RBG-20/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 2 grudnia 2011r. Znak: RBG-61-15/11/KL DECYZJA NR RBG - 20/2011 I . Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania spółki Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku polegające na: 1) stosowaniu we wzorcach umownych: - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18A/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18B/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/EW10/2011 postanowienia umownego o następującej treści: „Strony wskazują Sąd Rejonowy w Ełku właściwy do rozstrzygania sporów”; 2) stosowaniu we wzorcu umownym Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011 postanowienia umownego o następującej treści: „Strony ustalają, że zmiana powierzchni użytkowej lokali wymienionych w §2 (zmniejszenie lub zwiększenie) względem projektu, która nie przekroczy 2% (dwóch procent) nie stanowi zmiany niniejszej umowy i nie będzie podstaw do wnoszenia jakichkolwiek roszczeń przez stronę Kupującą oraz stronę Sprzedającą”, 2 które są postanowieniami umownym wpisanymi - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 13 października 2011 r. II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) umarza się postępowanie wszczęte z urzędu przeciwko Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku w związku z podejrzeniem podejmowania działań bezprawnych poprzez stosowanie we wzorcu umownym: - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18A/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18B/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/EW10/2011 postanowienia umownego o następującej treści: „Inwestor udziela gwarancji i rękojmi związanej z wykonaniem niniejszej umowy w okresie: a) 3 lata na konstrukcję budynku, b) 1 rok na stolarkę okienną, c) 1 rok na roboty instalacyjne z osprzętem, d) 1 rok na roboty budowlano – wykończeniowe.” wbrew dyspozycji przepisu art. 568 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.), co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów jako bezprzedmiotowe. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w pkt I sentencji niniejszej decyzji – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku karę pieniężną w wysokości 3.400,00 zł (słownie: trzy tysiące czterysta złotych 60/100), płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej: Prezes UOKiK lub Prezes Urzędu ) – w związku z zawiadomieniem złożonym przez konsumenta z dnia 19 lipca 2011r. wskazującego na praktyki Rutkowski Development Sp. J. (dalej: Przedsiębiorca, Spółka lub Deweloper), mogące naruszać zbiorowe interesy konsumentów – przeprowadził postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez Spółkę zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych 3 w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym – Postanowieniem Nr RBG - 160/2011 z dnia 3 października 2011r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na: 1. A. stosowaniu we wzorcach umownych: - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18A/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18B/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/EW10/2011 postanowienia umownego o następującej treści: „Strony wskazują Sąd Rejonowy w Ełku właściwy do rozstrzygania sporów”; B. stosowaniu we wzorcu umownym Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011 postanowienia umownego o następującej treści: „Strony ustalają, że zmiana powierzchni użytkowej lokali wymienionych w §2 (zmniejszenie lub zwiększenie) względem projektu, która nie przekroczy 2% (dwóch procent) nie stanowi zmiany niniejszej umowy i nie będzie podstaw do wnoszenia jakichkolwiek roszczeń przez stronę Kupującą oraz stronę Sprzedającą”, które są postanowieniami umownym wpisanymi - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.i.k.) 2. bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcu umownym: - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18A/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18B/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011; - Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/EW10/2011 postanowienia umownego o następującej treści: „Inwestor udziela gwarancji i rękojmi związanej z wykonaniem niniejszej umowy w okresie: e) 3 lata na konstrukcję budynku, f) 1 rok na stolarkę okienną, g) 1 rok na roboty instalacyjne z osprzętem, h) 1 rok na roboty budowlano – wykończeniowe.” wbrew dyspozycji przepisu art. 568 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.), co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. u.o.k.i.k. 4 W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 14 