RBG-14/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34, 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17 e-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dn. 11.08.2006 r. Znak: RBG-410-03/04/MW Wg rozdzielnika Decyzja nr RBG 14/2006 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i §6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002 r. Nr 18, poz. 172 ze zm. w Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Danuty Badysiak prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych „Hades” z siedzib ą w Biskupcu przeciwko Gminie Biskupiec, oraz Alicji Nojak-Suk prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Komunalny Zak ł ad Us ł ugowy „AL-BIS” z siedzib ą w Biskupcu, nie stwierdza si ę stosowania przez Gmin ę Biskupiec i Alicj ę Nojak-Suk prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Komunalny Zak ł ad Us ł ugowy „AL-BIS” z siedzib ą w Biskupcu, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na zawarciu porozumienia, w którym uzgodniono zasady ś wiadczenia us ł ugi kopania grobów na gminnym cmentarzu komunalnym administrowanym przez Gmin ę Biskupiec, czego skutkiem by ł o zagwarantowanie Alicji Nojak-Suk wy łą czno ś ci na wykonywanie us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu, i ograniczenie przedsi ę biorcom konkurencyjnym dost ę pu do tego rynku. Uzasadnienie: Danuta Badysiak prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych „Hades” z siedzib ą w Biskupcu (zwana dalej „Wnioskodawczyni ą ”) wyst ą pi ł a pismem z dnia 26 lipca 2004 roku do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Bydgoszczy (zwany dalej „Prezesem Urz ę du”, b ą d ź „organem antymonopolowym”) z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Alicji Nojak-Suk prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Komunalny Zak ł ad Us ł ugowy „AL-BIS” w Biskupcu (zwana równie ż „Uczestnikiem”, b ą d ź „AL-BIS”), oraz przeciwko Gminie Biskupiec (zwana dalej „Uczestnikiem”, b ą d ź „Gmin ą ”), zarzucaj ą c, i ż : 1. w miesi ą cu styczniu 2004 roku podmioty te zawar ł y umow ę o administrowanie i utrzymanie cmentarza w Biskupcu, w której zagwarantowano AL-BIS wy łą czno ść na wykonawstwo us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów na cmentarzu komunalnym w Biskupcu; 2. AL-BIS od stycznia 2004 roku nadu ż ywa pozycji monopolistycznej na rynku us ł ug cmentarnych i pogrzebowych w zakresie kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu, co przejawia si ę w tym, i ż nie zezwala zak ł adom pogrzebowym na samodzielne wykonanie us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu; 3. AL-BIS od stycznia 2004 roku nadu ż ywa pozycji monopolistycznej na rynku us ł ug cmentarnych i pogrzebowych w zakresie kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu, co przejawia si ę w tym, i ż bezpo ś rednio narzuca zak ł adom pogrzebowym nadmiernie wygórowane ceny za swoje wykonawstwo; 4. Gmina Biskupiec, posiadaj ą ca monopol prawny na zarz ą dzanie cmentarzem komunalnym w Biskupcu, tj. ś wiadczenie us ł ug cmentarnych, w miesi ą cu styczniu 2004 roku nadu ż y ł a pozycji monopolistycznej na rynku us ł ug cmentarnych, ś wiadczonych na terenie miejscowego cmentarza komunalnego poprzez udzielenie jednemu tylko przedsi ę biorcy prawa wy łą czno ś ci us ł ugi kopania grobów. Zarzuty jak wy ż ej by ł y przedmiotem trzech odr ę bnych post ę powa ń antymonopolowych. Niniejsze wszcz ę to postanowieniem Nr RBG 143/2004 z dnia 11.10.2004 r. zmienionym nast ę pnie postanowieniem Nr RBG 110/2005 z dnia 18.08.2005 r. i Nr RBG 146/2005 z dnia 21.10.2005 r. pod zarzutem jak w sentencji decyzji. W toku post ę powania antymonopolowego, Uczestnicy zajmowali nast ę puj ą ce stanowisko, co do postawionych im zarzutów: 1. Gmina Biskupiec – wnios ł a o niestwierdzenie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę ; - Gmina nie udzieli ł a Alicji Nojak-Suk wy łą czno ś ci na kopanie grobów na miejscowym cmentarzu; - brak jest jakichkolwiek skarg na dzia ł ania Gminy, dotycz ą cych odmowy jakiemukolwiek przedsi ę biorcy dost ę pu do us ł ug pogrzebowych; - Wnioskodawczyni uzyska ł a zgod ę na ś wiadczenie us ł ugi kopania grobów bez ż adnych przeszkód; - Gmina nie informowa ł a przedsi ę biorców o mo ż liwo ś ci zwrócenia si ę do niej o zgod ę na kopanie grobów, gdy ż uwa ż a ł a, ż e ka ż dy zainteresowany podmiot – wiedz ą c, ż e cmentarz jest w ł asno ś ci ą Gminy – zwróci si ę do niej w celu ustalenia zasad prowadzenia tej dzia ł alno ś ci; 2. Alicja Nojak-Suk – mimo wezwa ń , oraz przywo ł ania przez Prezesa Urz ę du art. 66 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 – zwana dalej „ustaw ą ”), nie zaj ęł a stanowiska w sprawie (poza zarzutami podniesionymi w odwo ł aniu od uchylonej decyzji Nr RBG 19/2005 z 22.04.2005 r.). Jedynie w toku rozprawy administracyjnej, oponowa ł a przeciwko cz ęś ci twierdze ń Wnioskodawczyni. W toku post ę powania, przeprowadzono w dniu 2 listopada 2004 roku rozpraw ę administracyjn ą , gdzie przes ł uchano w charakterze ś wiadka [dane osobowe] inspektora ds. utrzymania dróg i mostów w Urz ę dzie Gminy w Biskupcu na okoliczno ść : 1. czy w okresie od stycznia 2004 roku do chwili obecnej przedsi ę biorcy pogrzebowi z terenu Biskupca i okolic zwracali si ę do Gminy o wyra ż enie zgody na kopanie grobów na cmentarzu komunalnym; 2. czy sk ł adali skargi na Alicj ę Nojak-Suk, i ż uniemo ż liwia im kopanie grobów; 3. z jakich powszechnie dost ę pnych ź róde ł zainteresowani przedsi ę biorcy mogli dowiedzie ć si ę o mo ż liwo ś ci kopania grobów; 4. jaka by ł a przewidziana forma na udzielenie przez Gmin ę zgody na kopanie grobów, i w jakim trybie mia ł a by ć udzielona ta zgoda; 5. w oparciu o jakie kryteria mia ł a by ć udzielona przez Gmin ę zgoda na kopanie grobów. Odpowiadaj ą c na zadane mu pytania, ś wiadek zezna ł , i ż w okresie od stycznia 2004 roku do chwili obecnej cyt. „ ż adna 2 osoba, ani fizyczna, ani prawna nie zg ł asza ł a si ę do Urz ę du Miasta z wnioskiem o kopanie grobów na cmentarzu komunalnym”. Nie by ł o te ż skarg w tym zakresie ani na Gmin ę ani na Alicj ę Nojak Suk, poza pismem pe ł nomocnika Wnioskodawczyni. Po otrzymaniu tego pisma, Gmina wyst ą pi ł a do administratorki cmentarza z zapytaniem, czy wyst ę powa ł y do niej jakiekolwiek podmioty o zgod ę na kopanie grobów, oraz pouczy ł a Alicj ę Nojak Suk, aby wszystkich zainteresowanych kopaniem grobów kierowa ł a do Urz ę du Miasta celem uzyskania stosownej zgody. Zdaniem ś wiadka, cyt. „ przedsi ę biorcy nie mieli innej mo ż liwo ś ci dowiedzenia si ę o mo ż liwo ś ci kopania grobów na cmentarzu komunalnym, jak tylko informacje przekazywane przez Urz ą d Miasta”. Ś wiadek zezna ł równie ż , ż e Gmina Biskupiec nie przeprowadzi ł a przetargu na ś wiadczenie us ł ug polegaj ą cych na kopaniu grobów na cmentarzu komunalnym. Post ę powanie zako ń czono decyzj ą Nr RBG 19/2005 z dnia 22 kwietnia 2005 r., nast ę pnie uchylon ą na skutek odwo ł ania Gminy decyzj ą Nr RBG 31/2005 z dnia 18.08.2005 r. (uwzgl ę dniaj ą c ą zarzut naruszenia art. 40 §2 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy), co stworzy ł o konieczno ść ponownego orzeczenia niniejsz ą decyzj ą merytoryczn ą . Na podstawie zebranego materia ł u dowodowego, Prezes Urz ę du ustali ł : 1. W grudniu 2003 r. Gmina Biskupiec zorganizowa ł a przetarg nieograniczony, którego przedmiotem by ł o administrowanie i utrzymanie cmentarza komunalnego w Biskupcu. W opisie przedmiotu zamówienia („Specyfikacja istotnych warunków zamówienia”) umieszczono nast ę puj ą cy zakres prac: • zamiatanie i odchwaszczanie alejek – 1700 m 2 ; • koszenie traw i chwastów (teren ca ł ego