DOK-28/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK3-411/1/04/EP Warszawa, dnia 7 marca 2007 r. DECYZJA nr DOK - 28/07 I. Na podstawie art. 10 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) , po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Okr ę gowej Izby Lekarskiej w Krakowie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje praktyk ę stosowan ą przez Narodowy Fundusz Zdrowia, polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w ramach powszechnego ubezpieczenia w Narodowym Funduszu Zdrowia, poprzez bezpo ś rednie narzucanie nieuczciwych, tj. ra żą co niskich cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych w procesie ich kontraktowania na 2004 r., za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 1 stycznia 2005 r. II. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 74 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów obci ąż a Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie kosztami sporz ą dzenia opinii bieg ł ego w wysoko ś ci 29.414,20 z ł (s ł ownie: dwadzie ś cia dziewi ęć tysi ę cy czterysta czterna ś cie 20/100 z ł otych) tytu ł em zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów sporz ą dzonej opinii. III. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt. I sentencji, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowi ą zuje Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie do zwrotu na rzecz Okr ę gowej Izby Lekarskiej w Krakowie kosztów post ę powania w wysoko ś ci 515 z ł (s ł ownie: pi ęć set pi ę tna ś cie z ł otych) poniesionych przez Okr ę gow ą Izb ę Lekarsk ą z siedzib ą w Krakowie w toku niniejszego post ę powania. 2 UZASADNIENIE Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „ organem antymonopolowym” lub „ Prezesem Urz ę du ”, w dniu 19 grudnia 2003 r. wp ł yn ął wniosek Okr ę gowej Izby Lekarskiej w Krakowie, zwanej dalej „OIL ” lub „ Wnioskodawc ą ”, o: 1. wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Narodowemu Funduszowi Zdrowia, zwanemu dalej „NFZ” lub „Funduszem”, w sprawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w ramach powszechnego ubezpieczenia w Narodowym Funduszu Zdrowia, poprzez bezpo ś rednie narzucanie nieuczciwych, tj. ra żą co niskich cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych w procesie ich kontraktowania na 2004 r. 2. wydanie decyzji nakazuj ą cej zaniechanie praktyki uznanej za ograniczaj ą c ą konkurencj ę poprzez naruszenie art. 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji” lub „ustaw ą antymonopolow ą ”. W uzasadnieniu wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego OIL wykaza ł a, zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, swój interes prawny wskazuj ą c, ż e okr ę gowe izby lekarskie, dzia ł aj ą c na podstawie ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o izbach lekarskich (Dz. U. Nr 30, poz. 158 ze zm.), zrzeszaj ą lekarzy posiadaj ą cych prawo wykonywania zawodu lekarza na obszarze dzia ł ania tych izb. Zgodnie z art. 4 ww. ustawy, zadaniem samorz ą du lekarzy jest w szczególno ś ci reprezentowanie i ochrona zawodu lekarza. Zadanie to izby realizuj ą m.in. poprzez wyst ę powanie w ochronie interesów indywidualnych i zbiorowych cz ł onków samorz ą du lekarzy. Jednocze ś nie art. 50 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. nr 21, poz. 204) okre ś la formy wykonywania zawodu lekarza, jako m.in. indywidualn ą i indywidualn ą specjalistyczn ą praktyk ę lekarsk ą . Oznacza to, ż e osoby wykonuj ą ce zawód lekarza w ww. formie, jak równie ż izby zrzeszaj ą ce lekarzy, s ą przedsi ę biorcami w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 1 lit. b) ustawy o ochronie konkurencji. Nast ę pnie OIL przedstawi ł a argumenty uprawdopodobniaj ą ce naruszenie przez NFZ przepisów art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, zgodnie z którym zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na bezpo ś rednim lub po ś rednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co 3 niskich. Warunek konieczny zastosowania tego przepisu, tj. posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, jest – w opinii wnioskodawcy - w sposób oczywisty spe ł niony, poniewa ż NFZ jest jedynym w Rzeczypospolitej Polskiej podmiotem, który „ zabezpiecza ś wiadczenia zdrowotne ubezpieczonym w ramach ubezpieczenia zdrowotnego i w tym celu zarz ą dza ś rodkami finansowymi przekazywanymi na podstawie ustawy oraz zawiera umowy ze ś wiadczeniodawcami” . Nadu ż ycie przez NFZ pozycji dominuj ą cej, polegaj ą ce na bezpo ś rednim narzuceniu ś wiadczeniodawcom nieuczciwych, tj. ra żą co niskich cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych, nast ą pi ł o zdaniem OIL poprzez podj ę cie przez zarz ą d NFZ uchwa ł , w których okre ś lone zosta ł y: - warto ś ci punktowe poszczególnych procedur medycznych - Uchwa ł a Nr 226/2003 Zarz ą du NFZ z dnia 30 wrze ś nia 2003 r., - ceny maksymalne punktu rozliczeniowego - Uchwa ł a Nr 276/2003 Zarz ą du NFZ z dnia 13 listopada 2003 r. W opinii wnioskodawcy podj ę cie ww. uchwa ł ukszta ł towa ł o maksymaln ą cen ę ka ż dej z obowi ą zuj ą cych ś wiadczeniodawców procedur medycznych. Ukszta ł towanie w powy ż szy sposób cen maksymalnych nast ą pi ł o jednak niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz. U. nr 45 poz. 391 z pó ź n. zm.). Powo ł uj ą c si ę na art. 39 ust. 1 ww. ustawy wnioskodawca wskaza ł , ż e do zakresu dzia ł ania NFZ nale ż y m.in.: zabezpieczenie ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych, prowadzenie konkursów ofert, rokowa ń i zawieranie umów o udzielanie tych ś wiadcze ń , a tak ż e okre ś lanie jako ś ci i dost ę pno ś ci oraz analiza kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie niezb ę dnym do prawid ł owego zawierania umów. Natomiast na podstawie art. 43 ust. 5 pkt. 9 ww. ustawy, zadaniem zarz ą du NFZ jest negocjowanie umów ze ś wiadczeniodawcami, ich zawieranie i rozliczanie oraz kontrola wykonania. Zdaniem OIL, NFZ nie poprzedzi ł ustalenia cen maksymalnych analiz ą kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych, wobec czego nie jest wiadome, na podstawie jakich kryteriów i wylicze ń zosta ł o ono dokonane. W powy ż szej sytuacji, w celu wykazania, ż e ceny maksymalne ustalone przez NFZ dla ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w 2004 r. s ą cenami nieuczciwymi, tj. ra żą co niskimi, OIL zleci ł a sporz ą dzenie opracowania pod nazw ą „Kalkulacja kosztów jednostkowych podstawowych procedur stomatologicznych 4 finansowanych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego z uwzgl ę dnieniem wymaganego standardu”, zwanego dalej „Opracowanie w sprawie standardowych kosztów”, które wykona ł mgr in ż . Waldemar Stylo w pa ź dzierniku 2003 r. Autor powy ż szego opracowania przedstawi ł swoje obliczenia, które odniós ł do standardowych kosztów procedur medycznych. Przez koszty standardowe autor rozumie koszty postulatywne, tzn. takie, które uwzgl ę dniaj ą wszystkie koszty, a wi ę c tak ż e te, które musz ą by ć ponoszone w celu osi ą gni ę cia za ł o ż onego standardu. Podstaw ę do sporz ą dzenia Opracowania w sprawie standardowych kosztów stanowi ł y: - standardy ś wiadczenia us ł ug medycznych w stomatologii, opracowane w 1999 r. - na zlecenie Ministerstwa Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej – przez Zespó ł pod kierunkiem konsultanta krajowego w dziedzinie stomatologii ogólnej prof. dr hab. Janiny Stopy, które zosta ł y przyj ę te i opublikowane przez Ministerstwo Zdrowia z zaleceniem ich stosowania przy kontraktowaniu ś wiadcze ń stomatologicznych przez Kasy Chorych, - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie szczególnych zasad rachunku kosztów w publicznych zak ł adach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 164 poz. 1194), - minimalne koszty czynszu, wed ł ug preferencyjnej stawki 3,67 z ł za 1 m 2 powierzchni, obowi ą zuj ą ce w lokalach stanowi ą cych w ł asno ść Gminy Miasta Krakowa na podstawie Zarz ą dzenia Prezydenta Miasta Krakowa nr 1190 z dnia 5 wrze ś nia 2003 r. w sprawie zasad gospodarowania zasobami lokalowymi przeznaczonymi na realizacj ę ś wiadcze ń zdrowotnych, - ś rednia p ł aca w publicznych zak ł adach opieki zdrowotnej, jako wynagrodzenie. Wnioskodawca za łą czaj ą c standardowe koszty procedur medycznych przedstawi ł tak ż e „Zestawienie porównawcze standardowych kosztów procedur stomatologicznych i maksymalnych cen ustalonych za te procedury przez Narodowy Fundusz Zdrowia”. Zestawienie to wykazuje, ż e „ ceny maksymalne procedur stomatologicznych ustalone przez NFZ w procesie kontraktacji na 2004 r. s ą ś rednio 2,6 raza ni ż sze od standardowych kosztów procedur stomatologicznych”. Przedstawiaj ą c powy ż sze argumenty, uprawdopodobniaj ą ce naruszenie przez NFZ przepisów ustawy o ochronie konkurencji w zakresie art. 8 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca stwierdzi ł , ż e NFZ ustalaj ą c ceny maksymalne na tak niskim poziomie „ narzuca ś wiadczeniodawcom de facto dokonywanie wyboru pomi ę dzy wykonywaniem us ł ug poni ż ej 5 standardów lub dofinansowywaniem przez ś wiadczeniodawc ę us ł ug wykonywanych zgodnie ze standardami”. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, maj ą c na wzgl ę dzie tre ść wniosku OIL, wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko Narodowemu Funduszowi Zdrowia z siedzib ą w Warszawie pod zarzutem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w 2004 r. w ramach powszechnego ubezpieczenia w Narodowym Funduszu Zdrowia, poprzez bezpo ś rednie narzucanie nieuczciwych, tj. ra żą co niskich cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy. W zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania z dnia 8 marca 2004 r., organ antymonopolowy wezwa ł NFZ do ustosunkowania si ę do ww. zarzutu oraz do przedstawienia wyników analizy kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego, je ś li taka analiza zosta ł a przeprowadzona. Ponadto NFZ zosta ł wezwany do udzielenia odpowiedzi na nast ę puj ą ce pytania: - w jaki sposób okre ś lone zosta ł y wska ź niki koryguj ą ce cen ę w poszczególnych grupach ś wiadcze ń stomatologicznych przedstawione w tabeli na str. 3 „Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych o Przedmiocie Post ę powania w Sprawie Zawierania Umów o Udzielanie Ś wiadcze ń Zdrowotnych Ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia od 1 stycznia 2004 r. w rodzaju ś wiadcze ń zdrowotnych LECZENIE STOMATOLOGICZNE”, stanowi ą cych Za łą cznik nr 9 do Uchwa ł y nr 226/2003 z dnia 30 wrze ś nia 2003 r. Zarz ą du Narodowego Funduszu Zdrowia, - w jaki sposób okre ś lone zosta ł y warto ś ci punktowe poszczególnych procedur stosowanych w leczeniu stomatologicznym, przedstawione w Za łą czniku nr 1a do „Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych o Przedmiocie Post ę powania w Sprawie Zawierania Umów o Udzielanie Ś wiadcze ń Zdrowotnych Ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia od 1 stycznia 2004 r. w rodzaju ś wiadcze ń zdrowotnych LECZENIE STOMATOLOGICZNE”, stanowi ą cych Za łą cznik nr 9 do Uchwa ł y nr 226/2003 z dnia 30 wrze ś nia 2003 r. Zarz ą du Narodowego Funduszu Zdrowia, - w jaki sposób ustalona zosta ł a przyj ę ta dla leczenia stomatologicznego cena maksymalna punktu rozliczeniowego wynosz ą ca 0,07 z ł , wprowadzona do procesu kontraktacji us ł ug zdrowotnych finansowanych ze ś rodków Narodowego Funduszu Zdrowia w 2004 r. uchwa łą Nr 276/2003 Zarz ą du Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 6 2003 r. w sprawie ustalenia cen maksymalnych za poszczególne rodzaje ś wiadcze ń zdrowotnych stosowanych w procesie kontraktacji na 2004 r. Odpowiadaj ą c na zarzut NFZ w pi ś mie z dnia 23 marca 2004 r., znak: CF/DOP/466/2004 stwierdzi ł , ż e nie jest przedsi ę biorc ą i nie podlega ustawie o ochronie konkurencji, jednak z ostro ż no ś ci procesowej z ł o ż y ł wyja ś nienia, o których mowa w dalszej cz ęś ci decyzji. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania NFZ zosta ł utworzony na mocy art. 36 ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz. U. Nr 45 poz. 391 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o NFZ” 1 , jako pa ń stwowa jednostka organizacyjna posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą , która nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej. Fundusz dzia ł a na podstawie ustawy i statutu. Obok centrali mieszcz ą cej si ę w Warszawie prowadzi dzia ł alno ść za po ś rednictwem 16 oddzia ł ów wojewódzkich. Organami Funduszu s ą Rada i Zarz ą d Funduszu. Zgodnie z art. 39 ust. 1 ww. ustawy do zakresu dzia ł ania NFZ nale ż y w szczególno ś ci: 1) zabezpieczenie ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych s ł u żą cych zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, udzielanych w przypadku choroby, urazu, ci ąż y, porodu i po ł ogu oraz w celu zapobiegania chorobom, a tak ż e promocja zdrowia; 2) przeprowadzanie konkursów ofert, rokowa ń i zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych; 3) okre ś lanie jako ś ci i dost ę pno ś ci oraz analiza kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie niezb ę dnym dla prawid ł owego zawierania umów; 4) wykonywanie zada ń zleconych i finansowanych przez ministra w ł a ś ciwego do spraw zdrowia; 5) prowadzenie wydawniczej dzia ł alno ś ci promocyjnej i informacyjnej w zakresie ochrony zdrowia; 6) prowadzenie Centralnego Wykazu Ubezpieczonych. 1 Ustawa o NFZ utraci ł a moc z dniem 1 pa ź dziernika 2004 r., tzn. w dniu wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.). 7 Podstaw ą udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych finansowanych przez Fundusz jest umowa o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawarta pomi ę dzy Funduszem i ś wiadczeniodawc ą , przy czym suma kwot zobowi ą za ń Funduszu wobec ś wiadczeniodawców nie mo ż e przekroczy ć wysoko ś ci kosztów przewidzianych na ten cel w planie finansowym Funduszu (art. 72 ustawy o NFZ). Zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych odbywa si ę po przeprowadzeniu post ę powania w trybie konkursu ofert albo rokowa ń , jednak podstawowym trybem post ę powania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych jest konkurs ofert. Konkurs ofert sk ł ada si ę z cz ęś ci jawnej i niejawnej. W cz ęś ci niejawnej konkursu ofert mog ą by ć przeprowadzone negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych; 2) ceny za udzielane ś wiadczenia zdrowotne. NFZ jest zobowi ą zany do traktowania na równych prawach wszystkich ś wiadczeniodawców ubiegaj ą cych si ę o zawarcie umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych i do prowadzenia post ę powania w sposób gwarantuj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji (art. 86 1 ustawy o NFZ). Zgodnie z art. 108 ww. ustawy tworzony jest krajowy plan, w którym okre ś la si ę prognozowane ś rodki przeznaczone na finansowanie ś wiadcze ń zdrowotnych niezb ę dnych dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych ubezpieczonych w kraju oraz maksymalne ceny za poszczególne rodzaje ś wiadcze ń zdrowotnych. Przy ustalaniu krajowego planu Fundusz jest obowi ą zany do przestrzegania zasady zrównowa ż enia kosztów z przychodami i wymaga ń wynikaj ą cych z aktualnej wiedzy i praktyki medycznej niezb ę dnych do realizacji ś wiadcze ń zdrowotnych. Krajowy plan stanowi podstaw ę sporz ą dzania przez Zarz ą d Funduszu projektu planu finansowego Funduszu. Krajowy plan tworzy si ę w podziale na oddzia ł y wojewódzkie Funduszu, uwzgl ę dniaj ą c mo ż liwe do zabezpieczenia potrzeby zdrowotne ubezpieczonych (art. 109 ustawy o NFZ). Realizacja krajowego planu nast ę puje w drodze zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych ze ś wiadczeniodawcami przez oddzia ł y Funduszu. W ś wietle powy ż szych przepisów nale ż y uzna ć , ż e NFZ pe ł ni rol ę regulatora na rynku ś wiadcze ń zdrowotnych ka ż dego rodzaju, w tym w zakresie lecznictwa stomatologicznego. Uczestnikami rynku ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego jest: - ponad 30 mln obywateli maj ą cych prawo do korzystania z powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego (w praktyce cz ęść uprawnionych rezygnuje z tych ś wiadcze ń korzystaj ą c z us ł ug 8 stomatologicznych ś wiadczonych odp ł atnie), kreuj ą cych popyt na us ł ugi lekarzy stomatologów, - oko ł o 11 tys. lekarzy stomatologów reprezentuj ą cych stron ę poda ż ow ą tego rynku. Oko ł o 90% przychodni stomatologicznych dzia ł a jako jednostki prywatne, w wi ę kszo ś ci w formie dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez osoby fizyczne b ą d ź w charakterze spó ł ek z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . OIL Wnioskodawca dzia ł a na podstawie ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o izbach lekarskich (Dz. U. Nr 30, poz. 158 ze zm.). Zgodnie z art. 1 tej ustawy tworzy si ę samorz ą d lekarzy i lekarzy dentystów, który jest niezale ż ny w wykonywaniu swych zada ń i podlega tylko przepisom ustawy. Jednostkami organizacyjnymi samorz ą du lekarzy posiadaj ą cymi osobowo ść prawn ą s ą : Naczelna Izba Lekarska i okr ę gowe izby lekarskie. Obszar dzia ł ania poszczególnych okr ę gowych izb lekarskich, ich liczb ę i siedziby ustala Naczelna Rada Lekarska na wniosek zjazdów okr ę gowych, uwzgl ę dniaj ą c zasadniczy podzia ł terytorialny pa ń stwa. Zadaniem samorz ą du lekarzy, okre ś lonym w art. 4 ww. ustawy, jest: 1) sprawowanie pieczy i nadzoru nad nale ż ytym i sumiennym wykonywaniem zawodu lekarza, 2) ustanawianie obowi ą zuj ą cych wszystkich lekarzy zasad etyki i deontologii zawodowej oraz dba ł o ść o ich przestrzeganie, 3) reprezentowanie i ochrona zawodu lekarza, 4) integrowanie ś rodowiska lekarskiego, 5) zajmowanie stanowiska w sprawach stanu zdrowotno ś ci spo ł ecze ń stwa, polityki zdrowotnej pa ń stwa oraz organizacji ochrony zdrowia, 6) wspó ł praca z towarzystwami naukowymi, szko ł ami wy ż szymi i jednostkami badawczo-rozwojowymi w kraju i za granic ą , 7) prowadzenie instytucji samopomocowych i innych form pomocy materialnej dla lekarzy i ich rodzin, 8) zarz ą dzanie maj ą tkiem i dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą izb lekarskich, 9) wykonywanie innych zada ń okre ś lonych odr ę bnymi przepisami. 9 Argumenty stron Stanowisko NFZ Odpowiadaj ą c na zarzuty oraz pytania organu antymonopolowego NFZ w pi ś mie z dnia 23 marca 2004 r., znak: CF/DOP/466/2004 stwierdzi ł , i ż „ brak jest podstaw do uznania Narodowego Funduszu Zdrowia za podmiot podlegaj ą cy rygorom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”, bowiem nie jest on przedsi ę biorc ą ani w rozumieniu przepisów ustawy Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej, ani w rozumieniu art. 43 1 Kodeksu cywilnego 2 , jak równie ż nie jest osob ą prawn ą ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji, gdy ż nie ś wiadczy us ł ug. NFZ wyja ś ni ł , powo ł uj ą c si ę na art. 3 i 37 ustawy o NFZ, i ż „wykonuje obowi ą zki w zakresie ochrony zdrowia poprzez zarz ą dzanie ś rodkami finansowymi przekazanymi na podstawie ustawy oraz finansowanie ś wiadcze ń zdrowotnych i refundacj ę leków ” oraz ż e „jest jedynie instytucj ą publiczn ą realizuj ą c ą zadania pa ń stwa w sferze finansowania s ł u ż by zdrowia, która jako taka nie ś wiadczy ż adnych us ł ug w tej sferze dzia ł alno ś ci pa ń stwowej”. Jako jedyny cel swojej dzia ł alno ś ci NFZ wskaza ł racjonalizacj ę wydatkowania ś rodków przeznaczonych na ochron ę zdrowia, wyja ś niaj ą c dodatkowo, ż e nie prowadzi ż adnej dzia ł alno ś ci gospodarczej w celu osi ą gni ę cia zysku, bowiem zakazuje tego art. 39 ust. 2 ww. ustawy. Uznaj ą c wniosek OIL za „ nieuzasadniony i mylnie interpretuj ą cy dzia ł alno ść NFZ jako dzia ł alno ść gospodarcz ą ”, Fundusz jednak z ostro ż no ś ci procesowej i maj ą c na wzgl ę dzie wezwanie organu antymonopolowego przedstawi ł nast ę puj ą ce informacje dotycz ą ce kontraktowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w 2004 r.: • jako podstaw ę kontraktowania ś wiadcze ń wymieniono dokumenty: - ustawa z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wykazu bezp ł atnych podstawowych ś wiadcze ń zdrowotnych lekarza stomatologa oraz podstawowych materia ł ów stomatologicznych stosowanych przy udzielaniu tych ś wiadcze ń (Dz. U. Nr 115 poz. 1088), - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wykazu bezp ł atnych podstawowych ś wiadcze ń zdrowotnych lekarza stomatologa oraz podstawowych materia ł ów stomatologicznych przys ł uguj ą cych dzieciom i m ł odzie ż y do uko ń czenia 18 roku ż ycia oraz kobietom w ci ąż y i w okresie po ł ogu, a tak ż e okre ś lenia 2 Zgodnie z tym przepisem, „ Przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 1 § 1, prowadz ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą lub zawodow ą ”. 