października 2011r. wezwał Spółkę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W odpowiedzi Przedsiębiorca wskazał, iż postanowienie o którym mowa w pkt I. 1) w sentencji niniejszej decyzji nie powoduje w żadnej mierze pogorszenia sytuacji konsumenta. Spółka opierając się na wieloletnich doświadczeniach oraz obserwacjach poczynań konkurencji, podniosła, że większość spraw sądowych, które swe źródło mają w sporach powstających w trakcie realizacji zobowiązań z umowy kupna – sprzedaży lokalu mieszkalnego odbywa się i tak w Sądzie Rejonowym w Ełku lub we właściwym Sądzie Okręgowym. Podkreśliła przy tym na art. 38 k.p.c., który określa, że sądem właściwym w sprawach o własność i inne prawa rzeczowe na nieruchomości, jak również sprawy o posiadanie nieruchomości jest sąd miejsca położenia nieruchomości (właściwość wyłączna). Dodatkowo wskazała, iż ok. 95% nabywców mieszkań, które sprzedaje Spółka, mieszka w Ełku. Przedsiębiorca podkreśla, że jest tylko jedna kategoria spraw, w których korzystając z kwestionowanego zapisu umownego Spółka pozwie konsumenta, który nie jest mieszkańcem Ełku przed sąd w Ełku – w sprawie o zapłatę należności wynikających z przedwstępnej umowy sprzedaży, gdzie w normalnych okolicznościach właściwym byłby sąd miejsca zamieszkania pozwanego lub sąd miejsca spełnienia świadczenia wzajemnego (zgodnie z art. 34 k.p.c.). Podniosła nadto, iż nawet wtedy Deweloper ma prawo wytoczyć powództwo przed właściwym sądem dla siedziby Przedsiębiorcy, gdyż w tej miejscowości ma siedzibę bank, w którym Spółka posiada rachunek przeznaczony do wpłat należności od konsumentów. Bank ów jest zatem miejscem spełnienia przez konsumentów świadczenia wzajemnego z umowy. Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w pkt. I. 2) w sentencji niniejszej decyzji, Przedsiębiorca stwierdził, iż kwestionowane postanowienie nie przysparza Deweloperowi nieuzasadnionego zysku, ponieważ w związku z określoną kubaturą budynku, część nabywców będzie pokrzywdzona, a część będzie miała mieszkania większe. Przedsiębiorca z tego tytułu korzyści nie uzyskuje. Poza tym wybudowanie lokalu większego – choćby w sposób niezamierzony – również kosztuje więcej. Zdaniem Spółki, kwestionowany zapis, inaczej niż postanowienie w przywołanej klauzuli nr 1540, mówi o znacznie mniejszej różnicy w metrażu (nie 3%, a 2%). Kwestionowany zapis powoduje jedynie niewielkie zmniejszenie lub zwiększenie metrażu (przy mieszkaniu o powierzchni 100m 2 jest to różnica 2 m 2 ). Jak zauważa Przedsiębiorca - typowa, przeciętna powierzchnia lokalu sprzedawanego przez nich nie przekracza 50 m 2 , a zatem zmiana metrażu wynosi maksymalnie 1 m 2 . Zdaniem skarżonego Przedsiębiorcy, nie jest więc zasadna - podnoszona przez Prezesa Urzędu – kwestia uciążliwości dla konsumenta w postaci konieczności zmiany aranżacji, czy zakupu znacznie mniejszych lub większych ilości materiałów wykończeniowych. W ocenie Dewelopera, takie uregulowanie umowne podyktowane jest koniecznością ustalenia udziałów w powierzchniach wspólnych budynków na etapie projektowania z uwagi na fakt, że przedsięwzięcie budowlane (jeden budynek mieszkalny) jest etapowane i nie ma innego sposobu by doprowadzić do powstania jednej wspólnoty mieszkaniowej, której członkami będę również przyszli właściciele lokali mieszkalnych będących w budowie. W takiej sytuacji dokonuje się wyliczeń udziałów w częściach wspólnych w części już wybudowanej na podstawie obmiarów powykonawczych, zaś w części będącej w budowie na podstawie projektu. Jak twierdzi Spółka, fakt braku możliwości wybudowania budynku, którego kubatura i powierzchnia lokali mieszkalnych jest dokładnie taka, jak w projekcie jest powszechnie wiadomy. Z w/w względów, zdaniem Przedsiębiorcy, kwestionowany zapis nie jest tożsamy z klauzulą wpisaną do rejestru klauzul niedozwolonych prowadzonych przez Prezesa UOKiK pod poz. 1540, a nadto nie narusza rażących interesów konsumenta. Rozważając zarzut przedstawiony w pkt II w sentencji niniejszej decyzji, Przedsiębiorca wyjaśnił, iż odnosi się tak naprawdę do samej gwarancji udzielonej przez Dewelopera. Jest to oczywiste, ponieważ – zdaniem Spółki – przepisy kodeksu cywilnego regulują już kwestię rękojmi, 5 a w szczególności okresu, w którym konsumentowi przysługuje roszczenie z tego tytułu. Wspomniane uregulowania mają charakter bezwzględnie obowiązujący, chyba że strony w drodze umowy zmieniły zakres rękojmi. Zamiarem Przedsiębiorcy było ponoszenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi w przepisanym zakresie, a dodatkowo udzielenie gwarancji na zasadach określonych w punktach a) – d). Kwestionowany zapis, a przede wszystkim