DOK-45/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK 2-411/01/06/ET/SCH Warszawa, dn. 17 kwietnia 2007r. DECYZJA DOK-45/07 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego z wniosku Cyfrowy Polsat S.A. z siedzib ą w Emowie, w sprawie uznania za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę dzia ł ania Telewizji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie, polegaj ą cego na: 1. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, poprzez: − traktowanie operatorów w sposób nierównoprawny, − korzystanie z pomocy publicznej jako elementu wspomagaj ą cego TVP S.A. w jej dzia ł aniach rynkowych, − przeniesienie negocjacji warunków umów licencyjnych na retransmisj ę kana ł ów TVP S.A. na forum publiczne, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; 2. narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych TVP S.A. nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez: − przedstawienie Cyfrowemu Polsatowi S.A. umowy do podpisu bez mo ż liwo ś ci jej negocjowania, − ustalenie bardzo wysokiej stawki wynagrodzenia z tytu ł u rozprowadzania programów TVP S.A., − okre ś lenie bardzo krótkiego terminu do wniesienia pierwszej op ł aty licencyjnej, tj. 3 dni od dnia zawarcia umowy, − prób ę narzucenia op ł aty licencyjnej za kana ł TVP Kultura oraz przerzucenia na Cyfrowy Polsat S.A. kosztów rozprowadzania tego kana ł u, − prób ę przerzucenia kosztów technicznych rozprowadzania programów TVP na Cyfrowy Polsat S.A., − umieszczenie zapisu o automatycznym obj ę ciu umow ą ka ż dego kana ł u tematycznego wprowadzanego przez TVP bez konieczno ś ci zmiany umowy pomi ę dzy Cyfrowym Polsatem S.A. i TVP S.A., − żą danie przez TVP S.A. od operatorów weryfikowania op ł acania przez swoich abonentów publicznego abonamentu radiowo-telewizyjnego co mog ł o stanowi ć naruszenie przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; na, wyznaczanym zgod ą nadawcy, krajowym rynku reemisji polskoj ę zycznych programów telewizyjnych do powszechnego odbioru. Uzasadnienie W dniu 11 stycznia 2006 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes Urz ę du lub organ antymonopolowy) wp ł yn ął z ł o ż ony przez Cyfrowy Polsat S.A. z siedzib ą w Emowie (dalej Cyfrowy Polsat lub Wnioskodawca), wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Wnioskodawca wniós ł o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Telewizji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej TVP) w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust.2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa lub ustawa antymonopolowa) tj. nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej poprzez: • przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, • narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych TVP nieuzasadnione korzy ś ci W dniu z ł o ż enia wniosku przez Cyfrowy Polsat, przed Prezesem Urz ę du toczy ł o si ę , wszcz ę te postanowieniem z dnia 6 stycznia 2006 r., post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zasady wspó ł pracy pomi ę dzy TVP a operatorami sieci kablowych i operatorami platform cyfrowych, a w szczególno ś ci zasady kszta ł towania cen za reemisj ę programów TVP mog ą stanowi ć naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Z uwagi na to ż samo ść zarzutów przedstawionych przez Wnioskodawc ę z przedmiotem prowadzonego post ę powania, Prezes Urz ę du dokona ł analizy zasadno ś ci wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego z uwzgl ę dnieniem materia ł ów zebranych w toku ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: W 2004 r. Wnioskodawca podj ął dzia ł ania maj ą ce na celu uzgodnienie warunków udost ę pniania na swojej platformie cyfrowej programów TVP. W toku prowadzonych przez Cyfrowy Polsat i TVP rozmów okaza ł o si ę , ż e strony nie mog ą doj ść do porozumienia w kwestii wysoko ś ci 2 op ł at licencyjnych za transmisj ę programów TVP, zasad pokrywania kosztów us ł ugi technicznej oraz zasad rozprowadzania kana ł ów tematycznych TVP w przysz ł o ś ci, gdyby takie kana ł y