II GSK 1610/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Łukasz Gaweł po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. S.A. w M., Urugwaj od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1001/20 w sprawie ze skargi S. S.A. w M., Urugwaj na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 18 grudnia 2018 r. nr Sp.430.2016, Sp. 436.2013 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oraz oddalenia sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.

I.1 Kontrolowanym w niniejszej sprawie wyrokiem z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1001/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę S. S.A. w M., Urugwaj (dalej jako skarżąca, spółka, wnosząca sprzeciw) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z 18 grudnia 2018 r. znak Sp. 430.2016 i Sp.436.2013. Jak wynika ze wskazanej decyzji, Urząd Patentowy, po rozpoznaniu: - sprawy z wniosku W. G. PP-H-U G. w Ł. (uprawniona) o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "Poxilina" nr R.079064, udzielonego na rzecz S. S.A. w M., Urugwaj, na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1, art. 169 ust. 2 i 6 w zw. z art. 166 ustawy z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 776 ze zm. - dalej jako pwp) oraz - sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "10 min. EPOXILINA MIX DOMOWY HYDRAULIK ORYGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ" nr R.243223, udzielonego na rzecz W. G. PP-H-U G. w Ł., wszczętej na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez S. S.A. w M., Urugwaj, na podstawie art. 246 i art. 247 w związku z art. 132 ust. 1 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 166 pwp, orzekł w ten sposób, że: 1. stwierdził z dniem 26 listopada 2016 r. wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy "Poxilina" o numerze R.079064 w zakresie następujących towarów ujętych w klasie 17: gutaperka, kauczuk, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów, nie objęte innymi klasami, giętkie rurki niemetalowe; 2. w pozostałym zakresie oddalił wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "Poxilina" o numerze R.079064; 3. oddalił sprzeciw w całości wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "10 min. EPOXILINA MIX DOMOWY HYDRAULIK ORYGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ" o numerze R.243223; 4. orzekł o kosztach postępowania w sprawie Sp.436.2013. I.2 (kwestia wygaszenie w decyzji prawa ochronnego na znak R.079064) Jak wyjaśnił organ, W. G., w toku postępowania ze sprzeciwu spółki, wystąpiła z żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia przeciwstawionego jej znakowi, prawa ochronnego na znak towarowy "Poxilina" o numerze R.079064, co miało nastąpić z dniem 15 listopada 2016 r., przy czym kwestionowany znak towarowy przeznaczony jest do oznaczania towarów ujętych w klasie 17, tj.: gutaperka, kauczuk, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów, nie objęte innymi klasami, wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, materiały do uszczelniania i do izolowania, giętkie rurki niemetalowe. Z uwagi na to, że żądanie uprawnionej dotyczyło stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego z dniem 26 listopada 2016 r., Urząd Patentowy oceniał używanie znaku w okresie od 26 listopada 2011 r. do 26 listopada 2016 r. Organ zrekonstruował m.in. przy wykorzystaniu art. 153 i art. 154 pwp oraz wyroku WSA w Warszawie z 15 października 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1425/10, definicję rzeczywistego używania znaku. Na tym tle zwrócił uwagę, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem w postępowaniu o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy podstawowe znaczenie dowodowe mają takie dokumenty jak: faktury sprzedaży VAT, rachunki, zamówienia, potwierdzenia dostawy lub sprzedaży, ponieważ tylko tego rodzaju dokumenty świadczą o rzeczywistym występowaniu towarów lub usług w obrocie. Decydujące znaczenie mają przy tym faktury i rachunki, ponieważ potwierdzają one jednoznacznie, że wskazane w nich towary zostały sprzedane. Spółka przedstawił na okoliczność używania swego znaku szereg materiałów dowodowych w postaci m.in.: kopii faktur sprzedaży VAT, zdjęć półek sklepowych oraz materiałów reklamowych. Urząd stwierdził, że w analizowanym okresie znak towarowy "Poxilina" o numerze R.079064 był używany w Polsce w sposób rzeczywisty do oznaczania towarów. Świadczą o tym przede wszystkim liczne faktury sprzedaży VAT (karty 68-92,147-195 tom I; 203-687 tom II; 688-1145 tom III; oraz 1146-1298 tom IV akt administracyjnych), które dowodzą, że używanie tego znaku nie miało charakteru pozornego, a towary trafiały do odbiorców w formie wielokrotnej, długotrwałej sprzedaży. Udokumentowana przez uprawnionego sprzedaż towarów oznaczanych spornym znakiem trwała co najmniej kilka lat, ponieważ przedłożone faktury zostały wystawione w okresie lat 2013-2016. Uprawniony przedłożył liczne faktury potwierdzające sprzedaż produktu w postaci kitu dwuskładnikowego o nazwie "Poxilina". W dokumentach tych wskazane zostały nazwa "Poxilina" oraz gramatura. Z przedłożonych opakowań próbek przedmiotowych produktów (karta 1337 tom IV) wynika wprost, jakich towarów dotyczy sprzedaż udokumentowana fakturami, a mianowicie jest to "kit dwuskładnikowy, który przykleja się do metalu, drewna, betonu, szkła, marmuru. Używa się go do łączenia rur, uszczelniania zbiorników paliwowych i wodnych, wypełniania ubytków, rekonstrukcji porcelany i ceramiki, itp. Może być używany w modelarstwie artystycznym, sztukaterii i pracach hobbystycznych. Suma towarów występujących na fakturach jest znaczna, co potwierdza, że używanie znaku nie miało charakteru pozornego. W fakturach sprzedaży zazwyczaj nie przedstawia się znaków towarowych z całą szatą graficzną, lecz jedynie ich nazwę. W ocenie Urzędu dodatkowe dowody w postaci przede wszystkim: próbek produktów, zdjęć półek sklepowych oraz materiałów reklamowych (karty 96-120 tom I; karta 1337 tom IV) potwierdzają, że powyższe faktury dotyczą spornego znaku towarowego "Poxilina" o numerze R.079064 w jego słowno-graficznej wersji. Urząd Patentowy miał także na uwadze to, że kit dwuskładnikowy służący do łączenia, uszczelniania i wypełniania wchodzi w zakres pojęciowy następujących towarów ujętych w klasie 17, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy: wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, materiały do uszczelniania i do izolowania. W związku z powyższym wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia ochrony znaku towarowego "Poxilina" o numerze R.079064 z powodu jego nieużywania w zakresie ww. towarów uznano za nieuzasadniony, wobec czego podlegał w tym zakresie oddaleniu. Spółka nie przedstawiła natomiast materiałów dowodowych na okoliczność używania ww. oznaczenia w sposób rzeczywisty dla następujących towarów ujętych w klasie 17: gutaperka, kauczuk, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów nie objęte innymi klasami, giętkie rurki niemetalowe. Żaden z dowodów przedłożonych przez uprawnionego nie dotyczy ww. towarów. Mie ma przy tym znaczenia w niniejszej sprawie kwestia ewentualnego podobieństwa tych towarów do produktów, w zakresie których uznano używanie, czyli wyrobów z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym oraz materiałów do uszczelniania i do izolowania. Konieczne jest bowiem wykazanie stosowania znaku dla konkretnych towarów a nie innych, nawet podobnych. Ponadto, spółka sama przyznała, że przedłożone dowody nie potwierdzają używania znaku "Poxilina" do oznaczania towarów takich jak azbest i giętkie rurki niemetalowe. Analizując kwestię pozostałych towarów, co do których spółka stwierdziła, że uzasadnione jest utrzymanie ochrony spornego znaku, takich jak: gutaperka, kauczuk, guma, mika i wyroby z tych materiałów nie objęte innymi klasami, Urząd stwierdził, że wskazane towary nie są tożsame z kitem dwuskładnikowym oznaczanym spornym znakiem, który służy do łączenia, uszczelniania i wypełniania. Podkreślono, że są to odrębne kategorie towarów, zatem za uzasadniony uznano wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa w zakresie towarów ujętych w klasie 17: gutaperka, kauczuk, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów, nie objęte innymi klasami, giętkie rurki niemetalowe. I.3 (stanowisko organu co do sprzeciwu względem rejestracji znaku R.243223 - podstawa z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp) W dalszej kolejności Urząd ocenił sprzeciw zgłoszony przez spółkę względem prawa ochronnego na znak towarowy "10 min. EPOXILINA MIX DOMOWY HYDRAULIK ORGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ" o numerze R.243223. Analizując wstępnie ww. znak towarowy w kontekście art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp organ miał na uwadze, że na skutek wniosku W. G. (Sp.430.2016), stwierdzono