cmentarza, bez grobów urz ą dzonych); • wygrabianie li ś ci (teren ca ł ego cmentarza); • zbieranie i wywóz nieczysto ś ci z terenu cmentarza na wysypisko ś mieci; • usuwanie ś niegu z alejek - 1700 m 2 ; • posypywanie alejek piaskiem - 1700 m 2 ; • piel ę gnacja drzew i krzewów na cmentarzu, w tym wycinka drzew chorych oraz tych, które utraci ł y stateczno ść w wyniku dzia ł a ń atmosferycznych, lub zagra ż aj ą cych bezpiecze ń stwu ludzi i mienia; • usuwanie wszelkich szkód powsta ł ych w wyniku dzia ł a ń warunków atmosferycznych; • konserwacja i drobna naprawa ogrodzenia terenu cmentarza; • przygotowanie kwater do chowania zmar ł ych: - wycinka drzew i krzewów; - karczowanie, • prowadzenie spraw administracyjnych na cmentarzu zgodnie z ustaw ą z dnia 31 stycznia 1959 roku o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych. 2. Przetarg nie doszed ł do skutku, a umowa na administrowanie cmentarzem zosta ł a zawarta z pomini ę ciem procedury przetargowej. 3. Dnia 31 grudnia 2003 roku Gmina Biskupiec zawar ł a z Alicj ą Nojak-Suk umow ę , której przedmiotem by ł o zlecenie administrowania i utrzymania cmentarza komunalnego. 4. Na mocy zawartej umowy, Alicja Nojak-Suk zobowi ą za ł a si ę do wykonywania na rzecz Gminy nast ę puj ą cych prac: • utrzymania w nale ż ytym stanie terenu cmentarza, a w szczególno ś ci bie żą cego utrzymywania czysto ś ci i porz ą dku, wywozu nieczysto ś ci, koszenia traw, wykonywania zabiegów piel ę gnacyjnych drzewostanu w tym wycinka drzew chorych, zagra ż aj ą cych bezpiecze ń stwu ludzi, oraz wp ł ywaj ą cych ujemnie na stan techniczny nagrobków, konserwacji i napraw ogrodzenia, utrzymywania w nale ż ytym stanie techniczno – u ż ytkowym sieci wodoci ą gowej, budynku administracyjnego, w którym znajduj ą si ę pomieszczenia biurowe, socjalne, gospodarcze i Dom Pogrzebowy; • prowadzenia ksi ą g cmentarzowych i kartotek, oraz innej dokumentacji przewidzianej stosownymi przepisami; 3 • udost ę pniania aktualnego regulaminu korzystania z cmentarza, uzgodnionego z zamawiaj ą cym; • udost ę pniania w razie potrzeby pomieszczenia znajduj ą cego si ę w budynku cmentarza do zorganizowania obrz ą dku przedpogrzebowego i pobierania op ł at z tego tytu ł u w wysoko ś ci ustalonej z zamawiaj ą cym; • prowadzenia sprzeda ż y miejsc na cmentarzu na podstawie cennika dostarczonego przez zamawiaj ą cego; • przygotowywania nowych miejsc grzebalnych oraz kwater; • odprowadzania dochodów na konto wskazane przez zamawiaj ą cego. 5. W §3 umowy, na wniosek Alicji Nojak-Suk, strony zawar ł y postanowienie, zgodnie z którym, cyt.: 1. „ Kopanie grobów na terenie cmentarza wykonuje Wykonawca. 2. Kopanie grobów mo ż e wykonywa ć inna osoba lub instytucja pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiaj ą cego.” 6. Z dniem 1 stycznia 2004 r. Alicja Nojak-Suk rozpocz ęł a dzia ł alno ść w zakresie administrowania cmentarzem. 7. Wnioskodawczyni zwróci ł a si ę do AL-BIS z pro ś b ą o umo ż liwienie jej kopania grobu i spotka ł a si ę z odmow ą , oraz zosta ł a skierowana do Urz ę du Miasta, do którego nie wyst ą pi ł a spodziewaj ą c si ę odmowy wydania jej zgody. 8. W wyniku pisemnego wyst ą pienia Wnioskodawczyni, Burmistrz Biskupca wyst ą pi ł pismem z dnia 3 sierpnia 2004 roku do AL-BIS z pro ś b ą o wyja ś nienie sytuacji panuj ą cej na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych. W pi ś mie tym Burmistrz prosi ł o przed ł o ż enie informacji cyt. „ w kwestii, czy która ś z firm pogrzebowych (…) zwraca ł a si ę do Pani zak ł adu z pro ś b ą o wyra ż enie zgody na kopanie grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu. Je ś li tak, to prosz ę poda ć , jakie to by ł y osoby lub instytucje, w jakim okresie mia ł y miejsce te przypadki, oraz sposób za ł atwienia spraw z tym zwi ą zanych przez firm ę AL-BIS.” Odpowiadaj ą c na pismo Burmistrza, Alicja Nojak-Suk poinformowa ł a pismem z dnia 12 sierpnia 2004 roku, i ż zg ł osi ł a si ę do niej Wnioskodawczyni z pro ś b ą o umo ż liwienie wykopania grobu, jednak us ł ug ę t ę ostatecznie wykona ł a firma AL-BIS. Alicja Nojak-Suk stwierdzi ł a w tym pi ś mie, i ż cyt. „ w okresie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, us ł ugi na terenie cmentarza by ł y i s ą wykonywane tylko i wy łą cznie przez moj ą firm ę – zgodnie z umow ą zawart ą z Urz ę dem Miejskim w Biskupcu.”