powsta ł y. Zdaniem Wnioskodawcy, warunki wspó ł pracy okre ś lone przez TVP w ww. zakresie zdecydowanie odbiega ł y od standardów dzia ł ania na rynku, a ich akceptacja mog ł aby narazi ć Cyfrowy Polsat na znaczne szkody. W dotychczasowej praktyce TVP, licencje na reemisj ę programów ogólnodost ę pnych telewizji publicznej by ł y udzielane operatorom kablowym i satelitarnym bezp ł atnie. Wobec przeci ą gaj ą cych si ę negocjacji, które nie prowadzi ł y do zbli ż enia stanowiska stron, w szczególno ś ci w kwestiach finansowych, Cyfrowy Polsat podj ął decyzj ę o rozpocz ę ciu rozpowszechniania ogólnodost ę pnych programów TVP, b ę d ą c przekonanym, i ż art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji 1 zobowi ą zuje go do udost ę pniania na swojej platformie ogólnokrajowych programów telewizji publicznej. Jednocze ś nie Wnioskodawca zwróci ł si ę do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej KRRiT) wyja ś niaj ą c motywy swojego dzia ł ania oraz prosz ą c o podj ę cie przez KRRiT kroków umo ż liwiaj ą cych satysfakcjonuj ą ce obie strony (Wnioskodawc ę i TVP) rozstrzygni ę cie sporu. Rozpocz ę cie transmisji ogólnodost ę pnych programów TVP nie przerwa ł o negocjacji pomi ę dzy stronami. W roku 2005 przeprowadzono szereg rozmów przy wspó ł udziale KRRiT. 5 lipca 2005 r. KRRiT zaj ęł a stanowisko w sprawie wspó ł pracy TVP z operatorami sieci kablowych i platform cyfrowych. Zdaniem KRRiT art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji okre ś la co prawda obowi ą zek retransmisji programów telewizji publicznej (tzw. obowi ą zek must carry - z ang. „obowi ą zek dostarczania” b ą d ź „zobowi ą zanie do transmisji”) jedynie dla operatorów telewizji kablowej, jednak ż e zdaniem tego organu powy ż szy zapis nale ż y czyta ć w kontek ś cie art. 31 Dyrektywy o us ł udze powszechnej 2 , maj ą cej na celu ujednolicenie zasad nak ł adania na operatorów obowi ą zku rozprowadzania programów radiowych i telewizyjnych – a zatem obowi ą zek must carry obejmuje równie ż operatorów platform cyfrowych. Jednocze ś nie KRRiT stwierdzi ł , i ż art. 43 ww. ustawy nie rozstrzyga kwestii op ł at za retransmisj ę w stosunkach pomi ę dzy telewizj ą publiczn ą a operatorami. Jednak ż e, maj ą c na uwadze istot ę misji publicznej TVP, tj. rozpowszechnianie programów do jak najszerszego kr ę gu odbiorców oraz niedopuszczalno ść obci ąż ania odbiorcy dodatkow ą op ł at ą gwarantuj ą c ą dost ę p do pakietu programów obejmuj ą cych jedynie programy telewizji publicznej w wysoko ś ci przekraczaj ą cej koszty utrzymania i konserwacji sieci oraz zobowi ą zanie publicznoprawne do uiszczania abonamentu radiowo-telewizyjnego, dost ę p do programów telewizji publicznej powinien by ć nieograniczony (tj. nieobci ąż ony dodatkowymi op ł atami). Wobec braku post ę pu w negocjacjach, wnioskodawca zwróci ł si ę do Prezesa Urz ę du o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko TVP o nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej. W ocenie Wnioskodawcy nale ż y przyj ąć , i ż rynkiem w ł a ś ciwym produktowo w niniejszej sprawie jest wyznaczony zgod ą nadawcy rynek reemisji polskoj ę zycznych programów 1 Dz. U. z 2004 r., Nr 253 poz. 2531, ze zm. 2 Dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r., Dz. U. WE L 108/51 3 telewizyjnych do powszechnego odbioru . Geograficznie rynek w ł a ś ciwy nale ż y ograniczy ć do terytorium Polski. Z przedstawionych przez Wnioskodawc ę danych AGB Nielsen Media Research z grudnia 2005 r. wynika, i ż udzia ł TVP w rynku widowni programów polskoj ę zycznych (powi ą zanym z rynkiem reemisji) wyniós ł 46,69%, zdecydowanie przewy ż szaj ą c udzia ł y pozosta ł ych nadawców, takich jak TVN S.A. i Telewizja Polsat S.A. Ww. udzia ł w rynku powi ą zanym oraz jego struktura pozwalaj ą przyj ąć , i ż TVP posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , pozwalaj ą c ą jej dzia ł a ć niezale ż nie od konkurentów. Ś wiadczy ć o powy ż szym mo ż e równie ż fakt, i ż zarówno Telewizja Polsat jak i TVN wyrazi ł y zgod ę na nieodp ł atne