serii działań. Jeżeli poszczególne zachowania – z uwagi na identyczny cel, polegający na zakłóceniu konkurencji – wpisują się w „całościowy plan”, uprawnione jest przyjęcie, że stan owią one jedno, ciągłe naruszenie, a odpowiedzialność za te działania może zostać przypisana na podstawie udziału w naruszeniu postrzeganym jako całość 10 . 10 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 7 stycznia 2004 r. w połączonych sprawach C - 204/00 P, C - 205/00 P, C - 211/00 P, C - 217/00 P i C - 219/00 P, Aalborg Portland , EU:C:2004:6, akapit 258; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 21 września 2006 r. w sprawie C - 113/04 P, Technische Unie, EU:C:2006:593, akapit 178. 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl (45) Powyższe odnosi się również do zmowy przetargowej, która może mieć charakter jednorazowy i dotyczyć je dnego przetargu lub ciągły i polegać na uzgadnianiu przez przedsiębiorców zachowań w kilku następujących po sobie przetargach. (46) W ocenie Prezesa UOKiK, działani a opisane w rozdziale 1.2.3 tej decyzji , stanowią jedno ciągłe naruszenie. Były podejmowane w sposób powtarzalny w dwóch przetargach, przeprowadzanych przez tego samego Zamawiającego (ZDW) w latach od 2018 do 2020. Miały taki sam antykonkurencyjny cel - w postaci uzgodnionego wpływania na wyniki przetargów. (47) Na istnienie jednego naruszenia wskazuje także podejmowanie powyżej opisanych działań przez tę samą grupę przedsiębiorców (tj. Zwyż Dźwig i PUH M&M) w odniesieniu do jednorodnych usług (świadczenia usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew). Dowody wskazują, że takie działania stanowiły strategię pozyskiwania zamówień publicznych przez strony postępowania. 3.7. O GRANICZENIE KONKUREN CJI (48) Sprzeczne z art. 6 uokk są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie, wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji w inny sposób. Poro zumienia ograniczające konkurencję mogą być zaklasyfikowane na gruncie powyższego przepisu jako zakazane ze względu na cel albo ze względu na skutek. Jeżeli celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to nie jest konieczne wykazanie wystąpienia antyk onkurencyjnych skutków porozumienia. Przyjmuje się bowiem, że zakaz porozumień ze względu na cel odnosi się do porozumień charakteryzujących się wystarczająco dużym stopniem szkodliwości dla konkurencji, że nie ma potrzeby badania ich skutków 11 . (49) W przedmiot owej sprawie istota działań uczestników zmowy polegała na uzgodnionym wpływaniu na ostateczne wyniki przetargów, w celu doprowadzania do ich wygrania, przy jednoczesnym osiągnięciu możliwie jak najwyższej ceny. W razie wystąpienia szczególnego układu ofert w rankingu, w którym oferty uczestników zmowy zajęły kolejno najwyższe miejsca, następowało wycofanie oferty z niższą ceną w celu doprowadzenia do wyboru oferty innego uczestnika zmowy , oferującego wyższą cenę. (50) Takie porozumienie ze swojej natury ogranicz a konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 uokk, bez konieczności badania jego skutków rynkowych. Należy przy tym dodać, że w dwóch kolejnych przetargach organizowanych przez ZDW, uczestnicy zmowy doprowadzili do sytuacji, w której droższa oferta finalnie za jęła pierwsze miejsce, przy czym w pierwszym przypadku zamówienie zostało zrealizowane po wyższej cenie, zaś w drugim organizator unieważnił przetarg. (51) Na ocenę stwierdzonego zachowania Zwyż Dźwig i PUH M&M nie ma wpływu okoliczność, że w analizowanych post ępowaniach nie zawsze doszło do skutecznego podpisania przez zamawiającego umowy z jednym z uczestników porozumienia. 