. 9. Pismem z dnia 28 lutego 2005 roku Gmina poinformowa ł a Prezesa Urz ę du, i ż Wnioskodawczyni otrzyma ł a w dniu 13 grudnia 2004 roku zgod ę Gminy Biskupiec na wykonywanie prac polegaj ą cych na ś wiadczeniu us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu. 10. W dniu 28.04.2005 r. Gmina wywiesi ł a na terenie Urz ę du Miasta, a nast ę pnie w dniu 12.05.2005 r. na terenie cmentarza komunalnego w Biskupcu, informacj ę o mo ż liwo ś ci uzyskania przez ch ę tnych przedsi ę biorców zgody na wykonywanie us ł ug pogrzebowych na terenie cmentarza. Informacja ta zosta ł a ponadto opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 16.05.2005 r. Maj ą c na uwadze ustalony stan faktyczny, Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji, oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1 ustawy). Istotnym dla rozstrzygni ę cia o istnieniu interesu publicznego w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy jest ustalenie, i ż dotyczy on z góry nieokre ś lonej liczby osób – uczestników rynku. Organ antymonopolowy ustali ł w toku post ę powania, i ż praktyka zarzucana Uczestnikom mog ł a dotkn ąć rynku w ł a ś ciwego jako ca ł o ś ci, tj. wszystkich jego uczestników. Porozumienia ograniczaj ą ce dost ę p do rynku uznawane s ą za jedno z najpowa ż niejszych narusze ń prawa antymonopolowego. Pozycja zajmowana przez 4 Uczestników na powi ą zanych rynkach administrowania cmentarzem, oraz us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów umo ż liwia ł a im uzgodnienie takich warunków ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych na terenie miejscowego cmentarza, które mog ł y faworyzowa ć AL-BIS i ogranicza ć dost ę p do rynku potencjalnym konkurentom. Powy ż sze uzasadnia ł o ingerencj ę Prezesa Urz ę du w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynek w ł a ś ciwy: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „ rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji.”. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym, tj. rynkiem, na którym zdaniem Wnioskodawczyni dosz ł o do ograniczenia konkurencji na skutek praktyki Uczestników, jest w nin. sprawie rynek us ł ug pogrzebowych polegaj ą cych na kopaniu grobów (rynek produktowy) na cmentarzu komunalnym w Biskupcu (rynek geograficzny). W uj ę ciu geograficznym, rynkiem jest teren cmentarza komunalnego w Biskupcu, którego w ł a ś cicielem jest Gmina. Jest to jedyny cmentarz w Biskupcu, który nie posiada w najbli ż szej okolicy swoich substytutów. Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł w tym miejscu dotychczasowe orzecznictwo w ł asne, oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z którego wynika, ż e ze wzgl ę du na nisk ą substytutywno ść cmentarzy, za rynek geograficzny nale ż y uzna ć lokalny rynek danego cmentarza. Udzia ł w rynku: Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, „ Zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: 2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%.” (tzw. porozumienia bagatelne). Wskazany przepis wy łą cza spod zakazu te porozumienia, które z uwagi na znikomy udzia ł ich uczestników w rynku, maj ą marginalny wp ł yw na konkurencj ę , oraz interesy innych przedsi ę biorców i konsumentów. Uznaj ą c zarzucane Uczestnikom porozumienie za potencjalnie istotne dla