jego sformułowanie, gdyby nawet interpretować jako zapis zmieniający zakres odpowiedzialności, nie wskazuje by było to porozumienie stron co do okresu rękojmi. W ocenie Spółki, zmiana zakresu rękojmi jest możliwa wyłącznie w wyniku porozumienia, które mogłoby brzmieć np. „strony zgodnie ustalają, że ograniczają odpowiedzialność z tytułu rękojmi w zakresie…”. Jak sam Przedsiębiorca przyznaje, kwestionowane postanowienie jest niezbyt precyzyjne i może wprowadzać konsumentów w błąd co do zakresu odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jednak nie zmienia jego uprawnień w tym zakresie. Na marginesie, Deweloper zauważył, iż w pojęciu „budynku” – wbrew twierdzeniom Prezesa Urzędu – nie mieszczą się takie czynności, jak zamontowanie okien, wykonanie robót instalacyjnych czy też robót wykończeniowych. W ocenie Spółki, pojęcie „obiektu budowlanego”, które definiuje art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie „budynku”, o którym mowa w art. 3 pkt 2 tejże ustawy. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem, budynek to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Nie ma tutaj mowy o instalacjach, oknach, ani o pracach wykończeniowych, które stanowią nakład na budynek. Przedsiębiorca poinformował Prezesa UOKiK, iż zmienił albo wykreślił z wzorców umowy kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienia. Do zaprzestania stosowania wzorców z zarzucanymi postanowieniami doszło – zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy – w dniu 13 października 2011 r. Na poparcie w/w twierdzeń Spółka przedłożyła zmienione wzorce umowne, jak również przedstawiła aneksy do wcześniej zawartych umów z konsumentami. Następnie wraz z pismem z dnia 31 października 2011 r. Spółka przedłożyła 6 nowych aneksów. Dodatkowo Deweloper wyjaśnił, iż podstawową misją i celem jego działalności jest zadowolenie klienta ze wzajemnej współpracy. Przytoczył również przykłady sytuacji, w których klienci zwracali się do niego np. z prośbą o odstąpienie od umowy bez ponoszenia jakichkolwiek kar czy kosztów ze strony kupującego, a także o możliwość rozłożenia płatności na raty. Podkreślił nadto, iż przez cały okres jej działalności (20 lat) nie występowały sprawy, w których klient czułby się pokrzywdzony czy potraktowany niezgodnie z dobrymi obyczajami. Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowe go oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 16 listopada 2011r.). Z powyższego uprawnienia skarżony przedsiębiorca nie skorzystał. Niemniej, pismem z dnia 28 listopada 2011 r. (data wpływu 1 grudnia 2011 r.) Spółka poinformowała, iż jest w trakcie aneksowania pozostałych umów. Jednocześnie zapewniła, iż głównym celem przedsiębiorcy jest dbałość o interesy klientów oraz nigdy nie miała na celu naruszenia przepisów prawa, na dowód czego przedstawiła kolejne aneksy do umów, utworzonych w celu usunięcia uchybień wskazanych przez Prezesa UOKiK. Dodatkowo oświadczyła, iż nie będzie teraz, ani w przyszłości stosować zapisów sprzecznych z przepisami prawa, a umowy w których miały miejsce takie zapisy zostaną aneksowane. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów Prezes UOKiK ustalił, iż Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku jest wpisana do Rejestru Przedsiębiorców 6 Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000341505, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy KRS. Zgodnie z wpisem wspólnikami spółki są: Antoni Rutkowski oraz Kamil Daniel Rutkowski. Przedmiot działalności Przedsiębiorcy stanowią m.in. roboty związane ze znoszeniem budynków, roboty budowlane specjalistyczne, wynajem i dzierżawa. W związku z prowadzoną działalnością, skarżona Spółka w sierpniu 2011 r. wprowadziła do obrotu z konsumentami oraz stosowała wobec nich cztery wzorce umowne: (1) Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18A/2011; (2) Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18B/2011; (3) Przedwstępna Umowa Kupna-Sprzedaży Nr…/ET18C/2011; (4) Przedwstępna Umowa Kupna- Sprzedaży Nr…/EW10/201 zawierające m.in. następujące zapisy: „Strony wskazują Sąd Rejonowy w Ełku właściwy do rozstrzygania sporów”; (vide § 16 ust. 2 wzorca nr 1, 2, 4 oraz § 17 ust. 2 wzorca nr 3) „Strony ustalają, że zmiana powierzchni użytkowej lokali wymienionych w §2 (zmniejszenie lub zwiększenie) względem projektu, która nie przekroczy 2% (dwóch procent) nie stanowi zmiany niniejszej umowy i nie będzie podstaw do wnoszenia jakichkolwiek roszczeń przez stronę Kupującą oraz stronę Sprzedającą”; (vide § 6 wzorca nr 3) „Inwestor udziela gwarancji i rękojmi związanej z wykonaniem niniejszej umowy w okresie: i) 3 lata na