rozpowszechnianie ich programów ogólnodost ę pnych przez operatorów telewizji kablowej i satelitarnych, natomiast TVP mo ż e domaga ć si ę takich op ł at bez szkody dla prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci. W opinii Wnioskodawcy TVP nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji. Jak wskazuje Wnioskodawca, praktyki wype ł niaj ą ce znamiona narusze ń art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy przejawiaj ą si ę przede wszystkim w: - traktowaniu operatorów w sposób nierównoprawny, - korzystaniu z pomocy publicznej jako elementu wspomagaj ą cego TVP w jej dzia ł aniach rynkowych, - przeniesieniu rozmów z operatorami na forum publiczne. Wnioskodawca podkre ś la, i ż podj ął dzia ł ania w celu uzyskania zgody TVP na rozpowszechnianie ogólnodost ę pnych programów TVP pocz ą wszy od roku 2004, b ę d ą c jedynym operatorem na rynku transmisji telewizyjnych, który nie mia ł potwierdzonych uprawnie ń do reemisji. Konkurencyjny wzgl ę dem Cyfrowego Polsatu operator platformy cyfrowej Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., podobnie jak operatorzy kablowy, mieli podpisane stosowne umowy na nieodp ł atn ą reemisj ę programów TVP. W 2005r. TVP zdecydowa ł a si ę za żą da ć op ł at licencyjnych od wszystkich operatorów na rynku, cho ć , wedle Wnioskodawcy, nie mia ł y miejsca ż adne obiektywne przes ł anki uzasadniaj ą ce zmian ę dotychczasowej polityki TVP. Skutkiem protestu operatorów by ł o wycofanie si ę przez TVP z żą dania op ł at od operatorów sieci kablowych, nie zmieni ł a ona jednak podej ś cia wobec operatorów platform cyfrowych. Takie ró ż nicowanie podmiotów nie znajduje, zdaniem Cyfrowego Polsatu, uzasadnienia w obowi ą zuj ą cym stanie prawnym. Wnioskodawca twierdzi, i ż nie ma znaczenia, czy abonent otrzymuje dost ę p do programów telewizyjnych za po ś rednictwem operatora telewizji kablowej czy operatora telewizji publicznej. W ka ż dym przypadku powinien on mie ć dost ę p do programów telewizji publicznej, co wynika ć ma z roli i misji telewizji publicznej oraz sposobu jej finansowania poprzez abonament radiowo-telewizyjny. Jako prawdopodobny powód wymienionych dzia ł a ń TVP wnioskodawca wskazuje prób ę wymuszenia na operatorach platform cyfrowych korzystnych warunków wprowadzenia do oferty 4 programowej kana ł ów tematycznych TVP. Ponadto Cyfrowy Polsat podkre ś la, i ż ogólnotematyczne kana ł y TVN i Polsatu udost ę pniane s ą bezp ł atnie wszystkim operatorom (kablowym i satelitarnym). Wnioskodawca podkre ś la, i ż czuje si ę zobowi ą zany norm ą art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji do zapewnienia swoim abonentom dost ę pu do ogólnodost ę pnych kana ł ów telewizji publicznej. Dzia ł ania TVP utrudniaj ą ce Cyfrowemu Polsatowi wywi ą zanie si ę z ww. obowi ą zku poprzez żą danie op ł at licencyjnych za transmisj ę , Wnioskodawca traktuje jako przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Zdaniem Cyfrowego Polsatu, żą danie przez TVP op ł at licencyjnych za transmitowanie programów ogólnodost ę pnych tego nadawcy jest niedopuszczalnym poszukiwaniem dodatkowego przychodu dla celów realizacji misji publicznej, która ma by ć realizowana ze ś rodków, stanowi ą cych pomoc publiczn ą (abonament radiowo-telewizyjny). Dzia ł ania TVP mog ą , zdaniem Wnioskodawcy, doprowadzi ć do naruszenia warunków prowadzenia dzia ł alno ś ci przez nadawców programów ogólnodost ę pnych, utrzymuj ą cych si ę przede wszystkim z emisji reklam. Nadawcy komercyjni nie maj ą c dost ę pu do ś rodków publicznych oraz pobieraj ą c op ł at za udost ę pnianie sygna ł u telewizyjnego operatorom kablowym i satelitarnym, mog ą mie ć trudno ś ci z podj ę ciem rywalizacji rynkowej z TVP. Równie ż przeniesienie dyskusji o konieczno ś ci ponoszenia op ł at licencyjnych za transmitowanie ogólnodost ę pnych programów TVP na forum publiczne oraz publicznie formu ł owane zarzuty naruszenia prawa, Wnioskodawca uwa ż a za przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez TVP. Taki sposób prowadzenia negocjacji, zdaniem Cyfrowego Polsatu, s ł u ż y ć ma jedynie wywarciu presji na operatorów oraz stworzy ć wra ż enie, ż e dzia ł ania TVP podejmowane s ą w trosce o interes abonenta. Wnioskodawca, oprócz naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, zarzuca równie ż TVP stosowanie praktyk wype ł niaj ą cych znamiona art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy tj. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych TVP nieuzasadnione korzy ś ci. W ocenie Wnioskodawcy stosowanie tej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę przejawia si ę w: - przedstawieniu Wnioskodawcy do podpisu umowy bez mo ż liwo ś ci jej negocjowania, - ustaleniu bardzo wysokiej stawki wynagrodzenia z tytu ł u rozprowadzania programów TVP, - okre ś leniu bardzo krótkiego terminu do wniesienia pierwszej op ł aty licencyjnej, tj. 3 dni od dnia zawarcia umowy, - próbie narzucenia op ł aty licencyjnej za kana ł TVP Kultura oraz przerzucenia na Wnioskodawc ę kosztów rozprowadzania tego kana ł u. Wnioskodawca wskazuje, i ż od momentu rozpocz ę cia nadawania tego programu TVP p ł aci za jego transmisj ę jako za us ł ug ę techniczn ą , a kana ł ten jest nadawany jako ogólnodost ę pny, - próbie przerzucenia kosztów technicznych rozprowadzania programów na Wnioskodawc ę , okre ś leniu krótkiego terminu na wprowadzenie zmian w sposobie dostarczania programu do Wnioskodawcy oraz umieszczeniu zapisu o automatycznym obj ę ciu umow ą ka ż dego kana ł u tematycznego wprowadzanego przez TVP bez konieczno ś ci zmiany umowy. 5 Wnioskodawca odmówi ł podpisania umowy przedstawionej przez TVP w zaproponowanym przez ni ą kszta ł cie, gdy ż jest zdania, i ż tego typu obszerne i skomplikowane zobowi ą zania powinny podlega ć negocjacjom. Jak ju ż wskazano wy ż ej, samo żą danie jakichkolwiek op ł at licencyjnych za rozpowszechnianie ogólnodost ę pnych programów TVP Cyfrowy Polsat uwa ż a za bezpodstawne. Dodatkowo Wnioskodawca zwraca uwag ę , i ż proponowany przez TVP model wyceny warto ś ci licencji nie zawiera wyceny jednostkowej (np. na abonenta) oraz nie uwzgl ę dnia pozycji i wielko ś ci operatora, któremu op ł aty te s ą narzucane. Wnioskodawca nie godzi si ę z przerzucaniem kosztu rozpowszechniania kana ł u TVP Kultura na Cyfrowy Polsat, gdy ż , jego zdaniem, nie jest to kana ł publiczny ogólnodost ę pny. Niedopuszczalne jest równie ż , zdaniem Wnioskodawcy, żą danie przez TVP od operatorów platform satelitarnych weryfikowania op ł acania przez swoich abonentów publicznego abonamentu radiowo-telewizyjnego. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du ustali ł , i ż pocz ą wszy od roku 2004 r., tj. wyst ą pienia przez Cyfrowy Polsat do TVP o ustalenie zasad wspó ł pracy obu podmiotów w przedmiocie reemisji programów ogólnodost ę pnych TVP wielokrotnie dochodzi ł o do spotka ń przedstawicieli stron. Ostatnie wspólne spotkanie odby ł o si ę 2 marca 2007r. Do chwili wydania niniejszej decyzji, strony nie dosz ł y do porozumienia w sprawie wszystkich kwestii b ę d ą cych przedmiotem negocjacji. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e „odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu [...] okre ś lonego w art. 8.” Na podstawie art. 85 ust. 1 w zwi ą zku z art. 43 ustawy, Prezes Urz ę du mia ł prawo zgromadzi ć informacje niezb ę dne do podj ę cia takiej decyzji w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. Nale ż y podkre ś li ć , ż e przes ł ank ą decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania jest oczywisto ść braku naruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jak wynika z orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydanie decyzji w tym trybie jest niedopuszczalne, je ż eli nienaruszenie zakazu ustawowego jest cho ć by w minimalnym stopniu w ą tpliwe (Wyrok SOKiK z dnia 4 sierpnia 2003 r., sygn. akt XVII Ama 117/02). Wyró ż ni ć mo ż na trzy przypadki bezzasadno ś ci wniosku, b ę d ą cej podstaw ą do wydania decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania: 1) zachowania opisane we wniosku w ogóle nie mia ł y miejsca, 2) zachowania opisywane i kwestionowane we wniosku mia ł y miejsce, jednak ich skutkiem nie jest – szkodliwe dla konkurentów, kontrahentów, b ą d ź konsumentów – zak ł ócenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, 3) zachowania opisane i zakwestionowane we wniosku mia ł y miejsce oraz zak ł óca ł y konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym, jednak nie stanowi to naruszenia interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ustawy. 