11 Tak Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach: z 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11; z 15 lutego 2019 r., sygn. akt I NSK 10/18 oraz I NSK 11/18; z 9 października 2019 r., sygn. akt I NSK 89/18 oraz z 5 grudnia 2019 r., sygn. akt I NSK 1/19. 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Zakazane jest bowiem samo zachowanie, które polega na rezygnacji przedsiębiorców ze swojej niezależności przy podejmowaniu decyzji. W wyni ku porozumienia dochodzi do koordynacji zachowania jego uczestników w postępowaniu przetargowym i wyeliminowania konkurencji między sobą. Takie działanie stwarza również zagrożenie zniekształcenia działania zamawiającego, który może być zmuszony do wyboru droższej oferty 12 . 3.8. W YŁĄCZENIA SPOD ZAKAZ U POROZUMIEŃ OGRANIC ZAJĄCYCH KONKURENCJĘ (52) Porozumienia ograniczające konkurencję są niedozwolone, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń: (1) zasada de minimis – wyłączenie na podstawie art. 7 uokk, (2) wyłączenia grupowe – w oparciu o rozporządzenia wydane na podstawie art. 8 ust 3 uokk i (3) wyłączenia indywidualne – na podstawie art. 8 ust. 1 uokk. (53) Wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczaj ących konkurencję z uwagi na niewielki udział przedsiębiorcy w rynku (zasada de minimis ) nie ma zastosowania do zmów przetargowych (art. 7 ust. 3 uokk). (54) Żadne z rozporządzeń wykonawczych , wydanych w oparciu o delegację zawartą w art. 8 ust. 3 uokk , nie znajduje zastosowania do zmów przetargowych. (55) Zakazy przewidziane w art. 6 ust. 1 uokk mogą zostać uznane za niemające zastosowania na podstawie art. 8 ust. 1 uokk w przypadku gdy porozumienie: (1) przyczynia się do polepszenia produkcji lub dystrybucj i produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, (2) zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z niego korzyści , (3) nie nakłada na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnię cia tych celów, (4) nie stwarza tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów (zwolnienie indywidualne). (56) Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających zwolnienie indywidualne spoczywa na przedsiębiorcy, który powołując się na to wyłączenie , musi udowodnić spełnienie wszystkich przesłanek , określonych w art. 8 ust. 1 uokk . W niniejszej sprawie to nie nastąpiło. 4. K ARA PIENIĘŻNA (57) Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokk , Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 uokk. (58) Art. 106 ust. 5 uokk stanowi przy tym, że w przypadku gdy przedsiębiorca w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie osiągnął obrotu lub osiągnął obrót w wysokości nieprzekraczającej równowa rtości 100 000 euro, Prezes Urzędu nakład ając karę pieniężną na podstawie ust. 1 uwzględnia średni obrót osiągnięty przez 12 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 listopada 2018 r., sygn.. XVII AmA 26/16. 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przedsiębiorcę w trzech kolejnych latach obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary. Z kolei, art. 106 ust. 6 uokk przewiduje, że w przypadku, gdy przedsiębiorca nie osiągn ął obrotu w okresie trzyletnim, o którym mowa w ust. 5, lub gdy obrót przedsiębiorcy obliczony na podstawie tego przepisu n ie przekracza równowartości 100 000 euro, Prezes Urzędu m oże nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokośc i niep rzekraczającej równowartości 10 000 euro. (59) Obrót Bożysławy Woś w 2020 r. wyniósł [ informacja chroniona ] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2020 r., tj. 4,6148 zł, stanowi [ informacja chronion a ] euro. Maksymalny wymiar kary wynosi zatem w przypadku Bożysławy Woś – [ informacja chroniona ] zł. (60) Obrót Stanisława Wosia za 2020 r. wyniósł [ informacja chroniona ] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudni a 2020 r., tj. 4,6148 zł, stanowi [ informacja chroniona ] euro. Maks ymalny wymiar kary wynosi zatem w przypadku Stanisława Wosia – [ informacja chroniona ] zł. (61) Obrót Pawła Wosia za 2020 r. wyniósł [ informacja chroniona ] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2020 r., tj. 4,6148 zł, stanowi [ informacja chroniona ] euro. Obrót ten jest niższy niż 100.000 euro, zatem przy nakładaniu kary koniecznym jest uwzględnienie śred niego obrotu osiągniętego przez niego w latach 2018 - 2020 (vide: art. 106 ust. 5 uokk ) . Obrót Pawła Wosia wynosił w latach 2018 - 2020 odpowiednio:  2018 r. [ informacja chroniona ] zł, tj. wg. kursu euro NBP z dnia 31 grudnia 2018 r. (tabela 252/A/NBP/2018) 1 euro = 4,30 zł – [ informacja chroniona ] euro,  2019 r. [ informacja chroniona ] zł, tj. wg. kursu euro NBP z dnia 31 grudnia 2019 r. (tabela 251/A/NBP/2019) 1 euro = 4,2585 zł – [ informacja chroniona ] euro,  2020 r. [ informacja chroniona ] , tj. wg. kursu euro NBP z dnia 31 grudnia 2020 r. (tabela 255/A/NBP/2020) 1 euro = 4,6148 - [ informacja chroniona ] euro. Tak więc średni obrót tego przedsiębiorcy w kolejnych trzech latach obrotowych, tj. 2018 - 2020 nie przekroczył wartości 100 000 euro. W związku z czym w sprawie zastosowanie ma art. 106 ust. 6 uokik, co oznacza, że maksymalna wysokość kary, jaka może zostać na łożona na Pawła Wosia wynosi 46 148 zł (tj. 10 000 euro). (62) Obrót Mariusza Zgodzińskiego za 2020 r. wyniósł [ informacja chroniona ] zł , co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2020 r., tj. 4,6148 zł, stanowi [ informacja chroniona ] euro. Maksymalny wymiar kary wynosi zatem w przypadku Mariusza Zgodzińskiego – [ informacja chroniona ] zł. (63) Obrót Rob erta Zgodzińskiego za 2020 r. wyniósł [ informacja chroniona ] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2020 r., tj. 4,6148 zł, stanowi [ informacja chroniona ] euro. Maksymalny wymiar kary wynosi zatem w prz ypadku Roberta Zgodzińskiego – [ informacja chroniona ] zł. 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl (64) Możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary wymaga ustalenia, że naruszenie zakazu było „co najmniej nieumyślne” . Z ustale ń faktycznych wynika, że Zwyż Dź wig oraz PUH M&M realizowali uzgodnioną strategię pozyskiwania zamówień publicznych. Istotą tej strategii była manipulacja wynikami przetargu poprzez uzupełnienie oferty po wezwaniu zamawiającego lub zaniechanie takich działań w zależności od układu ofert w rankingu. W ocenie Prezesa UOKiK umyśl ność naruszenia wynika z samej istoty tych działań. (65) W sprawie została zatem spełniona przesłanka umożliwiająca nałożenie kar pieniężnych. Prezes UOKiK postanowił skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 106 ust. 1 pkt 1 uokk i nałożyć kary pieniężne na wszystkie strony postępowania. (66) Przemawiają za tym cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Nałożenie kar pieniężnych służyć będzie jako środek odstraszający strony postępowania od stosowania podobnych praktyk w przyszłości (prew encja indywidualna) oraz będzie sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku, że tego typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna). Kara pieniężna spełni także funkcję represyjną, to znaczy stanowić b ędzie dolegliwość dla stron postępowania uzasadnioną zidentyfikowanymi korzyściami, jakie przedsiębiorcy odnieśli wskutek udziału w niedozwolonym porozumieniu. (67) Ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, Prezes UOKiK kierował się wytycznymi zawartymi w art. 111 uokk oraz ich wykładnią przedstawioną w „Wyjaśnieniach dotyczących ustalania kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” z kwietnia 2021 r. 13 (68) Prezes UOKiK nie jest związany swoimi dotychczasowymi decyzjami, w których nałożono kary pieniężne. Zgodnie z zasadą indywidualizacji kary jest ona określana indywidualnie w każdej sprawie przy uwzględnieniu wszystkich jej istotnych okoliczności oraz celów polityki karania Prezesa UOKiK. 