10 rodzaju dokumentu potwierdzaj ą cego uprawnienia do tych ś wiadcze ń (Dz. U. Nr 115 poz. 1089), - rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 25 czerwca 2003 r. w sprawie zakresu i organizacji profilaktycznej opieki zdrowotnej nad dzie ć mi i m ł odzie żą (Dz. U. Nr 130 poz. 1196), -„Szczegó ł owe materia ł y informacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych Ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia od dnia 1 stycznia 2004 r. w rodzaju ś wiadcze ń zdrowotnych Leczenie stomatologiczne”; • w ramach rodzaju ś wiadcze ń leczenia stomatologicznego wyró ż niono siedem grup ś wiadcze ń , które ustalone zosta ł y ze wzgl ę du na ś ci ś le zdefiniowan ą grup ę ubezpieczonych, której s ą one udzielane, • brak zgody Naczelnej Rady Lekarskiej na dokonanie innych zmian w wycenie poszczególnych ś wiadcze ń stomatologicznych spowodowa ł konieczno ść zastosowania przez NFZ „wska ź ników koryguj ą cych” w celu zapewnienia odpowiedniej jako ś ci ś wiadcze ń w poszczególnych grupach, • cena jednostkowa ś wiadczenia stomatologicznego zosta ł a okre ś lona jako iloczyn punktowej warto ś ci danego rodzaju ś wiadczenia zdrowotnego, ceny jednego punktu przyj ę tej dla leczenia ogólnostomatologicznego oraz wska ź nika koryguj ą cego w ł a ś ciwego dla danej grupy ś wiadcze ń , • maksymalna cena jednego punktu przyj ę ta dla leczenia ogólnostomatologicznego zosta ł a okre ś lona po uwzgl ę dnieniu nast ę puj ą cych elementów: - zasady zrównowa ż enia kosztów z przychodami, - zamkni ę tego wykazu ś wiadcze ń stomatologicznych, - zada ń lekarza stomatologa, - wyceny punktowej poszczególnych ś wiadcze ń stomatologicznych, opracowanej na podstawie wyceny ś wiadcze ń zaproponowanej w projekcie rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z 2003 r. w sprawie wykazu bezp ł atnych podstawowych ś wiadcze ń zdrowotnych lekarza stomatologa oraz podstawowych materia ł ów stomatologicznych stosowanych przy udzielaniu tych ś wiadcze ń 3 , 3 Za łą cznik do projektu tego rozporz ą dzenia zawiera kolumn ę „warto ść punktowa procedury”, przy czym warto ś ci punktowe cz ęś ci procedur zosta ł y podwojone w porównaniu z wycen ą punktow ą , która obowi ą zywa ł a na podstawie rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 pa ź dziernika 2001 r. o takim samym tytule. W Za łą czniku do rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wykazu bezp ł atnych podstawowych ś wiadcze ń zdrowotnych lekarza stomatologa oraz podstawowych materia ł ów stomatologicznych 11 - wska ź ników koryguj ą cych, - liczby punktów koniecznych do zabezpieczenia ś wiadcze ń stomatologicznych, - wysoko ś ci ś rodków przeznaczonych na leczenie stomatologiczne w planie finansowym na 2004 r. zatwierdzonym Zarz ą dzeniem Ministra Zdrowia z dnia 13 pa ź dziernika 2003 r. • maksymalna cena jednego punktu dla ś wiadcze ń stomatologicznych zosta ł a ustalona na poziomie 0,07 z ł . Jednocze ś nie NFZ nie przedstawi ł wyników analizy kosztów i nie zaprzeczy ł , ż e takie analizy przeprowadzi ł . Pismem z dnia 16 kwietnia 2004 r. NFZ zosta ł ponownie wezwany do przedstawienia wyników analizy kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego. Odpowiadaj ą c na powy ż sze Fundusz w pi ś mie z dnia 28 kwietnia 2004 r. powtórzy ł te same co do tre ś ci informacje, które zawar ł w pi ś mie z dnia 23 marca 2004 r., dodaj ą c, ż e wska ź niki koryguj ą ce dla poszczególnych grup ś wiadcze ń stomatologicznych ustalono w oparciu o opini ę Departamentu Organizacyjno- Prawnego Centrali NFZ z dnia 12 listopada 2003 r., z której wynika, i ż wycena poszczególnych ś wiadcze ń pozostaje w kompetencji NFZ (opinia ta nie zosta ł a za łą czona do pisma NFZ). W odniesieniu do kwestii ustalenia cen maksymalnych NFZ wskaza ł przepis art. 108 ustawy o NFZ, zgodnie z którym w Krajowym Planie Zabezpieczenia Ś wiadcze ń Zdrowotnych okre ś la si ę prognozowane ś rodki przeznaczone na finansowanie ś wiadcze ń zdrowotnych niezb ę dnych dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych ubezpieczonych oraz ceny maksymalne za poszczególne rodzaje ś wiadcze ń . Ponadto NFZ odniós ł si ę do – stanowi ą cego w jego opinii podstaw ę wyst ą pienia OIL do organu antymonopolowego - opracowania „standardowe koszty procedur medycznych”, informuj ą c, ż e po otrzymaniu powy ż szego materia ł u zwróci ł si ę do Ministra Zdrowia o rozwa ż enie mo ż liwo ś ci ograniczenia wykazu ś wiadcze ń stomatologicznych przys ł uguj ą cych ubezpieczonemu. Wobec nieudzielania kluczowych w sprawie informacji, dotycz ą cych metodologii ustalania punktowej warto ś ci danego rodzaju ś wiadczenia zdrowotnego oraz wska ź nika koryguj ą cego dla poszczególnych grup ś wiadcze ń stomatologicznych, i nieustosunkowania si ę do kwestii przedstawienia wyników analizy kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie stosowanych przy udzielaniu tych ś wiadcze ń , które wesz ł o w ż ycie dnia 17 lipca 2003 r., nie zosta ł y okre ś lone warto ś ci punktowe procedur stomatologicznych, poniewa ż ustalenie tych warto ś ci nie nale ż a ł o do kompetencji Ministra Zdrowia. 12 lecznictwa stomatologicznego organ antymonopolowy ponowi ł wezwanie pismem z dnia 27 maja 2004 r., zwracaj ą c si ę tak ż e o wyja ś nienie przyczyn, z powodu których NFZ - po otrzymaniu opracowania „standardowe koszty procedur medycznych” – wyst ą pi ł do Ministra Zdrowia o rozwa ż enie mo ż liwo ś ci ograniczenia wykazu ś wiadcze ń stomatologicznych przys ł uguj ą cych ubezpieczonym. Na powy ż sze wezwanie NFZ odpowiedzia ł pismem z dnia 3 sierpnia 2004 r., powtarzaj ą c dotychczasowe wyja ś nienia i doda ł , ż e: - okre ś lenie grup ś wiadcze ń stomatologicznych oraz ustalenie warto ś ci wska ź ników koryguj ą cych, które ró ż nicuj ą cen ę jednego punktu pomi ę dzy grupami, zosta ł o dokonane we wspó ł pracy z przedstawicielami Naczelnej Izby Lekarskiej, - warto ś ci punktowe poszczególnych ś wiadcze ń medycznych oraz wska ź ników koryguj ą cych ustalane by ł y zawsze „ we wspó ł pracy i w porozumieniu z samorz ą dem lekarskim – i w tym zakresie Fundusz nie podejmowa ł decyzji oderwanych od opinii ś rodowisk medycznych”, - wyst ą pienie do Ministra Zdrowia o rozwa ż enie mo ż liwo ś ci ograniczenia wykazu ś wiadcze ń stomatologicznych przys ł uguj ą cych ubezpieczonym stanowi ł o konsekwencj ę stanowiska Naczelnej Rady Lekarskiej, z którego wynika, i ż zakres ś wiadcze ń stomatologicznych - do którego NFZ obliguj ą obowi ą zuj ą ce przepisy prawa – jest zbyt rozleg ł y wobec ś rodków finansowych pozostaj ą cych w jego dyspozycji (mimo wezwa ń NFZ nie przedstawi ł informacji o odpowiedzi Ministra Zdrowia na powy ż sze wyst ą pienie.) W toku post ę powania antymonopolowego Fundusz poinformowa ł o zmianach w sposobie kontraktowania ś wiadcze ń opieki zdrowotnej, które nast ą pi ł y w 2005 r. Sposób kontraktowania ś wiadcze ń stomatologicznych na 2005 r. zosta ł okre ś lony w wydanym w dniu 13 pa ź dziernika 2004 r. Zarz ą dzeniu Nr 12/2004 Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie przyj ę cia „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne”. W post ę powaniu w sprawie zawarcia umów ze ś wiadczeniodawcami na 2005 r. Centrala NFZ nie ustala ł a maksymalnych cen punktu rozliczeniowego w zakresie lecznictwa stomatologicznego. Decyzja dotycz ą ca ceny jednego punktu rozliczeniowego nale ż a ł a do stron zawieraj ą cych umow ę , tzn. ś wiadczeniodawcy sk ł adaj ą cego ofert ę i w ł a ś ciwego Oddzia ł u Wojewódzkiego NFZ. Mo ż liwo ść negocjowania, m.in. ceny jednego punktu rozliczeniowego, zosta ł a okre ś lona w art. 142 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135), zgodnie z którym 13 komisja konkursowa w cz ęś ci niejawnej konkursu ofert mo ż e przeprowadzi ć negocjacje z oferentami w celu ustalenia m.in. ceny za udzielane ś wiadczenia opieki zdrowotnej. Stanowisko OIL OIL przedstawi ł a swoje stanowisko w sprawie stwierdzaj ą c, ż e: 1. nieprzedstawienie przez NFZ w toku post ę powania antymonopolowego wyników analizy kosztów ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego potwierdza zarzut, i ż NFZ „ nie wykonuje obowi ą zku ustawowego i nie prowadzi analiz, do prowadzenia których zobowi ą zuje go ustawa”. W korespondencji z organem antymonopolowym NFZ - nie wyja ś niaj ą c istoty zagadnienia w kwestii metodologii liczenia kosztów i ustalania warto ś ci kwotowej punktu i wska ź ników koryguj ą cych – przedstawi ł jedynie argument o konieczno ś ci równowa ż enia przychodów i kosztów, 2. nieustosunkowanie si ę NFZ do opracowania „standardowe koszty procedur medycznych” pozwala na wnioskowanie, ż e nie kwestionuje go pod ż adnym wzgl ę dem, 3. nie podwa ż a kompetencji NFZ do wyceny poszczególnych ś wiadcze ń , podkre ś la jednak, ż e powinna ona wynika ć z analiz i stanowi ć podstaw ę do ustalania wielko ś ci ś rodków finansowych przeznaczonych na lecznictwo stomatologiczne, 4. informacja NFZ, dotycz ą ca wspó ł pracy ze ś rodowiskami medycznymi, w tym z Naczeln ą Izb ą Lekarsk ą , dalej „NRL”, jest niezgodna z prawd ą , co OIL udokumentowa ł a kopiami pism i stanowiska Naczelnej Izby, 5. NRL – wbrew informacjom NFZ – nie wyst ę powa ł a o ograniczenie ś wiadcze ń stomatologicznych, wyst ę powa ł a natomiast o zwi ę kszenie ś rodków przeznaczonych na ten dzia ł opieki zdrowotnej, stoj ą c na stanowisku, i ż s ą one niewystarczaj ą ce do rzetelnego prowadzenia opieki nad uprawnionymi do niej ubezpieczonymi, wyst ę powa ł a równie ż o ustalenie metodologii liczenia kosztów i ustalenie ceny odpowiadaj ą cej kosztom rzeczywistym kontraktowanych ś wiadcze ń , 6. nie zgadza si ę ze stanowiskiem NFZ, i ż brak jest podstaw do uznania go za podmiot podlegaj ą cy rygorom ustawy o ochronie konkurencji, poniewa ż przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę m.in. osob ę prawn ą organizuj ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej (art. 4 pkt 1 tej ustawy), a zadania NFZ wynikaj ą ce z ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w NFZ nie s ą niczym innym, jak organizowaniem us ł ug o takim charakterze. 