6 W niniejszej sprawie wnioskodawca zarzuci ł TVP naruszenie art. 8 ustawy tj. nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Kwestionowane przez wnioskodawc ę zachowania TVP narusza ć mia ł y zakazy okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy: tj. zakazy: − przeciwdzia ł ania ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji (pkt 5); − narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci (pkt 6). Wniosek Cyfrowego Polsatu dotyczy jednego podmiotu, przeciwko któremu post ę powanie antymonopolowe powinno zosta ć wszcz ę te (TVP) oraz jednego zachowania TVP (ci ą gu konkretnych zachowa ń ) wobec Cyfrowego Polsatu. Przedmiotem wniosku s ą natomiast dwie sprawy antymonopolowe – tj. kwestie zastosowania konkretnego przepisu ustawy do danego przypadku – po łą czone ze wzgl ę du na to ż samo ść podmiotu przeciwko któremu post ę powanie antymonopolowe ma by ć wszcz ę te oraz to ż samo ść kwestionowanego zachowania. To samo zachowanie przedsi ę biorcy mo ż e by ć bowiem kwalifikowane rozmaicie w prawie konkurencji i narusza ć równocze ś nie kilka zakazów, ustanowionych w przepisach tego prawa. Ostateczna decyzja rozstrzygaj ą ca po łą czone w jednym wniosku sprawy antymonopolowe powinna odr ę bnie uzasadnia ć rozstrzygni ę cie ka ż dej z nich – chyba, ż e powody identycznego rozstrzygni ę cia s ą wspólne dla ka ż dej z nich. Zdaniem Prezesa Urz ę du, tak w ł a ś nie jest w przypadku wniosku Cyfrowego Polsatu. Rozpatruj ą c wniosek Cyfrowego Polsatu Prezes Urz ę du powinien ustali ć : 1) czy TVP zachowa ł a si ę w sposób opisany we wniosku, 2) czy zachowania opisywane i kwestionowane we wniosku wywo ł uj ą szkodliwe dla konkurentów, kontrahentów, b ą d ź konsumentów zak ł ócenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, 3) czy zak ł ócenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym stanowi ł o naruszenie interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ustawy. Warunkiem uznania dzia ł a ń TVP za nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym jest prawid ł owe okre ś lenie tego ż rynku. Art. 4 pkt 8 ustawy, definiuje rynek w ł a ś ciwy jako „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji.” Warunkiem okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego jest wi ę c okre ś lenie towaru - definiowanego w ustawie jako „rzeczy, jak równie ż energia, papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane” (art. 4 pkt 6). Wnioskodawca okre ś li ł rynek w ł a ś ciwy jako wyznaczony zgod ą nadawcy rynek reemisji polskoj ę zycznych programów telewizyjnych do powszechnego odbioru. Rynek w ł a ś ciwy ujmuje si ę jako przestrze ń spotkania poda ż y i popytu - miejsce transakcji, której przedmiotem jest okre ś lony towar. Jednak ż e transakcja pomi ę dzy po ś rednikiem a nadawc ą kana ł u telewizyjnego przez obie strony mo ż e by ć postrzegana zupe ł nie odmiennie, ze wzgl ę du na ca ł kowicie odmienne podej ś cie do towaru. Dla operatora sygna ł telewizyjny jest surowcem do budowy w ł asnej oferty programowej. W zale ż no ś ci od programu telewizyjnego (preferencje odbiorców ko ń cowych – a wi ę c mo ż liwo ść uznania innych programów telewizyjnych za substytuty), jego 7 producent mo ż e by ć traktowany jako monopolista albo te ż jeden z konkuruj ą cych dostawców. Pakiet programów stanowi o warto ś ci produktu oferowanego abonentom. Sygna ł telewizyjny jest zatem towarem przekazywanym operatorowi, a dostawca tego towaru zas ł uguje – co do zasady – na ś wiadczenie ekwiwalentne. Z kolei nadawca bezp ł atnego kana ł u telewizyjnego dzi ę ki transakcji z operatorem