DNR-27/2020

P REZES URZĘDU OCHRONY KON KURENCJI I KONSUMENT ÓW Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Departament Nadzoru Ry nku pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 826 14 35 < faks 22 827 03 04 dnr@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Tomasz Chróstny DNR - 2.730. 3 8 .2019 . KR Warszawa, 4 lutego 20 20 r. DECYZJA DNR - 2/ 27 /20 20 Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie z wniosku Komputronik S.A. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydanie m decyzji nr DNR - 2/ 242 /2019 z 5 grudnia 2019 r., postanawiam 1. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) oraz w zw. z art. 41c ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2019 r., poz. 155) utrzymać decyzję w mocy w całości. 2. n a podstawie art. 135 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) w zw. art. 41c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2019 r., poz. 155) o dmówić wstrzymania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w sklepie w Siedlcach, należącym do przedsiębiorcy K OMPUTRONIK S.A. z siedzibą w Poznaniu, inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Warszawie, Delegatura w Siedlcach, stwierdzili w ofercie handlowej Słuchawki nauszne z mikrofonem, CREST CA1721, kod EAN 5902012920817. Inspektorom okazano dokument dostawy wyrobu do sklepu - PWP:PWP - 235020/2018/06/00049 z dnia 14 czerwca 2018 r. od KOMPUTRONIK S.A. z siedzibą w Poznaniu. Badania laboratoryjne (sprawozdanie z badań nr BP.PL/586/18/JF z dnia 12 grudnia 2018 r.) wyrobu Słuchawki nauszne z mi krofonem, CREST CA1721, kod EAN 5902012920817, przeprowadzone w oparciu o wymogi rozporządzenia RoHS II w Polskim Centrum Badań i Certyfikacji S. A. z siedzibą w Warszawie, Oddziale Badań i Certyfikacji w Pile, Laboratorium Nawozów i Wyrobów Chemicznych, w ykazały przekroczenie dopuszczalnej wartości ołowiu i kadmu w połączeniu lutowanym, tj.: 2 - w przypadku ołowiu (Pb) stwierdzono: >1300 mg/kg w wyniku badania przesiewowego oraz >2000 mg/kg w wyniku badania chemicznego, na dopuszczalne 1000 mg/kg, - w przypa dku kadmu (Cd) stwierdzono: >300 mg/kg w wyniku badania przesiewowego oraz > 200 mg/kg w wyniku badania chemicznego, na dopuszczalne 100 mg/kg. Akta z przeprowadzonej kontroli w toku której stwierdzono, że wyrób nie spełnia wymagań przekazano Prezesowi Ur zędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dalej: „Prezes UOKiK”, celem wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności postępowanie w sprawie wprowadzonych do obrotu lub oddanych do użytku wyrobów niezgodnych z zasadniczymi, szczegółowymi lub innymi wymaganiami, wszczyna się z urzędu, w przypadku gdy ustalenia kontroli wskazują, że wyrób nie spełnia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań. W związku z powyższymi niezgodnościami Prezes UOKiK wszczął i przeprowadził postępowanie administracyjne, o czym zawiadomiono stronę postępowania pismem z 1 4 marca 2019 r. Strona brała czynny udział w toku postępowania. Decyzją DNR - 2/ 242 /2019 z 5 grudnia 2019 r. (zwan ą dalej Zaskarżoną d ecyzją) Prezes UOKiK: 1) na podstawie art. 41c ust. 3 pkt 1 w związku z art. 1 ust. 1a pkt 9 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2019 r., poz. 155) dalej: „ustawa o systemie oceny zgodności”, nakazuje KOMPUTRONIK S.A. z siedzibą w Poznaniu, wycofanie z obrotu Słuchawek nausznych z mikrofonem, CREST CA1721, kod EAN 5902012920817, niezgodnych z wymaganiami określonymi w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie zasadniczych wymagań dotyczących ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 7 i z 2018 r. poz. 1617), zwanego dalej ,,rozporządzeniem RoHS II’’, 2) na podstawie art. 41c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności nadaje decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Wraz