14 Przedstawiaj ą c powy ż sze OIL podtrzyma ł a żą dania zawarte we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Odnosz ą c si ę do sk ł adanych przez NFZ wyja ś nie ń w toku post ę powania OIL wskaza ł a, ż e wraz z przesy ł anymi Prezesowi Urz ę du materia ł ami nie stanowi ą one odpowiedzi na pytania organu antymonopolowego: na jakiej podstawie ustalono maksymaln ą cen ę punktu rozliczeniowego oraz jak okre ś lono wska ź niki koryguj ą ce cen ę w poszczególnych grupach ś wiadcze ń stomatologicznych. Zdaniem OIL z przes ł anych Prezesowi Urz ę du dokumentów wynika, ż e metoda ustalania przez NFZ cen w zakresie ś wiadcze ń stomatologicznych nie zosta ł a oparta o analiz ę ich kosztów, a polega ł a na podzieleniu kwoty ś rodków finansowych przeznaczonych na leczenie stomatologiczne przez liczb ę punktów rozliczeniowych, które zamierzano zakupi ć . Wynik tego dzia ł ania stanowi warto ść jednego punktu rozliczeniowego, okre ś laj ą c tym samym jego cen ę maksymaln ą . Oznacza to, ż e warto ść maksymalna punktu rozliczeniowego zosta ł a ustalona arbitralnie i narzucona ś wiadczeniodawcom. Potwierdzeniem powy ż szego jest m.in. sformu ł owanie: „wyznaczonych cenach maksymalnych”, u ż yte w tabeli „Analiza porównawcza ilo ś ci zaplanowanych ś wiadcze ń zdrowotnych przy okre ś lonym bud ż ecie w wyznaczonych cenach maksymalnych”, stanowi ą cej za łą cznik (poz. 9) do pisma NFZ z dnia 18 lutego 2005 r. W toku post ę powania NFZ wykonuj ą c wezwanie organu antymonopolowego przes ł a ł : 1. wydruk ze strony internetowej Ministerstwa Zdrowia projektu rozporz ą dzenia z 2003 r. w sprawie wykazu bezp ł atnych podstawowych ś wiadcze ń zdrowotnych lekarza stomatologa oraz podstawowych materia ł ów stomatologicznych stosowanych przy udzielaniu tych ś wiadcze ń , 2. kopie dokumentów potwierdzaj ą cych dokonanie urealnienia wyceny ś wiadcze ń stomatologicznych w porozumieniu z przedstawicielami Naczelnej Rady Lekarskiej w postaci: - kopii notatki sporz ą dzonej przez Departament Ś wiadcze ń Zdrowotnych w NFZ dotycz ą cej spotkania z NRL, - kopii propozycji zg ł oszonych przez NRL do szczegó ł owych informacji poprzedzaj ą cych zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie stomatologii wraz z komentarzem Funduszu, - kopii notatki ze spotkania w dniu 27 sierpnia 2003 r. przedstawicieli NRL oraz Centrali NFZ wraz z tekstem ostatecznego brzmienia zasad kontraktowania ś wiadcze ń 15 podstawowych w zakresie stomatologii z odr ę cznie naniesionymi uwagami ze spotkania, 3. kopi ę Za łą cznika nr 9 do Uchwa ł y nr 226/2003 Zarz ą du NFZ pt. „Szczegó ł owe materia ł y informacyjne o przedmiocie post ę powania w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia od 1 stycznia 2004 r. w rodzaju ś wiadcze ń zdrowotnych LECZENIE STOMATOLOGICZNE”, 4. kopi ę „Wst ę pnej propozycji maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń ” stanowi ą cej za łą cznik 2 do Protoko ł u z dnia 30 pa ź dziernika 2003 r. z przebiegu prac Zespo ł u ds. ustalenia maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń , 5. kopi ę pisma NFZ z dnia 15 pa ź dziernika 2003 r., znak: CF/DEF/801/03/MK, skierowanego do dyrektorów oddzia ł ów wojewódzkich NFZ, dotycz ą cego ustalania cen maksymalnych, 6. wzór tabeli „Zbiorcze zestawienie do wype ł nienia tabel” wraz z wyja ś nieniem dotycz ą cym jej wype ł niania, stanowi ą ce za łą cznik 3 do ww. pisma, 7. kopi ę „Analizy porównawczej ilo ś ci zaplanowanych ś wiadcze ń zdrowotnych przy okre ś lonym bud ż ecie i wyznaczonych cenach maksymalnych”, 8. kopi ę zestawienia zatytu ł owanego „Warto ść ś wiadcze ń ponadumownych (pozalimitowych) wykonanych przez ś wiadczeniodawców za okres od 1.01.2003 r. – 30.09.2003 r. nie uj ę tych w ksi ę gach rachunkowych”, 9. kopi ę Protoko ł u z dnia 30 pa ź dziernika 2003 r. z przebiegu prac Zespo ł u ds. ustalenia maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń . Uzasadniaj ą c ustalenie cen maksymalnych na procedury stomatologiczne na poziomie 0,07 z ł NFZ wyja ś ni ł , ż e kwota powy ż sza stanowi wynik prac Zespo ł u ds. ustalenia maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń zdrowotnych, który zosta ł powo ł any Zarz ą dzeniem nr 55/2003 z dnia 10 wrze ś nia 2003 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. Zespó ł ten zwróci ł si ę do oddzia ł ów wojewódzkich NFZ o przeprowadzenie symulacji mo ż liwych maksymalnych cen poszczególnych rodzajów ś wiadcze ń zdrowotnych na 2004 r. Na podstawie danych przes ł anych przez oddzia ł y wojewódzkie Zespó ł przygotowa ł zbiorcze zestawienie wyników. Po przeprowadzeniu analizy zbiorczego zestawienia Zespó ł przygotowa ł wst ę pn ą propozycj ę maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń . Dla ś wiadcze ń w zakresie lecznictwa stomatologicznego propozycja ta wynosi ł a 0,07 z ł . W celu dodatkowej weryfikacji przygotowanych propozycji cen maksymalnych do oddzia ł ów zosta ł o skierowane pismo wraz ze wzorem tabeli, 16 wyja ś nieniami oraz zatwierdzonymi przez Ministerstwo Zdrowia bud ż etami na 2004 r. Zadaniem oddzia ł ów by ł o wyliczenie mo ż liwych do realizacji ś wiadcze ń w 2004 r. w oparciu o warto ść bud ż etu na ten rok oraz zaproponowane maksymalne ceny na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń . Kieruj ą c si ę informacjami zawartymi w ww. Protokole organ antymonopolowy wezwa ł NFZ do przes ł ania: - materia ł ów powsta ł ych w toku przeprowadzonych przez Departament Ś wiadcze ń Zdrowotnych analiz cen wynikowych uzyskanych w poszczególnych oddzia ł ach wojewódzkich NFZ, - materia ł ów stanowi ą cych podstaw ę do sporz ą dzenia przez Zespó ł ds. ustalenia maksymalnych cen zbiorczego zestawienia wyników uzyskanych przez oddzia ł y wojewódzkie dla rodzaju ś wiadczenia leczenie stomatologiczne, tj. porównania cen uzyskanych z oblicze ń - których dokona ł y oddzia ł y wojewódzkie NFZ po przeprowadzeniu symulacji – z cenami wcze ś niej stosowanymi w oddzia ł ach wraz za łą cznikiem nr 1 do Protoko ł u z przebiegu prac Zespo ł u, - materia ł ów powsta ł ych w toku przeprowadzonej przez Zespó ł analizy danych zawartych w ww. za łą czniku nr 1, uzasadniaj ą cych wst ę pn ą propozycj ę cen maksymalnych dla leczenia stomatologicznego przygotowan ą przez Zespó ł . W odpowiedzi NFZ przes ł a ł kopie sporz ą dzonych przez ka ż dy oddzia ł NFZ zbiorczych zestawie ń stanowi ą cych podstaw ę do analizy porównawczej ilo ś ci zaplanowanych ś wiadcze ń zdrowotnych przy okre ś lonym bud ż ecie i wyznaczonych cenach maksymalnych, informuj ą c jednocze ś nie, ż e metody i tryb prac Zespo ł u ds. ustalenia maksymalnych cen s ą trudne do odtworzenia, poniewa ż jego przewodnicz ą cy i sekretarz nie pracuj ą ju ż w centrali NFZ. Pismem z dnia 20 czerwca 2005 r. NFZ wniós ł o dopuszczenie dowodu z zezna ń ś wiadków: pana Miros ł awa Bajo ń czyka, Przewodnicz ą cego Zespo ł u ds. ustalenia maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń , oraz pana Janusza Tamili, Sekretarza tego Zespo ł u, którzy nie pracuj ą ju ż w Centrali NFZ, na okoliczno ść ustalenia: - trybu i toku prac ww. Zespo ł u, - procedur analizowania materia ł ów ź ród ł owych s ł u żą cych do wyceny ś wiadcze ń , - przyj ę tej metodologii wyceny, - wyników i dokumentacji prac Zespo ł u. W ocenie organu antymonopolowego NFZ w toku ca ł ego post ę powania dowodowego nie przedstawi ł sposobu okre ś lenia warto ś ci punktowej poszczególnych procedur w zakresie leczenia stomatologicznego oraz wska ź ników koryguj ą cych ani nie zaj ął jednoznacznego 17 stanowiska w sprawie przeprowadzenia analizy kosztów ś wiadcze ń stomatologicznych przys ł uguj ą cych ubezpieczonym, której wyniki mog ł yby, w opinii organu antymonopolowego, stanowi ć podstaw ę ustalenia ceny maksymalnej jednego punktu przyj ę tej dla leczenia ogólno-stomatologicznego. D ążą c do rzetelnego i szczegó ł owego wyja ś nienia sprawy, a w szczególno ś ci ustalenia, czy okre ś lone przez NFZ ceny maksymalne zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego maj ą charakter cen nieuczciwych, ra żą co niskich, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 27 lutego 2006 r. dopu ś ci ł dowód z opinii bieg ł ego BAA Polska Sp. z o. o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Pow ą zkowska 15 (dalej tak ż e „bieg ł y” lub „BAA Polska”) na okoliczno ść stwierdzenia, jakie koszty jednostkowe procedur stomatologicznych powinny stanowi ć w 2004 r. podstaw ę ich wyceny w procesie kontraktacji us ł ug zdrowotnych finansowanych ze ś rodków Narodowego Funduszu Zdrowia. Ponadto opinia bieg ł ego powinna odnie ść si ę do ceny maksymalnej punktu rozliczeniowego - wynosz ą cej w 2004 r. 0,07 z ł – wprowadzonej w 2004 r. do procesu kontraktacji us ł ug zdrowotnych finansowanych ze ś rodków Narodowego Funduszu Zdrowia w zakresie lecznictwa stomatologicznego. Z uwagi na fakt, ż e ustalona przez NFZ na rok 2004 maksymalna cena zakupu ka ż dej procedury stomatologicznej stanowi iloczyn trzech sk ł adników, bieg ł y powinien tak ż e odnie ść si ę do warto ś ci tych sk ł adników, tzn.: - warto ś ci punktowych poszczególnych procedur stosowanych w leczeniu stomatologicznym, przedstawionych w Za łą czniku nr 1a do „Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych….” - ceny maksymalnej punktu rozliczeniowego wynosz ą cej 0,07 z ł , wprowadzonej do procesu kontraktacji us ł ug zdrowotnych finansowanych ze ś rodków Narodowego Funduszu Zdrowia w 2004 r. uchwa łą Nr 276/2003 Zarz ą du Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie ustalenia cen maksymalnych za poszczególne rodzaje ś wiadcze ń zdrowotnych stosowanych w procesie kontraktacji na 2004 r., - wska ź ników koryguj ą cych cen ę w poszczególnych grupach ś wiadcze ń stomatologicznych przedstawionych w tabeli na str. 3 „Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych….” Opinia bieg ł ego zosta ł a przedstawiona dnia 18 kwietnia 2006 r., a uzupe ł nienie do niej w dniu 16 maja 2006 r. Dopuszczenie dowodu z opinii bieg ł ego oznacza, ż e Prezes Urz ę du uzna ł , i ż dowód ten w najwy ż szym stopniu przyczyni si ę do dostatecznego wyja ś nienia okoliczno ś ci, na któr ą zosta ł zg ł oszony, a zatem nie ma potrzeby dopuszczenia innego dowodu, w tym dowodu z przes ł uchania ś wiadków. 18 Opinia bieg ł ego Bieg ł y sporz ą dzi ł kalkulacje kosztów jednostkowych wybranych procedur stomatologicznych oraz przedstawi ł opini ę na temat warto ś ci poszczególnych sk ł adników okre ś laj ą cych ceny procedur stomatologicznych wprowadzonych przez NFZ do procesu kontraktowania w 2004 r. na podstawie bada ń w ł asnych z uwzgl ę dnieniem aktów prawnych obowi ą zuj ą cych w tym zakresie. Koszty jednostkowe procedury stomatologicznej stanowi ą sum ę nak ł adów, które musi ponie ść przychodnia stomatologiczna w celu wykonania tej procedury. Na sum ę tych nak ł adów sk ł adaj ą si ę koszty sta ł e i koszty zmienne. Koszty sta ł e s ą ponoszone niezale ż nie od liczby i rodzaju wykonywanych procedur, konieczno ść ich ponoszenia wynika z samego faktu funkcjonowania przychodni. Wysoko ść poniesionych kosztów zmiennych jest bezpo ś rednio zale ż na od liczby i rodzaju wykonywanych w przychodni zabiegów stomatologicznych. Przeprowadzone przez bieg ł ego badania w ł asne polega ł y na anonimowym badaniu ankietowym 40 wybranych losowo (z listy zak ł adów stomatologicznych sporz ą dzonej przez NFZ) niepublicznych przychodni stomatologicznych prowadz ą cych dzia ł alno ść w województwie ma ł opolskim. W ś ród badanych przychodni wi ę kszo ść prowadzona jest przez lekarzy w ł a ś cicieli, którzy zatrudniaj ą 1 lub 2 osoby personelu pomocniczego. W próbie znalaz ł y si ę dwie du ż e przychodnie zatrudniaj ą ce 52 i 51 lekarzy i dwie ś rednie zatrudniaj ą ce 14 i 12 lekarzy. Badane przychodnie dzia ł aj ą w miejscowo ś ciach ma ł ych, ś rednich i w Krakowie i wszystkie oprócz ś wiadcze ń stomatologicznych finansowanych przez NFZ ś wiadcz ą tak ż e odp ł atne us ł ugi. Wybór do badania tylko prywatnych przychodni bieg ł y uzasadni ł m.in. tym, ż e w 2004 r. oko ł o 90% przychodni stomatologicznych funkcjonuj ą cych w kraju i oko ł o 85% przychodni w województwie ma ł opolskim dzia ł a ł o jako niepubliczne zak ł ady opieki