DDI-116/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW L.dz. DDI-I-50-1 -14/2001/MK Warszawa, 30 grudnia 2002 r. Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DDI-116/2002 r. I. Na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z wniosku Przedsiębiorstwa Handlu Zagranicznego l3artimpex S.A. z siedzibą w Mariewie, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, iŜ odmowa Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie, świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - nie poprzedzona analizą pozwalającą na określenie moŜliwości technicznych świadczenia tej usługi - stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 8 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, polegającą na ograniczaniu zbytu ze szkodą dla kontrahentów i i nakazuje jej zaniechania. II. Na podstawie art. 9 w związku art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z wniosku Przedsiębiorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. z siedzibą w Mariewie, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, iŜ ódmowa Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie, świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej - nie poprzedzona analizą pozwalającą na określenie moŜliwości technicznych świadczenia tej usługi - stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegającą na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania i rozwoju konkurencji i nakazuje jej zaniechania. III. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A karę pienięŜną w wysokości 105 657 zł (słownie: sto pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem złotych) za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 8 ust. 5 ww. ustawy. IV. Na podstawie art. 75 w związku z art. 69 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A obowiązek zwrotu na rzecz Przedsiębiorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony - w kwocie 9 036, 50 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzydzieści sześć złotych pięćdziesiąt groszy), które wnioskodawca poniósł w przedmiotowym postępowaniu. Uzasadnienie Postanowienieni z dnia 3 kwietnia 2001 r Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej takŜe Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym), wszczął z wniosku Przedsiębiorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. postępowanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. praktyk monopolistycznych, polegających na odmowie świadczenia usług przesyłowych gazu systemem gazowniczym Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. Spółka PHZ Bartimpex S.A. (zwana dalej Bartimpex) jest znanym na rynku polskim przedsiębiorcą zajmującym się, między innymi, obrotem paliwami gazowymi. W ramach swojej działalności Bartimpex rozpoczął starania o budowę gazociągu Bernau-Szczecin, który stanowiłby łącznik pomiędzy systemami gazowniczymi Polski i Europy Zachodniej. W celu rozpoczęcia budowy gazociągu, Bartimpex załoŜył Inwestycyjną Spółkę Energetyczną IRB Sp. z o.o. wraz z niemieckim kooperantem Ruhrgas Energie Beteiligungs-AG. W ramach spółki IRB, Bartimpex podpisał list intencyjny z Polskim Górnictwem Naftowym i Gazownictwem S.A. (zwanym dalej PGNiG) oraz Ruhrgas Energie Beteiligungs-AG. W liście intencyjnym wszystkie podmioty wyraziły zainteresowanie budową gazociągu Bernau- Szczecin i wolę współpracy w tym celu. Po podpisaniu listu intencyjnego PGNiG zaprzestało aktywnie działać na rzecz budowy gazociągu Bernau-Szczecin oraz oświadczyło Bartimpex w piśmie z dnia 26 września 2000 r., Ŝe nie będzie świadczyć na jego rzecz usług przesyiu gazu. Fakt ten spowodował, według Bartimpex, gospodarczą niemoŜliwość budowy gazociągu Bernau- Szczecin oraz poniesienie strat przez tę spółkę. Organ antymonopolowy, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, ustalił, co następuje: Strony w trakcie prowadzonego postępowania wskazywały, jako uzasadnienie swoich racji, szereg argumentów o róŜnym charakterze, w tym nawiązujących m.in. do ustaleń o charakterze politycznym, dobrych obyczajów kupieckich, itp. W obszarze zainteresowania organu antymonopolowego znalazły się jednak tylko te argumenty, których ocena mogła przyczynić się do merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu, zaszeregowane w następujący sposób: argumenty natury prawnej oraz argumenty natury technicznej i ekonomicznej. Z dokumentów zebranych w aktach sprawy wyłania się następujące stanowisko PGNiG, odnośnie uzasadnienia odmowy świadczenia usług przesyłowych gazu: Argumenty natury prawnej a) argumenty odnoszące się do interpretacji przepisów ustawy Prawo energetyczne PGNiG wskaŜywało, iz~odmowa swiadczenia usług przesyłowych gazu jest zasadna, poniewaŜ Bartimpex zwrócił się o świadczenie usług przesyłowych gazu z importu, a zgodnie z art. 4 ust 2 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 54, poz. 348 z późn. zm.), PGNiG ma obowiązek stosować zasadę TPA (Third Party Access) jedynie do gazu wydobywanego w kraju. Ww. reŜim dostępu stron trzecich do sieci wprowadza ograniczenie stosowania przez właściciela sieci jego prawa własności, o którym mowa w art. 140 k.c., dlatego nie moŜe być traktowany rozszerzaj ąco. PGNiG wskazało takŜe, iŜ cytowany przepis nie tylko nie nakłada na przedsiębiorstwo energetyczne obowiązku przesyłania importowanej energii elektrycznej lub paliw gazowych, ale równieŜ formułuje zasadę ograniczenia konkurencji zawartą w ustawie Prawo energetyczne. Ograniczenie to powoduje, Ŝe podmiot zewnętrzny, którym jest Bartimpex, nie moŜe Ŝądać od PGNiG realizacji zasady TPA w stosunku do swoj ej finny i wykonania usługi przesyłania gazu z importu. PGNiG moŜe, ale nie musi, podjąć się wykonania usługi, zgodnie z zasadą swobody umów. Z tak sformułowanym stanowiskiem PGNiG wiąŜe się takŜe pogląd, iŜ Bartimpex nie moŜe równieŜ powoływać się na rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych (Dz. U. 98 Nr 107, poz. 671), poniewaŜ nie jest odbiorcą w rozumieniu powołanego rozporządzenia, gdyŜ odnosi się ono do grup podmiotów uprawnionych do korzystania z usług przesyłowych, polegających na przesyłaniu gazu wytwarzanego lub wydobywanego w kraju. Przepisy cytowanego rozporządzenia wyłączają z obowiązku udzielania dostępu do sieci w sytuacji, gdy chodzi o gaz importowany. Jako kolejny argument uzasadniający odmowę świadczenia usług przesyłowych PGNiG wskazało takŜe, iŜ niedopuszczalne jest rozszerzanie ustawowego obowiązku zapewnienia podmiotom świadczenia usług przesyłowych paliw lub energii wytwarzanych lub wydobywanych w kraju (art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego), na dostawy gazu spoza kraju, bo mogłoby to doprowadzić do wymuszania na podmiocie dominującym zachowań naruszających inne przepisy tej ustawy, a w szczególności art. 4 ust. 1 i 3 Prawa energetycznego, stanowiących o obowiązku utrzymywania zdolności urządzeń, instalacji i niezawodności usług dostarczania paliw lub energii. b) argumenty odnoszące się do interpretacji przepisów ustawy antymonopolowej PGNiG przedstawiło interpretację art. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z póź. zm.) — (zwanej dalej takŜe ustawą antymonopolowa) - zgodnie z którą, postanowień tej ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Takim ograniczeniem konkurencji, według PGNiG, dopuszczonym na podstawie ustawy Prawo energetyczne, jest wprowadzenie obowiązku zapewnienia wszystkim podmiotom usług polegających na przesyłaniu paliw lub energii, lecz tylko w odniesieniu do wydobytych lub wytworzonych w kraju. Tak więc podmiot pragnący przesyłać gaz zakupiony za granicy nie moŜe oczekiwać od PGNiG, zgodnie z zasadą swobody umow, ze w sytuacji, gdy nie będąc do umowy takiej zobowiązany, umowę taką zawrze. Wtedy bowiem moŜna by mówić o zastąpieniu zasady swobody umów, przymusem kontraktowania. Argumenty natury technicznej i ekonomicznej PGNiG podniosło takŜe, powołując się na art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego, iŜ nie jest obecnie przygotowane do wykonywania usługi przesyłowej gazu importowanego, z uwagi na brak technicznych i ekonomicznych moŜliwości. PGNiG przedstawiło najwaŜniejsze trudności, na jakie napotyka przy realizacji zasady TPA, uzasadniające brak moŜliwości technicznych realizacji przesytu gazu z importu dla Bartimpex: a) trudności ekonomiczne i finansowe wynikające ze zobowiązań wynikających z kontraktów importowych na dostawy gazu z Rosji, w szczególności obowiązek Take or Pay, b) trudności wynikające z nowelizacji Prawa energetycznego z dnia 26 maja 2000 r., wprowadzających ograniczenie do 40% udziału opłat stałych za świadczenia przesyłowe w łącznych opłatach za te usługi, c) konieczność poniesienia znacznych dodatkowych nakładów inwestycyjnych związanych z potrzebą dostosowania lub odrębnego opomiarowania ilości i jakości gazu podlegającego świadczeniu usług przesyłowych, co przy istniejącej trudnej sytuacji finansowej, wynikającej z nie pokrywania opłatami taryfowymi kosztów prowadzenia działalności koncesjonowanej, jest trudne do realizacji. Dotyczy to znaczącego zmodernizowania i rozbudowy następujących elementów systemu: - gazociągów przesyłowych, głównie po gazie koksowniczym, pracujących przy obniŜonym ciśnieniu roboczym, co skutkuje ich obniŜoną wydajnością - układów pomiarowych zainstalowanych na punktach pozyskiwania gazu, zarówno z wydobycia krajowego, jak i importu. Przy czym zaznaczyć naleŜy, Ŝe punkty pomiarowe pozyskania gazu z importu z Rosji stanowią własność dostawcy i wszelkie modernizacje leŜą w jego zakresie, - układów pomiarowych zainstalowanych na stacjach i węzłach pomiarowych, które są wyeksploatowane i przestarzałe technologicznie. Stacje te charakteryzują się bardzo duŜym błędem pomiarowym (w chwili obecnej rozliczenia prowadzone są w obrębie jednego przedsiębiorstwa)., - układów pomiarowych na węzłach technologicznych słuŜących do sterowania pracą systemu przesyłowego oraz bilansowania gazu w obrębie działania poszczególnych jednostek przesyłowych PGNiG, - konieczności wdroŜenia systemu kontroli jakości gazu, tj. zainstalowania chromatografów gazowych w wybranych węzłach i stacjach pomiarowych, d) niewystarczający poziom podłączeń sieci przesyłowych wysokiego ciśnienia i sieci rozdzielczych, e) w niektórych przypadkach w stosunku do nowych odbiorców moŜe wystąpić brak ekonomicznych warunków świadczenia usług przesyłowych, związanych z duŜą odległością połoŜenia odbiorców od źródeł zasilania, niską sprawnością wykorzystania paliw gazowych, duŜą nierównomiernością poboru oraz brakiem przepustowości sieci, f) przy zawieraniu umów na przesył gazu, w newralgicznych punktach sieci, gdzie występują gazociągi o obniŜonych moŜliwościach przesyłowych, pierwszeństwo przy realizacji dostaw winni mieć bezpośredni końcowi odbiorcy. Bartimpex we wniosku o wszczęcie postępowania oraz w późniejszej korespondencji w sprawie ustosunkował się do ww. grup argumentów powoływanych przez PGNiG w sposób następujący: Argumenty natury prawnej a) argumenty odnoszące się do interpretacji przepisów ustawy Prawo energetyczne Bartimpex twierdzi, iŜ zgodnie z obowiązującym w Polsce porządkiem prawnym, PGNiG nie mogło odmówić zawarcia umowy o przesył gazu. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, PGNiG ma obowiązek świadczenia takich usług dla podmiotów zewnętrznych. Jednocześnie Bartimpex wskazał, iŜ prawdziwe jest twierdzenie PGNiG, Ŝe art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego nie zobowiązał go do tego, bo obejmuje on tylko paliwa lub energię wydobywane lub wytwarzane w kraju. JednakŜe brak obowiązku świadczenia ww. usług nie stanowi jednocześnie przyzwolenia na stosowanie praktyk monopolistycznych. Odmowę zawarcia umowy o świadczenie usług przesyłowych gazu przez PGNiG na rzecz Bartimpex, naleŜy zdaniem powoda traktować jako praktykę monopolistyczną. Bartimpex wystąpił bowiem do PGNiG mając na uwadze faktyczne moŜliwości PGNiG do świadczenia usług przesyłowych, a nie prawny obowiązek ich świadczenia. Bartimpex wskazał takŜe, iŜ twierdzenia PGNiG, Ŝe nie naduŜywa pozycji dominującej poniewaŜ moŜe, lecz nie musi wykonywać na rzecz Bartimpex usług przesytu gazu wskazują Ŝe strona przeciwna nie rozróŜnia odmowy wykonywania usługi przez podmiot nie dominujący na danym rynku i przez podmiot, który pozycję dominującą posiada. W tym drugim bowiem przypadku odmowa świadczenia usług, dopuszczalna na gruncie Prawa energetycznego, stanowi w świetle ustawy antymonopolowej, niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję. b) argumenty odnoszące się do interpretacji przepisów ustawy antymonopolowej Bartimpex nie zgadza się z twierdzeniem PGNiG, iŜ co prawda odmawia ono zawarcia umowy, lecz odmowa ta jest usprawiedliwiona faktem, Ŝe PGNiG nie jest do zawarcia umowy zobowiązane. Odnośnie interpretacji przepisów ustawy antymonopolowej, Bartimpex twierdzi, iŜ w dyspozycji art. 8 ust. 2 pkt 2 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej próŜno szukać przesłanki, Ŝe z praktyką monopolistyczną mamy do czynienia tylko i wyłącznie wtedy, gdy podmiot naduŜywający pozycji dominującej odmawia zawarcia umowy, mimo, iŜ jest do tego zobowiązany. Przyjęcie takiego dodatkowego warunku byłoby nie tylko sprzeczne z zasadami wykładni prawa, lecz równieŜ wypaczałoby sens ustawy antymonopolowej, zawęŜając zakres jej stosowania tylko i wyłącznie do nielicznych sytuacji, gdzie panująca w porządku prawnym Polski zasada swobody umów byłaby zastąpiona przymusem kontraktowania. Fakt naduŜywania pozycji dominującej nie musi, choć móŜe być połączony z obowiązkiem zawarcia umowy, zaś regulacja ustawy antymonopolowej ma charakter autonomiczny, w szczególności zaś tylko i wyłącznie na podstawie właściwych przepisów tego aktu naleŜy oceniać istnienie praktyk o charakterze monopolistycznym. Bartimpex twierdzi, iŜ nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, Ŝe przepis art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego stanowi ograniczenie konkurencji dopuszczone na podstawie odrębnych ustaw, w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Zasadą jest zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, wyjątki od tej zasady muszą wynikać wprost z brzmienia przepisów. ZwaŜywszy na to, przepis art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego nie moŜe być traktowany jako wyjątek od zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję, albowiem nie stanowi expressis yerbis, iŜ na jego podstawie moŜna dopuszczać się przedmiotowych praktyk. AŜeby argument pełnomocnika PGNiG był zasadny, przepis art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego powinien mieć brzmienie, z którego wprost wynikałoby nie stosowanie przepisów o praktykach antykonkurencyjnych (na przykład: „ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stosuje się” łub inne równowaŜne). Tymczasem brzmienie przepisu art. 4 ust 2 Prawa energetycznego jest inne. Argumenty natury technicznej i ekonomicznej Bartimpex twierdzi, iŜ informacja PGNiG, Ŝe nie jest przygotowane obecnie do świadczenia usług przesytu gazu dla podmiotów zewnętrznych, nie moŜe być uznana za wystarczające usprawiedliwienie. Przyczyna ta jest podana ogólnikowo, z uwagi na co, nic z niej nie wynika. Nie wiadomo, jaki jest konkretny powód rzekomej niemoŜności świadczenia usługi. Bartimpex przedstawił takŜe pogląd, iŜ nie jest prawdziwą okoliczność, jakoby PGNiG nie miało moŜliwości technicznych przesyłania gazu pochodzącego z gazociągu Bernau- Szczecin. Swiadczyć miałby o tym m.in. materiał prasowy opublikowany juŜ po odmowie świadczenia usług przesyłowych przez PGNiG na rzecz Bartimpex, załączony do akt sprawy, w