za pismem z 23 grudnia 2019 r. (doręczonym 31 grudnia 2019 r.), strona postępowania przedłożyła do akt sprawy oświadczenia 27 przedsiębiorc ów, 5 faktur korygujących, korespondencję e - mail na dowód braku wyrobu na stanie jednego z kontrahentów oraz dowody na utylizację 18 egzemplarzy wyrobu, wskazując iż działanie to jest elementem wykonania Zaskarżonej decyzji. Pismem z 23 grudnia 2019 r. (do ręczonym 2 stycznia 20 20 r.) Komputronik S.A. zwróciła się z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji DNR - 2/ 242/2019 (zwanym dalej Wnioskiem), wnosząc o: 3 1. ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Zaskarżoną decyzją; 2. uchylenie zask arżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania wobec uznania, że strona postępowania skutecznie wycofała wyrób z obrotu; 3. wstrzymanie rygoru wykonania Zaskarżonej decyzji. Wraz z pismem z 30 grudnia 2020 r. strona postępowania przekazała kolejne 2 oświa dczenia kontrahentów. Pismem z 8 stycznia 20 20 r. Prezes UOKiK poinformował stronę postępowania, iż toczy się postępowanie w sprawie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UOKiK nr DNR - 2/ 242 /20 19 z 5 grudnia 2019 r. Jednocześni e strona postępowania została poinformowana , iż zgodnie z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., zwanej dalej K.p.a. ) przysługuje jej czynny udział w każdym stadium postę powania, a przed wydaniem decyzji prawo do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 41 K.p.a. w toku postępowania strony oraz ich przedstawiciele i pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administra cji publicznej o każdej zmianie swojego adresu, w tym adresu elektronicznego, a w razie zaniedbania ww. obowiązku doręczenie pisma pod dotychczasowym adresem ma skutek prawny , z godnie zaś z art. 75 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przycz ynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto wskaz ano , że zgodnie z art. 73 K.p.a., Strona ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów, a p rawo to przysługuje również po zakończeniu postępowania. Wraz z pismem z 30 grudnia 2019 r. strona postępowania przekazała 2 oświadczenia kontrahentów. Wraz z pismem z 16 stycznia 2020 r. strona postępowania przekazała dowód na utylizację kolejnych egzemplarzy wyrobu. Wraz z pismem z 20 stycznia 2020 r. strona p ostępowania przekazała 6 oświadczeń kontrahentów. Wraz z pismem z 23 stycznia 2020 r. strona postępowania przekazała 2 oświadczenia kontrahentów. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje: Na podstawie a rt. 43b ustawy o systemie oceny zgodności, w zakresie nieuregulowanym w rozdziale 5 ustawy do postępowania w sprawie wprowadzonych do obrotu lub oddanych do użytku wyrobów niezgodnych z zasadniczymi, szczegółowymi lub innymi wymaganiami oraz do 4 postępowani a, o którym mowa w art. 43a ust. 3 i 4 , stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2 018 r. poz. 2096 ze zm. ). Natomiast, stosownie do art. 127 § 3 K.p.a., od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcz e nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z kolei zgodnie z art. 129 § 2 K.p.a., odwołanie (wniosek o ponowne rozpatrzenie spr awy) wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji stronie, a gdy decyzja została ogłoszona ustnie - od dnia jej ogłoszenia stronie. W świetle powyższego wskazać należy, że postępowanie zostało zainicjowane przez Komputronik S.A. p oprzez nadanie Wniosku w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe w dniu 23 grudnia 2019 r., tj. z zachowaniem wymaganego przez przepisy art. 129 § 2 K.p.a. 14 - dnioweg o terminu na złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy ( D ecyzja została bowiem doręczona w dniu 1 0 grudnia 2019 r.). Należy zatem stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie zrealizowane zostały przesłanki wynikające z art. 127 § 3 oraz art. 129 § 2 K.p.a., upoważniające i zobowiązujące Prezesa UOKiK do ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej zakończonej Zaskarżoną d ecyzją i wydania nowego rozstrzygnięcia w tym zakresie. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w dokt rynie prawa i orzecznictwie sądowym, istotą postępowania o dwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, a nie zaś jedynie kontrola decyzji organu pierwszej instancji, czy też rozpatrzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, Kp.a. Komentarz, 3. wyd., Warszawa, Art.138 Nb 1, oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjn ego [dalej „NSA”] z dnia 9.10.1992 r., V S.A. 137/92; opubl. ONSA z. 1/1992, poz. 22). Organ jest zobowiązany zatem do ponownego rozważenia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, co w efekcie ma doprowadzić do wydania nowego rozstrzygnięcia w sprawie, które wyeliminuje ewentualne wady decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Tak kształtowany zakres postępowania odwoławczego jest wyrazem realizacji wynikającej z art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjn ości postępowania administracyjnego, zgodnie z którą obywatel ma prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jego sprawy przez kompetentny organ władzy państwowej (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, K.p.a. Komentarz, 3. wyd., Wars zawa, Art. 15 Nb 1). Skutkiem złożenia przez stronę odwołania jest zatem zainicjowanie administracyjnego toku instancji, w ramach którego następuje przekazanie kompetencji do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej z organu I insta ncji na organ II instancji. W 5 odmienny sposób gwarancje wynikające z zasady dwuinstancyjności zapewniane są w sytuacji, gdy organem właściwym do rozpatrzenia sprawy w pierwszej instancji jest organ administracyjny w randze ministra, nad którym z uwagi na strukturalne ograniczenia administracji publicznej nie występują organy wyższego stopnia. Wówczas uprawnienie strony do dwukrotnego rozpoznania sprawy administracyjnej realizowane jest w ramach instytucji wniosku o ponowne roz patrzenie sprawy, która uregulowana została w art. 127 § 3 K.p.a. W tym trybie strona niezadowolona z decyzji wydanej przez ministra lub centralny organ administracji rządowej jest uprawniona do zainicjowania przed tym samym organem drugiego postępowani a merytorycznego w tej samej sprawie, do którego odpowiednio należy stosować przepisy K.p.a. dotyczące odwołań. Postępowanie wszczęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy kończy się rozstrzygnięciem - sposobem załatwienia sprawy - przewidzia nym w art. 138 § 1 K.p.a. (por. wyroki NSA z dnia 17 listopada 2000 r., sygn. Akt 1 SA 1543/99, i z dnia 27 listopada 2001 r., sygn. akt I SA 1011/00). Powyższe oznacza, że organ wydający decyzję na skutek prawidłowo złożonego wniosku o pon owne rozpatrzenie sprawy „obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę, która już raz została rozstrzygnięta przez ten organ w ramach działania jako organu pierwszej instancji, przy zastosowaniu takich rozstrzygnięć, które zostały prz ewidziane w art. 138 § 1 K.p.a” (tak: wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 marca 2007 r., sygn. V SA/Wa 248/07). Zgodnie z art. 138 § 1 K.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Biorąc po uwagę brzmienie ww. przepisu należ y wskazać, że „kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu pierwszej instancji polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaś ciwej ocenie okoliczności faktycznych. W przypadku odmiennego rozstrzygnięcia sprawy organ odwoławczy ma kompetencje merytoryczno - reformacyjne. Może wydać decyzję uchylającą w całości lub części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy, w s ytuacji gdy uznał, iż rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji jest nieprawidłowe z uwagi na niezgodność z przepisami prawa lub z punktu widzenia celowości” (tak: wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 czerwca 2008 r., sygn. VII SA/Wa 504/08). Tak iej weryfikacji - kierując się kryterium legalności i celowości - dokonał Prezes UOKiK w przedmiotowym postępowaniu. Formułując żądanie w piśmie z 23 grudnia 2019 r., strona zaskarża decyzję DNR - 2/ 242 /2019 w całości. 