14 (69) Zgodnie z art. 111 ust. 1 uokk Prezes UOKiK, ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów us tawy, przy czym stopień naruszenia Prezes UOKiK ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. (70) Zgodnie z ww. Wyjaśnie niami, podstawą obliczenia wysokości kary pieniężnej jest obrót w rozumieniu z art. 106 ust. 3 uokk za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję. W przedmiotowej sprawie jest to rok 2020. (71) Wyjściowa kwota kary jest ustalana ja ko wartość procentowa relewantnego obrotu. Wielkość wartości procentowej jest uzależniona od natury (powagi) naruszenia. Ze względu na kryterium natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia trzy rodzaje naruszeń: 13 https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php 14 Wyrok Sądu Najwyższego z 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I NSK 7/18 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl bardzo poważne, poważne i pozostałe. Zmowy przet argowe zawierane pomiędzy konkurentami zaliczane są przez Prezesa UOKiK do kategorii naruszeń bardzo poważnych, dla których kwota wyjściowa kar jest określona w przedziale od 1% do 3% obrotu. (72) W tym stanie rzeczy stwierdzone naruszenie zostało zakwalifikowane do kategorii naruszeń bardzo poważnych, w związku z tym organ antymonopolowy przyjął za właściwe określenie kwot wyjściowych wysokości kar pieniężnych za wskazane porozumienie na poziomie przedstawionym w poniższej tabeli nr 3 . Tabela 3 – I etap naliczania wysokości kar Lp. Przedsiębiorca % obrotu osiągniętego w 2020 r. jako podstawa do ustalenia kwoty wyjściowej kary Kwota wyjściowa kary (w zł) 1. Bożysława Woś [ informacja chroniona ] % 13 179,58 2. Stanisław Woś [ informacja chroniona ] % 13 179,58 3. Paweł Woś [ informacja chroniona ] % 4 285,19 4. Mariusz Zgodziński [ informacja chroniona ] % 45 390,78 5. Robert Zgodziński [ informacja chroniona ] % 45 390,78 (73) W dalszej kolejności Prezes UOKiK rozważył specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji, działalności przedsiębiorców, a także skutki rynkowe naruszenia. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związanych z naruszeniem prawa konkurencji. (74) Prezes UOKiK uwzględnił zatem fakt, że r ynki dostarczania towarów i świadczenia usług związanych z budową i utrzymaniem dróg są rynkami konkurencyjnymi, na których działa wielu przedsiębiorców, co potwierdza m.in. znaczna liczba ofert złożonych w opisanych w decyzji przetargach. Zdaniem Prezesa UOKiK, brak jest barier dla podjęcia działalności w zakresie dostaw towarów i usług w zakresie budowy i utrzymania dróg o charakterze administracyjnym (nie jest to działalność regulowana, brak wymogu uzyskiwania zezwoleń, czy koncesji). Stąd wejście na ryn ek warunkowane jest jedynie dostępem do odpowiedniego sprzętu oraz źródeł zaopatrzenia w niezbędne materiały. Przedsiębiorcy działają na niewielką skalę, a nadto tylko w niektórych zadaniach kwestionowanych przetargów zdołali zrealizować uzgodniony plan, k tóry miał na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. (75) Wobec powyższego , na etapie analizy specyfiki rynku i działalności przedsiębiorców zostały uwzględnione następujące okoliczności: konkurencyjny charakte r rynku, skala działalności przedsiębiorców oraz zrealizowanie uzgodnionego celu, co w ocenie Prezesa UOKiK uzasadnia obniżenie kwot wyjściowych na tym etapie kalkulacji kary w stosunku do każdego z przedsiębiorców o 10 % , tj. do kwot przedstawionych w poni ższej tabeli nr 4 . 