z dniem 26 listopada 2016 r. wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy "Poxilina" o numerze R.079064, na skutek jego nieużywania, w zakresie wymienionych wcześniej towarów. Znak ten był jedną z podstaw sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak R.243223, zatem biorąc pod uwagę art. 166 ust. 1 pwp organ uznał, że znak ten nie może być podstawą sprzeciwu w zakresie ww. towarów ujętych w klasie 17. Dokonując oceny spornego oznaczenia oraz oznaczeń mu przeciwstawionych w pierwszej kolejności Urząd dokonał porównania towarów dla oznaczania których przewidziano znaki. Sporny słowno-graficzny znak towarowy o numerze R.243223, przeznaczony jest do sygnowania towarów ujętych w klasach 1, 3, 16 i 21, tj.: kleje inne niż do papieru lub do użytku domowego lub do środków spożywczych, kleje do bandaży chirurgicznych, kleje do celów przemysłowych, kleje do obuwia, kleje do płytek ściennych, do tapet, do rozlepiania afiszów (klasa 1); kleje do przymocowywania sztucznych włosów (klasa 3); kleje do papieru i do materiałów piśmiennych (klasa 16); pojemniki na kleje zawarte w tej klasie (klasa 21). Przeciwstawiony został mu słowno-graficzny znak towarowy "Poxilina 10 min." o numerze R.171987, który jest przeznaczony do sygnowania ujętych w klasie 17 materiałów wypełniających, uszczelniających i izolacyjnych. Z kolei znak towarowy "POXILINA" o numerze R.079064, po uwzględnieniu częściowego wygaszenia, przeznaczony jest do oznaczania towarów ujętych w klasie 17: wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, materiały do uszczelniania i do izolowania. Zdaniem organu towary sygnowane znakiem spornym nie są podobne do towarów objętych ochroną znaków "Poxilina". Analizując podobieństwo powyższych towarów należy stwierdzić, że sporny znak przeznaczony jest do oznaczania różnego rodzaju klejów, które służą do łączenia wszelkich gatunków materiałów. Z kolei znaki "Poxilina" przeznaczone są do sygnowania materiałów przeznaczonych do wypełniania, uszczelniania i izolacji oraz wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym. W ocenie Kolegium towary oznaczane przedmiotowymi znakami stanowią zupełnie odmienne grupy produktów, które różnią się charakterem i przeznaczeniem. Zgodnie z "Leksykonem naukowo-technicznym" (karty 1369-1371 tom IV akt sprawy Sp.430.2016) sygnowane spornym znakiem kleje to substancje organiczne lub nieorganiczne służące do trwałego łączenia ze sobą powierzchni jednakowych lub różnych ciał. Podstawowymi składnikami klejów są naturalne lub syntetyczne substancje wielocząsteczkowe odznaczające się dużą przyczepnością. Większość klejów zawiera również rozpuszczalniki, rozcieńczalniki, utwardzacze, zmiękczacze, wypełniacze, itp. Klejenie zachodzi wskutek wyparowania rozpuszczalnika, wyparowania połączonego z reakcjami chemicznymi albo wskutek krzepnięcia stopionej masy wywołanego ochłodzeniem. Zdaniem Urzędu w żaden sposób nie można uznać, że powyższe towary są tożsame lub podobne do towarów, do oznaczania których przeznaczone są znaki "Poxilina". Istota tych towarów jest bowiem zupełnie odmienna, wobec czego nie jest możliwe pomylenie ich przez odbiorców. W ocenie Kolegium sygnowane znakami "Poxilina" materiały służące do wypełniania, uszczelniania i izolacji oraz wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym to towary o odmiennym przeznaczeniu niż kleje, które służą do trwałego łączenia ze sobą powierzchni, a nie do wypełniania, uszczelniania i izolacji. Analizując kanały dystrybucji porównywanych towarów Urząd stwierdził, że produkty te mogą być czasem dostępne w tych samych miejscach sprzedaży, czyli przede wszystkim w sklepach przemysłowych i budowlanych, ale będą znajdowały się na innych półkach sklepowych, co wynika z odmiennego przeznaczenia tych towarów. Nabywcami towarów sygnowanych przeciwstawionymi znakami "Poxilina" będą przede wszystkim osoby zainteresowane remontem lub budową mieszkań albo innych obiektów budowlanych. Ze względu na charakter tych towarów ich wybór jest zazwyczaj poprzedzony uważną analizą ofert dostępnych na rynku. Nie są to bowiem towary codziennego użytku. Natomiast w przypadku spornego znaku nabywcami klejów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci. Po dokonaniu powyższej analizy organ stwierdził, że towary do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak R.243223 są niepodobne do towarów oznaczanych znakami przeciwstawionymi. I.3.a (porównanie oznaczeń przez organ - uwagi ogólne) Następnie Urząd dokonał oceny podobieństwa oznaczeń mając na uwadze, że ocena porównawcza znaków powinna zostać dokonana na różnych płaszczyznach postrzegania, tj.: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, a decydujące znaczenie dla oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń ma kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, bowiem klienci z reguły postrzegają i zachowują w pamięci jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia, kierując się przy wyborze głównie jego dominującymi elementami. Oceniając podobieństwo znaków należy mieć również na uwadze proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także stopień ich oryginalności, miejsce w znaku i kontekst, w jakim poszczególne elementy zostały użyte. Jeżeli różnice między znakami są dominujące, ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to pomimo istnienia różnic kupujący może być wprowadzony w błąd. I.3.b (ocena organu w kwestii warstwy wizualnej oznaczeń) Dokonując oceny podobieństwa porównywanych znaków towarowych na płaszczyźnie wizualnej organ miał na uwadze, że analizowane znaki towarowe są znakami słowno-graficznymi. Porównując warstwę wizualną znaków organ dokonał oceny, biorąc pod uwagę całość oznaczeń, ich ogólny zarys i oprawę graficzną. Znak R.243223 stanowi złożoną kompozycję słowno-graficzną przedstawiającą umieszczone na czerwonym tle elementy graficzne oraz elementy słowne "10 min. EPOXILINA MIX DOMOWY HYDRAULIK ORGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ". Wszystkie ww. elementy słowne zostały zapisane dużymi literami alfabetu, z wyjątkiem członu "min.", do którego zapisu użyto małych liter. Elementy "EPOXILINA MIX" zapisano czcionką wyraźnie większą niż w przypadku pozostałych elementów słownych i umieszczono w centralnej części znaku. Wszystkie elementy słowne przedstawiono w kolorze żółtym i białym z jednoczesnym zastosowaniem cienkich, czarnych konturów. Występująca w środku wyrazu "EPOXILINA" litera "X" ma znacznie wydłużone dwa odcinki. Na jednym z nich - górnym - umieszczono motyw graficzny w kolorze czarnym przypominający stylizowaną gwiazdę. Nad słowem "MIX" znajduje się motyw graficzny przedstawiający pięcioramienną białą gwiazdę, umieszczoną na czerwonym tle wewnątrz czarnego okręgu, w który wpisane są elementy słowne "ORGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ", zapisane białymi dużymi literami. Poniżej określeń "EPOXILINA MIX", z prawej strony, obok słów "DOMOWY HYDRAULIK" znajduje się element graficzny w postaci czarnego paska. W ocenie Kolegium sporny znak towarowy R.243223 stanowi oryginalną kompozycję słowno-graficzną, której całokształt przyciąga uwagę odbiorców. Należy podkreślić, że na szatę graficzną przedmiotowego znaku składa się również charakterystyczna czcionka liter elementów słownych tego znaku. W świetle powyższego Urząd uznał, że w znaku spornym pierwszoplanową rolę pod względem wizualnym odgrywa człon słowny "EPOXILINA", ale szata graficzna tego znaku oraz pozostałe elementy słowne również mają istotne znaczenie. Analizując wizualnie przeciwstawiony słowno-graficzny znak towarowy "Poxilina" o numerze R.079064 zauważono, że składa się on jedynie z elementu słownego "Poxilina", który został zapisany oryginalną czcionką. Identyczny element występuje też w drugim przeciwstawionym znaku - "Poxilina 10 min." o numerze R.171987, z tym że w danym znaku znajduje się dodatkowo element słowny "10 min." Porównując same elementy słowne "EPOXILINA" i "POXILINA" organ zauważył, że zawierają one osiem identycznych liter oraz jedną odmienną literę "E" w znaku spornym, która występuje na samym początku wyrazu "EPOXILINA" i są to elementy podobne, ale nie identyczne. Urząd miał na uwadze, że analizując przedmiotowe znaki towarowe nie należy skupiać się wyłącznie na elemencie słownym "EPOXILINA". Sporny znak towarowy składa się bowiem z wielu różnych elementów słownych i graficznych, które należy postrzegać jako całość. Rozbudowana kompozycja przedmiotowego znaku jest na tyle charakterystyczna i wyróżniająca, że przeciętny odbiorca postrzegając znak sporny poza członem "EPOXILINA" z pewnością zwróci również uwagę na pozostałe elementy znaku i zapamięta je. Należy stwierdzić, że występujące w spornym znaku elementy graficzne oraz oryginalna czcionka liter, stanowią wyróżniające elementy, które mają istotne znaczenie w spornym