6 Zgodnie z art. 41a ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, stroną postępowania w sprawie wprowadzonych do obrotu wyrobów niezgodnych z zasadniczymi, szczegółowymi lub innymi wymaganiami jest osoba, która wprowadziła wyrób do obrotu lub oddała go do użytku, wobec której postępo wanie zostało wszczęte. Art. 5 pkt 2 ustawy o systemie oceny zgodności stanowi, iż przez wprowadzenie do obrotu należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy n a terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, wyrobu w celu jego używania lub dystrybucji. Natomiast zgodnie z art. 5 p kt 21 ustawy o systemie oceny zgodności, za importera uważa się osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, mającą siedzibę na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Euro pejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, która wprowadza do obrotu lub oddaje do użytku wyroby pochodzące z krajów trzecich. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Komputronik S.A. z siedzibą w Poznaniu jest importerem Słuchawek nausznych z mikrofonem, CREST CA1721, kod EAN 5902012920817 i jako importer tj. podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie wyrobu do obrotu jest stroną niniejszego postępowania. Wymagania w sprawie zasadniczych wym agań dotyczących ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym określa rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie zasadniczych wymagań dotyczących ograniczenia sto sowania niektórych niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 7 i z 2018 r. poz. 1617), zwane dalej ,,rozporządzeniem RoHS II’’, implementujące do polskiego porządku prawnego Dyrektywę Parlamentu Europejskieg o i Rady 2011/65/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. Urz. UE. L 2011 Nr 174, str. 88). W toku kontroli przeprowadzonej przez inspektorów Wojewódzk iego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Warszawie , w oparciu o wynik i badań laboratoryjnych stwierdzono, że wyrób nie spełnia wymagań w zakresie dopuszczalnej wartości ołowiu i kadmu w połączeniu lutowanym, tj.: - w przypadku ołowiu (Pb) stwierdzono: >1300 mg/kg w wyniku badania przesiewowego oraz >2000 mg/kg w wyniku badania chemicznego, na dopuszczalne 1000 mg/kg, 7 - w przypadku kadmu (Cd) stwierdzono: >300 mg/kg w wyniku badania przesiewowego oraz > 200 mg/kg w wyniku badania chemicznego, na dopuszczalne 100 mg/kg. W toku postępowania prowadzonego w I instancji, Prezes UOKiK w piśmie zawiadamiającym o wszczęciu postępowania wyznaczył stronie postępowania termin 30 dni na przedstawienie dowodów potwierdzających wycofanie wyrobu z obrotu oraz powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach. Strona postępowania została poinformowana jakie należy przedstawić dowody na okoliczność podjęcia ww. działań. Ponadto Prezes UOKiK wskazał, iż zgodnie z art. 41 a ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności dowodem z dokument u w postępowaniu może być tylko oryginał dokumentu lub jego kopia poświadczona przez organ administracji publicznej, notariusza, adwokata, radcę prawnego, rzecznika patentowego, doradcę podatkowego lub upoważnionego pracownika przedsiębiorcy. W toku postę powania prowadzonego przez Prezesa UOKiK jako organ I instancji ustalono , że Strona postępowania nadesłała do UOKiK dowody zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej oraz w gazecie o zasięgu ogólnopolskim, a więc został w całości wykonany obowiązek p owiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach. W toku zakończonego Zaskarżoną decyzją postępowania strona postępowania przedstawiła dwie listy kontrahentów oraz szereg dowodów na okoliczność wycofania wyrobu z obrotu. Niemniej jednak jak wykazał Prezes UOKiK w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji Komputronik S.A. nie przedstawiło dowodów na wycofanie wyrobu z obrotu od wszystkich dystrybutorów, którym udostępniono wyrób. Strona postępowania przekazała powiadomienia skierowane drogą elektroniczną do k ontrahentów, wymienionych na liście nr 1 oraz kopie oświadczeń o braku przedmiotowych wyrobów na stanie magazynowym uzyskane od 23 odbiorców, które zostały poświadczone za zgodność z oryginałem oraz 11 kopii oświadczeń dystrybutorów o nieposiadaniu wyrobów na stanie magazynowym, które nie spełniały wymogów formalnych, z których braki formalne uzupełniono dla 2 odbiorców . Pismem z dnia 17 lipca 2019 r. oraz 9 września 2019 r. i 7 października 2019 r. Prezes UOKiK informował stronę postępowania o tym, iż nade słane kopie oświadczeń nie mogą stanowić dowodu w sprawie. S trona postępowania, uzupełniając materiał dowodowy w toku niniejszego postępowania zainicjowanego wnioskiem, uzupełniła braki formalne pozostałych dokument ów dotknięt ych brakami formalnymi. W toku postępowania zainicjowanego Wnioskiem strona postępowania przekazała także dowody na wycofanie wyrobów z obrotu od 22 dystrybutorów, wśród których znalazły się faktury korygujące stanowiące o zwrocie wyrobów dokonanym przez 4 dystrybutorów oraz oświadczen ia złożone przez 18 dystrybutorów, które to oświadczenia nie znalazły się dotychczas w aktach sprawy. Strona nadesłała również oświadczenia złożone przez 8 dystrybutorów, które zostały już wcześniej przez stronę złożone w postępowaniu. 8 Strona postępowania przekazała także w toku postępowania I instancji potwierdzenia nadania przesyłek poleconych do 17 odbiorców wskazanych na liście nr 2 wraz z informacją o stwierdzonych niezgodnościach wyrob u oraz dowody ich odbioru przez 7 kontrahentów . Jednakże z tej list y odbiorców strona postępowania przekazała tylko jedno oświadczenie dystrybutora o braku wyrobu na stanie magazynowym oraz fakturę korygującą, poświadczającą zwrot 1 sztuki wyrobu. W toku postępowania zainicjowanego Wnioskiem Prezes UOKiK nie otrzymał dowo dów na okoliczność wycofania wyrobów z obrotu od podmiotów znajdujących się na liście nr 2. W toku postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK na etapie obu instancji administracyjnych Strona postępowania przekazywała również sukcesywnie dowody zniszczen ia tych egzemplarzy wyrobu, które zostały zwrócone z rynku przez dystrybutorów. Dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania prowadzonego w I instancji , uwzględni ając dowod y złożon e przez stronę postępowa nia już po wydaniu decyzji DNR - 2/242/2019 oraz w toku postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK zainicjowanego Wnioskiem, stwierdzić należy, że strona postępowania nadal nie udowodniła, że wyrób został wycofany z obrotu. Jak wynika bowiem z list dystry butorów przedstawionych przez stronę postępowania, nie przedstawiono nadal oświadczeń od 48 kontrahentów wyszczególnionych na liście nr 1 oraz nie udowodniono podjęcia działań, skutkujących wycofaniem wyrobu z obrotu wobec 15 podmiotów z listy nr 2. Jak wy nika z treści art. 41c ust. 3 pkt 1 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli w wyniku kontroli stwierdzono, że wyrób nie spełnia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań, a strona postępowania nie podjęła działań, o których mowa w art. 41b ust. 1 , organ prowadzący postępowanie może, w drodze decyzji