zdrowotnej. W ramach bada ń w ł asnych bieg ł y uzyska ł dodatkowo opinie dwóch nie wspó ł pracuj ą cych z NFZ lekarzy stomatologów, dotycz ą ce wielko ś ci nak ł adów materia ł owych (leków, ś rodków opatrunkowych, wype ł nie ń dentystycznych i pozosta ł ych nak ł adów) ponoszonych na poszczególne zabiegi oraz ś redniego czasu trwania tych zabiegów. Odpowiedzi na ankiet ę udzieli ł o 18 respondentów, z których 14 to lekarze wykonuj ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą , a 4 funkcjonowa ł o jako spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . Badani przedsi ę biorcy prowadzili 48 gabinetów stomatologicznych, co stanowi ok. 11% wszystkich gabinetów w województwie ma ł opolskim, które w 2004 r. mia ł y podpisane kontrakty z NFZ. W ocenie bieg ł ego wyniki badania pozwalaj ą na odtworzenie mechanizmów dzia ł ania rynku us ł ug stomatologicznych i relacji wzajemnych mi ę dzy NFZ 19 a przychodniami stomatologicznymi, chocia ż nie mo ż na ich uogólni ć i przenie ść na wszystkie przychodnie stomatologiczne posiadaj ą ce w 2004 r. kontrakty z NFZ. Kalkulacja kosztów jednostkowych (obliczonych jako ś rednie dla ca ł ej badanej próby) zosta ł a wykonana dla 51 procedur - spo ś ród 107 wymienionych w „Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych ….” - które generowa ł y ponad 94% wszystkich przychodów uzyskanych za ś wiadczenia refundowane przez NFZ. Pozosta ł e procedury s ą rzadko wykonywane lub w ogóle nie by ł y wykonywane przez badane przychodnie. Porównanie wyliczonych przez bieg ł ego kosztów jednostkowych poszczególnych procedur stomatologicznych z przychodami uzyskiwanymi przez badane przychodnie za wykonanie ka ż dej z tych procedur przy cenach okre ś lonych przez NFZ (0,07 z ł za jeden punkt rozliczeniowy z uwzgl ę dnieniem wycen punktowych i wska ź ników koryguj ą cych) wskazuje, ż e liczba procedur, w których koszty jednostkowe (wg kalkulacji bieg ł ego) by ł y wy ż sze od przychodów uzyskanych jako refundacja z NFZ za ich wykonanie, by ł a w przybli ż eniu równa liczbie procedur, których koszty by ł y ni ż sze od przychodów okre ś lonych w powy ż szy sposób. Gorsze relacje mi ę dzy kosztami a przychodami wyst ę powa ł y w grupach przychodni z wysokim udzia ł em w przychodach ca ł kowitych procedur obj ę tych umowami z NFZ i przychodni z wysokimi kosztami sta ł ymi. Dodatkowo badanie wykaza ł o, ż e najwy ż sze straty przynosi ł y procedury proste, mniej pracoch ł onne, nisko punktowane i jednocze ś nie najcz ęś ciej wykonywane, szczególnie przez ma ł e przychodnie. Na podstawie dokonanych oblicze ń bieg ł y stwierdzi ł , ż e zwi ę kszenie warto ś ci jednego punktu rozliczeniowego o 23%, tzn. z 0,07 z ł do 0,0861 z ł , pozwoli ł oby zrówna ć koszty refundowane przez NFZ z kosztami faktycznie ponoszonymi przez badane przychodnie (warto ś ci punktów wyrównuj ą ce przychody i koszty przychodni z wysokimi kosztami sta ł ymi mieszcz ą si ę w przedziale od 0,023 do 0,128 z ł .). Wed ł ug bieg ł ego ujemn ą stron ą zwi ę kszenia warto ś ci jednego punktu rozliczeniowego jest dalszy wzrost rentowno ś ci procedur, które by ł y rentowne w 2004 r. W odniesieniu do wyceny punktowej poszczególnych procedur bieg ł y stwierdzi ł wyst ę powanie du ż ych ró ż nic mi ę dzy wynikami finansowymi osi ą ganymi na ró ż nych procedurach stomatologicznych, co w jego opinii mo ż e ś wiadczy ć o tym, ż e wycena dokonana przez NFZ nie odzwierciedla rzeczywistych relacji mi ę dzy nak ł adami pracy i kosztami materia ł owymi niezb ę dnymi do wykonania tych procedur. Zastosowanie skorygowanej punktacji, która zapewni ł aby rentowno ść wszystkich procedur, wymaga ł oby 20 zwi ę kszenia nak ł adów NFZ o 23%, czyli o t ę sam ą warto ść , co w przypadku podniesienia warto ś ci jednego punktu rozliczeniowego. Ceny procedur stomatologicznych, których wykonanie jest utrudnione, skomplikowane lub wi ąż e si ę z ryzykiem dla lekarza, korygowane s ą odpowiednimi wska ź nikami. Poniewa ż nie ma obiektywnej metody oceny prawid ł owo ś ci ustalenia ich warto ś ci, bieg ł y uzyska ł opinie respondentów, które pozwalaj ą na stwierdzenie, ż e warto ść wska ź ników koryguj ą cych nie budzi szczególnych kontrowersji w ś ród lekarzy stomatologów, bowiem przewa ż aj ą opinie, ż e wska ź niki s ą odpowiednie. Badanie bieg ł ego wykaza ł o tak ż e, ż e: - w lepszej sytuacji finansowej s ą przychodnie, które du żą lub wi ę ksz ą cz ęść przychodów uzyskuj ą z wykonywania us ł ug odp ł atnych, nie obj ę tych kontraktami z NFZ, - koszty dzia ł ania, przede wszystkim koszty sta ł e, s ą silnie zró ż nicowane - ma ł e przychodnie na ogó ł wykonuj ą procedury stomatologiczne przy ni ż szych kosztach ni ż przychodnie ś rednie i du ż e. OIL zakwestionowa ł a opini ę BAA Polska w cz ęś ci dotycz ą cej przyj ę tej metodologii kalkulacji kosztów jednostkowych procedur stomatologicznych, podkre ś laj ą c, ż e przyj ę ta przez bieg ł ego metodologia nie jest zgodna z rozporz ą dzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 1998 r. w sprawie szczegó ł owych zasad rachunku kosztów w publicznych zak ł adach opieki zdrowotnej wymienionym w ś ród innych aktów prawnych, które zgodnie z postanowieniem Prezesa Urz ę du powinny zosta ć uwzgl ę dnione przy sporz ą dzaniu tej opinii. Na poparcie swojego stanowiska Wnioskodawca przed ł o ż y ł opini ę bieg ł ego rewidenta (zwanego dalej „rewidentem”) sporz ą dzon ą na jego zlecenie. Na zlecenie wnioskodawcy sporz ą dzona zosta ł a równie ż Recenzja opinii bieg ł ego wniesiona jako dowód w przedmiotowym post ę powaniu. Recenzent stwierdzi ł , ż e opinia bieg ł ego nie prezentuje wiarygodnej oceny kosztów jednostkowych procedur stomatologicznych, m.in. z powodu uzyskania przez bieg ł ego w badaniu ankietowym jedynie 45% odpowiedzi (55% odmów), oraz z powodu przyj ę tych przez bieg ł ego podstaw szacowania niezb ę dnych nak ł adów materia ł owych i czasu trwania poszczególnych zabiegów stomatologicznych. Odnosz ą c si ę do opinii bieg ł ego, jak równie ż do uwag i opinii Wnioskodawcy, NFZ stwierdzi ł , ż e zgadza si ę z tez ą zawart ą w opinii bieg ł ego, i ż nie jest mo ż liwe, ani zgodne z zasadami wolnego rynku, aby poziom finansowania ś wiadcze ń opieki zdrowotnej zapewnia ł pokrycie kosztów dzia ł alno ś ci wszystkich podmiotów funkcjonuj ą cych na rynku us ł ug stomatologicznych finansowanych ze ś rodków publicznych. 21 Zgodnie z art. 10 § 1 kpa, strony post ę powania zosta ł y zawiadomione o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego i wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów i materia ł ów oraz zg ł oszonych żą da ń w wyznaczonym terminie. Wnioskodawca w dniu 25 pa ź dziernika 2006 r. zapozna ł si ę z aktami sprawy, natomiast NFZ z tego prawa nie skorzysta ł . Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa Urz ę du jest rozstrzygni ę cie, czy NFZ nadu ż ywa ł posiadanej pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w ramach powszechnego ubezpieczenia w Narodowym Funduszu Zdrowia, poprzez bezpo ś rednie narzucanie w 2004 r. nieuczciwych, tj. ra żą co niskich, cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego, co wyczerpuje znamiona praktyki zakazanej z mocy art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji. Ustawa o ochronie konkurencji ś ci ś le okre ś la kr ą g podmiotów legitymowanych do wyst ą pienia z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przed Prezesem Urz ę du w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów ww. ustawy. Zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego mo ż e wyst ą pi ć przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, którzy wyka żą swój interes prawny. Wszcz ę cie przez Prezesa Urz ę du post ę powania antymonopolowego uzale ż nione jest tym samym od uprzedniego wykazania, i ż wnioskodawca posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu ww. ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji wzgl ę dnie szeroko definiuje poj ę cie „przedsi ę biorca”. Stosownie do jej art. 4 pkt 1 przez przedsi ę biorc ę nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osob ę fizyczn ą posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę , w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, 22 je ż eli podejmuje dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji. W art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji zdefiniowano tak ż e poj ę cie „zwi ą zku przedsi ę biorców”, do którego zaliczane s ą izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców, o których mowa w pkt 1, jak równie ż zwi ą zki tych organizacji. Zatem Wnioskodawca, b ę d ą cy zwi ą zkiem przedsi ę biorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji, posiada przymiot przedsi ę biorcy i tym samym jest uprawniony do wyst ę powania z wnioskiem o wszcz ę cie takiego post ę powania. Kwesti ą wymagaj ą c ą rozwa ż enia jest tak ż e, czy NFZ przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy – w znaczeniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji – a tym samym, czy jego dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie Prezesa Urz ę du pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów tej ustawy. Zgodnie z obowi ą zuj ą c ą w dacie wszcz ę cia niniejszego post ę powania antymonopolowego ustaw ą o NFZ, Fundusz jest pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą (por.: art. 36 ww. ustawy). Do jego zada ń nale ż y m.in. zabezpieczenie ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych s ł u żą cych zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, udzielanych w przypadku choroby, urazu, ci ąż y, porodu i po ł ogu oraz w celu zapobiegania chorobom, a tak ż e promocja zdrowia (art. 39 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy), oraz przeprowadzanie konkursów ofert, rokowa ń i zawieranie umów o udzielenie ś wiadcze ń zdrowotnych (art. 39 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). Niew ą tpliwie us ł ugi medyczne ś wiadczone w ramach powszechnego ubezpieczenia s ą us ł ugami o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, a NFZ zajmowa ł si ę organizowaniem tych us ł ug. Tym samym nale ż y uzna ć , i ż Narodowy Fundusz Zdrowia, który organizuje us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji. Powy ż sze stanowisko organu antymonopolowego jest zgodne z licznymi orzeczeniami S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „SOKiK”), który stwierdzi ł , ż e kasy chorych s ą podmiotami, które organizuj ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej i dalej „ Wprawdzie nigdzie w ustawie nie zosta ł o sprecyzowane co dok ł adnie mo ż na uzna ć za dzia ł alno ść o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, niejednolite s ą tak ż e pogl ą dy doktryny w tej dziedzinie, jednak ż e zdaniem S ą du mo ż na ustali ć ich zakres poprzez wskazanie celu, któremu ma s ł u ż y ć ich realizacja. W przypadku us ł ug medycznych celem tym jest ochrona zdrowia spo ł ecze ń stwa. Poniewa ż ochrona zdrowia lokalnej spo ł eczno ś ci zosta ł a wymieniona w ś ród zada ń w ł asnych jednostek samorz ą du terytorialnego (art. 7 ust. z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie terytorialnym), a zadania w ł asne gmin z regu ł y traktowane s ą jako zadania o charakterze u ż yteczno ś ci 23 publicznej, mo ż na przyj ąć , i ż ś wiadczenie us ł ug medycznych nale ż y tak ż e do kategorii us ł ug o takim w ł a ś nie charakterze. Nadto zbie ż ne z powy ż szym wydaje si ę stanowisko Trybuna ł u Konstytucyjnego. W swojej uchwale z dnia 12 marca 1997 r. Trybuna ł Konstytucyjny podkre ś li, ż e zadania maj ą ce charakter u ż yteczno ś ci publicznej nale ż y rozumie ć mo ż liwie najszerzej. Zdaniem S ą du takie w ł a ś nie cechy w swoim dzia ł aniu przejawiaj ą kasy chorych, w zwi ą zku z tym nale ż y uzna ć , i ż wype ł niaj ą znamiona podmiotów organizuj ą cych us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej okre ś lonych w art. 4 ust. 1 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. 