konstrukcję budynku, j) 1 rok na stolarkę okienną, k) 1 rok na roboty instalacyjne z osprzętem, l) 1 rok na roboty budowlano – wykończeniowe.” (vide § 13 wzorca nr 1, 2, 4 oraz § 14 wzorca nr 3) Prezes Urzędu na podstawie dokumentów przesłanych przez Przedsiębiorcę ustalił, iż Spółka zaprzestała stosowania postanowień przywołanych w pkt I oraz w pkt II z sentencji niniejszej decyzji w dniu 13 października 2011r., tj. w dacie wprowadzenia do obrotu prawnego wzorca umownego po dokonanych zmianach oraz aneksowaniu umów zawartych z konsumentami w okresie wcześniejszym. Z wzorca wykreślono postanowienie ustalające właściwość sądu w miejscowości Ełk oraz dokonano zmian w treści dwóch pozostałych klauzul. W piśmie z dnia 14 października Deweloper wnioskował o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność zaprzestania stosowania przez Spółkę wzorców umów zawierających kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia umowne oraz przystąpienia do aneksowania obowiązujących przedwstępnych umów sprzedaży zawartych w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane postanowienia umowne – od dnia 13 października 2011 r. Prezes UOKiK nie widzi konieczności dopuszczenia dodatkowych dowodów na powyższe okoliczność , albowiem nie ma potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów dla wykazania faktów, które wprost wynikają z przedłożonych przez stronę dokumentów, w tym podpisanych aneksów. Okoliczności na jakie miałby zeznawać osoby dopuszczone w charakterze świadków w pełni bowiem potwierdzone zostały treścią dokumentów zgromadzonych toku postępowania dowodowego. 7 Prezes UOKiK ustalił nadto, iż Spółka osiągnęła w 2010 roku przychód na poziomie 12.141.420,28 zł. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interes ó w przedsiębiorców i konsument ó w. Zdaniem Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w u.o.k.i.k. I. Przepis art. 24 ust. 1 ustawy u.o.k.i.k stanowi, iż „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ” , natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (…). Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w ww. przepisie, należy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. A. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, z zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż Deweloper prowadząc działalność gospodarczą w formie spółki jawnej (działalność usługowa prowadzona we własnym imieniu wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły o charakterze zarobkowym) jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jego działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 8 B. Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Jak wspomniano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k. za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej również: rejestr ). Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK ) i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…) oraz, że „wpis postanowienia wzorca do rejestru skutkuje tym, że zakazane jest posługiwanie się wpisaną klauzulą we wszystkich wzorcach umów (…) w oderwaniu od rodzaju umowy lub gałęzi gospodarki, w której umowa została zawarta”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. 1) „Strony wskazują Sąd Rejonowy w Ełku właściwy do rozstrzygania sporów”. W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowany zapis mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod pozycją 691 Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych 9 za niedozwolone (dalej: Rejestru) w brzmieniu: „Ewentualne spory wynikłe z niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwy sąd w Poznaniu” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów [ dalej: SOKiK ], z dnia 11 stycznia 2005r. sygn. akt XVII Amc 70/04) oraz pozycję 1007 w brzmieniu „Spory wynikające z wykonania tej umowy rozstrzygać będzie Sąd właściwy dla siedziby spółki” (wyrok SOKiK z dnia 23 września 2004r. sygn. akt XVII Amc 51/03). Sąd uznał, że postanowienia o treści wskazanej wyżej kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Wypełnia to znamiona klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 23 k.c., zgodnie z którą za niedozwolone postanowienie umowne uważa się takie , które wyłącza jurysdykcję sądów polskich lub poddaje pod rozstrzygniecie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Kwestionowane postanowienie zmienia tą zasadę na niekorzyść konsumenta. Zgodnie bowiem z art. 27 k.c. powództwo wytacza się przed sądem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Zmiana właściwości sądu choć dopuszczalna (w sprawach konsumenckich przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie zastrzegają właściwości wyłącznej) może być klauzulą zakazaną z uwagi na konieczność prowadzenia procesu w odległej od miejsca zamieszkania konsumenta miejscowości. Fakt taki powoduje utrudnienia w dojazdach do sądu, a tym samym - dochodzeniu swoich praw. Ponadto należy wskazać, że nie można z góry określić, która strona w sporze będzie powodem, a która pozwanym. W związku z powyższym treść zapisów zakwestionowanych w niniejszym postępowaniu, a stosowanych przez przedsiębiorcę i postanowienia wpisanego do rejestru postanowień niedozwolonych pozwala przyjąć, że spełniona jest przesłanka tożsamości tych postanowień. W tym miejscu, Prezes Urzędy pragnie odnieść się do argumentów przytoczonych przez skarżoną Spółkę. Zgodnie z art. 34 k.p.c. powództwo o ustalenie istnienia umowy, o jej wykonanie, rozwiązanie lub unieważnienie, jako też o odszkodowanie z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wytoczyć można przed sąd miejsca jej wykonania. Mając na względzie art. 454 ust. 1 k.c. - w którym wskazuje się, iż świadczenie pieniężne powinno być spełnione w miejscu zamieszkania lub w siedzibie wierzyciela w chwili spełnienia świadczenia – należy stwierdzić, iż nie można „z góry” wykluczyć, że konsument mieszkając w innej miejscowości aniżeli Ełk nie będzie miał roszczeń pieniężnych w stosunku do Spółki. Już w samym wzorcu umowy w § 8 wskazuje się, że karę umowną w wysokości 3% ceny nieruchomości Przedsiębiorca zobowiązany jest zapłacić konsumentowi, w przypadku gdyby odmówił sprzedaży Kupującemu tejże nieruchomości. W następnej części postanowienia umownego strony nie wyłączają możliwości dochodzenia dalszych roszczeń na zasadach ogólnych, jeśli szkoda przewyższy wysokość kary umownej. Mając powyższe na uwadze, nie są właściwe argumenty podnoszone przez Spółkę, iż nie ma możliwości, aby to konsument miał sposobność wyboru miejsca, w którym będzie prowadzone postępowanie sądowe. 2) „Strony ustalają, że zmiana powierzchni użytkowej lokali wymienionych w §2 (zmniejszenie lub zwiększenie) względem projektu, która nie przekroczy 2% (dwóch procent) nie stanowi zmiany niniejszej umowy i nie będzie podstaw do wnoszenia jakichkolwiek roszczeń przez stronę Kupującą oraz stronę Sprzedającą”; W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 1540 , o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica 10 w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze .”( wyrok SOKiK z dnia 12 listopada 2007r. sygn. akt XVII AmC 108/07. W uzasadnieniu orzeczenia będącego podstawą wpisu, o którym mowa wyżej, SOKiK stwierdził, iż przywołane postanowienie spełnia przesłankę abuzywności – stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., bowiem kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy. W ocenie SOKiK, zastosowanie w/w klauzuli powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu jest inna aniżeli powierzchnia przewidziana w umowie. Prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy, jeżeli okaże się, że powierzchnia lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej, jak również wtedy, gdy okaże się, że powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umowie. Jak podkreślił Sąd, w pierwszym przypadku, konsument otrzyma lokal, który przy dużych mieszkaniach może być nawet o kilka metrów mniejszy od umówionego, w drugim przypadku - konsument będzie zmuszony do zakupu odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzedniej aranżacji itp. Dodatkowo, biorąc pod uwagę stałą kubaturę budynku mieszkalnego, powierzchnia, na której zyska jeden konsument, zostanie zapewne odebrana innemu konsumentowi. Zdaniem SOKiK, w rażącej sprzeczności z interesem konsumenta stoi możliwość przeniesienia na niego własności mieszkania o mniejszej powierzchni niż to, za które zapłacił. Zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w budynku o znacznych rozmiarach o 3% stanowiło będzie bowiem dla sprzedającego znaczny, niczym nieuzasadniony zysk odniesiony kosztem konsumentów, co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami uczciwości i przyzwoitości. W ocenie Prezesa UOKiK, mimo pewnych różnic w treści, w/w klauzula jest tożsama w skutkach z kwestionowanym postanowieniem umieszczonym przez przedsiębiorcę we wzorcu umowy. Istota zarzutu odnosi się do faktu, iż zmiana powierzchni w granicach 2%-3% nie jest traktowana jako zmiana warunków umowy. Wywołuje to szczególne wątpliwości w sytuacji, gdy konsument nabędzie de facto mniejszą powierzchnię od tej, za którą zgodnie z umową zapłacił. Nieruchomość musi zostać zbudowana w oparciu o zaakceptowany przez obie strony projekt i zgodnie ze sztuką budowlaną