DOK-130/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-2-410-01/04/MKK/JM Warszawa, 2004-12-15 DECYZJA nr DOK - 130/04 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ż n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego z wniosku PRU Filmotechnika Sp. z o.o. z siedzib ą w Zabierzowie o wydanie decyzji stwierdzaj ą cej naruszenie przepisów ww. ustawy, a mianowicie: 1. art. 5 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 6 i 7 - poprzez zawarcie przez: Zjednoczone Przedsi ę biorstwa Rozrywkowe S.A. z siedzib ą w Warszawie, Finkorp Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ORBIS CASINO Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz Bingo Centrum Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Katowicach, porozumienia poziomego, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie lub co najmniej ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na krajowym rynku gier losowych, 2. art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 - poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku gier losowych przez czterech ww. przedsi ę biorców, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. UZASADNIENIE W dniu 29 grudnia 2003 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”, wp ł yn ął wniosek PRU Filmotechnika Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Zabierzowie, zwanej dalej „Filmotechnika”, uzupe ł niony pismem z dnia 21 wrze ś nia 2004 r., o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko: Zjednoczonym Przedsi ę biorstwom Rozrywkowym S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwanym dalej „ZPR”, Finkorp Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „Finkorp”, ORBIS CASINO Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „ORBIS CASINO”, oraz Bingo Centrum Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w Katowicach, zwanej dalej „Bingo”, oraz o wydanie decyzji stwierdzaj ą cej naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji”, poprzez zawarcie przez cztery ww. spó ł ki porozumienia poziomego, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie lub co najmniej ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na krajowym rynku gier losowych, polegaj ą ce w szczególno ś ci na: − ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio warunków sprzeda ż y us ł ug na krajowym rynku gier losowych, − ograniczaniu lub kontrolowaniu zbytu us ł ug i inwestycji na krajowym rynku gier losowych, − podziale rynku sprzeda ż y us ł ug na krajowym rynku gier losowych, − ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z krajowego rynku gier losowych przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, − uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert przetargowych, oraz stwierdzaj ą cej naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji, poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku gier losowych przez czterech ww. przedsi ę biorców, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Ponadto wnioskodawca wnosi ł o ustalenie przez organ antymonopolowy z urz ę du, czy nast ą pi ł o naruszenie art. 12 ww. ustawy. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji, w celu uzyskania dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w dniu 5 lutego 2004 r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce. W wyniku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du ustali ł m.in., ż e: − zawarcie przez ZPR, Finkorp, ORBIS CASINO oraz Bingo porozumienia polegaj ą cego na uzgadnianiu przez tych przedsi ę biorców warunków ofert sk ł adanych w odpowiedzi na zawiadomienie o przetargu na zezwolenie na prowadzenie salonu gry na automatach, a w konsekwencji kontrolowanie cen oferowanych us ł ug, podzia ł rynku zbytu tych us ł ug czy ograniczanie dost ę pu do rynku i eliminowanie z niego przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem, nie zosta ł o wykazane. Przeprowadzone post ę powanie, w tym analiza zebranej