4 Jednocze ś nie S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 1 kwietnia 2004 r. orzek ł , ż e z dniem 1 kwietnia 2003 r., w którym wesz ł a w ż ycie ustawa o NFZ, regionalne kasy chorych przekszta ł ci ł y si ę z mocy prawa w oddzia ł y wojewódzkie Funduszu (art. 206 ustawy o NFZ), a NFZ sta ł si ę z mocy prawa podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków kas chorych (art. 202 ust. 1 ustawy o NFZ). 5 Wobec powy ż szego zarówno OIL, jak i NFZ posiadaj ą status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie, czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. Interes publiczny Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa o ochronie konkurencji okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe Prezes Urz ę du w pierwszej kolejno ś ci rozwa ż a zatem, czy wskutek dzia ł a ń skar ż onego przedsi ę biorcy zosta ł naruszony interes publiczny. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa antymonopolowa nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Stanowisko to podzieli ł S ą d Antymonopolowy, który w wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. podkre ś li ł , i ż ustawa antymonopolowa chroni interes publiczny, co wynika z jej tre ś ci art. 1 ust. 1, a wi ę c znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego . 6 Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych 4 Wyrok z dnia 5 lutego 2003 r., sygn. akt XVII Ama 18/02 5 Wyrok z dnia 1 kwietnia 2004 r., sygn. akt III SK 24/04 6 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00 24 wymaga ń . Organ administracji publicznej (a wi ę c tak ż e Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy o ochronie konkurencji winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy. Podobnie SOKiK wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 7 Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala na przyj ę cie, ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. Podobne stanowisko zaj ął S ą d Najwy ż szy w jednym z orzecze ń 8 , w którym stwierdzi ł , i ż : „ W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni, a nie tylko jej 7 Wyrok SOKiK z dnia 10 lutego 2003 r., sygn. akt XVII 38/02 8 Wyrok z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01 25 samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej” . Zdaniem organu antymonopolowego, dzia ł ania NFZ spe ł niaj ą wymóg naruszenia interesu publicznego, bowiem wywieraj ą istotny, bez w ą tpienia, wp ł yw na warunki funkcjonowania na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców, w interesie których wyst ę puje wnioskodawca, przez co w konsekwencji, oddzia ł uj ą równie ż na sytuacj ę szerokiego kr ę gu osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym. Rynek w ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, które mog ą stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej. Przepis art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego jako rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Natomiast towarem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej s ą rzeczy, jak równie ż energia, papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Rynek w ł a ś ciwy nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. Na zasadnicze znaczenie, jakie dla stosowania przepisów ustawy antymonopolowej ma ustalenie granic rynku relewantnego, wskazuje orzecznictwo antymonopolowe. W wyroku z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., 9 S ą d Antymonopolowy przyj ął , i ż wyznaczenie rynku polega na przeprowadzeniu analizy dzia ł alno ś ci podmiotów gospodarczych pod k ą tem segmentacji jakiej ś sfery produkcji lub obrotu, aby na tej podstawie wyodr ę bni ć kilka rynków, w tym rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie (tzw. rynek relewantny). Nast ę pnie w wyroku z dnia 18 grudnia 2002 r. SOKiK doda ł , i ż wyznaczenie relewantnego rynku jest koniecznym warunkiem zastosowania ustawy antymonopolowej do post ę powa ń tocz ą cych si ę w jej trybie. Rynek relewantny wyznacza 9 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94 26 p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa przedsi ę biorców w zakresie danego towaru na okre ś lonym terytorium geograficznym. 10 . Zgodnie z powo ł anymi przepisami ustawy o ochronie konkurencji oraz przytoczonym orzecznictwem antymonopolowym rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w ramach powszechnego ubezpieczenia w Narodowym Funduszu Zdrowia. Rynek ten ma pionowy aspekt, bowiem wnioskodawca jest przedsi ę biorc ą wykonuj ą cym ś wiadczenia zdrowotne, natomiast NFZ, któremu zarzucono stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , us ł ug takich nie ś wiadczy. Jego rola sprowadza si ę do organizowania ś wiadczenia takich us ł ug na rzecz ubezpieczonych. St ą d dzia ł ania NFZ wywo ł uj ą skutki nie na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych, lecz na rynku wykonywania tych ś wiadcze ń . Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , przez któr ą nale ż y rozumie ć pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40% (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji). Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej Pozycja dominuj ą ca NFZ na krajowym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym wynika wprost z przepisów ustawy o NFZ, bowiem wy łą cznie jemu przyznano ustawowo (art. 37 i 39 tej ustawy) uprawnienie do zarz ą dzania ś rodkami finansowymi przekazywanymi na ten cel oraz do zawierania umów ze ś wiadczeniodawcami w celu zapewnienia tych ś wiadcze ń . NFZ jest tym samym faktycznie jedynym podmiotem realizuj ą cym ubezpieczenie zdrowotne. Oznacza to, ż e nadana NFZ z mocy prawa pozycja wyczerpuje znamiona, o których mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji. Powy ż sze odnosi si ę w sposób oczywisty do krajowego rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego, który stanowi cz ęść krajowego rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych we wszystkich zakresach lecznictwa. 10 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01 27 Sam fakt posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym nie stanowi jeszcze naruszenia prawa. Przes ł ank ą niezb ę dn ą do zastosowania przepisów art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji jest wykazanie nadu ż ywania tej pozycji przez przedsi ę biorc ę , w szczególno ś ci przez bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich. Przedsi ę biorca bezpo ś rednio narzuca ceny nieuczciwe, gdy wskutek posiadanej si ł y rynkowej wymusza je na swoich kontrahentach. W takiej sytuacji kontrahenci s ą s ł absz ą stron ą umowy, zdan ą na dyktat cenowy odbiorcy oferowanych przez nich us ł ug. Do sytuacji takich mo ż na niew ą tpliwie zaliczy ć ustalenie przez NFZ cen maksymalnych wprowadzonych do kontraktowania ś wiadcze ń stomatologicznych na 2004 r. Ś wiadczeniodawcy us ł ug stomatologicznych b ę d ą cy kontrahentami NFZ, chc ą c zaistnie ć na rynku publicznych us ł ug medycznych, zmuszeni byli do zawierania z nim kontraktów, jako jedynym podmiotem uprawnionym do zawierania i finansowania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz ubezpieczonych. Jakkolwiek organ antymonopolowy nie jest organem kontroli cen, to jednak ustawa o ochronie konkurencji upowa ż nia go do ingerencji, gdy ceny stosowane przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego na rynku stanowi ą wyraz nadu ż ywania przez tego przedsi ę biorc ę jego si ł y rynkowej ze szkod ą dla kontrahentów i konsumentów. Zatem w niniejszej sprawie nale ż y rozstrzygn ąć , czy NFZ, okre ś laj ą c maksymalne ceny zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego, po których ś wiadczeniodawcy mogli oferowa ć swoje us ł ugi w kontraktach zawieranych na 2004 r., naruszy ł zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, tzn. czy takie dzia ł anie NFZ wype ł nia ł o znamiona praktyki wskazanej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Do stwierdzenia, ż e okre ś lone dzia ł anie przedsi ę biorcy stanowi praktyk ę , o której mowa w ww. przepisie, niezb ę dne jest łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych okoliczno ś ci: - przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym narzuca bezpo ś rednio lub po ś rednio ceny, - ceny te s ą ra żą co niskie, a tym samym maj ą charakter cen nieuczciwych. W odniesieniu do pierwszej okoliczno ś ci nale ż y stwierdzi ć , ż e wykazana wcze ś niej dominuj ą ca pozycja NFZ umo ż liwia mu jednostronne okre ś lanie warunków umów zawieranych ze ś wiadczeniodawcami umów, w tym zw ł aszcza dotycz ą cych cen i liczby nabywanych us ł ug. W takiej sytuacji kontrahenci, b ę d ą cy s ł absz ą stron ą umowy, s ą zmuszeni do podpisywania niekorzystnych dla nich warunków ofertowych. Przymus ekonomiczny dotyczy w szczególno ś ci publicznych zak ł adów opieki zdrowotnej, które nie maj ą mo ż liwo ś ci ś wiadczenia odp ł atnych us ł ug stomatologicznych. W przypadku tych przedsi ę biorców 28 niezawarcie kontraktu z NFZ oznacza w istocie brak mo ż liwo ś ci kontynuowania dzia ł alno ś ci. W tej sytuacji przedsi ę biorcy ci przyst ę puj ą do konkursu ofert na kontrakty z NFZ mimo ś wiadomo ś ci, ż e ceny zakupu ś wiadcze ń , które proponuje Fundusz nie pokrywaj ą ich kosztów. Konieczno ść zawarcia przez tych ś wiadczeniodawców kontraktu z NFZ (wynika) powstaje niew ą tpliwie wskutek posiadania i wykorzystywania przez Fundusz pozycji monopolisty. Powy ż sze stwierdzenie pozwala na postawienie NFZ zarzutu narzucania kontrahentom cen, natomiast oddzielnym