nakazać wycofanie wyrobu z obrotu lub z użytku. Rozpatrując ponownie sprawę Prezes UOKiK wy j aśnia, że pismem z 14 marca 2019 r. wyznaczył stronie postępowania termin na przedstawienie dowodów potwierdzających wycofanie wyrobu z obrotu oraz powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach, natomiast decyzją DNR - 2/242/2019 nakazał stronie postępowania wycofanie wyrobów z obrotu. D okonując oceny materiału dowodowego, konieczne było poczynienie ustaleń czy stron a postępowania skutecznie wykazała , że kontrahenci prowadzący pozarolniczą działalność gospodarczą, którym udostępniono wyrób , fakty cznie są jego użytkownikami, a nie dystrybutorami. W związku z powyższymi wątpliwościami Prezes UOKiK wskazuje, że nie podziela stanowiska strony postępowania, jakoby każdy zakup w ilości 1 sztuki wyrobu albo jednorazowy zakup niewielkiej liczby sztuk wyro bu dokonany przez osoby prowadzące pozarolniczą działalność gospodarczą, nawet jeśli byłaby to jednoosobowa działalność gospodarcza, mógł zostać uznany automatycznie za zakup w celu użytkowania wyrobu. Stanowi 9 wiedzę powszechną, że część przedsiębiorców, z właszcza prowadzących drobną działalność posiada niewielkie zaplecze magazynowe i posiada niewielkie ilości sprzętu danego rodzaju na stanie magazynowym. Ponadto spotykana jest praktyka, zgodnie z którą część przedsiębiorców dokonuje nabycia wyrobu od prod ucenta, dopiero po uzyskaniu zlecenia od klienta i otrzymaniu zbytu na konkretny przedmiot transakcji. Z tego względu nie znajduje podstaw uznanie, że każdy z podmiotów który prowadzi działalność gospodarczą, nawet jeśli jest to osoba fizyczna, dokonał zak upu wyrobu w celu jego użytkowania. Odnosząc się do zarzutów oraz argumentów strony postępowania zawartych we Wniosku, stwierdz ić należy , że w aktach sprawy nie ma dowodów na potwierdzenie okoliczności związanych z napotkanymi „licznymi przeszkodami”, któ re strona napotkała. Ponadto wbrew stanowisku strony, co do zasady nie przedstawiono dowodów na kolejne próby kontaktu z kontrahentami (telefoniczne, e - mailowe jak i osobiste). Wyjątek stanowi tutaj korespondencja elektroniczna z dnia 17 marca 2019 r., doł ączona do pisma z 23 grudnia 2019 r. stanowiącego reakcję strony postępowania na doręcz enie Zaskarżoną decyzję . Zauważyć należy zatem, że analiza akt sprawy wskazuje, iż strona postępowania podjęła działania polegające na skierowaniu do kontrahentów kores pondencji, o czym informowała w piśmie z 30 maja 2019 r. Kolejne udokumentowane działania podjęto dopiero po wydaniu Zaskarżonej decyzji, na co wskazują również daty oświadczeń złożonych jako dowód w sprawie wraz z pismami strony datowanymi po 5 grudnia 20 19 r. Powyższe działania strony dają podstawy do stwierdzenia, że strona podjęła w maju 2019 r. działania celem wycofania wyrobu z obrotu poprzez skierowanie korespondencji do dystrybutorów, a następnie biernie oczekiwała na oświadczenia swoich kontrahentó w. Nie można zatem stwierdzić, że spółka dołożyła należytej staranności w podejmowanych działaniach. Ze względu na powyższe oraz ze względu na fakt, że strona postępowania nadal nie przedstawiła dowodów na wycofanie wyrobów z obrotu od 48 dystrybutorów Pre zes UOKiK nie znajduje podstaw dla uchylenia Zaskarżonej decyzji oraz uznania, że wyrób został wycofany z obrotu, a zatem nie została spełniona przesłanka wynikając a z art. 41c ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie oceny zgodności, która przemawiałaby za umorzeni em postępowania w sprawie wprowadzenia do obrotu wyrobu niezgodnego z wymaganiami. Rozpatrując ponownie sprawę w zakresie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności oraz w związku z wnioskiem o jego wstrzymanie , Prezes UOKiK wyjaśnia, że wniosek strony w przedmiotowym zakresie również nie zasługuje na uznanie, a ponadto nie ma w ocenie organu podstaw do wstrzymania wykonalności Zaskarżonej decyzji. 