znaku. Oznacza to, iż odbiorcy patrząc na sporny znak oprócz elementu słownego "EPOXILINA" dostrzegą również całokształt kompozycji graficznej oraz pozostałe elementy słowne. Mając na uwadze wskazaną poniżej okoliczność zarejestrowania na rzecz uprawnionej kilku znaków towarowych, które zawierają element słowny "EPOXIL" oraz to, że sporny znak towarowy jest znakiem rozbudowanym graficznie, organ stwierdził, że sam element słowny "EPOXILINA" nie może przesądzać o podobieństwie wizualnym spornego znaku do znaków "Poxilina". Powyższy element jest bowiem jednym z wielu składników spornego znaku, wobec czego określenie "EPOXILINA" nie może przesądzać o istnieniu podobieństwa znaku spornego do znaków przeciwstawionych. Ponadto, znaki towarowe "Poxilina" i "Poxilina 10 min." zostały zapisane oryginalną i charakterystyczną czcionką liter, która jest zupełnie odmienna od czcionki użytej w znaku spornym. Urząd uznał zatem, że ww. różnice wizualne i słowne pomiędzy spornym znakiem a znakami przeciwstawionymi pozwalają swobodnie odróżniać przedmiotowe oznaczenia i wykluczają możliwość ich pomylenia przez odbiorców. Przesądzają o tym występujące w spornym znaku elementy odmienne w postaci oryginalnej szaty graficznej oraz dodatkowe elementy słowne. Struktura graficzna spornego znaku towarowego oraz występujące w nim dodatkowe elementy słowne powodują, że porównywane oznaczenia nie są do siebie podobne pod względem wizualnym. Przeciętny odbiorca z łatwością dostrzeże występujące pomiędzy nimi różnice pomimo tego, że zawierają one podobne elementy słowne "EPOXILINA" i "POXILINA". Występujące w analizowanych znakach elementy odmienne przyciągają uwagę odbiorców i determinują odmienne postrzeganie tych oznaczeń. Analizując znaki organ uwzględnił wskazaną przez W. G. okoliczność zarejestrowania na jej rzecz znaków towarowych, które zawierają element słowny "EPOXIL" i przeznaczone są do sygnowania identycznych i podobnych towarów ujętych w klasach 1, 3, 16 i 21 (chodzi o znaki "EPOXIL" R.123548, "EPOXIL" R.132875, "EPOXIL" R.132876, "EPOXIL" R.132877, "EPOXIL" R.224738. Mając na uwadze powyższą okoliczność oraz to, że sporny znak towarowy jest oznaczeniem złożonym z wielu różnych elementów słownych i graficznych wykluczono możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd ze względu na podobieństwo tych znaków na płaszczyźnie wizualnej. Odbiorcy widząc sporny znak towarowy nie będą bowiem skupiali swojej uwagi wyłącznie na członie słownym "EPOXILINA", lecz będą postrzegali sporny znak całościowo jako oznaczenie słowno-graficzne, składające się z różnych elementów słownych i szaty graficznej. Odbiorcy zauważą również w znakach wcześniejszych charakterystyczną czcionkę liter w słowie "POXILINA". I.3.c (ocena organu w kwestii warstwy fonetycznej oznaczeń) Analizując znaki na płaszczyźnie fonetycznej Urząd uznał, że istotna jest wskazana wyżej okoliczność zarejestrowania na rzecz uprawnionego kilku znaków towarowych "EPOXIL". Pomiędzy porównywanymi znakami występują istotne różnice w zakresie elementów słownych. Znak sporny "10 min. EPOXILINA MIX DOMOWY HYDRAULIK ORGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ" jest wyraźnie dłuższy od znaków przeciwstawionych "POXILINA". Różnica w wymowie i brzmieniu tych znaków jest wyraźna i zauważalna. W znaku spornym występuje bowiem dziewięć elementów słownych, które występują tylko w tym znaku. Analizując natomiast podobieństwo samych elementów "POXILINA" i "EPOXILINA" organ stwierdził, że są one podobne, ale nie identyczne. Cztery sylaby ("PO-XI-LI-NA") są identyczne, ale pierwsza sylaba znaku spornego ("E") w ogóle nie występuje w znakach przeciwstawionych. Wskazane różnice sprawiają, że przedmiotowe znaki są odczytywane inaczej i pomimo wspólnych czterech sylab nie są podobne w wymowie i odbiorze słuchowym. Odnosząc się do elementów słownych "POXILINA" i "EPOXILINA" organ stwierdził, że występowanie podobnych elementów słownych w dwóch oznaczeniach nie wyklucza możliwości udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy pod warunkiem, że nie niesie to za sobą ryzyka wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców. W niniejszej sprawie na podstawie całościowej oceny podobieństwa znaków należało wykluczyć takie ryzyko. I.3.d (ocena organu w kwestii warstwy znaczeniowej oznaczeń) Analizując przedmiotowe znaki towarowe pod względem znaczeniowym stwierdzono, że występujące w nich elementy słowne "EPOXILINA" i "Poxilina" nie posiadają konkretnego znaczenia w języku polskim, wobec czego elementy te będą miały charakter fantazyjny dla odbiorców. W ocenie Urzędu powyższe elementy oraz występujące w spornym znaku słowa "DOMOWY HYDRAULIK" mają charakter fantazyjny i abstrakcyjny w stosunku do sygnowanych danymi znakami towarów, ponieważ nie opisują żadnej ich cechy ani właściwości. Natomiast występujące w spornym znaku i w przeciwstawionym znaku R.171987 określenie "10 min." Może sugerować odbiorcom, że klej opatrzony tymi znakami zasycha po 10 minutach. Z kolei słowa "MIX ORGINALNY TYLKO Z GWIAZDKĄ" należy interpretować jako elementy informacyjne w stosunku do różnego rodzaju klejów sygnowanych spornym znakiem. Wobec powyższego mając na uwadze, że dla polskich odbiorców elementy słowne "EPOXILINA" i "Poxilina" będą miały abstrakcyjny charakter, Urząd Patentowy uznał, że należy wykluczyć podobieństwo porównywanych znaków towarowych na płaszczyźnie znaczeniowej. I.3.e (analiza organu co do ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd) Zdaniem Urzędu należy wykluczyć możliwość ryzyka konfuzji analizowanych znaków towarowych przez odbiorców, do których należy ogół polskich konsumentów. Znaki są na tyle zróżnicowane, że konsumenci z pewnością nie będą mieli problemów z ich identyfikacją i odróżnieniem. W ocenie organu przedmiotowe znaki i towary różnią się w sposób na tyle wyraźny, że nie istnieje niebezpieczeństwo, że nabywca stwierdzi, że ma do czynienia z tym samym towarem lub serią towarów wytwarzanych przez wnoszącego sprzeciw lub podmiot z nim powiązany. Ocena podobieństwa znaków towarowych nie może ograniczać się tylko do jednego z elementów tych znaków, choćby najbardziej charakterystycznego. Wobec powyższego występujące w spornym znaku elementy odmienne odgrywają kluczową rolę, są one bowiem na tyle wyraźne, że pozwalają odbiorcom odróżniać znaki i eliminują ich podobieństwo. Jedynym elementem podobnym w tych znakach są określenia "EPOXILINA" i "Poxilina". Sama okoliczność występowania jednego podobnego elementu słownego w znakach towarowych nie musi przesądzać o istnieniu ryzyka wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców i nie wyklucza możliwości udzielenia prawa ochronnego, tym bardziej, że podobny element "EPOXIL" występuje również w innych zarejestrowanych na rzecz W. G. znakach towarowych. Ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd należy bowiem oceniać na podstawie całościowej oceny podobieństwa znaków oraz przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności istotnych w danej sprawie, takich jak: dystynktywność poszczególnych elementów słownych i graficznych w analizowanych znakach towarowych, stopień podobieństwa pomiędzy tymi znakami i towarami nimi sygnowanymi oraz skojarzenia, jakie mogą wystąpić pomiędzy danymi oznaczeniami. W niniejszej sprawie zarzut podobieństwa spornego znaku towarowego do znaków z grupy "PoxiIina" opiera się na wykorzystaniu w znaku spornym elementu słownego "EPOXILINA", który jest podobny do występującego w znakach przeciwstawionych słowa "Poxilina". Analizując ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd organ miał na względzie wskazane przez W. G. okoliczności dotyczące zarejestrowania na rzecz uprawnionej kilku znaków towarowych "EPOXIL", przeznaczonych do oznaczania zbliżonych towarów I.4 (stanowisko organu co do sprzeciwu względem rejestracji znaku R.243223 - art. 132 ust. 1 pkt 2 pwp) Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 2 pwp, nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli znak ten jest identyczny lub podobny do znaku, który przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania prawa ochronnego, był powszechnie znany i używany jako znak towarowy dla towarów pochodzących od innej osoby. Można wyodrębnić dwie możliwości zdefiniowania notoryjności. Pierwsza kładzie nacisk na znajomość znaku wśród szerokiego kręgu kupujących ze względu na utrwalony związek znaku z wysoką jakością opatrywanych nim towarów. Druga możliwość, kładzie nacisk na kryteria formalne i uzależnia uznanie znaku za notoryjny od jego znajomości wśród oznaczonego procentowo (z reguły więcej niż pięćdziesiąt procent) kręgu klienteli. Za znak powszechnie znany uważa się znak znany połowie potencjalnych nabywców towarów. Upowszechnienie się znaku zależy od: czasu używania znaku, dostępności towarów opatrzonych tym znakiem na rynku, formy i zasięgu reklamy promującej ten towar. Notoryjności znaku można dowodzić przy pomocy wszystkich dopuszczalnych środków dowodowych, zwłaszcza dokumentów handlowych (faktury VAT lub rachunki) oraz przy pomocy sondaży lub ekspertyz. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że należące do wnoszącego sprzeciw znaki towarowe "Poxilina" były powszechnie znane przed zgłoszeniem spornego znaku towarowego, tj. przed 22 lipca 2010 r. Z zebranego materiału w żaden sposób nie wynika, że towary opatrzone znakami wnoszącego sprzeciw były znane ponad pięćdziesięciu procentom potencjalnych nabywców tych towarów. W tym zakresie brakuje dowodów w postaci sondaży lub danych o przeprowadzonych kampaniach reklamowych. Faktury VAT wykazują sprzedaż produktów o nazwie "Poxilina" w latach 2013-2016 i potwierdzają jedynie, że towary oznaczane znakami towarowymi "Poxilina" były sprzedawane na polskim rynku. Analiza tych faktur nie pozwala natomiast na stwierdzenie, że stanowią one dowody na powszechną znajomość tych znaków. Na podstawie powyższych faktur nie można stwierdzić, że towary opatrzone tymi znakami były znane ponad 50% potencjalnych nabywców. W ocenie Urzędu przedłożone materiały reklamowe (karty 96-120 tom 1) również nie potwierdzają powszechnej znajomości znaków towarowych "Poxilina" w Polsce. Dokumenty te stanowią jedynie dowód na to, że dane produkty były reklamowane, ale nie wskazują w żaden sposób wysokości nakładów finansowych na promocję, intensywności jej trwania, zasięgu kampanii reklamowej oraz efektów w postaci rozpropagowania produktów wśród odbiorców. Z dokumentów tych nie wynika, jaką kwotę wnoszący sprzeciw przeznaczył na kampanię reklamową w Polsce oraz jaki procent stanowią koszty reklamy produktów "Poxilina" w całkowitej kwocie wydatków na reklamę na danym rynku. Mając powyższe na uwadze Urząd stwierdził, że przedłożone przez spółkę dowody nie potwierdzają stanowiska o powszechnej znajomości jego znaków w 2010 roku, tj. aby w tym czasie znaki te były kojarzone przez znaczną grupę potencjalnych odbiorców z towarami pochodzącymi wyłącznie od wnoszącego sprzeciw. Mając również na uwadze dokonaną powyżej analizę podobieństwa porównywanych znaków towarowych R.243223, R.171987 i R.079064 organ nie dopatrzył się pomiędzy nimi podobieństwa określonego w art. 132 ust. 1 pkt 2 pwp. W jego ocenie z uwagi na zasadniczo odmienny charakter spornego znaku towarowego oraz ze względu na dominujące i wyraźne różnice pomiędzy nim a znakami przeciwstawionymi nie może być mowy o istnieniu pomiędzy tymi znakami podobieństwa wskazanego w art. 132 ust. 1 pkt 2 pwp. Spółka nie przedstawiła dowodów z badań rynku na okoliczność tego, że jego znaki towarowe znane są co najmniej 50% odbiorców. II. Oceniając wyżej opisaną decyzję Urzędu Patentowego, Sąd pierwszej instancji w pierwszej kolejności wyjaśnił w zaskarżonym wyroku, że skarga kwestionowała decyzję Urzędu Patentowego RP, w części oddalającej sprzeciw spółki S. S.A. wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy o nr R.243223 i zarzucała: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art 8, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego z 1960 r. (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 132 ust. 1 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp w brzmieniu obowiązującym 22 lipca 2010 r. oraz art. 166 ust. 1 pwp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 16 marca 2019 r. W ocenie WSA nie budzi wątpliwości kwestia braku podobieństwa porównywanych oznaczeń. Podobieństwo oznaczeń dotyczy warstwy słownej "EPOXILINA" i "POXILINA". Jednakże występujące pomiędzy znakami inne różnice wizualne w postaci oryginalnej szaty graficznej oraz dodatkowe elementy słowne umożliwiają niewątpliwie ich odróżnienie w obrocie i różne postrzeganie przez konsumentów. Struktura graficzna spornego znaku oraz ilość występujących w nim dodatkowych elementów słownych powoduje, że porównywane oznaczenia nie są w odbiorze podobne do siebie pod względem wizualnym, gdyż przeciętny odbiorca z łatwością dostrzeże występujące między nimi różnice, mimo tego, że zawierają one podobne elementy słowne. Odmienne elementy (różnice) w znakach bardziej przyciągają uwagę odbiorców i determinują tym samym różne postrzeganie porównywanych oznaczeń, niż elementy podobne. Taki pogląd jest tym bardziej uzasadniony, gdyż skarżący nie przedstawił dowodów na powszechną znajomość swoich znaków towarowych wśród odbiorców na rynku. Znaczenie dla rozpoznawalności spornego znaku ma okoliczność zarejestrowania na rzecz uprawnionego kilku innych znaków towarowych z nazwą "EPOXIL" (vide pismo z 19 grudnia 2013 r.). Zarówno znak sporny jak i znaki przeciwstawione w warstwie słownej zawierają wyrazy (nazwy), które mogły utrwalić się w świadomości odbiorców i są kojarzone z konkretnymi przedsiębiorstwami. Na płaszczyźnie fonetycznej, przy porównywaniu ww. znaków, występują istotne różnice w zakresie ilości elementów słownych. Powoduje to, że różnica w wymowie i brzmieniu tych znaków jest inna. Pod względem znaczeniowym organ prawidłowo uznał, że występujące w znakach elementy słowne "EPOXILINA'' i "Poxilina" nie posiadają żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim, wobec czego będą miały dla nabywców charakter fantazyjny. Oceniając możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów sygnowanych ww. znakami WSA uznał, że występowanie w nich podobnych elementów słownych "POXILINA" i "EPOXILINA", z uwagi na wskazane wyżej różnice, nie stwarza ryzyka wprowadzenia potencjalnych odbiorców towarów w błąd. Samo podobieństwo dwóch elementów słownych to stanowczo za mało do uznania, że znaki te są podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczanych, bowiem oceniane jako całość wywołują całkowicie odmienne wrażenie. Organ prawidłowo przyjął model przeciętnego odbiorcy uznając, że towary sygnowane tymi oznaczeniami są dostępne powszechnie na rynku, wskazując jednakże na istniejące w tym zakresie pewne zróżnicowanie. Analizując kanały dystrybucji porównywanych towarów organ słusznie w ocenie WSA stwierdził, że ww. produkty mogą być dostępne w tych samych miejscach sprzedaży, przede wszystkim w sklepach przemysłowych i budowlanych, ale będą znajdowały się na innych półkach sklepowych, co wynika z odmiennego przeznaczenia tych towarów. Nabywcami towarów sygnowanych przeciwstawionymi znakami "Poxilina" będą przede wszystkim osoby zainteresowane remontem lub budową mieszkań albo innych obiektów budowlanych, w związku z czym, ze względu na charakter tych towarów, ich wybór przez nabywcę jest zazwyczaj poprzedzony uważną analizą ofert dostępnych na rynku. Nie są to bowiem towary codziennego użytku. Natomiast w przypadku znaku spornego nabywcami klejów mogą być praktycznie wszyscy przeciętni konsumenci (osoby właściwie poinformowane, wystarczająco uważne i ostrożne, które świadomie poszukują właściwego towaru i świadomie wybierają pomiędzy dostępnymi na rynku markami produktów). Urząd prawidłowo ocenił zatem, że przeciętny konsument nie pomyli towarów oznaczanych porównywanymi oznaczeniami, gdyż nie należą one do towarów nabywanych codziennie, ani pod wpływem impulsu. Towary sygnowane znakiem spornym nie są podobne do towarów objętych ochroną znaków "PoxiIina", gdyż należą do różnych grup towarowych oraz mają inne przeznaczenie. Sporny znak przeznaczony jest do oznaczania różnego rodzaju klejów, które służą do łączenia wszelkich gatunków materiałów (klasa 1, 3, 16 i 21), podczas gdy znaki "Poxilina" przeznaczone są dla materiałów służących do wypełniania, uszczelniania i izolacji oraz wyrobów z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym (klasa 17). Towary oznaczane przedmiotowymi znakami stanowią zatem odmienne grupy produktów, które różnią się charakterem i przeznaczeniem. Sygnowane znakami "Poxilina" materiały służące do wypełniania, uszczelniania i izolacji, takie jak kit murarski oraz wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, to towary o odmiennym przeznaczeniu niż kleje, które służą do trwałego łączenia ze sobą różnych rodzajów powierzchni, w związku z czym nie spełniają co do zasady takich funkcji jak: wypełnianie, uszczelnianie i izolacja materiałów. O takiej funkcjonalności świadczy najlepiej ich zaklasyfikowanie do innej grupy towarowej. W praktyce może oczywiście dochodzić do zamiennego stosowania klejów oraz kitu, w zależności od rodzaju wykonywanych z ich użyciem prac i materiałów, jednakże z uwagi na zakres ich wykorzystywania (przeznaczenia) oraz sposób w jaki są stosowane do łączenia materiałów, a w jaki do ich wypełniania, uszczelniania czy izolacji (kleje stosuje się już gotowe do użycia, podczas gdy kit często wymaga zmiany konsystencji, podobnie jak cement) - są to niewątpliwie inne produkty, których podobieństwo jest jedynie iluzoryczne. Konstatacji tej nie podważają przytaczane przez