W przeciwnym wypadku konsument powinien posiadać prawo do odstąpienia od umowy. Należy podkreślić, iż zarówno w przypadku klauzuli wpisanej do rejestru, jak również we wzorcu umownym stosowanym przez Przedsiębiorcę – nie zostało zapewnione konsumentowi prawo do odstąpienia od umowy w przypadku zmian w ostatecznym metrażu lokalu mieszkalnego, będącego przedmiotem umowy. Skoro strony zgodnie określiły powierzchnię nieruchomości, brak jest podstaw do tego, aby przedsiębiorca mógł uzgodnienie to niweczyć nie dając konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy bez ponoszenia dodatkowych obciążeń finansowych. Powyższe argumenty przesądzają – w ocenie Prezesa UOKiK – o tożsamości analizowanego postanowienia z przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru. Konkludując, Prezes Urzędu dokonując oceny, czy powyższe postanowienia stosowane przez Spółkę mieszczą się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru postanowień umownych uwzględnił dwa kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do rejestru, a mianowicie: kryterium tożsamości stosunków prawnych , których dotyczy klauzula 11 kwestionowana i klauzula wpisana do rejestru, a także kryterium tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli uznanej przez SOKiK za abuzywne . Badanie tożsamości stosunków prawnych odbyło się w oparciu o kryterium branży, w jakiej działa przedsiębiorca, który stosuje we wzorcach umów w obrocie konsumenckim kwestionowane postanowienia umowne oraz w jakiej działał przedsiębiorca, którego postanowienie umowne zostało wpisane do rejestru (działalność deweloperska). Przy badaniu zaś tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli wpisanej do rejestru, Prezes UOKiK wziął pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula, a co za tym idzie, jakie skutki wywołuje lub może wywołać dla konsumentów. W konsekwencji Prezes UOKiK stwierdził, iż analizowana klauzula mieści się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru. Czynniki, które przesądziły o uznaniu tożsamości badanych klauzul z klauzulami rejestrowymi to zatem nie jedynie brzmienie klauzul, a cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, kontekst umieszczenia klauzuli w rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danej klauzuli. C. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 1 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa Urzędu zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Dewelopera, polegające na stosowaniu w obrocie z konsumentami wzorców umów, zawierających niedozwolone postanowienia godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez w/w przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni, jak i wszyscy przyszli potencjalni klienci zamierzający kupić lokal mieszkalny lub w inny sposób skorzystać z usług przedsiębiorstwa deweloperskiego. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Na poparcie powyższego należy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który w wyroku z 13 stycznia 2009r. wskazał, iż, jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08). Jak wyżej wykazano, Prezes Urzędu, mający na celu ochronę zbiorowego interesu konsumentów, jest zobligowany do podjęcia stosownych działań w przypadku choćby potencjalnego zagrożenia interesu nieograniczonego kręgu osób, który ma miejsce w przypadku stosowania wzorców umownych, nawet pomimo faktycznego indywidualnego uzgadniania zapisów umownych w pewnych konkretnych przypadkach. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do 1 T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , C.H.Beck 2009r., s. 962 12 czynienia z naruszeniem praw licznej, nieokreślonej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów czekających na wybudowanie lokalu mieszkalnego jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy w przyszłości mogą zawrzeć z Przedsiębiorcą umowę o wybudowanie lokalu. Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Spółki nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów Przedsiębiorcy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iż Spółka dopuściło się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Jednakże zgodnie z dyspozycją art. 27 ust.1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 w/w ustawy. W związku z wyeliminowaniem przez Przedsiębiorcę klauzul tożsamych z abuzywnymi z kontrolowanych wzorców umownych, czyli zaniechaniem ich stosowania, Prezes Urzędu wydał decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 13 października 2011r., tj. z zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Dewelopera wraz z aneksami od umowy oraz wzorcami umów wolnych od klauzul tożsamych z kwestionowanymi postanowieniami Wobec tego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 105 § 1 kodeksem postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.)