10 Pomimo, że decyzja DNR - 2/242/2019 nie wyjaśnia w sposób szczegółowy na czym swoje uznanie opierał organ I ins tancji, wskazać należy, iż zawarte zostało w decyzji stwierdzenie, iż podstawą do nadania rygoru natychmiastowej wykonalności było zagrożenie dla bezpieczeństwa i zdrowia użytkowników oraz dla środowiska, wynikające ze stwierdzonych niezgodności, a zatem z przekroczenia dopuszczalnych norm w zakresie zawartości metali ciężkich takich jak ołów i kadm. Ze względu na powyższe wyjaśnić należy, że szkodliwość ww. pierwiastków była i jest przedmiotem opracowań naukowych, które przemawiają jednogłośnie za szkodliw ością kadmu nie tylko dla zdrowia i życia człowieka, ale również o jego negatywnym wpływie na środowisko naturalne „Kadm (Cd) jest jednym z głównych zanieczyszczeń środowiska. Stanowi to poważne zagrożenie dla zdrowia ludzi i zwierząt. Narażenie środowisko we na kadm może doprowadzić do wchłaniania jego dużych ilości i toksycznego oddziaływania na organizm. Niekorzystne działanie kadmu u ludzi i zwierząt może doprowadzić do uszkodzeń nerek, wątroby płuc, trzustki, jąder, płuc i innych narządów. Wątroba i ner ki, które są najważniejszymi organami związanymi z eliminacją z organizmu tego metalu, są szczególnie wrażliwe na toksyczne działanie kadmu (…) Obecność kadmu w środowisku naturalnym człowieka i zwierząt, zdolność do gromadzenia w organizmie i długi okres biologicznego półtrwania (oceniany u ludzi na 16 – 38 lat) oraz bezpośrednie lub pośrednie toksyczne działanie skutkujące uszkodzeniem komórek i zaburzeniem ich funkcji życiowych stanowi poważny problem toksykologiczny, zwłaszcza przy przewlekłej ekspozycji na działanie tego metalu. Wymaga określenia mechanizmów toksycznego działania kadmu i stałej i szczegółowej oceny skutków zdrowotnych wynikających z narażenia organizmów na kadm. Należy również opracować i przestrzegać zasad profilaktyki medycznej w oparc iu o podstawy prawne opieki profilaktycznej nad osobami narażonymi zawodowo na kadm. 1 ”. Podobnie negatywny wpływ zarówno na organizm człowieka jak i na środowisko wykazały tez badania nad szkodliwością ołowiu ”Ołów (Pb, łac. plumbum) jest metalem ciężkim s zeroko rozpowszechnionym w przyrodzie. W środowisku nie ulega biodegradacji ani rozpadowi. Kumuluje się w tkankach organizmów żywych. Przez wieki zmieniało się podejście człowieka do ołowiu. Kiedyś był szeroko stosowany, obecnie uważany jest za duże zagroż enie dla zdrowia. Rozwój cywilizacji i związany z tym wzrost emisji ołowiu prowadzi do znacznego skażenia nim środowiska naturalnego. (…) Jak wynika z przytoczonych powyżej danych, ekspo - zycja środowiskowa na Pb niesie ze sobą wiele potencjalnych zagrożeń dla zdrowia a nawet życia ludzi. Dlatego też należy dążyć do jak największego ograniczenia emisji Pb do środowiska naturalnego. Wydaje się, że we współczesnym zurbanizowanym świecie można to osiągnąć 1 Kadm – zagrożenie i skutki zdrowotne . Hanna Czeczot, Monika Majewska Katedra i Zakład Biochemii, I Wydział Lekarski, Warszawski Uniwersytet Medyczny, Warszawa . 11 tylko poprzez rozwój nowych technologii, w których wyko rzystanie Pb byłoby maksymalnie zredukowane 2 ”. Jak wynika z badań ołów może wpływać m.in. nie tylko na przebieg ciąży, rozwój post - natalny dzieci, nadciśnienie tętnicze, czynności serca, układ immunologiczny czy układ nerwowy, ale także przyczyniać się do rozwoju miażdżycy, zaburzeń płodności. Z przedstawionych powyżej przyczyn Parlament Europejski i Rada podjęły kroki legislacyjne na szczeblu unijnym, aby ograniczyć emisję metali ciężkich do środowiska i przyczynić się do ochrony zdrowia ludzi i środowiska poprzez przyjazn y dla środowiska odzysk i unieszkodliwiani e zużytego sprzętu elektrotechnicznego i elektronicznego, którego wyrazem jest