zyskuje widowni ę . Dost ę p do widowni stanowi o warto ś ci produktu oferowanego przez nadawc ę bezp ł atnego kana ł u telewizyjnego na rynku reklamowym. Co do zasady wi ę c, w zamian za ow ą us ł ug ę nadawca powinien by ć gotowy do ś wiadczenia wzajemnego. Obie strony transakcji, dostrzegaj ą c obopólne korzy ś ci ze wspó ł pracy, mog ą zrezygnowa ć ze ś wiadcze ń wzajemnych, co te ż by ł o do roku 2004 przyj ę t ą praktyk ą w stosunkach pomi ę dzy TVP a operatorami kablowymi i satelitarnymi. Racjonalniejsze z punktu widzenia ekonomicznego – cho ć trudniejsze i kosztowniejsze w praktyce, by ł oby obliczenie wysoko ś ci nale ż nych ś wiadcze ń wzajemnych (by ć mo ż e nierównych), a nast ę pnie ich potr ą cenie. D ąż enie do maksymalizacji zysku mo ż e jednak sk ł ania ć do przedstawiania agresywnych i jednostronnych stanowisk, podkre ś laj ą cych wy łą cznie warto ść towaru przekazywanego drugiej stronie. Takie dzia ł ania podj ęł a TVP, żą daj ą c wnoszenia op ł at licencyjnych za reemisj ę swoich ogólnodost ę pnych programów telewizyjnych. Rozstrzygni ę cie przez organ antymonopolowy sporu pomi ę dzy kontrahentami o sam ą zasadno ść naliczania op ł at licencyjnych za reemisj ę , polegaj ą ce na przyznaniu racji której ś ze stron, nie by ł oby wi ę c w ś wietle powy ż szego sprawiedliwe. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy mo ż liwe s ą dwa uj ę cia rynku w ł a ś ciwego produktowo. Mo ż na zatem przyj ąć , i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest wyznaczany zgod ą nadawców rynek reemisji polskoj ę zycznych programów telewizyjnych przeznaczonych do powszechnego odbioru. Na takim rynku dzia ł aliby, oprócz TVP, równie ż inni nadawcy telewizyjni jak np. Telewizja Polsat czy TVN S.A. Posi ł kuj ą c si ę przy okre ś leniu udzia ł ów nadawców telewizyjnych udzia ł ami tych nadawców w rynku widowni nale ż y przyj ąć , i ż TVP posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą , z udzia ł em przekraczaj ą cym 40% i znacznie odbiegaj ą cym od udzia ł u najsilniejszych konkurentów. Jednak ż e, w przypadku programów telewizji publicznej – ze wzgl ę du na ich publiczny charakter – uzasadnione mo ż e by ć równie ż traktowanie TVP jako monopolisty, a zatem przyj ę cie za Wnioskodawc ą , i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek reemisji polskoj ę zycznych programów telewizyjnych przeznaczonych do powszechnego odbioru, wyznaczony zgod ą TVP na reemisj ę . Niezale ż nie od zasadno ś ci poczynionych wy ż ej ustale ń odno ś nie rynku w ł a ś ciwego oraz ewentualnej monopolistycznej pozycji TVP jako nadawcy programów publicznych, w ocenie Prezesa Urz ę du bezprzedmiotowo ść wniosku Cyfrowego Polsatu wynika z niemo ż no ś ci przypisania dotychczasowemu zachowaniu TVP cechy nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym, samo przedstawianie stanowisk w negocjacjach z kontrahentem nie stanowi jeszcze nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej. Najpe ł niej widoczne jest takie podej ś cie w orzecznictwie dotycz ą cym narzucania warunków umów. Jak podkre ś la si ę w doktrynie narzucanie polega ć mo ż e na dzia ł aniach, czyli aktywnym narzucaniu warunków w 8 negocjacjach, a tak ż e na zaniechaniach, a wi ę c na odmowie podejmowania jakichkolwiek negocjacji w przedmiocie spornych kwestii (E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” , Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Jako klasyczny przyk ł ad nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej – ustalony orzecznictwem antymonopolowym – mo ż na poda ć przyk ł ad odci ę cia energii cieplnej sta ł emu odbiorcy, który nie kwestionowa ł co do zasady obowi ą zku zap ł aty ceny, dla wymuszenia jego zgody na propozycje cenowe (Wyrok z 7 pa ź dziernika 1998 r., XVII Ama 44/98). Wymuszon ą w ten sposób umow ę organ ochrony konkurencji – za aprobat ą S ą du Antymonopolowego – uniewa ż ni ł , wskazuj ą c drog ę s ą dow ą jako w ł a ś ciw ą dla rozstrzygni ę cia sporów o nale ż no ść . Jak stwierdzi ł wyra ź nie S ą d Antymonopolowy zakazan ą praktyk