zagadnieniem jest, czy ceny narzucane przez Fundusz s ą cenami ra żą co niskimi, co oznacza ł oby, ż e nosz ą znamiona cen nieuczciwych. Ustalenie, ż e pobierane ceny maj ą charakter cen ra żą co niskich, wymaga wskazania ceny, której poziom nale ż y uzna ć za w ł a ś ciwy. Jest to o tyle trudne, i ż nie zawsze mo ż na precyzyjne okre ś li ć t ę cen ę . Z ekonomicznego punktu widzenia powinna to by ć cena pokrywaj ą ca uzasadnione koszty produkcji i zawieraj ą ca pewien poziom zysku. Zatem w przedmiotowym post ę powaniu uznanie b ą d ź nie uznanie stosowanych cen za ra żą co niskie wymaga odniesienia ich poziomu do poziomu ś rednich kosztów ponoszonych przez ś wiadczeniodawców przyst ę puj ą cych do umów z NFZ. Wnioskodawca przedstawi ł kalkulacj ę jednostkowych kosztów standardowych podstawowych procedur stomatologicznych, natomiast NFZ nie udokumentowa ł wystarczaj ą co sposobu ustalenia ceny maksymalnej jednego punktu rozliczeniowego w wysoko ś ci 0,07 z ł w zakresie lecznictwa stomatologicznego. W tej sytuacji w celu dokonania oceny, czy stosowana przez NFZ w procesie kontraktowania us ł ug stomatologicznych na 2004 r. cena maksymalna jednego punktu rozliczeniowego w wysoko ś ci 0,07 z ł w zakresie lecznictwa stomatologicznego jest cen ą ra żą co nisk ą , Prezes Urz ę du zleci ł bieg ł emu wykonanie kalkulacji kosztów jednostkowych procedur stomatologicznych, które powinny stanowi ć w 2004 r. podstaw ę ich wyceny w procesie kontraktacji us ł ug zdrowotnych (metodologia bada ń zastosowana przez bieg ł ego i ich wyniki zosta ł y wcze ś niej przedstawione w uzasadnieniu decyzji). Analizuj ą c wyniki badania bieg ł ego oraz informacje przedstawione przez Wnioskodawc ę organ antymonopolowy doszed ł do przekonania, ż e w obu przypadkach cena maksymalna punktu rozliczeniowego stosowana przez NFZ nie pokrywa – jakkolwiek w ró ż nym stopniu – ś rednich kosztów wykonywania procedur stomatologicznych. W przypadku danych Wnioskodawcy cena punktu rozliczeniowego odbiega od kosztów ponoszonych przez ś wiadczeniodawców 2,6 raza, natomiast w przypadku kalkulacji sporz ą dzonej przez bieg ł ego niedofinansowanie procedur stomatologicznych przy zastosowaniu ceny na poziomie 0,07 z ł wynosi ś rednio ok. 23%. 29 Zdaniem organu antymonopolowego tak istotna ró ż nica mi ę dzy wnioskami bieg ł ego i opracowania Wnioskodawcy mo ż e by ć spowodowana m.in. faktem sporz ą dzania kalkulacji kosztów jednostkowych procedur stomatologicznych dla ró ż nych podmiotów gospodarczych dzia ł aj ą cych na rynku ś wiadczenia us ł ug stomatologicznych. W opracowaniu za łą czonym do wniosku OIL zbadane zosta ł y jednostkowe koszty standardowe procedur stomatologicznych wykonywanych przez przychodnie stomatologiczne b ę d ą ce publicznymi zak ł adami opieki zdrowotnej, natomiast bieg ł y bada ł koszty faktycznie poniesione w 2004 r. przez przychodnie prywatne, niepubliczne zak ł ady opieki zdrowotnej. Niezale ż nie jednak od przyczyny istotnej ró ż nicy w oszacowaniu ś rednich kosztów procedur stomatologicznych dokonanych przez Wnioskodawc ę i bieg ł ego porównanie ceny maksymalnej punku rozliczeniowego w zestawieniu z przedstawionymi wy ż ej dwoma wariantami kalkulacji kosztów procedur stomatologicznych prowadzi do wniosku, ż e cen ę t ę nale ż y uzna ć za ra żą co nisk ą , bowiem zosta ł a ona ukszta ł towana na poziomie ni ż szym ni ż koszty niezb ę dne do ś wiadczenia standardowej procedury stomatologicznej stanowi ą cej us ł ug ę . Oznacza to, ż e cena ta ma charakter ceny nieekwiwalentnej, bowiem zosta ł a w oczywisty sposób zani ż ona w stosunku do warto ś ci us ł ugi ś wiadczonej przez kontrahentów NFZ. Jak wiadomo celem dzia ł alno ś ci NFZ jest zabezpieczenie ś wiadcze ń zdrowotnych wszystkim do tego uprawnionym. Do realizacji tego celu s ł u żą ś rodki finansowe pochodz ą ce ze sk ł adek ubezpieczonych przekazywanych przez Zak ł ad Ubezpiecze ń Spo ł ecznych i Kas ę Rolniczego Ubezpieczenia Spo ł ecznego. Ź ród ł o pochodzenia tych ś rodków przes ą dza o tym, ż e ich wielko ść jest ograniczona, a NFZ wobec zakazu prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej nie ma mo ż liwo ś ci ich pomna ż ania. Jednocze ś nie zgodnie z art. 72 ustawy o NFZ obowi ą zywa ł a go zasada zrównowa ż enia kosztów z przychodami, co oznacza, ż e suma kwot zobowi ą za ń Funduszu wobec ś wiadczeniodawców nie mog ł a przekroczy ć wysoko ś ci kosztów przewidzianych na ten cel w planie finansowym Funduszu. W tej sytuacji dokonuj ą c rozdysponowania ś rodków finansowych Fundusz stoi ka ż dorazowo przed wyborem mi ę dzy zakupem wi ę kszej liczby ś wiadcze ń po ni ż szej cenie lub zakupem mniejszej liczby ś wiadcze ń po cenie wy ż szej. Konieczno ść dokonywania tego wyboru nie mo ż e jednak w ocenie organu antymonopolowego usprawiedliwia ć faktu ustalania cen, które nie pokrywaj ą kosztów ponoszonych przez ś wiadczeniodawców. Istotne znaczenie ma przy tym okre ś lenie, które z kosztów nale ż y uzna ć za uzasadnione, a które takimi nie s ą . Powy ż sze stanowisko organu antymonopolowego jest zgodne z orzeczeniem SOKiK, który w wyroku z dnia 23 lutego 2004 r. stwierdzi ł , ż e oddzia ł ywanie NFZ na wysoko ść cen jest istotne z punktu widzenia 30 interesu publicznego oraz ż e „Oddzia ł ywanie to powinno z jednej strony stymulowa ć redukcj ę kosztów, z drugiej za ś strony gwarantowa ć pokrycie kosztów uzasadnionych i zapewni ć uczciwy zysk. Istota rozstrzygni ę cia (…) powinna wi ę c si ę sprowadza ć do ustalenia czy ceny narzucone przez zainteresowanego (NFZ) odpowiadaj ą powy ż szym kryteriom.” I dalej: „Zdaniem S ą du, istotne znaczenie ma okre ś lenie, które z kosztów maj ą charakter uzasadniony, a które nie. Za nieuczciwy nale ż y bowiem uzna ć system, w którym ustalenie ceny jest wynikiem dzielenia wszystkich kosztów (ponoszonych zasadnie i bezzasadnie) przez ilo ść ś wiadczonych us ł ug, jak i dzielenie posiadanych ś rodków przez ilo ść potrzebnych us ł ug.” 11 Bior ą c pod uwag ę wyja ś nienia i dokumenty przedstawione przez NFZ w toku post ę powania uzasadnionym jest domniemanie, ż e w przypadku ustalania przez NFZ ceny maksymalnej punktu rozliczeniowego mamy do czynienia z systemem, w którym ceny ustalane s ą jako wynik podzielenia posiadanych ś rodków przez ilo ść potrzebnych us ł ug. O takim sposobie ustalania ceny maksymalnej ś wiadczy ć mo ż e m.in. nieprzedstawienie przez NFZ kalkulacji kosztów stanowi ą cych podstaw ę ustalenia tej ceny, jak równie ż fakt, ż e nie uleg ł a ona ż adnym zmianom w wyniku wylicze ń dokonanych przez oddzia ł y wojewódzkie Funduszu po przes ł aniu im tabeli, w której zaproponowana zosta ł a cena na poziomie 0,07 z ł . Odnosz ą c si ę do kwestii kosztów uzasadnionych, które powinny by ć pokrywane przez „uczciwe” ceny, nale ż y stwierdzi ć , ż e zgodnie z powszechn ą wiedz ą ekonomiczn ą dzia ł alno ść gospodarcza podmiotów prywatnych jest bardziej racjonalna ekonomicznie ni ż dzia ł alno ść jednostek uspo ł ecznionych, poniewa ż te ostatnie ponosz ą wy ż sze koszty z racji funkcjonowania jako cz ęść wi ę kszych zak ł adów opieki zdrowotnej. Wy ż sze koszty wynikaj ą z konieczno ś ci pokrycia wydatków ponoszonych na finansowanie kosztów administracji i zarz ą dzania tych jednostek (w aneksie do swojej opinii bieg ł y stwierdzi ł , ż e w przychodniach publicznych narzuty kosztów administracji i zarz ą du stanowi ą 34% kosztów wytworzenia procedur stomatologicznych, podczas gdy w przychodniach prywatnych narzuty te nie przekraczaj ą 10%). Uznanie cz ęś ci kosztów ponoszonych przez publiczne przychodnie stomatologiczne za nieuzasadnione nie oznacza jednak, ż e cena punktu rozliczeniowego w wysoko ś ci 0,07 z ł pokrywa koszty uzasadnione, bowiem jak wynika z badania przeprowadzonego przez bieg ł ego koszty niepublicznych zak ł adów opieki zdrowotnej dzia ł aj ą cych w zakresie lecznictwa stomatologicznego nie by ł y refundowane przez NFZ w oko ł o 23%. Jednocze ś nie cena punktu rozliczeniowego ustalona przez NFZ jako maksymalna cena zakupu procedur stomatologicznych pokrywa ł a koszty jedynie cz ęś ci przedsi ę biorców funkcjonuj ą cych na tym 11 Sygn. akt XVII Ama 14/03 31 rynku. Bieg ł y oszacowa ł , ż e w 2004 r. mniejsze lub wi ę ksze straty ponios ł o oko ł o 48% przychodni stomatologicznych funkcjonuj ą cych w województwie ma ł opolskim, które wykonywa ł y ś wiadczenia zakontraktowane przez NFZ. Powy ż sze dane prowadz ą do wniosku, ż e stosowany w 2004 r. przez NFZ algorytm wyznaczania ceny jednego punktu rozliczeniowego w lecznictwie stomatologicznym sprawi ł , i ż ś wiadczeniodawcy, których koszty mo ż na uzna ć za uzasadnione, nie osi ą gn ę li dodatniego wyniku finansowego realizuj ą c kontrakty zawarte z NFZ. W opinii organu antymonopolowego niedofinansowanie procedur stomatologicznych w wysoko ś ci stanowi ą cej prawie 1/4 ś rednich kosztów wykonywania procedur stomatologicznych uzasadnia uznanie ceny jednego punktu rozliczeniowego za ra żą co nisk ą cen ę zakupu ś wiadcze ń stomatologicznych. Oznacza to, ż e cena ta spe ł nia kryteria ceny ra żą co niskiej - nie pokrywa kosztów niezb ę dnych do ś wiadczenia standardowej procedury stomatologicznej oraz nie zapewnia uczciwego zysku. Nale ż y tak ż e wskaza ć , ż e powy ż szy poziom niedofinansowania ś wiadczeniodawców us ł ug stomatologicznych okre ś lony zosta ł przy przyj ę ciu przez bieg ł ego niskich wynagrodze ń lekarzy i personelu pomocniczego, zbli ż onych do ś rednich p ł ac w publicznych zak ł adach opieki zdrowotnej. Zatem gdyby uwzgl ę dni ć wynagrodzenia na wy ż szym poziomie, stosowane u ś wiadczeniodawców dzia ł aj ą cych w warunkach konkurencyjnych, niedofinansowanie niepublicznych zak ł adów opieki zdrowotnej by ł oby wi ę ksze. Bieg ł y przeprowadzi ł badanie prywatnych (niepublicznych) przychodni stomatologicznych, które z za ł o ż enia dzia ł aj ą efektywniej ani ż eli zak ł ady publiczne. Je ż eli zatem nawet ich dzia ł alno ść jest niedoszacowana, uprawnione jest domniemanie, ż e dzia ł alno ść zak ł adów publicznych jest niedoszacowana w wy ż szym stopniu. Ponadto nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e – zgodnie z przytoczonym stanowiskiem SOKiK - zap ł ata za ś wiadczone us ł ugi powinna gwarantowa ć pokrycie kosztów uzasadnionych i zapewni ć uczciwy zysk. W przypadku nierefundowania kosztów ś wiadcze ń stomatologicznych w oko ł o 23% nie tylko nie wyst ę puje zysk z dzia ł alno ś ci, ale przeciwnie - kontrahenci NFZ ponosz ą straty. Prowadzenie dzia ł alno ś ci na takich warunkach uniemo ż liwia odtworzenie i modernizacj ę sprz ę tu, co oznacza dekapitalizacj ę ś rodków trwa ł ych i brak mo ż liwo ś ci rozwoju poprzez dokonywanie inwestycji. W d ł u ż szej perspektywie czasowej sytuacja taka mo ż e prowadzi ć do obni ż enia standardu ś wiadcze ń , a nawet ograniczy