rynku w ł a ś ciwego, Prezes Urz ę du sumowa ł udzia ł y Uczestników w ten sposób, i ż : 1. Alicja Nojak-Suk posiada ł a 100% udzia ł w lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ugi kopania grobów (wg danych Urz ę du Miasta w Biskupcu, na terenie lokalnego cmentarza komunalnego w 2003 roku – rok poprzedzaj ą cy zawarcie umowy z Gmin ą – wykonano 109 us ł ug kopania grobów, a w 2004 roku by ł o ich 116, z czego wg danych udzielonych przez Alicj ę Nojak-Suk, wykona ł a ona w 2003 roku 109 tych us ł ug, a w 2004 roku 104 – do 30 listopada tego roku), co łą cznie z 0% udzia ł em w tym rynku Gminy, dawa ł o 100% łą czny udzia ł w rynku Uczestników; 2. Gmina Biskupiec posiada ł a 100% udzia ł w lokalnym rynku administrowania miejscowym cmentarzem komunalnym (realizuj ą c swoje uprawnienia w ł a ś cicielskie, oraz zadanie w ł asne zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorz ą dzie gminnym Dz.U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm. i art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych Dz.U. z 2000 r. Nr 23 poz. 295), co łą cznie z 0% udzia ł em w tym rynku Alicji Nojak-Suk, dawa ł o 100% łą czny udzia ł w tym rynku Uczestników. Posiadana przez Uczestników, monopolistyczna pozycja na powi ą zanych rynkach administrowania cmentarzem komunalnym i ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych polegaj ą cych na 5 kopaniu grobów, umo ż liwia ł a im ograniczenie konkurencji na tym ostatnim, co zarzuca ł a im Wnioskodawczyni w niniejszym post ę powaniu. W ocenie organu antymonopolowego, powy ż sze ustalenia ś wiadcz ą , ż e zarzucane Uczestnikom porozumienie nie mog ł o mie ć cech porozumienia bagatelnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy. Czyni to koniecznym dokonanie merytorycznej oceny zarzutu postawionego Uczestnikom post ę powania. Uzasadnienie faktyczne i prawne: Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczeniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy, przez porozumienie rozumie si ę : „ a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych;”. Zarzutem jaki postawiono w niniejszym post ę powaniu Uczestnikom by ł o zawarcie niedozwolonego porozumienia, którego skutkiem by ł o naruszenie konkurencji na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych polegaj ą cych na kopaniu grobów. Zarzut ten postawiono w zwi ą zku z zawarciem przez Gmin ę Biskupiec z Alicj ą Nojak-Suk umowy zlecaj ą cej jej administrowanie cmentarzem komunalnym w Biskupcu, oraz zezwalaj ą cej na kopanie grobów na terenie tego cmentarza. Na niedozwolony charakter analizowanego porozumienia sk ł ada ł y si ę zdaniem Wnioskodawczyni nast ę puj ą ce elementy: 1. uzgodnienie dokonane na pi ś mie w formie umowy zawartej pomi ę dzy dwoma przedsi ę biorcami, ż e kopi ą cym groby na terenie cmentarza komunalnego b ę dzie Alicja Nojak- Suk. Uzgodnienie to zosta ł o poprzedzone zorganizowanym przez Gmin ę przetargiem, który nie obejmowa ł us ł ugi kopania grobów. Lektura spisu obowi ą zków administratora cmentarza (zawarta w specyfikacji przetargu) pozwala na stwierdzenie, i ż jego zadaniem mia ł o by ć jedynie wykonywanie zada ń administracyjno–porz ą dkowych, dotycz ą cych bie żą cego funkcjonowania cmentarza. Wprowadzenie w przedmiotowej umowie postanowie ń §3, zgodnie z którymi: „ 1. Kopanie grobów na terenie cmentarza wykonuje Wykonawca (AL-BIS), 2. Kopanie grobów mo ż e wykonywa ć inna osoba lub instytucja pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiaj ą cego.”, stanowi ł o odst ę pstwo od nominalnego przedmiotu przetargu, okre ś lonego w jego specyfikacji. Tym samym, w ocenie Wnioskodawczyni, umowa dotycz ą ca administrowania cmentarzem sta ł a si ę pretekstem dla powierzenia kopania grobów jedynie Alicji Nojak-Suk; 2. brak realizacji w praktyce postanowienia, które dopuszcza ł o