ą jest wymuszanie zobowi ą za ń jakich kontrahent nie podj ął by si ę w braku zagro ż enia. Zdaniem S ą du Antymonopolowego owo zagro ż enie polega ć musi na powa ż nym, potencjalnym niebezpiecze ń stwie niepowetowanej szkody (Wyrok z 1 marca 1995 r., XVII Amr 59/94). W tym sensie gro ź ba nie musi zosta ć wprowadzona w czyn, jednak musi by ć na tyle powa ż na, ż e przedsi ę biorca zgadza si ę na wymuszan ą na nim umow ę . W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nale ż y stwierdzi ć , i ż pomimo rozpocz ę cia w 2004 r. przez Cyfrowy Polsat bezumownej retransmisji ogólnodost ę pnych programów TVP, ta ostatnia nie podj ęł a ż adnych kroków faktycznych lub prawnych, aby tak ą retransmisj ę uniemo ż liwi ć . Przeciwnie, podobnie jak Cyfrowy Polsat, podejmuje próby umownego uregulowania zasad wzajemnej wspó ł pracy. Mo ż na przypuszcza ć , ż e transmisja sygna ł u telewizji publicznej na platformie Cyfrowego Polsatu przynosi korzy ś ci obu stronom, a kwesti ą sporn ą s ą jedynie szczegó ł owe kwestie wzajemnych rozlicze ń , które – w braku polubownego rozwi ą zania – mog ą i powinny zosta ć rozstrzygni ę te na drodze s ą dowej. Rozstrzyganie sporów indywidualnych le ż y natomiast poza kompetencjami Prezesa Urz ę du. Po ś rednim argumentem na rzecz tezy, i ż nie istnieje powa ż ne i potencjalne niebezpiecze ń stwo zerwania faktycznej wspó ł pracy pomi ę dzy stronami i narzucenia Wnioskodawcy nieuzasadnionych op ł at – poza wskazanym ju ż d ł ugim okresem prowadzonej faktycznie przez Polsat Cyfrowy bezumownie reemisji – mog ą by ć tak ż e przepisy dotycz ą ce obowi ą zku reemisji programów telewizji publicznej (tzw. zasada must carry ). Zgodnie ze stanowiskiem Wnioskodawcy operatorzy platform cyfrowych maj ą ustawowy obowi ą zek reemisji programu TVP. Zdaniem Prezesa Urz ę du, je ż eli taki obowi ą zek rzeczywi ś cie ci ąż y na operatorach, telewizja publiczna jest zobowi ą zana tak ą reemisj ę umo ż liwi ć (przepisy nie stanowi ą jednak, ż e reemisja musi mie ć charakter nieodp ł atny). Zakres podmiotowy obowi ą zku must carry w Polsce mo ż e jednak budzi ć w ą tpliwo ś ci. W my ś l art. 31 Dyrektywy o us ł udze powszechnej pa ń stwo cz ł onkowskie mo ż e na ł o ż y ć na sieci łą czno ś ci elektronicznej obowi ą zek upowszechniania must carry na przedsi ę biorstwa podlegaj ą ce ich jurysdykcji. Przepis powy ż szy ma wi ę c charakter fakultatywny. Pa ń stwom cz ł onkowskim pozostawiona zosta ł a pe ł na decyzyjno ść co do mo ż liwo ś ci wprowadzenia obowi ą zku rozprowadzania okre ś lonych programów telewizyjnych. Nale ż y zwróci ć równie ż uwag ę , ż e pod poj ę ciem sieci łą czno ś ci elektronicznej powinno rozumie ć si ę sieci u ż ywane do rozpowszechniania programów telewizyjnych i radiowych, do których zalicza si ę w my ś l pkt 44 preambu ł y sieci nadawcze kablowe, naziemne, satelitarne oraz inne sieci o ile znacz ą ca liczba u ż ytkowników u ż ywa takich sieci jako swojego 9 g ł ównego sposobu odbioru programów telewizyjnych i radiowych. W ż aden sposób nie zosta ł a unormowana kwestia wzajemnych op ł at nadawcy lub operatora kablowego. W polskim ustawodawstwie zasada must carry zawarta zosta ł a w art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji . Polski ustawodawca maj ą c mo ż liwo ść , a nie obowi ą zek , wprowadzi ć do polskiego porz ą dku prawnego zasad ę must carry , na ł o ż y ł jedynie na operatorów kablowych wynikaj ą cy ze wskazanej zasady obowi ą zek rozprowadzania programów telewizji publicznej. Jedynie w drodze wyk ł adni mo ż na próbowa ć rozszerzy ć ten obowi ą zek na inne podmioty, które retransmituj ą sygna ł telewizyjny do odbiorcy ko ń cowego – jak np. operatorzy platform cyfrowych. Skoro ww. ustawa nie wspomina nic o wzajemnych rozliczeniach nadawcy i operatora, nale ż y przyj ąć , ż e zasady i tryb rozlicze ń powinny by ć ustalone przez strony w drodze indywidualnych negocjacji. Nale ż y raz jeszcze wyra ź nie podkre ś li ć , ż e do czasu zaistnienia sporu pomi ę dzy TVP i Cyfrowym Polsatem reemisja programów telewizji publicznej