dokumentacji przetargowej, nie dostarczy ł o dowodu bezpo ś redniego ani dowodu po ś redniego potwierdzaj ą cego tez ę przedstawion ą przez wnioskodawc ę o istnieniu ww. porozumienia, − ZPR, posiadaj ą cy 50,3 % udzia ł w rynku, ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku salonów gier na automatach. ZPR, Finkorp, ORBIS CASINO i Bingo razem posiadaj ą 68,4 % udzia ł u w rynku w ł a ś ciwym. Jednak ż e w wyniku post ę powania wyja ś niaj ą cego nie stwierdzono dzia ł a ń podejmowanych samodzielnie przez ZPR, lub wspólnie z trzema pozosta ł ymi spó ł kami, które mia ł yby charakter praktyki nadu ż ywania posiadanej silnej pozycji 2 rynkowej. Z ca łą pewno ś ci ą sam fakt przyst ę powania przez te spó ł ki do przetargów og ł aszanych przez Ministerstwo Finansów nie mo ż e zosta ć uznany za tak ą praktyk ę , − zamiary koncentracji podlegaj ą ce obowi ą zkowi zg ł oszenia by ł y notyfikowane organowi antymonopolowemu, który po przeprowadzeniu post ę powa ń antymonopolowych wyda ł decyzje wyra ż aj ą ce zgod ę na dokonanie tych koncentracji. Oceniaj ą c informacje przedstawione przez wnioskodawc ę oraz materia ł zgromadzony w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty, z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. Zatem decyzja o odmowie wszcz ę cia post ę powania wydana na podstawie ww. przepisu wynika z bezzasadno ś ci wniosku. Bezzasadno ść wniosku mo ż e nast ą pi ć w szczególno ś ci wówczas, gdy: 1. sprawa nie ma charakteru antymonopolowego, 2. sprawa nie dotyczy naruszenia interesu publicznoprawnego, 3. nie naruszono przepisów ustawy. 1 W oparciu o analiz ę wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e niniejsza sprawa nie ma charakteru antymonopolowego, poniewa ż zarzucane przez wnioskodawc ę praktyki nie nosz ą znamion praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zakazanych ustaw ą o ochronie konkurencji. Ustawa o ochronie konkurencji nie definiuje poj ę cia praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zawiera jedynie przyk ł adowe wskazanie stanów faktycznych, które stanowi ą zakazane ww. ustaw ą praktyki przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Za doktryn ą i orzecznictwem antymonopolowym mo ż na jednak przyj ąć , ż e „istot ą praktyki monopolistycznej jest bezprawne ograniczenie samodzielno ś ci kontrahentów, konkurentów i konsumentów wymuszaj ą ce ich uczestnictwo w obrocie na zasadach mniej korzystnych, ni ż by to mia ł o miejsce w warunkach wolnej konkurencji, przez przedsi ę biorc ę lub grup ę takich podmiotów albo zwi ą zek przedsi ę biorców w nast ę pstwie niezgodnego z prawem nadu ż ycia si ł y rynkowej, jak ą daje pozycja zajmowana na rynku”. 2 1 El ż bieta Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Twigger, Warszawa 2002, s. 288. 2 Stanis ł aw Gronowski, Ewa Wojtaszek-Mik, Ustawa antymonopolowa. Orzecznictwo, Pi ś miennictwo. Przepisy. wyd. 2, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 1998, s. 62 za wyrokiem z dnia 10 maja 1993 r., XVII Amr 6/93 (Wok. 1993, Nr 9). 3 W ocenie organu antymonopolowego stan faktyczny przedstawiony we wniosku o wszcz ę cie post ę powania oraz materia ł dowodowy zgromadzony przez organ antymonopolowy w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego nie pozwala na uznanie dzia ł a ń kwestionowanych przez wnioskodawc ę za praktyki zakazane ustaw ą o ochronie konkurencji. Istnienie zarzucanego porozumienia nie zosta ł o wykazane. Co wi ę cej, stwierdzi ć nale ż y, ż e nawet gdyby mia ł o miejsce ustalenie warunków sk ł adanych ofert, a w szczególno ś ci wielko ś ci przychodu i podstawy opodatkowania, na rynku reglamentowanym w tak wysokim stopniu jak rynek przetargów na zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach przez czterech jego uczestników, to w ż aden sposób nie ogranicza ł oby to mo ż liwo ś ci sk ł adania przez pozosta ł e dzia ł aj ą ce na nim podmioty miarodajnych i korzystnych ofert. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez przedsi ę biorców obj ę tych badaniem prowadzonym w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego, dane uwzgl ę dniane przez podmioty przy wyliczaniu wielko ś ci planowanego przychodu i podstawy opodatkowania podatkiem od gier - najwa ż niejszego kryterium rozstrzygaj ą cego o wyniku przetargu – s ą powszechnie dost ę pne, z wyj ą tkiem wyników osi ą ganych przez dan ą spó ł k ę . Ka ż da ze spó ł ek wskazana jako strona zarzucanego porozumienia prowadzi w ł asne salony gry i w kalkulacji wielko ś ci przychodu mog ł a pos ł u ż y ć si ę w ł asnymi statystykami. Ponadto deklarowane przez oferentów wielko ś ci przychodów i podstawy opodatkowania podlegaj ą obiektywnej weryfikacji przez komisj ę przetargow ą w oparciu o dane liczbowe b ę d ą ce w posiadaniu Ministerstwa Finansów. Z tego wzgl ę du przedsi ę biorcy tylko w niewielkim stopniu mog ą stosowa ć instrumenty konkurencji cenowej na etapie sk ł adania oferty przetargowej. Wobec powy ż szego nie dochodzi do eliminowania czy nawet ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do zarzutu nadu ż ywania przez ZPR, Finkorp, ORBIS CIASNO i Bingo posiadanej pozycji dominuj ą cej, nie zosta ł on potwierdzony przez organ antymonopolowy na podstawie posiadanych danych i informacji. Jak ju ż wspomniano, przyst ę powanie przez spó ł k ę do przetargów og ł aszanych przez Ministerstwo Finansów nie mo ż e zosta ć uznane za praktyk ę nadu ż ywania posiadanej pozycji rynkowej. Ż adne przepisy prawa nie ograniczaj ą mo ż liwo ś ci któregokolwiek z przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na tym rynku sk ł adania ofert w odpowiedzi na zawiadomienie o przetargu na lokalizacj ę salonu gry. Przeciwnie, zgodnie z art. 24 ust. 3 pkt b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zak ł adach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z pó ź n. zm.) warunki uczestnictwa w przetargu nie mog ą eliminowa ć podmiotów spe ł niaj ą cych wymagania warunkuj ą ce uzyskanie zezwolenia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dla naruszenia przepisów art. 8 ustawy o ochronie konkurencji konieczne jest nie tylko wykazanie posiadania przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, ale tak ż e jej nadu ż ycia, w wyniku którego nast ą pi naruszenie konkurencji. 4 O nieograniczaniu przez spó ł ki, którym wnioskodawca zarzuca naruszenie ustawy o ochronie konkurencji, mo ż liwo ś ci przyst ę powania innych podmiotów do przetargów, ś wiadczy równie ż fakt, ż e do ka ż dego przetargu przyst ę puje ok. 6-8 podmiotów oraz ż e nie zawsze wszystkie cztery wskazane przedsi ę biorstwa sk ł ada ł y swoje oferty w odpowiedzi na zawiadomienie o przetargu. Odnosz ą c si ę do kwestii sygnalizowanego przez wnioskodawc ę naruszenia przez ZPR, Finkorp, ORBIS CASINO i Bingo postanowie ń art. 12 ustawy o ochronie konkurencji stwierdzi ć nale ż y, ż e organ antymonopolowy nie znalaz ł przes ł anek wskazuj ą cych na naruszenie tego przepisu przez ww. przedsi ę biorców. Porównanie powi ą za ń kapita ł owych i osobowych wykazanych przez spó ł ki obj ę te badaniem z przedmiotem decyzji Prezesa Urz ę du wydanych w sprawach dotycz ą cych zamierzonych koncentracji w sektorze salonów gier na automatach, pozwala na stwierdzenie, ż e wszystkie podlegaj ą ce obowi ą zkowi zg ł oszenia do organu antymonopolowego zamiary koncentracji zosta ł y notyfikowane i uzyska ł y zgod ę Prezesa Urz ę du na ich przeprowadzenie. W tej sytuacji organ antymonopolowy nie znalaz ł podstaw do podejmowania z urz ę du dzia ł a ń w tym zakresie. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - s ą du ochrony konkurencji i konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Muck Otrzymuje : PRU Filmotechnika Sp. z o.o. ul. Krakowska 368 32-080 Zabierzów Za po ś rednictwem pe ł nomocnika Paw ł a Koehlera Koehler Rak Kurowski Biura Prawne Sp. j. ul. Sobieskiego 8a/2 5 40-082 Katowice 6