mo ż liwo ść kopania grobów przez inne podmioty ni ż Alicja Nojak Suk pod warunkiem uzyskania zgody Gminy, co by ł o przedmiotem niepisanego uzgodnienia Uczestników. Zdaniem Wnioskodawczyni, Gmina nie stworzy ł a potencjalnym konkurentom AL-BIS mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z zasadami prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej na terenie cmentarza komunalnego. Na skutek tego, nie byli oni poinformowani o potencjalnie istniej ą cej mo ż liwo ś ci dost ę pu do rynku, co przy jednoczesnym stanowisku Alicji Nojak-Suk, ż e jest ona wy łą cznie uprawnion ą , skutkowa ł o faktycznym monopolem tej ostatniej. W ocenie Prezesa Urz ę du, stanowisko, jakie prezentowa ł a w niniejszej sprawie Wnioskodawczyni, nie znalaz ł o potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym sprawy, jak równie ż w o ś wiadczeniach sk ł adanych osobi ś cie przez strony, w tym przez sam ą Wnioskodawczyni ę , w szczególno ś ci podczas rozprawy administracyjnej. 6 Prezes Urz ę du nie stwierdzi ł , aby dzia ł aniami Uczestników dosz ł o do naruszenia art. 5 ustawy. W szczególno ś ci, Wnioskodawczyni nie przedstawi ł a wystarczaj ą cych dowodów dla potwierdzenia tezy o uzgodnieniu przez Gmin ę i AL-BIS takich warunków konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, które da ł y Alicji Nojak-Suk wy łą czno ść na ś wiadczenie us ł ugi kopania grobów, b ą d ź przynajmniej o skoordynowaniu ich dzia ł a ń z takim zamiarem, b ą d ź skutkiem. W ocenie organu antymonopolowego, tre ść postanowienia umowy zawartej przez Uczestników, zgodnie z którym cyt. „ Kopanie grobów mo ż e wykonywa ć inna osoba lub instytucja pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiaj ą cego.” (§3 pkt 2 umowy), ś wiadczy, ż e dost ę p do rynku w ł a ś ciwego nie zosta ł ograniczony, a jedynie uzale ż niony od zgody w ł a ś ciciela cmentarza, co samo w sobie nie jest nadmiern ą uci ąż liwo ś ci ą . Tak ż e tekst wcze ś niejszego postanowienia, zgodnie z którym cyt. „ Kopanie grobów na terenie cmentarza wykonuje Wykonawca” (§3 pkt 1 umowy) nie przes ą dza, i ż AL-BIS mia ł dysponowa ć wy łą czno ś ci ą na kopanie grobów. Łą cznie interpretowane postanowienia, o których mowa, ś wiadcz ą jedynie o tym, ż e Alicja Nojak-Suk mia ł a by ć jednym z konkuruj ą cych ze sob ą przedsi ę biorców. Przy czym, obowi ą zkiem pozosta ł ych by ł o uzyskanie zgody w ł a ś ciciela na ogólnych zasadach. Zdaniem organu antymonopolowego, wzgl ą d na szczególny charakter nekropolii, oraz konieczno ść zagwarantowania godnych (i zgodnych z ustaw ą o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych) warunków pochówku, która spoczywa przede wszystkim na w ł a ś cicielu cmentarza, tj. Gminie, nakazuje jej ostro ż no ść w udost ę pnianiu mo ż liwo ś ci kopania grobów. Oczywistym jest, ż e mo ż liwo ść taka winna by ć poddana kontroli i ewidencji ze strony administratora cmentarza. Uzasadnia to wprowadzenie przez Gmin ę wymogu uzyskania jej zgody na kopanie grobów. Fakt, i ż zgod ę tak ą otrzyma ł a Alicja Nojak-Suk ju ż w umowie dotycz ą cej administrowania cmentarzem, nie ś wiadczy o jej uprzywilejowaniu wzgl ę dem innych przedsi ę biorców, a jedynie o tym, ż e ca ł o ść stosunków umownych pomi ę dzy Gmin ą i AL-BIS zosta ł a uregulowana w jednej umowie. Z powy ż szego wynika, ż e ewentualnym ź ród ł em niedozwolonej praktyki Uczestników nie mog ł a by ć sama umowa na administrowanie cmentarzem, nawet rozszerzona o postanowienia dotycz ą ce kopania grobów, ale inne skoordynowane dzia ł ania Uczestników (nieformalne ź ród ł o porozumienia). W ocenie Prezesa Urz ę du, z okoliczno ś ci niniejszej sprawy wynika, ż e ka ż dy z przedsi ę biorców pogrzebowych móg ł wyst ą pi ć do w ł a ś ciciela cmentarza, tj. Gminy z wnioskiem o wydanie mu zgody na kopanie grobów, co umo ż liwi ł oby mu