przez operatorów kablowych i satelitarnych odbywa ł a si ę w sposób nieodp ł atny. Z wiedzy organu antymonopolowego wynika, ż e w przypadku uczestników przedmiotowego sporu nadal reemisja ta jest nieodp ł atna a strony s ą na etapie negocjowania warunków umowy. Zdaniem organu antymonopolowego, w niniejszej sprawie nie mo ż na wi ę c uzna ć , ż e zarzucana praktyka mia ł a (ma) w ogóle miejsce. Organ antymonopolowy nie ma mo ż liwo ś ci oceni ć , czy Cyfrowy Polsat jest traktowany w sposób nierównoprawny, bowiem Wnioskodawca konsekwentnie uchyla si ę od ujawnienia szczegó ł ów prowadzonych z TVP negocjacji, informuj ą c jedynie Prezesa Urz ę du, i ż negocjacje pomi ę dzy stronami trwaj ą . Nie sposób potwierdzi ć nierównoprawno ś ci traktowania, je ś li nie wiadomo na czym to „traktowanie” de facto polega. Bior ą c pod uwag ę fakt, ż e reemisja nadal odbywa si ę nieodp ł atnie trudno przyj ąć , aby w chwili obecnej Wnioskodawca by ł traktowany przez TVP inaczej ni ż pozostali operatorzy. Zarzuty „korzystania z pomocy publicznej jako elementu wspomagaj ą cego TVP w jej dzia ł aniach rynkowych” oraz „przeniesienia negocjacji na forum publiczne” nie mog ą stanowi ć podstawy do stwierdzenia, i ż TVP przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Wnioskodawca nie wykaza ł zwi ą zku przyczynowego ww. dzia ł a ń TVP z zarzucan ą temu przedsi ę biorcy praktyk ą . Odnosz ą c si ę do kwestii narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych TVP nieuzasadnione korzy ś ci, nale ż y ponadto zauwa ż y ć , ż e w ocenie organu antymonopolowego nie jest spe ł niona zasadnicza przes ł anka do zastosowania dyspozycji art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy. Z wniosku i korespondencji prowadzonej z Wnioskodawc ą w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego nie wynika, ż e jakiekolwiek warunki zosta ł y narzucone w szczególno ś ci dlatego, ż e nie znamy ostatecznego stanowiska negocjacyjnego stron. Wnioskodawca nie jest w stanie potwierdzi ć stawianych TVP zarzutów, bowiem negocjacje mi ę dzy stronami jeszcze trwaj ą (fakt potwierdzony pismami Cyfrowego Polsatu i TVP). Fakt prowadzenia negocjacji stoi, co warto zaznaczy ć , w jawnej sprzeczno ś ci z zarzutem wniosku, jakoby TVP przedstawi ł a Cyfrowemu Polsatowi umow ę o wspó ł pracy do podpisu bez mo ż liwo ś ci negocjowania jej warunków. O braku narzucania uci ąż liwych warunków umów ś wiadczy równie ż , co nale ż y po raz kolejny podkre ś li ć , fakt prowadzonej reemisji programów telewizji publicznej przez Cyfrowy Polsat bezp ł atnie i 10 na zasadzie bezumownej. Oczywistym jest, i ż gdyby TVP by ł a zdecydowana narzuci ć Cyfrowemu Polsatowi uci ąż liwe warunki umowy, podj ęł aby stosowne ś rodki faktyczne i prawne, aby tak ą reemisj ę uniemo ż liwi ć . Podsumowuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż samo domaganie si ę przez TVP wnoszenia op ł at licencyjnych za reemisj ę jej programów nie mo ż e jeszcze stanowi ć praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w rozumieniu ustawy. Po pierwsze, do narzucenia ewentualnych uci ąż liwych warunków umów jeszcze nie dosz ł o, gdy ż Cyfrowy Polsat nie zgodzi ł si ę na ponoszenie takich op ł at. Sam brak post ę pu w negocjacjach lub te ż niezadowalaj ą cy jedn ą ze stron ich przebieg, nie stanowi wystarczaj ą cej podstawy do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Negocjacje handlowe pomi ę dzy Cyfrowym Polsatem i TVP nie prowadz ą i nie mog ą prowadzi ć do negatywnych skutków rynkowych do czasu ich sfinalizowania. St ą d interwencja Prezesa Urz ę du jest w obecnym stanie faktycznym oczywi ś cie bezprzedmiotowa. W zwi ą zku z powy ż szym, nie wykluczaj ą c w razie zmiany okoliczno ś ci faktycznych sprawy mo ż liwo ś ci wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, w przysz ł o ś ci nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 §2 kpc, od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuje: 1) Pan Dominik Libicki Prezes Zarz ą du 11 Cyfrowy Polsat S.A. Osiedle Radiówek 27a 05-462 Wi ą zowna 2) a/a 12