., gdy postępowanie z jakiekolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania . Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a. oznacza, że brak jest któregoś z elementów pozwalających na rozstrzygnięcie sprawy co do jej istoty. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) stwierdził, że bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Bezprzedmiotowość postępowania wynikać może zarówno z przyczyn podmiotowych (np. śmierć strony, ustanie bytu prawnego osoby prawnej), jak i przedmiotowych (np. w przypadku stwierdzenia, że organ który prowadził postępowanie na żądanie strony, nie był właściwy, a także gdy strona wnosi o wydanie decyzji tożsamej w decyzją uprzednią). Zgodnie z art. 83 u.o.k.i.k., w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie, do postępowania przed Prezesem Urzędu stosuje się przepisy k.p.a, z zastrzeżeniem art. 84. Biorąc pod uwagę powyższe, w sytuacji rozstrzygnięcia innego, niż przewiduje u.o.k.i.k., zastosowanie mają przepisy k.p.a. W związku z powyższym zastosowanie ma powyżej przytoczony art. 105 § 1 k.p.a. Postępowanie zostało wszczęte w związku z podejrzeniem naruszenia art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 u.o.k.i.k., zgodnie z którym zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy 13 konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Działania przedsiębiorcy mogą zostać uznane za bezprawne w razie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, zasad współżycia społecznego oraz dobrych obyczajów. W przedmiotowym przypadku postępowanie wszczęto w sprawie podejrzenia stosowania bezprawnego działania noszącego znamiona praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej uregulowaniu uprawnień konsumentów oraz odpowiedzialności Przedsiębiorcy wbrew dyspozycji przepisu art. 568 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.). Zgodnie z nim uprawnienia przyznane konsumentowi z mocy ustawy z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Spółka w wzorcu skorelowała dodatkowe uprawnienia z tytułu gwarancji udzielanej przez Przedsiębiorcę z ustawowymi uprawnieniami wynikającymi z instytucji rękojmi za wady. Jak słusznie podkreślał Deweloper - w stosunku do konsumentów przedsiębiorca nie może, ani wyłączyć, ani ograniczyć uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przedsiębiorca podzielił stanowisko Prezesa Urzędu, że kwestionowany zapis jest nieprecyzyjny, co skutkowało wykreśleniem z wzorca pojęcia „rękojmi” – przez co nie stwarza już wątpliwości, iż przedsiębiorca we wzorcu umowy udziela konsumentowi gwarancji, nie stwarzając możliwości naruszenia ustawowych regulacji wynikających z rękojmi za wady. Warto również zwrócić uwagę, że w pierwotnym brzmieniu postanowienia brak było momentu od którego liczony jest termin wynikający z rękojmi za wady. W przedłożonym, poprawionym wzorcu umownym przedsiębiorca wskazał dokładny moment od którego liczony jest bieg terminu. Prezes Urzędu powziął również wątpliwość co do rozgraniczenia przez Dewelopera we wzorcach umownych stosowanych z udziałem konsumenta okresu przez który przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi. I tak: dla konstrukcji budynku był to termin 3 lat, a dla stolarki okiennej, robót instalacyjno-wykończeniowych oraz robót budowlano-wykończeniowych termin 1 roku. W doktrynie oraz w orzecznictwie występuje spór o zakres przedmiotowy pojęcia „budynek”, który może być dużo szerszy niż definicja przyjęta na potrzeby ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010r Nr 243 poz. 1623 ze zm.) 2 . Niemniej jednak, przy tradycyjnych konstrukcjach, które są przedmiotem działalności skarżonego Przedsiębiorcy na etapie niniejszej kontroli wzorca umowy nie można jednoznacznie wykluczyć interpretacji pojęcia „budynku” zgodnie z wyżej wymienioną ustawą, czyli jako obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach – a więc odnoszący się tylko do jego konstrukcji. Dlatego też na tym etapie postępowania nie można jednoznacznie stwierdzić, iż zachowanie Przedsiębiorcy posiadało cechy bezprawności, a co się z tym wiąże, że nastąpiło naruszenie przepisów innych ustaw, zasad współżycia społecznego oraz dobrych obyczajów. W związku z faktem, że nie zaistniała powyżej opisana przesłanka, Prezes Urzędu uznał za zasadne umorzenie postępowania. III. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Prezes Urzędu ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. 