którym prezes PGNiG informuje, Ŝe „nadal interesuje się projektem budowy gazociągu Bernau-Szczecin”. Bartimpex dalej twierdzi, iŜ zgodnie z *2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych, PGNiG powinno było przygotować się do świadczenia usług dla podmiotów o większych rozmiarach juŜ z początkiem lipca 2000 r. Negatywna odpowiedź udzielona dwa miesiące później, stoi w jaskrawej sprzeczności z przywołanym przepisem. JeŜeli jednak PGNiG wypełniło obowiązek gotowości do świadczenia usług przesyłowych w odniesieniu do gazu krajowego, powinno być równieŜ zdolne do świadczenia usług przesyłowych na rzecz Bartimpex. Bartimpex ustosunkował się takŜe do przedstawionych przez PGNiG przyczyn natury technicznej i ekonomicznej, które zostały powołane jako uzasadnienie odmowy świadczenia usług przesyłowych: - nie jest prawdą jakoby jedną z przyczyn odmowy była konieczność rozbudowy i modernizacji gazociągów przesyłowych, głównie po gazie koksowniczym, pracujących przy obniŜonym ciśnieniu roboczym, gdyŜ resztki gazociągów po gazie koksowniczym umiejscowione są w rejonie Polski południowej i jako takie nie są istotne w aspekcie przesytu gazu na rzecz Bartimpex, - argument, iŜ PGNiG nie ma moŜliwości modernizacji punktów pomiarowych pozyskiwania gazu z Rosji, nie mają w przedmiotowej sprawie znaczenia, - co do konieczności modernizacji punktów pomiarowych z wydobycia krajowego, Bartimpex uwaŜa, Ŝe stan istniejących urządzeń w zupełności umoŜliwia wykonywanie usługi przesytu, - jeŜeli PGNiG twierdzi, iŜ niemoŜność świadczenia usług przesyłowych gazu wynika m.in. z konieczności modernizacji układów pomiarowych zainstalowanych na stacjach i urządzeniach pomiarowych w chwili obecnej, które charakteryzują się bardzo duŜym błędem pomiarowym, nasuwa się pytanie, dlaczego do tej pory odbiorcy tolerowali świadczenie przez PGNIG usług tak miernej jakości — stąd argument ten jest niewiarygodny, - pozostałe argumenty sprowadzające się do stwierdzenia, Ŝe świadczenie usług przesyłowych miałoby doprowadzić do braku ekonomicznych lub technicznych moŜliwości PGNiG, mogłyby być ukształtowane przez odpowiednie postanowienia kontraktowe, w szczególności co do ceny i terminów, realizacji usług. Być moŜe, w szczególnych przypadkach, świadczenie przez PGNiG usług przesyłowych moŜe okazać się utrudnione, nie uzasadnia to jednak a priori generalnej odmowy świadczenia przedmiotowych usług, - w świetle twierdzeń strony przeciwnej, PGNiG nie tylko nie jest przystosowany do przesyłania gazu zgodnie z powołanym wyŜej rozporządzeniem, lecz powstaje pytanie, czy wypełnia postanowienia art. 4 ust. 1 Prawa energetycznego, który stanowi, iŜ przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się przesyłaniem i dystrybucją paliw i energii do odbiorców, mają obowiązek utrzymywać zdolności urządzeń, instalacji i sieci do realizacji dostaw paliw i energii w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych, skoro, w świetle informacji zawartych w przedmiotowym piśmie, PGNiG nie wie, ile gazu przesyła (konieczność zmodernizowania układów pomiarowych na granicy, na stacjach i węzłach pomiarowych), ani jakiej ten gaz jest jakości (brak chromatografów). Na poparcie swoich argumentów, PGNiG przedstawił Urzędowi opracowanie „Analiza moŜliwości wprowadzenia zasady TPA w odniesieniu do infrastruktury systemu przesyłowego w Polsce”. Bartimpex, po zapoznaniu się z treścią opracowania, uznał je za nie relewantne dla sprawy, z uwagi na fakt, iŜ nie zawiera ono informacji, które byłyby pomocne dla rozstrzygnięcia, czy PGNiG posiada ekonomiczne i techniczne moŜliwości do świadczenia usług przesyłowych gazu na rzecz Bartimpex. Z tą opinią nie zgodził się PGNiG. Z uwagi na powyŜsze, Urząd poddał pod rozwagę stron celowość powołania środka dowodowego, jakim jest dowód z opinii biegłego. Opinia ta wydawała się niezbędna dla prawidłowej oceny, czy zachodzą techniczne i ekonomiczne moŜliwości świadczenia usług przesyłowych przez PGNiG na rzecz Bartimpex. Strony postępowania wyraziły zgodę na powołanie biegłego w osobie Pana mgr inŜ. Ryszarda Bednarskiego. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawarł z biegłym umowę, której przedmiotem było wykonanie opracowania na temat moŜliwości oraz warunków technicznych i ekonomicznych wykorzystania krajowego systemu gazowniczego w celu świadczenia, przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. na rzecz Przedsiębiorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpęx S.A., usług przesyłowych gazu, pochodzącego z planowanego do budowy polskiego odcinka gazociągu BernauSzczecin, mającego biec od granicy polsko-niemieckiej do Polic, gdzie nastąpiłoby połączenie z siecią gazową Polskiego Górnictwa Naftowegó i Gazownictwa S.A. Biegły, w materiale dostarczonym organowi antymonopolowemu, przedstawił, oprócz informacji dotyczących m.in. charakterystyki polskiego systemu gazowniczego, zuŜycia gazu ziemnego w Polsce oraz moŜliwości świadczenia usług przesyłowych, przede wszystkim swoje stanowisko odnośnie procedury postępowania przy przygotowaniu warunków dla świadczenia usług przesyłowych. Biegły wskazał, jakie czynności powinny mieć miejsce dla uzasadnienia decyzji o odmowie świadczenia usług przesyłowych. Swoją opinię uzasadnił m.in. brzmieniem przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci gazowych, obrotu paliwami gazowymi, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci gazowych oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz. U. Nr 77, poz. 877). Zdaniem biegłego, zgodnie z ww. aktem prawnym, procedura postępowania przy przygotowywaniu warunków świadczenia usług przesyłowych systemem przesyłowym gazu, powinna przebiegać według przedstawionego poniŜej planu. O przyłączenie do sieci gazowej i świadczenie usług przesyłowych podmiot występuje do przedsiębiorstwa gazowniczego, składając wniosek o określenie warunków przyłączenia. Wzór wniosku ustala przedsiębiorstwo gazownicze. W przypadku, gdy o przyłączenie do sieci gazowej ubiega się podmiot zajmujący się przesyłaniem paliw gazowych, wniosek o określenie przyłączenia powinien zawierać w szczególności: - oznaczenie wnioskodawcy, - określenie punktu dostawy i odbioru paliw gazowych, - określenie rodzaju paliwa gazowego wg PN-87/C-9600 1 „Paliwa gazowe rozprowadzane wspólna siecią i przeznaczone dla gospodarki komunalnej”, - określenie terminu rozpoczęcia przesyłania paliw gazowych, - określenie ilości paliwa gazowego do przesyłania (maksymalne, godzinowe, dobowe i roczne w tys. m 3 ), - wymagane ciśnienia w punkcie dostawy i odbioru paliw gazowych (minimalne i maksymalne ciśnienia w punkcie dostawy i minimalne wymagane ciśnienie w punkcie odbioru paliw gazowych), - opis wymagań w okresie rozruchu podłączonej sieci gazowej. Przedsiębiorstwo gazownicze przeprowadza analizy moŜliwości wykonania usługi przesyłowej z punktu widzenia warunków technicznych i ekonomicznych. JeŜeli istnieją techniczne i ekonomiczne warunki świadczenia usługi przesyłowej, przedsiębiorstwo gazownicze określa warunki przyłączenia w terminie 90 dni od dnia złoŜenia wniosku. Warunki przyłączenia powinny określać w szczególności: - miejsce podłączenia gazociągów do sieci gazowej i jej parametry techniczne, w tym średnicę gazociągu, - zakres niezbędnej budowy lub rozbudowy sieci w związku z przyłączeniem, - parametry techniczne przyłącza, - rodzaj paliwa gazowego wg PN 87/C-96001, - minimalne i maksymalne ciśnienie dostawy i odbioru paliw gazowych, - wymagania dotyczące wykonywania pomiaru i kontroli dostawy i odbioru paliw gazowych oraz miejsce zainstalowania układu pomiarowego, - charakterystykę dostawy i odbioru paliw gazowych, w tym minimalne i maksymalne godzinowe, dobowe i roczne ilości przesyłańego gazu, -„ miejsce dostawy i odbioru paliw gazowych, - granice własności sieci przedsiębiorstwa gazowniczego i podmiotu przyłączonego, - projektowany koszt wykonania przyłączenia, - wymagania dotyczące wyposaŜenia stacji gazowej, rodzaju układu pomiarowego i warunków technicznych ochrony antykorozyjnej. Po wydaniu warunków przyłączenia do sieci gazowej, następuje rozpoczęcie procesu negocjacji związanych z zawarciem umowy. Dodatkowo biegły, na wniosek Urzędu, przedstawił takŜe opinię na temat słuszności .i merytorycznej wartości poglądów przedstawianych w trakcie postępowania przez przedstawicieli PGNiG, odnośnie moŜliwości technicznych i ekonomicznych świadczenia usług przesyłowych przez PGNiG. Ekspert wyraził pogląd, iŜ informacje przedstawione w dokumentach dostarczanych Urzędowi w trakcie sprawy, są bardzo ogólne i nie uzasadniają wyraŜonej przez PGNiG odmowy świadczenia usług przesyłowych na rzecz Bartimpex. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się zawsze na rynku, przy czym nie chodzi tu o rynek rozumiany ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), ale o rynek istotny w danej sprawie, tzw. rynek właściwy (relewantny). Przepis art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej definiuje pojęcie rynku właściwego, jako rynku towarów (usług), które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Organ antymonopolowy uznał, iŜ rynkiem relewantnym w przedmiotowej sprawie jest rynek świadczenia usług przesyłu gazu ziemnego na obszarze Polski. Przyjmując takie określenie rynku właściwego Prezes UOKiK miał na względzie, iŜ istotą sprawy oraz dobrem, do którego dostęp został spółce Bartimpex ograniczony, jest usługa przesyłowa paliwa gazowego na terenie Polski. Przesył gazu ziemnego następuje wyłącznie poprzez system sieci gazowniczej. Taka forma transportu gazu ziemnego me posiada substytutów. Inne metody transportu gazu ziemnego nie są bowiem stosowane. Względy te powodują jednocześnie, iŜ obszar geograficzny tego rynku produktowego ograniczony jest do obszaru, na którym funkcjonuje uŜytkowana sieć. Efektywność gospodarowania sprawia, iŜ świadczenie usług przesyłowych gazu ziemnego odbywa się w warunkach monopolu naturalnego. Efekt skali powoduje, iŜ nie jest ekonomicznie uzasadnione, aby działalność sieciowa prowadzona była równolegle przez więcej niŜ jeden podmiot. PGNiG jest jedynym dysponentem sieci przesyłowej gazu ziemnego w Polsce. Posiada więc pozycję monopolistyczną w tym zakresie, która stanowi kwalifikowaną formę pozycji dominującej, o której mowa w art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. Dodatkowo- z uwagi na specyfikę tej działalności, wynikającą z efektu skali — pozycja PGNiG jest trwała. Prezes UOKiK uznał więc, Ŝe PGNiG posiada pozycję dominującą a nawet jej kwalifikowaną formę - pozycję monopolistyczną na rynku właściwym w sprawie. ZauwaŜyć przy tym naleŜy, iŜ fakt posiadania pozycji monopolistycznej na tym rynku nie był kwestionowany nawet przez PGNiG. 2. Ocena argumentów stron. Organ antymonopolowy formułując swoje stanowisko odnośnie postawionych przez Bartimpex zarzutów, ustosunkował się w pierwszej kolejności do dwóch grup argumentów poruszanych przez uczestników postępowania, dotyczących moŜliwości świadczenia usług przesyłowych, tzn. argumentów natury prawnej oraz natury technicznej i ekonomicznej. 2.1 Argumenty natury prawnej a) argumenty odnoszące się do interpretacji przepisów ustawy Prawo energetyczne Ustawa Prawo energetyczne wprowadziła w art. 4 ust. 2 do polskiego prawa zasadę tzw. dostępu stron trzecich do sieci, zwaną często od angielskiego skrótu zasadą TPA (Third Party Access). Zasada ta określa reŜim obowiązku świadczenia usług przesyłowych. TPA umoŜliwia odbiorcom oraz producentom paliw i energii zamawianie w energetycznych przedsiębiorstwach sieciowych usług przesyłania nośników energii. Rozwiązanie to wprowadza ograniczenie, z punktu widzenia art. 140 k.c., swobody dysponowania przez właściciela sieci prawem własności w ten sposób, Ŝe jest on zobowiązany - po spełnieniu określonych ustawą warunków - do udostępnienia swojej własności tj. sieci przesyłowej. Zasada ta została skonstruowana. w celu ograniczenia monopolu naturalnego w dostarczaniu energii. Dzięki niej, przedsiębiorstwo energetyczne, nie posiadające własnej sieci, moŜe przesyłać energię korzystając z sieci innego podmiotu. MoŜliwość taka jest obwarowana wymogami technicznymi. Przedsiębiorstwo energetyczne jest, na mocy Prawa energetycznego, zobowiązane do świadczenia usługi przesyłowej jedynie w stosunku do paliw lub energii wytworzonych lub wydobytych w kraju. Oznacza to, Ŝe obecnie nie istnieje, na gruncie Prawa energetycznego, obowiązek przesyłania importowanej energii elektrycznej, czy teŜ paliw gazowych. Zapis ten jednakŜe nie oznacza zakazu świadczenia tych usług w odniesieniu do paliw i energii wytwarzanych za granicą. Takie stanowisko odnośnie interpretacji przepisów ustawy Prawo energetyczne potwierdzają wypowiedzi przedstawicieli doktryny” 1 . Wbrew twierdzeniom PGNiG, na przeszkodzie świadczenia usług przesyłowych nie stoi równieŜ rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych (Dz. U. 107, poz. 671), określające zasady odnoszące się do przesytu paliw lub energii wydobywanych lub wytwarzanych w kraju. Fakt, iŜ rozporządzenie to nie reguluje zasady TPA w odniesieniu do paliw pochodzących z zagranicy, nie stanowi przeciwwskazań, aby moŜna było wystąpić z ofertą o świadczenie usług przesyłowych na ten rodzaj paliwa na zasadach ogólnych k.c., dotyczących swobody umów. 1 Np. M. Duda, Istota i implikacje ustawy Prawo energetyczne, Biuletyn URE 1998, nr 1, str. 40; 1. Muszyński, Ustawa Prawo energetyczne. Komentarz., Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2000, str. 27; H. Palarz, Prawo energetyczne z komentarzem, Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr, Gdańsk 1999, str. 22. Prezes UOKiK nie podzielił takŜe stanowiska PGNiG, zgodnie z którym nie moŜna rozszerzyć ustawowego obowiązku zapewnienia podmiotom świadczenia usług przesyłowych paliw lub energii wytwarzanych lub wydobywanych w kraju, na dostawy gazu spoza kraju, bo mogłoby to doprowadzić do wymuszenia na podmiocie dominującym zachowań naruszających inne przepisy ustawy Prawo energetyczne, a w szczególności art. 4 ust. 1 i 3, stanowiące o obowiązku utrzymywania zdolności urządzeń, instalacji i niezawodności usług dostarczania paliw lub energii. Odnosząc się do tej argumentacji z całą stanowczością trzeba powtórzyć, iŜ ustawa Prawo energetyczne nie zawiera zakazu świadczenia usług przesyłowych paliwa pochodzącego z zagranicy. Do właściciela sieci naleŜy zaś ocena, czy zobowiązanie się do świadczenia usług przesyłowych na rzecz podmiotu zewnętrznego, moŜe zakłócić jego działanie i wypełnianie ustawowych obowiązków odnośnie utrzymania odpowiedniego stanu sieci. Oczywiście brak moŜliwości technicznych usprawiedliwia odmowę świadczenia tego typu usług. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w omawianej sprawie, na co organ antymonopolowy wskazuje w dalszej części decyzji. Jak wynika z powyŜszego, art. 4 ust. 2 i 3 Prawa energetycznego nie stwarzają Ŝadnych przeszkód natury prawnej do wystąpienia z wnioskiem o świadczenie usługi przesytu gazu do PGNiG. Nieprawdziwe są więc twierdzenia PGNiG, Ŝe roszczenia ze strony Bartimpex o transport gazu nie mają podstawy prawnej. Zwrócić takŜe naleŜy uwagę, iŜ dla oceny działalności PGNiG nie ma równieŜ znaczenia fakt, iŜ nie jest ona sprzeczna z postanowieniami Prawa energetycznego. Sąd NajwyŜszy w wyroku z dnia 14 maja 1999 r. wskazał, iŜ „ . . . bezprawność działania lub jej brak jest cechą prawnie indyferentną z punktu widzenia dopuszczalności uznania tego działania za praktykę monopolistyczną. Nawet zatem działanie w pełni legalne (..) wcale nie wyklucza jeszcze uznania go za praktykę monopolistyczną, jeśli tylko spełnia ono ustawowe przesłanki przesądzające o uznaniu go za taką praktykę” 2 . Tym samym, działanie nie naruszające Prawa energetycznego moŜe stanowić naruszenieprzepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. b) argumenty odnoszące się do interpretacji przepisów ustawy antymonopolowej Prezes UOKiK uznał, iŜ powoływanie się PGNiG na art. 3 ustawy antymonopolowej — wskazujący, iŜ postanowień tej ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw - dla uzasadnienia odmowy świadczenia usług przesyłowych, jest argumentem chybionym. Prezes UOKiK nie podziela stanowiska, iŜ brzmienie art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, wprowadzające obowiązek zapewnienia wszystkim podmiotom usług polegających na przesyłaniu paliw lub energii, lecz tylko w odniesieniu do wydobytych lub wytworzonych w kraju, stanowi ograniczenie konkurencji, dopuszczone na podstawie art. 3 ustawy antymonopolowej. 