skarżącego definicje słownikowe, gdyż dokonując ich interpretacji - takiej jak skarżący - należałoby uznać, że taką samą funkcję jak kleje, oprócz kitu, spełniają także i inne materiały murarskie, jak chociażby cement stanowiący de facto rodzaj spoiwa łączącego różne powierzchnie. Nawet uznanie, że towary do oznaczenia których przeznaczony został znak sporny i znaki przeciwstawione są w pewien sposób do siebie podobne, nie przesądza o podobieństwie samych oznaczeń, gdyż stanowi jedynie jeden z elementów analizy i oceny ich podobieństwa. Uznanie, że ww. towary są w pewnym zakresie do siebie podobne, z uwagi na występujące istotne różnice porównywanych oznaczeń, nie powoduje ryzyka wprowadzenia nabywców w błąd. Niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów jest bowiem wypadkową podobieństwa towarów i oznaczeń. WSA nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 166 pwp. Przepis ten wyłącza możliwość unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy ze względu na podobieństwo do nieużywanego znaku towarowego, bez względu na to z jaką datą stwierdzono wygaśnięcie prawa ochronnego na wcześniejszy znak towarowy. Jedynym warunkiem wskazanym w powyższym przepisie jest bowiem stwierdzenie, że znak wcześniejszy nie był używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp, czyli że nie był on używany w sposób rzeczywisty w obrocie dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego. Przepis nie przewiduje, że do jego zastosowania konieczne jest stwierdzenie wygaśnięcia znaku przeciwstawionego z datą wcześniejszą, niż data zgłoszenia znaku, który jest przedmiotem wniosku o unieważnienie prawa ochronnego, bowiem ustawodawca nie wskazał takiego warunku. Już sama okoliczność nieużywania znaku wcześniejszego w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp stanowi wystarczającą przesłankę, która wyklucza unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy. Znak, który nie był używany w sposób rzeczywisty w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, nie może stanowić skutecznego przeciwstawienia dla zarejestrowanego później innego znaku towarowego, gdyż dyspozycja art. 166 pwp ma na celu uniknięcie sytuacji, w której zarejestrowany, ale nieużywany w sposób rzeczywisty w obrocie przez wiele lat znak towarowy stanowi przeszkodę dla utrzymania ochrony innego znaku. W innym przypadku podmiot posiadający prawo ochronne na znak towarowy, mimo zaniechania używania tego znaku, mógłby przez długi okres uniemożliwiać innym podmiotom uzyskanie rejestracji na podobny znak towarowy (vide wyrok WSA w Warszawie z 24 października 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 973/18). III. Skargę kasacyjną wniosła S. S.A. w M., Urugwaj wskazując, że wywodzi ją od wyroku WSA w Warszawie z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1001/20, oddalającego jej skargę na decyzję Urzędu Patentowego RP z 18 grudnia 2018 r. w części oddalającej sprzeciw spółki wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy o nr R.243223 i wyjaśniając, że na podstawie art. 173 § 1, art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 177 § 1 p.p.s.a. zaskarża ww. wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi WSA zarzucono: I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. naruszenie art. 138 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe określenie w sentencji wyroku przedmiotu zaskarżenia jako decyzji w przedmiocie prawa ochronnego na znak towarowy, podczas gdy przedmiotem zaskarżenia była decyzja w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, 2. naruszenie art. 119 pkt 2 p.p.s.a. poprzez zignorowanie faktu złożenia przez skarżącego wniosku z żądaniem przeprowadzenia rozprawy i w konsekwencji tego naruszenia rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym pomimo sprzeciwu strony postępowania, 3. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez: a) niekompletne przedstawienie stanu sprawy poprzez nieopisanie w wyroku kwestii wniosku Urzędu o skierowanie skargi do rozpoznania sprawy w trybie uproszczonym oraz sprzeciwu skarżącego wobec tego wniosku, b) niewskazanie podstawy prawnej odrzucenia wniosku skarżącego o przeprowadzenie rozprawy oraz jej wyjaśnienia, 4. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez: a) brak przedstawienia stanowiska skarżącego, a w konsekwencji brak dostatecznego wyjaśnienia zastosowanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, w szczególności: i. nie wiadomo na jakiej podstawie WSA odrzucił zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego; ii. brak w wyroku rzetelnego przedstawienia stanowiska skarżącego; b) błędne przedstawienie stanu sprawy poprzez poczynienie błędnych ustaleń faktycznych i prawnych, dotyczących: i. różnic pomiędzy klejami a kitami; ii. rzekomego nieprzedstawienia przez skarżącego dowodów powszechnej znajomości znaku POXILINA; iii. zasad korzystania oraz funkcji Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług (klasyfikacja nicejska). W konsekwencji, wskazane wyżej naruszenia nie pozwalają jednoznacznie ustalić przesłanek, jakimi kierował się Sąd wydając zaskarżony wyrok, a Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dokonać jego prawidłowej kontroli. 5. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., polegające na nieprawidłowej kontroli działalności administracji publicznej poprzez: a) zaniechanie rzetelnego zbadania zaskarżonej decyzji i brak dogłębnej analizy zarzutów skarżącego, który wskazywał w skardze na sprzeczności w ustaleniach organu oraz na brak oceny materiału dowodowego; b) niezastosowanie środka określonego w ustawie, a mianowicie nieuchylenie zaskarżonej decyzji z 18 grudnia 2018 r. (sygn. akt Sp.430.2016 oraz Sp.436.2013), pomimo naruszenia przez Urząd przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego z 1960 r. (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), zwanego dalej kpa, polegające na naruszeniu zasady praworządności poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i pominięcie szeregu istotnych okoliczności sprawy, w szczególności nieprawidłowe zebranie, ocenę i pominięcie części materiału dowodowego złożonego do akt sprawy, a ponadto naruszenie art. 107 § 3 kpa polegające na braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji. W szczególności Urząd: i. pominął część przedłożonego przez skarżącego materiału dowodowego w postaci opakowań próbek produktów oznaczanych znakiem "POXILINA" (karta 1337 tom IV) w kontekście analizy podobieństwa towarów, do których oznaczania przeznaczone są porównywane w sprawie znaki towarowe; ii. zawarł w decyzji sprzeczne ustalenia dotyczące porównania odbiorców towarów sygnowanych kolizyjnymi znakami; iii. pominął materiał dowodowy i błędnie ocenił, że produkty oznaczane znakiem POXILINA nie są w sklepach umieszczane w pobliżu klejów; iv. pominął materiał dowodowy wskazujący, że towary oznaczane znakiem POXILINA są nabywane pod wpływem impulsu; v. nieprawidłowo ocenił stan faktyczny w zakresie podobieństwa oznaczeń, traktując sformułowanie "Domowy hydraulik" jako oznaczenie fantazyjne, ignorując oczywistą opisowość pozostałych elementów słownych znaku EPOXILINA oraz wyolbrzymiając znaczenie elementów graficznych; vi. nieprawidłowo zastosował zasady oceny podobieństwa oznaczeń, a jego ustalenia pozostają w sprzeczności z obowiązującym orzecznictwem sądów europejskich; vii. uznał za ważną przywołaną przez uprawnionego okoliczność zarejestrowania na jego rzecz znaków towarowych zawierających element słowny "EPOXIL", ignorując jednocześnie fakt, że każdy z tych znaków legitymuje się pierwszeństwem późniejszym w stosunku do znaku "POXILINA" nr R.079064; viii. nieprawidłowo uznał, że dowody w postaci sondaży lub danych o przeprowadzonych kampaniach reklamowych są niezbędne do uznania znaku za powszechnie znany. II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: 1. art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. 2017 poz. 776 z późn. zm.), zwanej dalej pwp, poprzez jego: a) błędną wykładnię, na skutek nietrafnego przyjęcia, że przy ocenie podobieństwa oznaczeń w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, różnice w warstwie graficznej oraz elementach opisowych przeważają nad podobieństwem elementów dominujących; b) niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi ryzyko wprowadzenia potencjalnego odbiorcy w błąd z uwagi na brak podobieństwa porównywanych towarów jak i brak podobieństwa znaków towarowych; 2. art. 132 ust. 1 pkt 2 pwp, poprzez jego: a) błędną wykładnię, na skutek nietrafnego przyjęcia, że dowody w postaci sondaży lub danych o przeprowadzonych kampaniach reklamowych są niezbędne do uznania znaku za powszechnie znany; b) niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że oznaczenie "POXILINA" nie jest powszechnie znane w rozumieniu tego przepisu; 3. naruszenie art. 166 ust. 1 pwp, poprzez jego: a) błędną wykładnię, na skutek nietrafnego przyjęcia, że znak towarowy nie może być podstawą sprzeciwu w zakresie towarów, wobec których stwierdzono wygaśnięcie prawa ochronnego, nawet jeśli wygaśnięcie znaku nastąpiło z datą późniejszą niż data zgłoszenia znaku będącego przedmiotem sprzeciwu; b) niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie znak towarowy "POXILINA" nr R.079064 nie może być podstawą sprzeciwu w zakresie towarów, wobec których stwierdzono wygaśnięcie prawa ochronnego. Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie lub w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny. W obu przypadkach strona wniosła o orzeczenie na jej rzecz o kosztach postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: IV. Skarga kasacyjna, pomimo częściowo trafnych twierdzeń zawartych w niektórych z jej zarzutów, dotyczących podobieństwa oznaczeń, jest nieuzasadniona. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca jednoznacznie i enumeratywnie wyliczył w art. 183 § 2 ustawy procesowej. V. Za niezasadne w całości uznać należało zarzuty z pkt I.1-I.3 petitum skargi kasacyjnej, sformułowane na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. i wskazujące na naruszenie art. 141 § 4, art. 119 pkt 2 oraz art. 138 p.p.s.a. Należy w tym miejscu porządkowo wyjaśnić, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania, dla swojej skuteczności, wymagają wykazania, poza ich rzeczywistym wystąpieniem, także możliwego wpływu na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy przy tym rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej (które rzeczywiście wystąpiło), a zaskarżonym orzeczeniem. Związek ten, jakkolwiek nie musi być realny (wszak uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie co najmniej hipotetycznej, ale wiarygodnej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Innymi słowy, wymagane jest wykazanie oraz uzasadnienie, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, zaś w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok WSA byłby lub mógłby być inny. Nadto, skoro na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest mowa o "naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", to za uzasadniony trzeba uznać i ten wniosek, że nie chodzi o każde (jakiekolwiek) naruszenie przepisów postępowania, lecz o naruszenie kwalifikowane jego skutkiem, którym byłby wpływ na inny wynik sprawy niż w rzeczywistości zaistniały (orzeczenie zostałoby inaczej ukształtowane). Mając powyższe na uwadze za niezasadny, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznano zarzut pkt I.3 skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., przy czym strona zwraca w nim uwagę na niekompletne przedstawienie stanu sprawy, gdyż jej zdaniem nie opisano w uzasadnieniu wyroku kwestii wniosku Urzędu Patentowego o skierowanie skargi do rozpoznania w trybie uproszczonym oraz sprzeciwu skarżącego wobec tego wniosku organu, a także nie wskazano podstawy prawnej odrzucenia wniosku skarżącego o przeprowadzenie rozprawy oraz jej wyjaśnienia. Poza brakiem przekonującego wyjaśnienia jaki wpływ podniesione uchybienie miałoby mieć na końcowy wynik sprawy (patrz wymóg z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), zauważyć także trzeba, że wniosek organu o procedowanie w trybie uproszczonym nie został uwzględniony wobec stanowiska skarżącej kasacyjnie spółki, która się temu sprzeciwiła (o czym dalej). Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia przy tym, że kwestii tej WSA nie musiał omawiać w uzasadnieniu wydanego wyroku, bowiem jest to zagadnienie całkowicie poboczne względem głównego nurtu sprawy i brak omówienia formalnej strony procedowania nie ma jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Podobnie jak syntetyczne przedstawienie stanowiska skarżącej. Strona skarżąca kasacyjnie wskazuje również na uchybienie art. 138 p.p.s.a. bowiem jej zdaniem nieprawidłowo określono w sentencji wyroku przedmiot zaskarżenia jako decyzję "w przedmiocie prawa ochronnego na znak towarowy", podczas gdy przedmiotem zaskarżenia była decyzja "w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy". Zgodnie ze wskazanym przepisem prawa, sentencja wyroku powinna zawierać m.in. przedmiot zaskarżenia. W zakwestionowanym wyroku wskazano, że został on wydany "w przedmiocie prawa ochronnego na znak towarowy". Stwierdzenie tego rodzaju jest niewątpliwie bardzo pojemne, zawierają się w nim bowiem różnorakie sytuacje i stany związane z prawem ochronnym na znak towarowy, np. jego unieważnienie, udzielenie, wygaszenie, itd. Takie określenie przedmiotu postępowania nie jest jednak jakimkolwiek błędem Sądu pierwszej instancji. Opis przedmiotu sprawy, zawarty w sentencji, jest jedynie informacją o tym, czym zajmował się WSA i określony w niniejszej sprawie przedmiot ani nie wprowadza w błąd ani też nie jest niezgodny z tym, czym zajmował się Sąd pierwszej instancji. Ponadto, co istotne, strona nie wykazała realnie, w jaki sposób podniesione uchybienie mogło wpłynąć na wynik sprawy, a więc na oddalenie jej skargi na decyzję Urzędu Patentowego RP, zamiast jej uwzględnienia. Nie jest takim twierdzeniem jej obawa, że tak sformułowany przedmiot sprawy nie pozwala na określenie "granic powagi rzeczy osądzonej, przysługującej wyrokowi, bez odwoływania się do jego uzasadnienia". Jest to niczym nieuzasadniona polemika, gdyż zakres orzekania musi być konfrontowany z uzasadnieniem orzeczenia, jak również z treścią samej decyzji, którą rozstrzygnięcie WSA ocenia. Niezasadne, zwłaszcza w kontekście reguł oceny naruszeń procesowych, wymagających wykazania istotnego wpływu na wynik sprawy, jest także podniesione naruszenie art. 119 pkt 2 p.p.s.a. Strona zarzuca, że WSA zignorował fakt złożenia przez nią wniosku z żądaniem przeprowadzenia rozprawy. W konsekwencji rozpoznał sprawę w trybie uproszczonym pomimo sprzeciwu strony postępowania. Jak wynika z akt sprawy, WSA rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym, nie zaś w trybie uproszczonym. Pomimo, że w obu przypadkach proceduje się bez udziału stron (na posiedzeniu niejawnym), to jednak różnica polega na tym, że zasady rozpoznawania sprawy w trybie uproszczonym reguluje art. 119-122 p.p.s.a., zaś posiedzenie niejawne m.in. przepisy szczególne. W niniejszej sprawie WSA, w związku z wnioskiem Urzędu Patentowego o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym, zawiadomił o tym strony, jednakże wobec terminowo wniesionego sprzeciwu skarżącej spółki, podjął czynności celem rozpoznania sprawy na rozprawie (zob. k. 58). Niemniej jednak, wobec rozwoju pandemii COVID-19, pomimo wcześniej podjętych kroków w celu skierowania sprawy na rozprawę, wyznaczono w niej na dzień 17 grudnia 2020 r. posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). Działanie takie usprawiedliwione było okolicznościami niezależnymi od kogokolwiek. Niezasadnie w konsekwencji tego strona wskazuje, że naruszono art. 119 pkt 2 p.p.s.a., skoro Sąd pierwszej instancji nie wyznaczył posiedzenia niejawnego w trybie uproszczonym. VI. Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, pomimo że dotyczą obu podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., mają względem siebie komplementarny charakter i powinny zostać omówione łącznie. Z jednej strony skarżąca spółka wskazuje bowiem na naruszenia prawa materialnego, z drugiej zaś, kierując się przyjętym rozumieniem powołanych przepisów prawa, wskazuje że z tego powodu doszło do uchybień procesowych, rzutujących na ocenę materiału dowodowego. W zarzutach naruszenia prawa materialnego, sformułowanych w pkt II.1 i II.2 petitum skargi kasacyjnej strona podnosi błędną wykładnię art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp na skutek nietrafnego przyjęcia, że przy ocenie podobieństwa oznaczeń, różnice w warstwie graficznej oraz elementach opisowych przeważają nad podobieństwem elementów dominujących. Po pierwsze, zarzut z pkt II.1.a dotyczy w rzeczywistości nie tyle błędnej wykładni co niewłaściwego zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, gdyż ani WSA ani też organ nie sformułowały wykładni prawa wskazywanej w skardze kasacyjnej. Wręcz przeciwnie, jak wynika z zaakceptowanego przez WSA stanowiska organu (zob. s. 21 decyzji), położono nacisk, zgodnie z wypracowanym w tym względzie orzecznictwem, na całościową ocenę oznaczeń, wskazując, że odbiorca kieruje się elementami dominującymi. Wskazano również sprawdzenie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic. Podkreślono również potrzebę bilansu podobieństw i różnic. Powyższe wprost zaprzecza twierdzeniu o błędnej wykładni, bowiem sposób rozumienia art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp prezentowany przez organ i zaprezentowany przez WSA jest prawidłowy. Inna sprawa, czy w okolicznościach faktycznych sprawy rzeczywiście prawidłowo uznano, że