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Tabela 4 – II etap naliczania wysokości kar Lp. Przedsiębiorca Kwota wyjściowa kary (w zł) Specyfika rynku Kwota kary po modyfikacji (w zł) (kwota bazowa) 1. Bożysława Woś 13 179,58 - 10% 11 861,62 2. Stanisław Woś 13 179,58 - 10% 11 861,62 3. Paweł Woś 4 285,19 - 10% 3 856,67 4. Mariusz Zgodziński 45 390,78 - 10% 40 851,70 5. Robert Zgodziński 45 390,78 - 10% 40 851,70 (76) W kolejnym etapie został rozważony okres naruszenia. Długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkód ponoszonych przez innych uczestników rynku. Zgodnie ze stosowaną przez Prezesa UOKiK metodologią, długotrwałość stosowania praktyki i związane z nią zwielokrotnienie negatywnych skutków praktyki zostanie odzwierciedlone w wysokości nakładanej na przedsiębiorcę sankcji w ten sposób, że kwota bazowa zostanie przemnożona przez l iczbę pełnych lat uczestnictwa przedsiębiorców w naruszeniu. Jeżeli w ostatnim rozpoczętym roku naruszenia czas trwania w naruszeniu będzie wynosił więcej niż 6 miesięcy, to Prezes Urzędu powiększa mnożnik o 0,5. (77) Porozumienie trwało od grudnia 2018 r. do s tycznia 2020 r. (tj. 1 rok i 1 miesiąc) i zalicza się do kategorii porozumień długotrwałych, gdyż za takie traktowane są naruszenia trwające dłużej niż rok. Niemniej, skoro porozumienie trwało 1 rok i 1 miesiąc (tj. nie przekroczyło 1,5 roku) kwota bazowa została przemnożona przez 1 co w konsekwencji pozostawia kwotę bazową u wszystkich przedsiębiorców na tym samym poziomie jaki był po etapie drugim (vide: tabela nr 5) . Tabela 5 – III etap naliczania wysokości kar Lp. Przedsiębiorca Kwota z drugie go etapu naliczania wysokości kary (kwota bazowa) (w zł) Długotrwałość naruszenia Kwota kary po modyfikacji (w zł) 1. Bożysława Woś 11 861,62 x 1 11 861,62 2. Stanisław Woś 11 861,62 x 1 11 861,62 3. Paweł Woś 3 856,67 x 1 3 856,67 4. Mariusz Zgodziński 40 851,70 x 1 40 851,70 5. Robert Zgodziński 40 851,70 x 1 40 851,70 (78) Następnie zostały rozważone okoliczności łagodzące i obciążające, które wystąpiły w sprawie. (79) Zgodnie z art. 111 ust. 3 pkt 1 uokk , okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej praktyki 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków oraz współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, bierna rola przedsiębiorcy w naruszeniu zakazu oraz działanie pod przymusem. (80) Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że nie wystąpiły przesłanki łagodzące. Odnosząc się do jedynej okoliczności łagodzącej, jaka ewentualnie mogła zostać wzięta pod uwagę w niniejszej sprawie, tj. zaniechania stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania, Prezes UOKiK uznał, że okoliczność ta tutaj nie zaszła. Do za niechania doszło bowiem z samej natury postępowania przetargowego, które kończy się wraz z zawarciem umowy lub unieważnieniem przetargu. (81) Zgodnie z art. 111 ust. 4 pkt 1 uokk , okolicznościami obciążającymi są: rola lidera lub inicjatora porozumienia, przym uszenie, wywieranie presji, umyślność naruszenia, czy też dokonanie uprzednio podobnego naruszenia. (82) Ustalony stan faktyczny sprawy potwierdza jedną okoliczność obciążającą, tj. umyślność naruszenia. Całokształt okoliczności sprawy świadczy o tym, że przeds iębiorcy uzgodnili pewną podjętą z góry taktykę działania w przetargach, której celem było osiągnięcie dodatkowych korzyści finansowych – o ile pozwolą na to okoliczności, zdeterminowane przez rozkład ofert złożonych przez pozostałych uczestników przetargó w, nieuczestniczących w porozumieniu – poprzez wygranie przetargu, przy jednoczesnym osiągnięciu