2 Wyrok SN z dnia 14.05.1999 r. I CKN 1152/97, OSNC 1999/12/208. 12 Z uwagi na powyŜsze, nie moŜna uznać za przekonywujący pogląd PGNiG, iŜ „...podmiot pragnący przesyłać energię zakupioną za granicą nie moŜe oczekiwać od PGNiG, zgodnie z powołaną zasadą swobody umów, Ŝe w sytuacji, gdy nie będąc do umowy takiej zobowiązany, umowę taką zawrze. Wtedy bowiem moŜna by mówić o zastąpieniu zasady swobody umów, przymusem kontraktowania”. Odnosząc się do niniejszej argumentacji PGNiG naleŜy wskazać, iŜ zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń. Przepis art. 353 k.c. wprowadza trzy rodzaje takich ograniczeń: ustawę, właściwość (naturę) stosunku zasady współŜycia społecznego. Jedną z ustaw ograniczających zasadę z art. 353 k.c. jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Regulacje zawarte w tej ustawie, dotyczące podmiotów o szczególnej pozycji rynkowej (dominującej lub monopolistycznej), mają zapobiec sytuacji, w której swoboda umów byłaby niewłaściwie wykorzystywana przez podmioty o znaczącej pozycji rynkowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 8 ust. 2 wskazuje na przykładowy katalog praktyk zakazanych na gruncie tej ustawy, z czego niektóre z nich ingerują w swobodę umów i dowolność kontraktowania. TakŜe wskazane przez Wnioskodawcę przepisy (art. 8 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy) mogą ingerować w swobodę umów, jeŜeli tylko ograniczenie zbytu, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania konkurencji, o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, wiąŜą się z odmową zawarcia umowy. ZauwaŜyć równieŜ naleŜy, Ŝe gdyby ustawodawca rzeczywiście chciał stworzyć w ustawie Prawo energetyczne odrębny reŜim prawny dla przedsiębiorstw, które są właścicielami sieci, w dziedzinie przesytu paliw i energii, poprzez np. zapobieŜenie moŜliwości świadczenia usług przesyłowych gazu pochodzącego z importu, a tym samym zwolnienie ich z moŜliwości negocjowania umów w tym zakresie, przyjął by przepis wprowadzający formalny zakaz, o treści np. „Zakazane jest świadczenie usług paliw z importu...”, bądź równoznacznej. Tak jednak nie uczynił, co tylko potwierdza pogląd reprezentowany w doktrynie i orzecznictwie Sądu Antymonopolowego, iŜ naturainy monopolista podlega wszystkim rygorom ustawy antymonopolowej, które odnoszą się do kaŜdego innego podmiotu o takiej pozycji na rynku 3 . Fakt, iŜ PGNiG jest właścicielem sieci, przez którą dostarczany jest produkt o podstawowym znaczeniu dla codziennego Ŝycia gospodarstw domowych i przemysłu — tj. gaz ziemny, w Ŝadnym przypadku nie uzasadnia jakiegoś szczególnego traktowania takiego przedsiębiorstwa i stwarzania na jego rzecz wyłomu od zasad wolnej konkurencji. Nie moŜna więc uznać za ograniczenie stosowania ustawy O ochronie konkurencji i konsumentów przepisu art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego, wprowadzającego zasadę TPA w odniesieniu do paliwa pochodzenia krajowego. Przepis ten nie zakazuje bowiem przesyłania paliw wytarzanych za granicą, ani teŜ nie wylducza stosowania przepisów ustawy antymonopolowej w odniesieniu do świadczenia takich usług. 3 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 1996, str. 85. 13 I 2.2 Argumenty natury technicznej i ekonomicznej Stanowisko PGNiG odnośnie jego nieprzygotowania technicznego do świadczenia usług przesytu gazu, organ antymonopolowy uznał za jednostronn~ arbitralną ocenę niepopartą merytorycznym oszacowaniem oferty. Ze strony PGNiG odmowy świadczenia usług przesyłowych nie poparły Ŝadne badania natury technicznej. O braku rozeznania odnośnie planowanej inwestycji powinien świadczyć fakt, iŜ PGNiG w trakcie postępowania wystąpiło do Urzędu o spowodowanie dostarczenia przez Bartimpex informacji, z . jakiego kraju i od jakich podmiotów zagranicznych ma zamiar importować gaz. Według wnioskodawcy, informacja ta była niezbędna dla oceny moŜliwości technicznych istniejących po stronie PGNiG do wykonania transgranicznych usług przesyłowych. Ww. wniosek oznacza, Ŝe PGNiG nie przeprowadziło wcześniej tego rodzaju symulacji. NaleŜy przy tym zaznaczyć, iŜ zdaniem organu antymonopolowego, brak dostatecznej wiedzy o warunkach proponowanego przez Bartimpex kontraktu, wynikał z winy PGNiG. Jako uzasadnienie tego stanowiska naleŜy wskazać, iŜ: - „PGNiG nie moŜe twierdzić, Ŝe zakres informacji dostarczonych przez Bartimpex, odnośnie warunków wstępnych do świadczenia usług przesyłowych, tj. przyłączenia do sieci gazowej, był niewystarczający, poniewaŜ w przypadku stwierdzenia niekompletności wniosku, PGNiG miało moŜliwość, na podstawie ~5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączenia podmiotów do sieci gazowych, obrotu paliwami gazowymi, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci gazowych oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz. U. Nr 77, poz. 877), wystąpienia do podmiotu ubiegającego się o przyłączenie do sieci, o uzupełnienie wniosku. - z akt sprawy nie wynika takŜe, iŜ .PGNiG występowało do Bartimpex z wnioskiem o dostarcźenie innych informacji niezbędnych do oceny moŜliwości świadczenia usługi przesyłowej gazu, m.in. o połoŜeniu geograficznym miejsca dostawy gazu do sieci przesyłowej PGNiG, rodzaju paliwa gazowego przewidzianego do przesytu, terminu rozpoczęcia przesyłania. Co więcej, jak wynika z akt sprawy, PGNiG zleciło dokonanie opracowania uzasadnienia technicznego odmownego stanowiska odnośnie oferty Bartimpex, dopiero po rozpoczęciu postępowania, co oznacza, Ŝe nie dysponowało nim w chwili odmowy świadczenia usług. Ponadto naleŜy zauwaŜyć, iŜ biegły powołany w sprawie stwierdził, Ŝe „W celu uzasadnienia decyzji o odmowie świadczenia usług przesyłowych niezbędne jest przedstawienie szczegółowej analizy obciąŜenia systemu przesyłowego gazu w danym rejonie w kolejnych latach dla okresów letni i zimowych, zawierającej porównanie zdolności przesyłowej sieci i stopnia jej wykorzystania przy uwzględnieniu danych z wniosku podmiotu wnioskującego o przyłączenie do sieci gazowej i świadczenie usługi przesyłowej, dotyczących: - punktu dostawy, - rodzaju paliwa gazowego wg PN-87/C-9600 1 „Paliwa gazowe rozprowadzane wspólną siecią i przeznaczone dla gospodarki komunalnej”, - terminu rozpoczęcia przesyłania paliw gazowych, - ilości paliwa gazowego do przesyłania (maksymalne godzinowe, dobowe, roczne w tys. m 3 ), - ciśnienia w punkcie dostawy i odbioru paliw gazowych (minimalne i maksymalne ciśnienia w punkcie dostawy i minimalne wymagane ciśnienie w punkcie odbioru paliw gazowych). KaŜdy wniosek o świadczenie usługi przesyłowej musi być rozpatrywany indywidualnie, biorąc pod uwagę lokalizację punktów dostawy i odbioru paliw gazowych, ilości i jakości paliwa gazowego do przesyłania oraz wymagane ciśnienia w punktach dostawy i odbioru paliw gazowych”. Jak wynika z materiałów zgromadzonych w sprawie, decyzja PGNiG dotycząca odmowy świadczenia usług przesyłowych na rzecz Bartimpexu, nie była poprzedzona taką analizą. W ocenie organu antymonopolowego, dopiero udowodnienie, na podstawie konkretnej analizy przeprowadzonej dla indywidualnego wniosku, iŜ świadczenie usług przesyłowych mogłoby powodować niekorzystne skutki dla przedsiębiorstwa sieciowego, przewidziane w art. 4 ust. 3 Prawa energetycznego, stanowiłoby uzasadnienie odmowy świadczenia usług przesyłowych. 3. Naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Po ustosunkowaniu się do argumentacji natury prawnej oraz technicznej i ekonomicznej, powoływanych przez PGNiG w celu uzasadnienia odmowy świadczenia usług przesytu gazu, organ antymonopolowy dókonał analizy przedmiotowej sprawy z punktu widzenia jej zgodności z postanowieniami ustawy antymonopolowej i na jej podstawie stwierdził, Ŝe działania PGNiG stanowią naruszenie art. 8 ust. 2 pkt i art. 8 ust. 2 pkt ww. ustawy. Za uznaniem działań PGNiG — poza wcześniej wskazaną argumentacją — przemawiają następujące okoliczności: 3.1. Odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego przez PGNiG, jako naduŜycie pozycji dominującej, w wyniku ograniczania zbytu ze szkodą dla kontrahentów i konsumentów (art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej) Przepis art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje za zakazaną praktykę ograniczanie - przez dominujący na rynku podmiot — produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów. Aby więc dane zachowanie przedsiębiorcy moŜna było zakwalifikować jako przedmiotową praktykę, naleŜy wykazać zaistnienie następujących okoliczności: a) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego — przy czym ograniczenie to powinno wynikać z naduŜycia pozycji dominującej, a nie z przyczyn natury technicznej (np. awarii instalacji), organizacyjnej (np. rozbudowy instalacji, co moŜe się wiązać z „przestojami”), czy rynkowej (np. ograniczenie produkcji z uwagi na spadek popytu); b) powstania po stronie kontrahentów dominującego podmiotu lub konsumentów szkody — przy czym szkoda powinna pozostawać w związku przyczynowo-skutkowym z ograniczeniem, jakiego dopuścił się dominujący przedsiębiorca. Obie powyŜsze przesłanki muszą być spełnione łącznie. W ocenie organu antymonopolowego, odmowa przez PGNiG świadczenia usług przesyłowych, stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przyjmując takie stanowisko, Prezes Urzędu miał na względzie, co następuje: Ad a) Praktyka określona w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej przejawia się w ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego. PGNiG dopuściło się odmowy świadczenia usług przesyłowych, tak więc jego działanie ma charakter ograniczeń w zbycie usług, których jest jedynym dysponentem. Jakkolwiek pojęcie zbytu zazwyczaj odnoszone jest do towarów, a nie do usług, to mając na uwadze definicję „towaru” z art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej 4 , przyjąć naleŜy, iŜ pod pojęciem ograniczeń w zbycie naleŜy rozumieć takŜe ograniczenia w świadczeniu usług. W ocenie organu antymonopolowego, ograniczenie świadczenia usług przesyłowych miało charakter naduŜycia pozycji rynkowej. Jakkolwiek PGNiG w toku postępowania prezentowało opinię, iŜ odmowa, do której doszło, wynikała z przyczyn natury technicznej, to zebrany w sprawie materiał podwaŜa prawdziwość tych twierdzeń. Jak wynika jednoznacznie z opinii sporządzonej przez biegłego, PGNiG nie dysponował stosownymi informacjami i dokumentacją pozwalającą na przyjęcie stanowiska, iŜ świadczenie usług przesyłowych na rzecz Bartimpexu nie jest technicznie moŜliwe i moŜe doprowadzić do zakłóceń w funkcjonowaniu systemu gazociągowego. Z tych względów naleŜy uznać, iŜ odmowa ta podyktowana była innymi — niemerytorycznymi względami. Zakładając natomiast racjonalność działania przedsiębiorcy, odmowa świadczenia usług przesyłowych na rzecz spółki Bartimpex musiała mieć na względzie interes PGNiG, który przewyŜszałby korzyści, jakie spółka osiągnęłaby w zamian za świadczenie usługi przesyłowej (która byłaby oczywiście usługą odpłatną). Organ antymonopolowy nie znalazł Ŝadnych racjonalnych korzyści wynikających z odmowy, której dopuściło się PGNiG, poza korzyściami wynikającymi z działań na szkodę konkurenta. 5 Ad b) Jak wskazano powyŜej, zakazane przez ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów ograniczenie zbytu powinno skutkować szkodą dla kontrahentów lub konsumentów. Wystarczającym jest zatem, aby tylko jedna ze wskazanych powyŜej grup była poszkodowana, by przedstawić podmiotowi, który dopuścił się rzeczonych ograniczeń, zarzut stosowania praktyki określonej w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Zdaniem Prezesa UOKiK, odmowa świadczenia usług przesyłowych przez PGNiG jest szkodliwa zarówno dla kontrahentów tej spółki jak i konsumentów. Kontrahentami PGNiG w zakresie usług przesyłowych są przedsiębiorstwa zajmujące się obrotem paliwami gazowymi. Jak wynika z danych Urzędu Regulacji Energetyki 6 , na dzień wydania niniejszej decyzji, koncesję na obrót paliwami gazowymi posiadało — poza PGNiG - 58 podmiotów. MoŜliwość prowadzenia działalności przez te podmioty w ww. zakresie, uzaleŜniona jest od konieczności korzystania z usług przesyłowych PGNiG. Art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, Ŝe ilekroć w ustawie mowa jest o towarach rozumie się przez to rzeczy, jak równieŜ energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi a takŜe roboty budowlane, szczegółowe omówienie tej kwestii znajduje się w pkt 3.2 niniejszej decyzji ZauwaŜyć przy tym naleŜy, iŜ zapotrzebowanie na świadczenie usług przesyłowych będzie wzrastać wraz z liberalizacją sektora gazowniczego. Odzwierciedleniem tej liberalizacji jest rozporządzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych, przewidujące stopniowy dostęp stron trzecich do sieci przesyłowej. Szkodę jaką ponoszą kontrahenci PGNiG, jest więc brak moŜliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Brak jakichkolwiek alternatywnych środków transportu gazu ziemnego powoduje, iŜ wskutek odmowy świadczenia usług przez PGNiG, nie mogą.oni operować na rynku. Takiej moŜliwości prowadzenia działalności w zakresie obrotu paliwami gazowymi pozbawiony został Bartimpex. Spółka ta, korzystając z moŜliwości, jakie zostały stworzone przez przepisy Prawa energetycznego, zamierzała sprowadzać - niezaleŜnie od PGNiG - gaz z zagranicy. Aby jej zamierzenia udały się, niezbędna była współpraca z PGNiG, w zakresie przesłania paliwa gazowego Bartimpexu. Z uwagi na odmowę ze strony PGNiG, ograniczone zostały moŜliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez Bartimpex. Zdaniem organu antymonopolowego, wskutek odmowy świadczenia usług przesyłowych poszkodowani są równieŜ konsumenci. Jak juŜ wcześniej wspomniano, polski rynek gazu ziemnego został poddany procesom liberalizacyjnym. Celem tej liberalizacji jest m.in. moŜliwość wyboru dostawcy paliwa gazowego. W proces liberalizacyjny włączeni zostali konsumenci. Rozporządzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych jako osoby uprawnione wymienia takŜe odbiorców zuŜywających poniŜej 15 mln m 3 , czyli równieŜ tzw. odbiorców domowych. Fakt, iŜ grupa ta w chwili obecnej nie moŜe wybierać dostawcy paliwa gazowego, nie powoduje, iŜ zachowania PGNiG nie moŜna uznać za działające na szkodę konsumentów. Mając na uwadze, Ŝe: - rozporządzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych przewiduje, iŜ wspomniani odbiorcy nabędą status osób uprawnionych z dniem 5 grudnia 2005r., - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odnosi się do praktyk, które wywołują lub mogą wywołać negatywne skutki na rynku (por. art. 1 ust. 2 ustawy), a więc szkoda, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy moŜe mieć takŜe charakter potencjalny, Prezes Urzędu uznał, iŜ poszkodowani wskutek ograniczeń, jakich dopuściło się PGNiG, są równieŜ potencjalni konsumenci, tj. odbiorcy gazu, który mógłby być dostarczany przez konkurencyjnych wobec PGNiG przedsiębiorców. Reasumując, organ antymonopolowy stoi na stanowisku, iŜ odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego przez PGNiG stanowi naduŜycie pozycji dominującej (nie wynikające z przyczyn natury technicznej), a jednocześnie godzi w interes kontrahentów PGNiG oraz moŜe godzić w interes konsumentów, którym działania PGNiG mogą w przyszłości uniemoŜliwić wybór dostawcy paliwa gazowego. 