wiodący i zbieżny element porównywanych oznaczeń (POXILINA) jest neutralizowany przez pozostałe elementy, oddalające od sienie oba znaki. Kwestia ta zostanie jednak oceniona w ramach weryfikacji zarzutu z pkt nr II.2.b w części dotyczącej podobieństwa oznaczeń i ryzyka wprowadzenia w błąd. Po drugie, nie zachodzi wskazywana przez skarżącą spółkę błędna wykładnia art. 132 ust. 1 pkt 2 pwp, na skutek nietrafnego przyjęcia, że dowody w postaci sondaży lub danych o przeprowadzonych kampaniach reklamowych są niezbędne do uznania znaku za powszechnie znany, a także jego niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że oznaczenie "POXILINA" nie jest powszechnie znane w rozumieniu tego przepisu prawa. W myśl omawianej regulacji, nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli znak ten jest identyczny lub podobny do znaku, który przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania prawa ochronnego, był powszechnie znany i używany jako znak towarowy dla towarów pochodzących od innej osoby. Należy zatem wskazać, że za znak powszechnie znany należy uznać znak, którego istnienie, funkcjonowanie i rozpoznawalność na rynku jest większa niż 50%. Nie ma bowiem w przepisach obowiązującego prawa wyrażonej wprost definicji znaku powszechnie znanego, zatem tego rodzaju ocena wymaga dokonania odpowiednich ustaleń faktycznych, opartych na wielu elementach. Uprawniony do znaku wcześniejszego, powołując się na jego powszechną znajomość przez odbiorców towarów, dla których oznaczania jest przeznaczony, musi więc wykazać, czyli przedstawić dowody, że w istocie tak właśnie jest. Na zasadzie pewnej ostrożnej analogii, do znaków powszechnie znanych można odnieść wymogi stawiane znakom renomowanym, bowiem próg ustalenia, czy dany znak towarowy jest powszechnie znany, czy też cieszy się renomą, jest w zasadzie ze sobą zrównany. W wyroku TS z 14 września 1999 r. w sprawie C-375/97, GENERAL MOTORS CORPORATION v. YPLON S.A. (zob. ECLI:EU:C:1999:408, pkt 24-26 wersja angielska) wskazano, że znak towarowy powszechnie znany powinien być znany znaczącej części właściwych odbiorców za pośrednictwem produktów lub usług, których dotyczy. W celu zbadania, czy warunek ten jest spełniony należy wziąć pod uwagę w szczególności udział w rynku posiadany przez znak towarowy, intensywność, zasięg geograficzny i okres używania tego znaku, a także wielkość nakładów poniesionych przez przedsiębiorstwo na jego promowanie. Ocena w tym zakresie opiera się więc głównie na kryteriach ilościowych, dotyczących stopnia znajomości znaku wśród odbiorców, a progi wymagane w każdym przypadku są wyrażone w bardzo podobny sposób. Nie ma przy tym uchybienia w tym, że analizując powszechną znajomość na plan pierwszy wysuwa się kwestię ilościową, mającą związek z pewną intensywnością używania znaku, wielkością wolumenów towarów, na które jest nakładany, ale także z rozpoznawalnością przez odbiorców, którą tak jak w tym przypadku jest w zasadzie większa część opinii publicznej (zwyczajnych konsumentów). Wykazać to można poprzez przedstawienie oceny tej właśnie kwestii w drodze sporządzonych wiarygodnych badań rynkowych, czy opinii społecznej. Niezasadne jest więc twierdzenie, że Urząd, a za nim WSA wskazały, że dla wykazania powszechnej znajomości "dowody w postaci sondaży lub danych o przeprowadzonych kampaniach reklamowych są niezbędne do uznania znaku za powszechnie znany". Takie sformułowanie ("niezbędne") w ogóle nie pada, zatem trudno mówić, że w drodze wykładni wskazanego przepisu prawa, wymóg ten uznano za warunek sine qua non jego zastosowania. W konsekwencji, trafnie w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uznano, że zebrany materiał dowodowy nie potwierdza, że należące do spółki znaki towarowe "Poxilina" były powszechnie znane przed zgłoszeniem spornego znaku do ochrony. Nie wykazano, że znaki te były znane odbiorcom towarów na poziomie przekraczającym 50%, zaś wiedzę na ten temat, jak słusznie wskazano, należało uzupełnić sondażami opinii lub danymi o przeprowadzonych kampaniach reklamowych i ich zasięgach, bowiem same dokumentowanie sprzedaży nie może zostać uznane w tym przypadku za wystarczające, tym bardziej że faktury zawierają różne pozycje, nie tylko samą Poxilinę (także Kropelkę, Ośmiorniczkę, inne). Pomimo więc kwot złożonych faktur za okres styczeń 2014 - styczeń 2016, wskazujących na wartość ok. 5 mln zł, przy uwzględnieniu rodzaju towaru, formy i sposobu jego zbycia, nie można powiedzieć, aby wartość ta przesądzała o wykreowaniu znaku powszechnie znanego. Niezasadny tym samym jest również zarzut nr I.4.b.ii oraz I.5.b.viii skargi kasacyjnej. VII. Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp (w brzmieniu na datę zgłoszenia spornego znaku), nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Słusznie wskazuje organ, a w ślad za nim WSA, że powyższy przepis ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną kumulatywnie wszystkie trzy przesłanki w nim przewidziane, tj. (1) podobieństwo lub identyczność towarów, do oznaczania których przeznaczone są oceniane znaki, (2) podobieństwo lub identyczność samych znaków towarowych, (3) istnienie ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów, będące następstwem (konsekwencją) podobieństwa towarów i znaków. Prowadząc analizę podobieństwa towarów Naczelny Sąd Administracyjny podzielił ogólną ocenę organu i WSA, że w efekcie końcowym towary wskazane w wykazie znaku spornego i przeciwstawionych, nie zaś rzeczywiście oznaczane, są do siebie niepodobne. Trafnie wskazano na etapie administracyjnym i przed WSA, że analiza zbieżności towarów ma być prowadzona jako pierwsza, gdyż jedynie stwierdzenie tożsamości towarów lub ich podobieństwa, uzasadnia analizę podobieństwa oznaczeń, a w dalszej kolejności ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Słuszne jest bowiem stanowisko, że używanie nawet identycznych oznaczeń dla towarów niepodobnych nie wywołuje ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Badając podobieństwo towarów należy mieć na uwadze - jak zasadnie wskazano w decyzji i akceptującym ją wyroku WSA - "wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują ich wzajemny stosunek", tj. charakter towarów, ich przeznaczenie, krąg odbiorców, do których są skierowane, sposób sprzedaży (dystrybucji) oraz to, czy konkurują ze sobą, czy też wzajemnie się uzupełniają. Organ wyraźnie przy tym wskazał, co zaakceptował WSA oddalając skargę, że wskazane w klasyfikacji nicejskiej klasy towarowe mają jedynie charakter porządkowy, zaś umieszczenie poszczególnych towarów w różnych klasach nie musi wykluczać ich podobieństwa. Należy przy tym porównywać towary, do oznaczania których znaki zostały zarejestrowane, a nie towary, które są rzeczywiście opatrywane danymi znakami w obrocie. Kluczowa jest bowiem okoliczność udzielenia prawa ochronnego na znak dla konkretnych towarów, a nie ich sposób używania w obrocie, mający znaczenie dla oceny prawidłowego korzystania ze znaku. Powyższe wprost i jednoznacznie podważa zasadność zarzutu z pkt I.4.b.iii wskazującego na rzekome uznanie przez organ i WSA, że zaszeregowanie danego towaru do określonej klasy klasyfikacji nicejskiej wyklucza podobieństwo towarów z innej klasy tej klasyfikacji. Analizując podobieństwo towarów należy przypomnieć, że znak sporny został przeznaczony do oznaczania takich towarów jak: kleje inne niż do papieru lub do użytku domowego lub do środków spożywczych, kleje do bandaży chirurgicznych, kleje do celów przemysłowych, kleje do obuwia, kleje do płytek ściennych, do tapet, do rozlepiania afiszów (klasa 1); kleje do przymocowywania sztucznych włosów (klasa 3); kleje do papieru i do materiałów piśmiennych (klasa 16); pojemniki na kleje zawarte w tej klasie (klasa 21). Z kolei przeciwstawione mu znaki towarowe "Poxilina 10 min." nr R.171987 oraz "POXILINA" nr R.079064, przeznaczone są odpowiednio do oznaczania towarów z klasy 17, tj. materiałów wypełniających, uszczelniających i izolacyjnych, a także towarów z klasy 17, tj. wyroby z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, materiały do uszczelniania i do izolowania (wykaz po częściowym wygaszeniu). Należy zatem a limine odrzucić jakiekolwiek podobieństwo towarów ze znaków przeciwstawionych, a więc materiałów wypełniających, uszczelniających, izolacyjnych czy z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, z takimi towarami jak: ▪ kleje do bandaży chirurgicznych, które z uwagi na wysoki poziom wyspecjalizowania, kierowane z założenia są do całkowicie innego kręgu odbiorców profesjonalnych i dystrybuowane inaczej niż towary ze znaków przeciwstawionych, ▪ kleje do przymocowywania sztucznych włosów, które także są przeznaczone do zupełnie innych celów niż towary ze znaków przeciwstawionych, jak również stosowane są przez zupełnie inny krąg odbiorców, ▪ pojemniki na kleje, których