możliwie jak najwyższej ceny. Działania te – w ocenie Prezesa Urzędu – nie wykazują cech działań przypadkowych. Przeciwnie, miały charakter zamierzony, ukierun kowany na osiągnięcie uzgodnionego rezultatu, co pozwala przyjąć, że zachowanie stron miało charakter umyślny. (83) W związku z powyższym Prezes UOKiK postanowił o podwyższeniu kary na tym etapie jej ustalania wobec każdego z uczestników zmowy o 2 0%, tj. do kwo t przedstawionych w poniższej tabeli nr 6 : Tabela 6 – IV etap naliczania wysokości kar Lp. Przedsiębiorca Kwota z trzeciego etapu naliczania wysokości kary) (w zł) Okoliczności łagodzące i obciążające Kwota kary po modyfikacji (w zł) 1. Bożysława Woś 11 861,62 + 2 0% 1 4 233 , 9 5 2. Stanisław Woś 11 861,62 + 2 0% 1 4 233 , 9 5 3. Paweł Woś 3 856,67 + 2 0% 4 628 , 00 4. Mariusz Zgodziński 40 851,70 + 2 0% 4 9 022 , 0 5 5. Robert Zgodziński 40 851,70 + 2 0% 49 022 , 0 5 (84) W ostatniej kolejności Prezes UOKiK rozważył ewentualne dysproporcje pomiędzy wysokością kar a możliwymi do oszacowania (rzeczywistymi i/lub potencjalnymi) korzyściami stron postępowania wynikającym z naruszenia, uzasadniające zmianę kar. (85) W przedmiotowej sprawie potencjalne korzyści, które przedsiębiorcy uzyskali lub mogli uzyskać , zostały ustalone w wysokości 96 026,80 zł (ZDW – ZG - WZA - 3310 - 12/2018 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl – 46 558,20 zł, ZDW – ZG - WZA - 3310 - 101/2019 – 49 458,60 zł), natomiast rzeczywiste korzyści wyniosły 46 558,20 zł (pr zetarg ZDW – ZG - WZA - 3310 - 101/2019 został unieważniony). Z kolei łączna wysokość nakładanych kar wynosi 131 1 40 , 00 zł . W ocenie Prezesa UOKiK , nałożenie na uczestników zmowy , łącznej kary prawie półtora raza wyższej od potencjalnych korzyści z praktyki or az prawie trzykrotnie wyższej od faktycznie uzyskanych korzyści , stanowi adekwatną sankcję zapewniającą realną odczuwalność kary i realizację jej funkcji, przy jednoczesnym poszanowaniu zasady proporcjonalności. (86) Mając na względzie wszystkie określone powy żej czynniki, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na strony niniejszego postępowania z tytułu naruszenia, o którym mowa w punkcie I niniejszej decyzji, następujące kary: 1) na Bożysławę Woś karę pieniężną w wysokości 14 233,9 5 płatną do budżetu państwa, co stanowi [ informacj a chroniona ] % obrotu osiągniętego przez nią w 2020 r., 2) na Stanisława Wosia karę pieniężną w wysokości 14 233,9 5 płatną do budżetu państwa, co stanowi [ informacj a chroniona ] % obrotu osiągniętego przez niego w 2020 r., 3) na Pawła Wosia karę pieniężną w wysokości 4 628 , 00 płatną do budżetu państwa, co stanowi [ informacj a chroniona ] % obrotu osiągniętego przez niego w 2020 r., 4) na Mariusza Zgodzińskiego karę pieniężną w wysokości 4 9 022 , 0 5 płatną do budżetu państwa, co stanowi [ informacj a chroniona ] % obrotu osiągniętego przez niego w 2020 r., 5) na Roberta Zgodzińskiego karę pieniężną w wysokości 4 9 022 , 0 5 płatną do budżetu państwa, co stanowi [ informacja chroniona ] % obrotu osiągniętego przez niego w 2020 r. (87) W przypadku Bożysławy Woś, Stanisława Wosia, Mariusza Zgodzińskiego i Mariusza Zgodzińskiego kary w powyżej ustalonych wysokościach mieszczą się więc w ustawowym limicie 10% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorców w roku obrotowym p oprzedzającym rok nałożenia kary (2020 r.). Natomiast w przypadku Pawła Wosia zast osowanie ma art. 106 ust. 6 uok k i nałożona kara nie przekracza kwoty 46.148 zł [pkt ( 6 1 ) decyzji]. 