Dyrektywa z 8 czerwca 2011 r. nr 2011/65/UE w sprawie ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym , wdrożona Rozporządzeniem . Pomimo, iż zagrożenie stwarzane przez przekroczeni e normy w zakresie zawartości metali ciężkich w pojedynczym egzemplarzu wyrobu mogą wydawać się nieistotne, w globalnym rozliczeniu, biorąc pod uwagę generalną liczbę urządzeń elektrycznych lub elektronicznych, liczoną w tysiącach lub milionach egzemplarzy, będą one miały znaczenie. Z tego względu w ocenie Prezesa UOKiK interes konsumentów oraz użytkowników wyrobu, w postaci ochrony ich zdrowi a i środowiska wymaga nadania Zaskarżonej decyzji rygor u natychmiastowej wykonalności, albowiem im dłużej wyrób znajduje się na rynku tym mniejsza jest szansa, iż uda się wycofać go z obrotu od dystrybutorów. W świetle przeanalizowanych w sprawie dowodów i okoliczności ustalonych w toku postępowania I instancji oraz dowodów nadesłanych do dnia wydania niniejszej decyzji , rozpatrując ponownie sprawę Prezes UOKiK doszedł do przekonania, że strona postępowania nie udowodniła, że wyrób został wycofany z obrotu , a interes konsumentów i użytkowników wyrobu przemawia za nadaniem decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Ze względu na powyższe orzeczono jak w sentencji. P o u c z e n i e Od niniejszej decyzji Stronie przysługuje skarga do Wojewódzkiego Są du Administracyjnego w Warszawie. Skargę należy wnieść w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji za pośrednictwem Prezesa UOKiK (art. 3 § 2 pkt 1, art. 13 § 1 i § 2, art. 50 § 1, art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sie rpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 201 9 r., poz 2325 ze zm.). 2 „ Ołów – Czy jest się czego obawiać ? ” Inga Krzywy, Edward Krzywy, Magdalena Pastuszak - Gabinowska , Andrzej Brodkiewicz ANNALES ACADEMIAE MEDICAE STETINENSIS ROCZNIKI POMORSKIEJ AKADEMII MEDYCZNEJ W SZCZECINIE 2010, 56, 2, 118 – 128. 12 W przypadku skorzystania z ww. uprawnienia i zakwestionowania rozstrzygnięcia w pkt 1 , zgodnie z art. 233 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z § 2 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 2193 z późn. z m.), strona postępowania zobowiązana jest uiścić gotówką do kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu wpis stały, który w niniejszej sprawie wynosi 200 zł. W przypadku skorzystania z ww. uprawn ienia i zakwestionowania rozstrzygnięcia w pkt 2, zgodnie z art. 233 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z § 2 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz s zczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.), strona postępowania zobowiązana jest uiścić gotówką do kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu wpis stały, który w niniejszej sprawie wynosi 100 zł. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administr acyjnymi, wpis uiszcza się gotówką do kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu, wskazując tytuł wpłaty oraz rodzaj pisma, od którego wpis jest uiszczany. Ponadto, zgodnie z art. 243 § 1 w związku z art. 244 § 1, 245 § 1 i art. 246 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stronie postępowania składającej skargę na decyzję Prezesa UOKiK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przysługuje możliwość ubiegania si ę o przyznanie prawa pomocy w zakresie całkowitym lub częściowym, na jej wniosek złożony przed wszczęciem postępowania sądowo administracyjnego lub w jego toku, polegającego na zwolnieniu od kosztów sądowych oraz ustanowieniu adwokata, radcy prawnego, dor adcy podatkowego lub rzecznika patentowego. Wniosek ten wolny jest od opłat sądowych. Wymogi formalne wniosku określone zostały z art. 252 § 1 i § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Prezes Urzędu Ochrony Konkure ncji i Konsumentów Tomasz Chróstny