2 Za definicją szeroką pojęcia „budynek” na potrzeby ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.) opowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 (sygn. akt I CK 247/05). 14 Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 3 Podkreślić należy, iż rynek deweloperski był kompleksowo badany przez Prezesa UOKiK w 2007 roku. Należy wskazać, iż w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się ponad 2700 klauzul, z czego prawie 300 dotyczy branży związanej z nieruchomościami, w tym usług deweloperskich. Dochowując zatem należytej staranności, skarżony przedsiębiorca na bieżąco winien monitorować ten rejestr, aby wyeliminować ze stosowanych przez niego wzorców klauzule, które kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają ich interesy (art. 385 1 k.c. i nast.). Jeżeli tego nie czyni i stosuje względem swoich kontrahentów – konsumentów klauzule abuzywne, jego działanie uznać należy za zawinione. Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, Prezes Urzędu postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 jedynie przykładowo wskazano, iż Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 ). W roku 2010 Spółka osiągnęła przychód w wysokości – 12.141.420,28 zł. Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 1.214.142,02 zł – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2010. Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć także należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie usług deweloperskich. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci w/w przedsiębiorców do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. Nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność 3 M. Król - Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1614. 15 brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k.. Z tego względu, nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki do naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyżej nieumyślne działanie. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W niniejszym postępowaniu stwierdzono stosowanie dwóch niedozwolonych postanowień umownych. Każde z postanowień stosowanych przez Przedsiębiorcę w istotny sposób wpływa na sytuację prawną konsumentów poprzez narzucanie właściwego dla siedziby przedsiębiorcy Sądu w razie sporów z konsumentem, a także uniemożliwienie odstąpienie od umowy bez ponoszenia konsekwencji finansowych w wyniku zmiany istotnych cech świadczenia przez jedną ze stron. W ocenie Prezesa Urzędu nie ma wątpliwości, że postanowienia te są przejawem nierównorzędnego traktowania konsumentów. Należy również zauważyć, że zakwestionowane postanowienia w sposób bezpośredni wpływają także na interesy ekonomiczne konsumentów, przykładowo poprzez konieczność zapłaty większej ceny za mniejszy metraż lokalu, a należy mieć na uwadze kosztowność takich inwestycji, które po stronie konsumentów powodują ogromne wydatki, a nierzadko wiążą się z koniecznością zaciągnięcia wysokich kredytów bankowych. W związku z powyższym Prezes UOKiK - mając na uwadze również okres stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (około dwóch miesięcy) - uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,04% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2010r., co jest równe kwocie 4.856,57 zł. Jednocześnie Prezes Urzędu przy określaniu wymiaru kary, stwierdził występowanie okoliczności łagodzącej, leżących po stronie Spółki, polegającej na zaniechaniu w toku niniejszego postępowania stosowania wzorca umownego zawierającego klauzule niedozwolone oraz wprowadzenie do obrotu wzorca poprawionego, wolnego od klauzul abuzywnych. Wobec tego, wskazaną powyżej kwotę kary obniżono o 30% (1.456,97 zł.) W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Rutkowski Development Sp. J. z siedzibą w Ełku karę w wysokości 3.400,00 zł (słownie: trzy tysiące czterysta złotych 00/100), co odpowiada 0,028% przychodu Spółki osiągniętego w 2010r. i równocześnie stanowi 0,28% kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów u.o.k.i.k. i współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Prezes Urzędu uznał, że orzeczona kara prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalne i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości, zarówno przez samego Przedsiębiorcę, jak i przez innych świadczących usługi deweloperskie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . 16 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 Kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. . Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Rutkowski Development Sp. J. Ul. Elizy Orzeszkowej 36A 19-300 Ełk 2. a/a