5. K OSZTY POSTĘPOWANIA (88) Zgodnie z art. 80 uokk , Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Zgodnie z art. 77 ust. 1 uokk, jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm. ), do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia st ronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 ww. Kodeksu postępowania administracyjnego, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl (89) W związku z faktem, że w wyniku postępowania zakończonego przedmiotową decyzją stwierdzono naruszenie przepisów uokk, jego koszty obciążają strony postępowania. Na koszty postępowania składają się wydatki związane z prowadz oną w jego toku korespondencją w kwocie 20 , 00 zł względem Bożysławy Woś, Stanisława Wosia i Pawła Wosia oraz 3 0 , 00 zł względem Mariusza Zgodzińskiego i Roberta Zgodzińskiego . P OUCZENIA (90) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275) karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji na rachunek bankowy UOKiK: NBP O/O Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 (91) Koszty postępowania należy wpłacić w tym samym terminie na ten sam rachunek. (92) Zgodnie z art. 81 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 479 28 § 2 ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm. ) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UOKiK (Delegatura UOKiK w e Wrocławiu, Pl. Strzelecki 25, 50 - 224 Wrocław). (93) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach, zgodnie z art. 81 ust. 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 479 32 ww. Kodeksu postępowania cywilnego oraz art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2021 r. poz. 756 ze zm. ) w zw. z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia tej decyzji. Zażalenie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UOKiK (Delegatura UOKiK we Wrocławiu, Pl. Strzelecki 25, 50 - 224 Wrocław). (94) Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 755, ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł, a zażalenie na postanowienie Prezesa UOKiK - w kwocie 500 zł. (95) Zgodnie z art. art. 102 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych zwolnienia od kosztów sądowych może się domagać osoba fizyczna, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny lub ich poniesienie narazi ją na taki uszczerbek. Do wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych powinno być dołączone oświadczenie obejmujące szczegółowe dane o stanie rodzinnym, majątku, dochodach i źródłach utrzymania osoby ubiegającej si ę o zwolnienie od kosztów. Oświadczenie sporządza się według ustalonego wzoru. Jeżeli oświadczenie nie zostało złożone albo nie zawiera wszystkich wymaganych danych, st osuje się art. 130 Kodeksu postępowania cywilnego. Zgodnie z art. 105 ust. 2 ww. ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych osoba fizyczna, która nie ma miejsca zamieszkania w siedzibie tego sądu, może złożyć wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych w sądzie 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu Plac Strzelecki 25 < 50 - 224 Wrocław tel.: 71 323 63 80, fax: 71 323 63 98 wroclaw@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania. Sąd prz esyła niezwłocznie ten wniosek właściwemu sądowi. (96) Stosownie do treści art. 117 § 1, § 2 i § 4 zd. 1 ww. Kodeksu postępowania cywilnego , strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy pr awnego. Osoba fizyczna, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez u szczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoc zona lub już się toczy. Osoba fizyczna, która nie ma miejsca zamieszkania w siedzibie tego sądu, może złożyć wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego w sądzie rejonowym właściwym ze względu na miejsce swego zamieszkania, który niezwłocznie przesy ła ten wniosek sądowi właściwemu. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w e Wrocławiu Agnieszka Jacyszyn