związek z towarami z przeciwstawionych znaków może być co najwyżej widziany jako czysto formalny. Wyjaśnić w tym miejscu należy również, że także towary, co do których wygaszono prawo ochronne na jeden ze znaków przeciwstawionych, tj. gutaperka, kauczuk, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów, nie objęte innymi klasami, giętkie rurki niemetalowe, same w sobie nie są podobne do klei ze znaku przeciwstawionego, nawet przy ostrożnościowym założeniu, że niektóre z nich mogą służyć jako daleki komponent do produkcji klei. Nie kreuje to, przy uwzględnieniu metody dystrybucji oraz kręgu odbiorców, jakiejkolwiek relacji, nawet w zakresie komplementarności. W istocie więc w niniejszej sprawie sporne były towary takiej jak: kleje inne niż do papieru lub do użytku domowego lub do środków spożywczych, kleje do celów przemysłowych, kleje do obuwia, kleje do płytek ściennych, do tapet, do rozlepiania afiszów, kleje do papieru i do materiałów piśmiennych. Jakkolwiek analiza organu w tym zakresie, zaaprobowana przez WSA, wykazuje pewne niedostatki i zawiera stwierdzenia (co do sposobu sprzedaży "na różnych półkach" w tych samych sklepach, czy też względem kręgu odbiorców - przeciętny i nieco bardziej profesjonalny), które nie do końca są trafne (odbiorcy będą do siebie zbliżeni, zaś towary mogą, choć nie muszą występować obok siebie, co jest specyfiką wynikającą ze specjalizacji sklepów budowlanych i tworzenia działów np. ogólnobudowlany, hydrauliczny, ogrodniczy, które skupiają różne towary, niekoniecznie do siebie podobne), to jednak nie można przyjąć, aby wady te podważały stanowisko organu i WSA o braku podobieństwa towarów. Podzielić należy przede wszystkim trafne założenie, kładące nacisk na funkcję towarów. Z założenia więc kleje służą do łączenia materiałów, tj. co najmniej dwóch rzeczy, poprzez ich trwałe zespolenie ze sobą w wyniku zachodzącej reakcji chemicznej. Z kolei funkcją materiałów wypełniających, uszczelniających, izolacyjnych oraz wyrobów z tworzyw sztucznych w stanie półprzetworzonym, nie jest klejenie, a funkcje wprost wynikające z opisu użytego przymiotnika (wypełnianie, uszczelnianie, izolacja). To, że skarżąca spółka używa w opisie swojego produktu (por. zarzuty dotyczące opakowania) wskazania, że jest to "kit dwuskładnikowy, który przykleja się do metalu, drewna, betonu, szkła, marmuru" oraz że może służyć do łączenia rur, nie zmienia faktu, że nie jest to klej i rury nie są w tym przypadku klejone a łączone inną metodą. Taśma klejąca też "przykleja się" do rzeczy i służy ich łączeniu, a nie ma wątpliwości, że klejem, wypełniaczem, uszczelniaczem czy izolacją nie jest. Pomijając to, że opis przeznaczenia i stosowania produktu nadany mu przez jego producenta, nie może być wprost przenoszony na ocenę towarów wymienionych w zgłoszeniu znaku, a jedynie służyć pomocniczo do wykazania, że np. wszystkie towary tego rodzaju są w obrocie w ten właśnie sposób używane, to podkreślić także należy, że produkt skarżącej spółki "przykleja się" do innych towarów, tworząc na nich warstwę, powodującą zrealizowanie funkcji wymienionej w opisie cech. Nie jest to działanie właściwe klejom. I nie zmienia powyższego to, że w obrocie, podobnie jak kity, występują także kleje dwuskładnikowe, np. kotwy chemiczne, na które wkleja się elementy wymagające umocowania, itp. W tej sytuacji, zarzuty wskazane w pkt I.4.b.i, I.5.b.i-iv petitum skargi kasacyjnej nr są nieuzasadnione. Okoliczność, że organ, analizując towary w celu stwierdzenia faktu rzeczywistego używania znaku przeciwstawionego i w celu ustalenia podobieństwa towarów w kwestii unieważnienia znaku spornego, dopuszcza się pomyłek, zrównując w jednym miejscu uzasadnienia znak sporny z przeciwstawionym z klejami, zaś w innym cytując pełny opis opakowania Poxiliny, nie podważa trafnej oceny końcowej, że mamy do czynienia z różnymi towarami, nie pozostającymi ze sobą w relacji podobieństwa. Przyjęcie, że mamy w sprawie do czynienia z różnymi towarami czyni niezasadnym zarzut, sformułowany w pkt II.1.b petitum skargi kasacyjnej, podnoszący wadliwe przyjęcie, że nie zachodzi ryzyko wprowadzenia potencjalnego odbiorcy w błąd. Podobnie zarzuty dotyczące niewłaściwej jakości uzasadnienia zaskarżonego wyroku, okrojonej relacji stanowiska strony, zaburzenia swoistych proporcji, nie podważa zasadności oceny w zakresie podobieństwa towarów. VIII. Nieusprawiedliwione, w kontekście zasad badania znaków towarowych, są zarzuty wskazane w pkt I.5.b.v-vii oraz II.1.b petitum skargi kasacyjnej, pomimo, że skarżąca kasacyjnie spółka formułuje w nich trafne uwagi odnośnie przede wszystkim podobieństwa elementów wiodących w znakach. Nie zmienia to jednak ogólnej oceny o niezasadności powołanych zarzutów. Spółka prawidłowo wskazuje, że podstawową rolę przy łącznej (ogólnej) ocenie znaku spornego i znaków przeciwstawionych, nadać należało widocznemu wyraźnie i na pierwszy rzut oka członowi słownemu POXILINA. To właśnie ten element jest najbardziej widoczny, zaś pozostałe elementy słowne i graficzne pełnią rolę wtórną (służebną) względem przywołanego wiodącego członu. Prawdziwe jest twierdzenie, że znaki są przez odbiorców słabo zapamiętywane jeżeli chodzi o detale. Bardziej są zapamiętywane i oceniania jako pewne ogólne wrażenie i wiodącą rolę pełnią w związku z tym elementy przewodnie, łatwo zapadające w pamięć, charakterystyczne. Niewątpliwie nabywca towaru oznaczanego omawianymi znakami nie ma możliwości w każdym czasie i warunkach porównania obydwu znaków. Przez to zachowuje w pamięci jedynie jego ogólny zarys. Wiodącej roli słowa (E)POXILINA nie równoważy więc, ani tym bardziej nie znosi, użyta w znaku spornym szata graficzna, dodatkowe zwroty, czy barwa. Zwrot "domowy hydraulik" jest słusznie przez skarżącą spółkę uznawany za wprowadzający w błąd, gdyż wręcz sugeruje, że towar tak oznaczony służy do uszczelniania, czym zbliżałby się wprost do znaków przeciwstawionych z rodziny POXILINA. Jest to jednak kwestia nakładania oznaczenia na towary niewymienione w wykazie, co może stanowić podstawę do innych działań prawnych skarżącej spółki. Trafnie także wskazuje skarżąca spółka, że znaki z rodziny EPOXIL nie mogły mieć znaczenia w sprawie, niejako sugerującego działanie w celu rozwijania praw ochronnych już wcześniej posiadanych. Nie mogą one mieć takiego wpływu na ocenę podobieństwa oznaczeń uzyskanych jeszcze wcześniej, przed ich zgłoszeniem. W konsekwencji, tak widziane znaki są do siebie podobne członem słownym POXILINA, zatem gdyby uznano, że towary, dla oznaczania których są przewidziane, również są do siebie podobne, ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd mogłoby zaistnieć w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp. Niezasadne są również zarzuty zawarte w pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej, dotyczące rozumienia i zastosowania art. 166 ust. 1 pwp (w brzmieniu na datę zgłoszenia spornego znaku). Pomijając fakt, że towary, dla których wygaszono znak przeciwstawiony, tj. gutaperka, kauczuk, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów, nie objęte innymi klasami, giętkie rurki niemetalowe, nie są podobne do towarów objętych spornym znakiem, to nie zachodzi wadliwa wykładnia i w efekcie tego niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu prawa. Jego brzmienie nie powoduje wątpliwości interpretacyjnych bowiem prawo ochronne na znak towarowy nie mogło być unieważnione na tej podstawie, że znak jest podobny do wcześniejszego znaku towarowego, jeżeli ten ostatni nie był używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 4 i 5. Porównując tę regulację z nowym brzmieniem wprowadzonym na skutek zmiany prawa, która miała miejsce w 2019 roku (vide ustawa z 20 lutego 2019 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2019 r. poz. 501), nie można zaakceptować wniosku strony, o wadliwej wykładni, tym bardziej, że strona nie oferuje żadnego wyjaśnienia swojego stanowiska o rzekomym stosowaniu znaku wygaszonego w zakresie od daty pierwszeństwa do daty wygaszenia. Ustawodawca w art. 166 pwp wyłączył możliwość unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy ze względu na podobieństwo do nieużywanego znaku towarowego, bez względu na to, z jaką datą stwierdzono wygaśnięcie prawa ochronnego na wcześniejszy znak towarowy (przeciwstawiany w sprawie o unieważnienie). Przewidziano zatem warunek, jakim jest stwierdzenie, że znak wcześniejszy nie był używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp. Rozumowanie to wspiera obecne brzmienie art. 166 ust. 3 pwp, który wyraźnie wskazuje, że w przypadku nieprzedstawienia dowodów, o których mowa w ust. 1 i 2, organ oddala się wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na podstawie wcześniejszego znaku towarowego. Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, o czym orzeczono na podstawie art. 184 p.p.s.a.