6 strona internetowa www.ure.goy.pl 3.2. Odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu ziemnego przez PGNiG jako naduŜycie pozycji dominującej w wyniku przeciwdziałania ukształtowania się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej) Przepis art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zdaniem organu antymonopolowego, odmowa świadczenia przez PGNiG usług przesyłowych przeciwdziała ukształtowaniu się konkurencji na rynku obrotu paliwami gazowymi. Ustawa Prawo energetyczne stworzyła formalno-prawne warunki do ukształtowania się konkurencji na rynku obrotu paliwami gazowymi. Jak juŜ wyŜej wskazano, na dzień wydania niniejszej decyzji koncesje na obrót gazem ziemnym uzyskało — poza PGNiG - 58 podmiotów (w tym Bartimpex). Podmioty te nie mogą rozwinąć jednak działalności, nie posiadając moŜliwości korzystania z sieci przesyłowej PGNiG. PGNiG posiada pozycję dominującą na rynku przesytu gazu ziemnego. Rynki przesytu paliw gazowych i ich obrotu są rynkami ściśle ze sobą powiązanymi. Aby móc prowadzić działalność w zakresie obrotu gazu ziemnego, trzeba posiadać dostęp do usługi przesyłowej tego paliwa. Inaczej prowadzenie tego typu działalności nie jest moŜliwe. Z tych względów, dominująca pozycja PGNiG w zakresie działalności przesyłowej umoŜliwia mu wpływ na działalność jego potencjalnych konkurentów na szczeblu obrotu gazem ziemnym. Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Antymonopolowego, są zgodne, iŜ „przejaw naduŜycia pozycji dominującej nie musi nastąpić wyłącznie na relewantnym rynku, na którym dany podmiot zajmuje pozycję dominującą. Z praktyką monopolistyczną moŜna mieć takŜe do czynienia w odniesieniu do sprzecznych z prawem działań na innych rynkach relewantnych, na których dany przedsiębiorca nie posiada wspomnianej pozycji, o ile pozycja dominująca na jednym z rynków relewantnych pozwała wymusić określone zachowanie uczestników innego rynku relewantnego” 7 . Z tych względów uznać naleŜy, iŜ PGNiG posiadając pozycję monopolistyczną na rynku przesytu gazu ziemnego, moŜe ją wykorzystywać w antykonkurencyjnych celach na innym rynku, w tym przypadku na rynku obrotu paliwami gazowymi. Wyr. SAM z 12.02.1993 r., XVII Anir 33/92, Wok. 1993 Nr 7. PGNiG jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w całym ‚„łańcuchu” handlu paliwem gazowym — począwszy od wydobycia skończywszy na dystrybucji. Przez wieloletnią działalność w warunkach monopolu na kaŜdym szczeblu obrotu, PGNiG utrwaliło swoją pozycję rynkową. PGNiG prowadząc działalność na wszystkich szczeblach produkcji i obrotu w sektorze gazowniczym, posiada równieŜ koncesję na obrót gazem ziemnym. Tym samym, jest ono bezpośrednim konkurentem podmiotów-koncesjonariuszy. Przewaga konkurencyjna PGNiG polega na tym, Ŝe dysponuje ono siecią przesyłową bez której działalność jego konkurentów w praktyce nie moŜe być prowadzona. Sam fakt posiadania przewagi konkurencyjnej nie moŜe być negowany. Przewaga ta nie powinna być jednak wykorśystywana w rywalizacji rynkowej. Wykorzystywanie tej przewagi zakłóca bowiem mechanizmy konkurencyjne, których wprowadzanie, zwłaszcza w sektorze gazowniczym, jest itak — z uwagi na specyfikę tego rynku — trudne. Natomiast fakt wykorzystywania tej przewagi musi spotkać się z uruchomieniem mechanizmów przewidzianych w ustawie antymonopolowej. W ocenie Prezesa UOKiK, odmowa świadczenia usług przesyłowych na rzecz Bartimpexu stanowiła zakazane przez prawo naduŜycie pozycji dominującej, ukierunkowane na przeciwdziałanie powstaniu konkurencji. UmoŜliwienie Bartimpexowi przesyłania gazu z zagranicy powodowałoby, Ŝe PGNiG byłby naraŜony na utratę klientów. Pamiętać naleŜy, iŜ rozporządzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych, umoŜliwiło juŜ wybór dostawcy gazu odbiorcom dokonującym rocznych zakupów paliw gazowych w ilości nie mniejszej niŜ 25 mln m 3 . Natomiast z dniem 1 stycznia 2004 r. prawo to uzyskają odbiorcy dokonujący zakupów gazu w ilości nie mniejszej niŜ 15 mln m 3 . Tym samym, uniemoŜliwienie Bartimpexowi sprzedaŜy na rynku polskim gazu pochodzącego ze źródeł niezaleŜnych od PGNiG, mogłoby bez wątpienia wpłynąć negatywnie na moŜliwość prowadzenia przez niego działalności gospodarczej oraz swobodnego kształtowania polityki handlowej spółki. W ocenie organu antymonopolowego, odmowa świadczenia usług przesyłowych gazu na rzecz Bartimpexu, stanowi próbę zahamowania rozwoju konkurencji, niekorzystnego z punktu widzenia interesów PGNiG. Przeprowadzone postępowanie, a zwłaszcza opinia wydana przez biegłego powołanego w sprawie, dowodzą iŜ odmowa świadczenia usług przesyłowych nie była poparta względami technicznymi, czy innymi — usprawiedliwiającymi odmowę. PGNiG — odmawiając świadczenia ww. usług na rzecz Bartimpexu - nie dysponowało danymi, które pozwoliłyby na ocenę moŜliwości świadczenia tych usług. Względy te wskazują jednoznacznie, iŜ ograniczenie, którego dopuściło się PGNiG, nie miało merytorycznego uzasadnienia. Wskazane wyŜej działanie PGNiG jest tym bardziej niekorzystne z uwagi na fakt, iŜ nie dopuszcza ono do moŜliwości dostarczenia na rynek polski gazu z zagranicy, przez przedsiębiorców niezaleŜnych od PGNiG. Tymczasem właśnie moŜliwość dostarczania gazu z zagranicy moŜe przyczynić się do szybkiego rozwoju konkurencji w dziedzinie obrotu gazem. Ograniczenie moŜliwości korzystania z usług przesytu gazu tylko przez przedsiębiorstwa handlujące paliwem wydobywanym w kraju, byłoby niekorzystne dla liberalizacji tego rynku. Z całokształtu akt sprawy wyłania się stanowisko PGNiG, oparte na następujących stwierdzeniach: a) Prawo energetyczne nakłada obowiązek świadczenia usług przesyłowych gazu jedynie w stosunku do gazu wydobywanego lub wytwarzanego w Polsce, b) powyŜsze oznacza, Ŝe PGNiG nie ma obowiązku świadczenia usług przesyłowych gazu importowanego, c) w związku z tym PGNiG ma prawo odmówić świadczenia usług przesyłowych gazu pochodzącego z importu. Taka interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, iŜ z dniem 5 grudnia 2005 r., kiedy na mocy rozporządzenia w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z usług przesyłowych, wszyscy odbiorcy uzyskają prawo do korzystania z usług przesyłowych gazu, PGNiG byłoby nadal monopolistą na polskim rynku. Reasumując naleŜy stwierdzić, iŜ odmowa świadczenia przez PGNiG usług przesyłowych moŜe w praktyce uniemoŜliwić powstanie realnej konkurencji na rynku obrotu paliwami gazowymi. Same formalno-prawne moŜliwości działania są bowiem niewystarczające do podjęcia działalności w tym zakresie. Prowadzenie tego typu działalności wymaga. dostępu do usług przesyłowych. Posiadanie sieci gazowniczej stawia PGNiG w uprzywilejowanej sytuacji w konfl~ontacji z potencjalnymi konkurentami, poniewaŜ to oni zmuszeni są korzystać z istniejącej infrastruktury naleŜącej do tej spółki. Dlatego teŜ naleŜy tym podmiotom zapewnić moŜliwość dostępu do sieci przesyłowej, w oparciu o obiektywne, równe dla wszystkich kryteria moŜliwości dostępu. Zwrot „obiektywne” - oznacza podlegające weryfikacji, sprawdzalne. Natomiast w przedmiotowej sprawie konkurent, ubiegający się o dostęp do sieci naleŜącej do PGNiG, nie mógł zweryfikować zasadności odmowy świadczenia usług przesyłowych, gdyŜ jedyną podstawą negatywnej opinii jest stwierdzenie, iŜ PGNiG „nie jest przygotowane obecnie do świadczenia tego typu usług dla podmiotów zewnętrznych”. 