kompleksowe ś wiadczenie us ł ug pogrzebowych na terenie cmentarza komunalnego. Bezsprzecznym jest równie ż , ż e ż aden z przedsi ę biorców, w tym Wnioskodawczyni, nie spotka ł si ę ze strony Gminy z odmow ą , która mia ł aby skutek anty-konkurencyjny i mog ł a by ć uznana za przejaw realizacji porozumienia zawartego z Alicj ą Nojak-Suk. Stanowisko Wnioskodawczyni, i ż nie wiedzia ł a ona o takiej mo ż liwo ś ci, bo nie by ł a o tym informowana przez Uczestników, jest niezasadne. Wnioskodawczyni jest profesjonalist ą , i jako taki, winna by ł a – dzia ł aj ą c we w ł asnym interesie – wyst ą pi ć w tej sprawie na pi ś mie, zarówno do w ł a ś ciciela cmentarza, jak i Alicji Nojak-Suk (w tym miejscu, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e pisemna forma wyst ą pie ń i negocjacji jest norm ą w stosunkach profesjonalnych). Tymczasem, w pierwszym pi ś mie kierowanym w tej sprawie do Gminy, Wnioskodawczyni nie z ł o ż y ł a takiego wniosku, lecz od razu podnios ł a zarzut naruszenia prawa antymonopolowego, oraz sugerowa ł a podj ę cie kroków na drodze procesu cywilnego i zagrozi ł a Gminie wysokimi kosztami procesu i jeszcze wy ż szym odszkodowaniem. Zdaniem organu antymonopolowego, niezale ż nie od post ę powania Alicji Nojak-Suk, dobre obyczaje handlowe wymaga ł y od Wnioskodawczyni, aby w pierwszym rz ę dzie wyst ą pi ł a ona do Gminy z zapytaniem, czy Al-BIS posiada wy łą czno ść na kopanie grobów, je ś li tak, to dlaczego i na jakiej podstawie, a je ś li nie, to jakie warunki winna spe ł ni ć aby uzyska ć zgod ę . Dopiero takie zapytanie mia ł o szans ę spotka ć si ę z jednoznaczn ą odpowiedzi ą Gminy, która mog ł aby podlega ć ocenie w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Decyduj ą c si ę na rozwlek łą , cz ę sto hipotetyczn ą i po cz ęś ci zastraszaj ą c ą form ę wyst ą pie ń kierowanych 7 do Gminy, Wnioskodawczyni sama sprowokowa ł a jej odpowiedzi jak w pi ś mie z dnia 14.07.2004 r., gdzie zosta ł a jedynie poinformowana, i ż specyfika cmentarza przes ą dza o konieczno ś ci nadzoru Gminy nad ś wiadczonymi tam us ł ugami pogrzebowymi (czego nie sposób kwestionowa ć ). Dopiero pismo Wnioskodawczyni z dnia 16.11.2004 r. przybra ł o form ę wniosku o wydanie zgody na kopanie grobów i spotka ł o si ę z pozytywn ą odpowiedzi ą Gminy wyra ż on ą w jej pi ś mie z dnia 17.12.2004 r. (dokumenty w aktach sprawy znak RBG-400- 18/04/MW – fakt znany z urz ę du na podstawie art. 77 §4 k.p.a.). Nale ż a ł o uwzgl ę dni ć , ż e ju ż w pierwszym wyst ą pieniu kierowanym przez Gmin ę do Wnioskodawczyni, zosta ł a ona poinformowana, ż e nie jest prawd ą , aby firma Alicji Nojak-Suk posiada ł a wy łą czno ść na kopanie grobów i pobieranie z tego tytu ł u op ł at od innych firm pogrzebowych. Stworzy ł o jej to mo ż liwo ść wyst ą pienia o zgod ę do w ł a ś ciciela cmentarza i ewentualnego kwestionowania odmowy jej wydania. Co wi ę cej, Wnioskodawczyni powo ł a ł a si ę na powy ż sze stanowisko Gminy w pi ś mie adresowanym do AL-BIS przeciwstawiaj ą c je interpretacji umowy dokonywanej przez Alicj ę Nojak-Suk. Wnioskodawczyni przyzna ł a równie ż (w toku rozprawy), ż e jednocze ś nie z odmow ą udost ę pnienia jej mo ż liwo ś ci kopania grobów przez Alicj ę Nojak-Suk, by ł a przez ni ą informowana o konieczno ś ci zwrócenia si ę w tej sprawie do Urz ę du Miasta. Ś wiadczy to bezsprzecznie o wskazaniu Wnioskodawczyni podmiotu upowa ż nionego do wydania jej zgody, a tym samym, o umo ż liwieniu jej dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego. Twierdzenie Wnioskodawczyni, ż e nie uda ł a si ę ona wówczas do Urz ę du Miasta, gdy ż by ł a tam w lutym 2004 roku i sk ł ada ł a wniosek ustny, który spotka ł si ę z – równie ż ustn ą – odmow ą Zast ę pcy Burmistrza, nie zosta ł o poparte dowodami. Prezes Urz ę du podkre ś la w tym miejscu, ż e