ć mo ż liwo ść kontraktacji niezb ę dnej liczby ś wiadcze ń w przypadku likwidacji dzia ł alno ś ci przez cz ęść nie dofinansowanych kontrahentów NFZ. Dochodzi zatem do drenowania przez 32 NFZ kontrahenta, który nie osi ą ga zysku, a przecie ż tylko z zysku mo ż e inwestowa ć i rozwija ć dzia ł alno ść . Powy ż sze stwierdzenia prowadz ą do wniosku, ż e stosowana przez NFZ cena maksymalna na kontraktowane w 2004 r. procedury stomatologiczne jest ra żą co niska, a tym samym ma ona charakter ceny nieuczciwej. Reasumuj ą c - w ocenie organu antymonopolowego - dzia ł anie NFZ polegaj ą ce na bezpo ś rednim narzucaniu nieuczciwych, tj. ra żą co niskich, cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych w procesie ich kontraktowania na 2004 r. stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stomatologicznego w ramach powszechnego ubezpieczenia w Narodowym Funduszu Zdrowia. Wobec powy ż szych okoliczno ś ci nale ż y uzna ć , i ż NFZ stosowa ł praktyk ę ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, i zaniecha ł jej stosowania z dniem 1 stycznia 2005 r. Zaniechanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę W ocenie organu antymonopolowego praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , polegaj ą ca na bezpo ś rednim narzucaniu przez NFZ nieuczciwych, tj. ra żą co niskich, cen zakupu ś wiadcze ń zdrowotnych, stosowana by ł a przez tego przedsi ę biorc ę w 2004 r., co oznacza, ż e trwa ł a jeden rok, bowiem sposób kontraktowania ś wiadcze ń stomatologicznych na rok 2005 uleg ł zmianie. Zmiana ta polega ł a m.in. na tym, ż e w procesie kontraktowania ś wiadcze ń opieki zdrowotnej na 2005 r. NFZ nie ustala ł maksymalnych cen punktu rozliczeniowego w zakresie lecznictwa stomatologicznego. Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, ż e zmiana sposobu kontraktowania ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w 2005 r. jest równoznaczna z zaniechaniem stosowania przez NFZ stwierdzonej wy ż ej praktyki z art. 8 ust 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji. Za dat ę zaniechania tej praktyki nale ż y uzna ć dzie ń , od którego zacz ęł y obowi ą zywa ć kontrakty zawarte zgodnie z zasadami okre ś lonymi w wydanym w dniu 13 pa ź dziernika 2004 r. Zarz ą dzeniu Nr 12/2004 Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie przyj ę cia „Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych o przedmiocie post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne” , tj. dzie ń 1 stycznia 2005 r. Stosownie do art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8 ustawy, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. 33 Wobec powy ż szego orzeczono, jak w pkt I sentencji. Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach post ę powania, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Zgodnie z art. 74 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urz ę du mo ż e, niezale ż nie od wyniku sprawy, na ł o ż y ć na stron ę obowi ą zek zwrotu kosztów wywo ł anych jej niesumiennym lub oczywi ś cie niew ł a ś ciwym post ę powaniem, a zw ł aszcza kosztów powsta ł ych wskutek uchylenia si ę od wyja ś nie ń lub z ł o ż enia wyja ś nie ń niezgodnych z prawd ą , zatajenia lub opó ź nionego powo ł ania dowodów. Na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę kosztów w trybie tego przepisu, który jest analogiczny do zasady zawinienia unormowanej w art. 103 k.p.c., nale ż y do uznania Prezesa. Wobec faktu, ż e przes ł anki na ł o ż enia na stron ę kosztów w obu regulacjach przyjmuj ą identyczn ą tre ść , do powo ł anego przepisu ustawy o ochronie konkurencji ma zastosowanie dorobek orzecznictwa i doktryny post ę powania cywilnego w tym zakresie. 12 Zgodnie z nim do zastosowania zasady zawinienia unormowanej w art. 103 k.p.c. konieczne jest istnienie winy kwalifikowanej – niesumienno ś ci lub oczywi ś cie niew ł a ś ciwego post ę powania. 13 Zgodnie z brzmieniem art. 103 k.p.c. przepis ten powinien by ć stosowany niezale ż nie od rozstrzygni ę cia sprawy (mo ż liwe jest wi ę c obci ąż enie kosztami równie ż strony wygrywaj ą cej), a wskazany w § 2 powo ł anego przepisu zakres zachowa ń stanowi ą cych niesumienne lub oczywi ś cie niew ł a ś ciwe post ę powanie jest jedynie przyk ł adowy. S ą d Najwy ż szy orzek ł tak ż e, ż e ocena tych zachowa ń nale ż y do s ą du i uwa ż a si ę , ż e mo ż e dotyczy ć wszystkich dzia ł a ń lub zaniecha ń naruszaj ą cych normy procesowe zawieraj ą ce nakaz b ą d ź zakaz. 14 W ocenie organu antymonopolowego nieprzedstawienie przez NFZ sposobu ustalenia ceny maksymalnej jednego punktu rozliczeniowego w zakresie lecznictwa stomatologicznego stanowi niew ł a ś ciwe post ę powanie, które spowodowa ł o konieczno ść poniesienia przez Prezesa Urz ę du kosztów sporz ą dzenia opinii bieg ł ego. W zwi ą zku z powy ż szym na podstawie art. 74 ustawy o ochronie konkurencji nak ł ada si ę na NFZ obowi ą zek zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji Konsumentów kosztów sporz ą dzenia opinii 12 Korus K. Komentarz do art. 74 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 Nr 86, poz. 804). 13 Demendecki T. Komentarz do art. 103 kodeksu post ę powania cywilnego, [w:] A. Jakubecki (red.), J. Bodio, T Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M.P. Wójcik, Kodeks post ę powania cywilnego. Praktyczny komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II 14 Orzeczenie SN z dnia 30 pa ź dziernika 1969 r., II PR 372/69, OSPiK 1970, z. 9, poz. 193. 34 bieg ł ego w wysoko ś ci 29.414,20 z ł (s ł ownie: dwadzie ś cia dziewi ęć tysi ę cy czterysta czterna ś cie 20/100 z ł otych). Wobec powy ż szego postanowiono, jak w pkt. II sentencji. Jak ju ż wskazywano, art. 75 ustawy o ochronie konkurencji stanowi, ż e Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ww. ustawy w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytucji naukowych. Odpowiadaj ą c na wezwanie Prezesa Urz ę du w sprawie przedstawienia spisu kosztów poniesionych przez strony post ę powania jedynie pe ł nomocnik Wnioskodawcy, b ę d ą cy radc ą prawnym, pismem z dnia 14 lutego 2007 r. wniós ł o przyznanie kosztów post ę powania wed ł ug za łą czonego spisu. NFZ nie wyst ą pi ł w wyznaczonym przez Prezesa Urz ę du terminie z odpowiednim żą daniem, wobec czego – na podstawie art. 76 ustawy o ochronie konkurencji nale ż y uzna ć , ż e jego roszczenie o zwrot kosztów wygas ł o. OIL wnios ł a o zwrot koszt na łą czn ą kwot ę 8.389,40 z ł , wed ł ug wykazu obejmuj ą cego: op ł at ę od wniosku o wszcz ę cie post ę powania – 500 z ł , op ł at ę skarbow ą od pe ł nomocnictwa udzielonego radcy prawnemu – 15 z ł , koszty przejazdu pe ł nomocnika Wnioskodawcy do siedziby Prezesa Urz ę du w celu zapoznania si ę z aktami sprawy w dniu 25 pa ź dziernika 2006 r. – 264,40 z ł oraz koszty opinii bieg ł ych, do których zaliczy ł a koszty: sporz ą dzenia przez mgr in ż . W Stylo w pa ź dzierniku 2003 r. opracowania „Kalkulacja kosztów jednostkowych podstawowych procedur stomatologicznych finansowanych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego z uwzgl ę dnieniem wymaganego standardu” – 2000 z ł , aktualizacji powy ż szego opracowania z grudnia 2005 r. – 1.110 z ł , recenzji opinii bieg ł ego powo ł anego w toku post ę powania przez organ antymonopolowy – 3.300 z ł i opinii - 1.200 z ł . Przepisy art. 69 ustawy o ochronie konkurencji nie wymieniaj ą w sposób wyczerpuj ą cy kosztów podlegaj ą cych rozliczeniu, co z jednej strony stwarza stronom mo ż liwo ść wykazania niezb ę dno ś ci poniesionych kosztów, a z drugiej strony upowa ż nia Prezesa Urz ę du do dokonania jej oceny. 35 W ocenie organu antymonopolowego do kosztów post ę powania antymonopolowego nale ż y niew ą tpliwie op ł ata od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 500 z ł , któr ą poniós ł Wnioskodawca – strona wygrywaj ą ca spór – wnosz ą c o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Wysoko ść tej op ł aty zosta ł a okre ś lona w przepisach rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2001 r. w sprawie wysoko ś ci op ł at od wniosków o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz trybu ich uiszczania (Dz. U. Nr 34, poz. 404). Do kosztów post ę powania antymonopolowego organ antymonopolowy zaliczy ł tak ż e op ł at ę skarbow ą od udzielonego pe ł nomocnictwa w wysoko ś ci 15,00 z ł poniesion ą przez OIL stosownie do przepisów obowi ą zuj ą cej w toku post ę powania ustawy z dnia 9 wrze ś nia 2000 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2532). Dowody poniesienia przez Wnioskodawc ę obu wymienionych powy ż ej op ł at znajduj ą si ę w aktach sprawy. Przepis art. 69 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji stanowi, ż e do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony zalicza si ę koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Nale ż y przy tym wskaza ć , ż e zawiadomienie strony o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z materia ł em dowodowym w sprawie nie stanowi takiego wezwania 15 . Kieruj ą c si ę powy ż szym przepisem organ antymonopolowy nie zaliczy ł kosztów przejazdu pe ł nomocnika Wnioskodawcy, który jest radc ą prawnym, do kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Odnosz ą c si ę do pozosta ł ych kosztów wymienionych w spisie przedstawionym przez OIL, Prezes Urz ę du nie stwierdzi ł ich niezb ę dno ś ci do celowego dochodzenia praw Wnioskodawcy, bowiem prowadzenie post ę powania w niniejszej sprawie by ł oby równie ż mo ż liwe bez sporz ą dzenia ww. opinii i recenzji zleconych przez Wnioskodawc ę . Wobec powy ż szego postanowiono, jak w pkt. III sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Stosownie do art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. na postanowienia zawarte w punktach II i III sentencji decyzji s ł u ż y za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 15 Por. E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. Twigger, Warszawa 2002, str. 259 36 tygodniowym od dnia dor ę czenia postanowienia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Kwot ę w wysoko ś ci 29.414,20 z ł nale ż y wp ł aci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Bank BPH S.A. Oddzia ł w Warszawie nr rachunku 48106000760000411020001348. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów DYREKTOR Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuj ą : 1. Narodowy Fundusz Zdrowia ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa 2 . Narodowy Fundusz Zdrowia ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa za po ś rednictwem pe ł nomocnika Radcy Prawnego Pana Adama Twarowskiego Dyrektora Biura Prawnego 3. Okr ę gowa Izba Lekarska w Krakowie ul. Krupnicza 11 a 31-123 Kraków za po ś rednictwem pe ł nomocnika Radcy Prawnego Pani Agnieszki Nawara-Dubiel