4. Interes publicznoprawny Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Tym samym, ustawa ta uzaleŜnia stosowanie przewidzianych w niej środków od faktu naruszenia interesu publicznoprawnego. Pojęcie interesu publicznego nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W kaŜdej sprawie powinien być on konkretyzowany. 8 Zdaniem organu antymonopolowego, w przedmiotowej sprawie istniała podstawa do interwencji, z uwagi na fakt, iŜ działania PGNiG naruszają interes publiczny. NaleŜy w tym miejscu podkreślić, iŜ przedmiotem postępowania ze strony Urzędu nie było rozstrzygnięcie indywidualnego sporu pomiędzy PGNiG a Bartimpex, ale ocena zachowania monopolisty w dziedzinie przesytu gazu, w konf1~ontacji z potencjalnym przedsiębiorcą, działającym w sferze obrotu gazem. Opisanie stanu faktycznego, który stał się kanwą postępowania, wskazuje na specyfikę zachowania PGNiG w kontaktach z potencjalnymi klientami, w Ŝadnym zaś wypadku nie zmierza do oceny indywidualnej sytuacji spółki Bartirnpex. Wspomniana spółka powinna być traktowana jako jedna z wielu moŜliwych, które mogłyby pertraktować w podobnej sprawie z PGNiG. Specyfika monopolu sieciowego, w warunkach którego działa PGNiG oraz szczególne wymagania natury technicznej i ekonomicznej, które muszą spełnić podmioty chcące zaistnieć na rynku sprawiają iŜ udowodnić stosowanie praktyk monopolistycznych moŜna jedynie analizując indywidualną sprawę. Z przyczyn wyŜej powołanych, nie moŜna zakładać, iŜ o naruszeniu interesu publicznoprawnego musi świadczyć stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej w stosunku do szerokiego kręgu przedsiębiorców. Zachowanie sprzeczne z prawem w stosunku do jednego tylko przedsiębiorcy, którego działalność gospodarcza uzaleŜniona jest od przesytu gazu, zagraŜa bowiem nie tylko jemu, ale przede wszystkim szerokiemu gronu jego konkurentów oraz potencjalnych klientów, odbiorców gazu. To, Ŝe w chwili obecnej problem świadczenia usług przesyłowych gazu rozpatrywany jest w oparciu o przykładowy stan faktyczny, spowodowane jest tym, iŜ potencjał fmansowy i technologiczny pozwała aktualnie czynić inwestycje w dziedzinie handlu gazem właśnie spółce Bartimpex. NaleŜy jednak przypuszczać, iŜ w najbliŜszym czasie takŜe inni przedsiębiorcy wyraŜą zainteresowanie podjęciem aktywności gospodarczej w tej dziedzinie. To właśnie ta grupa potencjalnych podmiotów powinna, zdaniem organu antymonopolowego, zostać poddana uczciwym warunkom konkurencji na rynku przesytu gazu. Reasumując, naleŜy jeszcze raz podkreślić, iŜ specyfika przesytu gazu, oparta o istniejący monopol sieciowy, kaŜe rozwiązaniu przedmiotowej sprawy nadać cechy rozstrzygnięcia o charakterze publicznoprawnym, a nie rozwiązania jednostkowego. 5. Sankcja karna z tytułu naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Artykuł 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej stanowi, iŜ Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów moŜe nałoŜyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1 000 do 5 000 000 euro, jednak nie więcej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie nie wyłączonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8. Wyrok Sądu Antymonopolowego dnia 4 lipca 2001 (sygn. Akt XVII Ama 100/00) Decydując się na wymierzenie kary pienięŜnej w wysokości 105 657 zł (słownie: sto pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem złotych), stanowiącej równowartość 30 000 euro (słownie: trzydziestu tysięcy euro), organ antymonopolowy wziął w szczególności pod uwagę: a) charakter i stopień naruszenia przepisów ustawy PGNiG dopuściło się działania określonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 usta wy antymonopolowej, poprzez ograniczanie zbytu ze szkodą dla konsumentów i kontrahentów, a przede wszystkim przez przeciwdziałanie ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania, bądź rozwoju konkurencji. Jak wynika z prowadzonego postępowania, naruszenie to miało charakter świadomy. PGNiG nie dokonało obiektywnej oceny oferty złoŜonej przez potencjalnego konkurenta, a swoją odmowę oparło jedynie na stwierdzeniu, iŜ nie ma obowiązku świadczenia usług przesyłowych paliw pochodzących z importu. Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy stanowią dowód, iŜ PGNiG, wykorzystując swoją monopolistyczną pozycję, nie podjęło Ŝadnych czynności w odpowiedzi na ofertę Bartimpexu. Z tych względów naleŜało surowo ocenić, zarówno stopień, jak i charakter naruszenia, którego dopuściło się PGNiG. b) skutki naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu uznał, iŜ działania PGNiG wobec Bartimpex stanowią zagroŜenie konkurencji w chwili obecnej, ale takŜe, dla potencjalnych przedsiębiorców, którzy będą starać się zawrzeć z PGNiG umowę o świadczenie usług przesyłowych. Reprezentowane w trakcie sprawy stanowisko PGNiG wobec potencjalnego konkurenta, forsowana błędna wykładnia przepisów m.in. ustawy antymonopolowej, obstawanie przy swoim stanowisku, kaŜą domniemywać, iŜ w razie braku decyzji ze strony Prezesa UOKiK odnośnie nałoŜenia kary pienięŜnej, nie zostałby osiągnięty cel, w postaci prewencji przyszłych, podobnych zachowań sprzecznych z przepisami ustawy antymonopolowej. c) dotkliwość kary Jak wynika z uzyskanych przez organ antymonopolowy informacji 9 , przychód PGNiG w roku 2001 wyniósł 9 259 000 zł. Kara wynosi 105 657 zł, co stanowi równowartość 30 000 euro. Prezes Urzędu, moŜe za naruszenie ww. przepisów ustawy nałoŜyć karę w wysokości stanowiącej równowartość od 1000 do 5 000 000 euro, jednak nie więcej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, co w przedmiotowej sprawie wynosi 925 900 zł, tj. równowartość ok. 262 898 euro. Mając powyŜsze na uwadze, naleŜy stwierdzić, iŜ ww. kara nie jest zbyt wysoka, poniewaŜ stanowi w przybliŜeniu 1/9 moŜliwej maksymalnej stawki. Strona internetowa PGNiG — www.pgnig.pł!pgnig/media! Jednocześnie, kara ta powinna gwarantować spełnienie jej funkcji prewencyjnej, powstrzymującej od naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej w przyszłości. 6. Zwrot kosztów postępowania W związku z Ŝądaniem zwrotu niezbędnych kosztów postępowania złoŜonym przez Bartimpex oraz z faktem, iŜ organ antymonopolowy uznał wniosek Bartimpex za zasadny i stwierdził stosowanie przez PGNiG zarzucanych mu praktyk ograniczających konkurencję, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązał PGNiG do zwrotu Bartimpex kosztów niezbędnych do docelowego dochodzenia praw w trakcie prowadzonego postępowania, w wysokości 9036, 5 zł, za: - opłatę od wniosku o wszczęcie postępowania —6, 50 zł, - opłatę skarbową od pełnomocnictwa —30 zł - koszt opinii biegłego powołanego w sprawie —7 200 zł, - koszty obsługi prawnej — 1800 zł Pełnomocnik Bartimpex wskazał w piśmie do Urzędu z dnia 11 października 2002 r. koszty obsługi prawej w wysokości 70 000 zł. Przyznanie kwoty w tej wysokości jest niemoŜliwe, z uwagi na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opiat za czynności radców prawnych (Dz. U. nr 154, poz. 1013 z późn. zm.). Tym niemniej, koszty obsługi prawnej poniesionej przez Bartimpex w przedmiotowym postępowaniu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przyznał w maksymalnej wysokości, zgodnie z § 20 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, co było uzasadnione rodzajem sprawy oraz długotrwałością postępowania. W związku z powyŜszym orzeka się jak w sentencji. Karę pienięŜną naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Narodowy Bank Polski 0/0 Warszawa 51 10101010 0078782231 000000. Od niniejszej decyzji słuŜy stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Przemysłu i Infrastruktury Andrzej Graduszyński