przedsi ę biorców obowi ą zuje podwy ż szona staranno ść dzia ł ania, która wymaga ł a od Wnioskodawczyni wyst ą pienia pisemnego i to wyst ą pienia kierowanego do Burmistrza, lub upowa ż nionego Zast ę pcy Burmistrza zgodnie z zasadami reprezentacji Gminy (art. 31 i art. 46 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym). Fakt, ż e rad ę Alicji Nojak-Suk dotycz ą c ą zwrócenia si ę do Urz ę du Miasta odebra ł a Wnioskodawczyni jedynie jako mo ż liwo ść upewnienia si ę , i ż wy łą czno ść na kopanie grobów ma AL-BIS, nie mo ż e ś wiadczy ć o zasadno ś ci zarzutów stawianych Gminie. Wnioskodawczyni nie powinna sugerowa ć si ę odmow ą ze strony Alicji Nojak-Suk i jej interpretacj ą umowy zawartej z Gmin ą , bo racjonalnym jest za ł o ż enie, ż e monopoli ś cie nie zale ż a ł o na istnieniu konkurencji, lecz wyst ą pi ć w tej sprawie bezpo ś rednio do w ł a ś ciciela cmentarza. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du ustali ł , ż e odmowa umo ż liwienia Wnioskodawczyni kopania grobów spotka ł a j ą wy łą cznie ze strony Alicji Nojak-Suk, co by ł o przedmiotem odr ę bnego rozstrzygni ę cia w decyzji Nr RBG 21/2005 z dnia 22.04.2005 r. Odmowa ta nie mo ż e by ć automatycznie przenoszona na Gmin ę tylko dlatego, ż e ta udost ę pni ł a tak ą mo ż liwo ść firmie AL-BIS. Rozstrzygaj ą c nin. spraw ę , Prezes Urz ę du mia ł równie ż na uwadze, stanowisko pe ł nomocnika Wnioskodawczyni wyra ż one w pi ś mie z dnia 28 lipca 2004 adresowanym do Gminy, ż e nie jest on w stanie jednoznacznie ustali ć , czy rzeczywi ś cie ź ród ł em praktyk monopolistycznych niew ą tpliwie stosowanych przez AL-BIS jest porozumienie tego podmiotu z Gmin ą , oraz w pi ś mie procesowym z tej samej daty, zgodnie z którym, w pkt 3 A uzasadnienia wniosku o wszcz ę cie post ę powania, wskaza ł on na cyt. „ ewentualne hipotetyczne stany faktyczne jakich obecnie mo ż na tylko domniemywa ć , lecz obecnie ka ż dy z tych wariantów nale ż y uzna ć za prawdopodobny”. Wymaga w tym miejscu podkre ś lenia, ż e zarzut porozumienia zosta ł sformu ł owany przez Wnioskodawczyni ę bez znajomo ś ci tre ś ci umowy zawartej przez Uczestników, co przyzna ł jej pe ł nomocnik. W ą tpliwo ść samej Wnioskodawczyni ś wiadczy, ż e postawiony przez ni ą zarzut zosta ł sformu ł owany na wyrost i jako ewentualno ść dla innych zarzutów naruszenia tak przez Gmin ę , jak i Alicj ę Nojak-Suk przepisów art. 8 ustawy na skutek nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynkach administrowania i utrzymania cmentarza, oraz ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych w zakresie kopania grobów. 8 Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż dzia ł ania Uczestników nie mia ł y charakteru niedozwolonego porozumienia w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy i wyda ł decyzj ę w oparciu o art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym „ Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , je ż eli nie stwierdzi naruszenia zakazów okre ś lonych w art. 5 lub w art. 8.”. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeczono jak w sentencji. Pouczenie: Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 §2 k.p.c. od decyzji niniejszej przys ł uguje Stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwo ł anie nale ż y przes ł a ć na adres Delegatury UOKiK w Bydgoszczy. Otrzymuj ą : 1. Pani Danuta Badysiak Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych „HADES” reprezentowana przez R. pr. Lecha Obar ę Kancelaria Radcy Prawnego ul. Warmi ń ska 28/5-6 10-545 Olsztyn 2. Pani Alicja Nojak-Suk Komunalny Zak ł ad Us ł ugowy „AL.-BIS” reprezentowana przez R. pr. Stanis ł awa Bil Le ś ny Dwór 66 12-100 Szczytno 3. Gmina Biskupiec reprezentowana przez R. pr. Jolant ę Kaliszuk Urz ą d Miejski w Biskupcu ul. Niepodleg ł o ś ci 2 11-300 Biskupiec 4. a/a 9