RBG-8/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W BYDGOSZCZY ___________________________________________________________________________ 85-097 Bydgoszcz, ul. Jagiello ń ska 34 Tel. (0-52) 345-56-44, Fax (0-52) 345-56-17, Tel. Centrala (0-52) 32-54-265 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 28 czerwca 2003r. znak: RBG-57-02/02/DK Decyzja Nr RBG - 8/2003 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.; zwanej dalej u staw ą o ochronie konkurencji i konsumentów ) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek przedsi ę biorcy pod firm ą Sie ć Salonów Ortopedycznych Medort Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. na podstawie art. 11 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stwierdza si ę stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych z siedzib ą w Bydgoszczy) oraz Zak ł ad Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego Sp. z o.o. w Bydgoszczy praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 wy ż ej wymienionej ustawy, polegaj ą cej na podziale rynku zakupu przedmiotów ortopedycznych w województwie kujawsko – pomorskim, II. na podstawie art. 11 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stwierdza si ę stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych z siedzib ą w Bydgoszczy) oraz Zak ł ad Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego Sp. z o.o. w Bydgoszczy praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 wy ż ej wymienionej ustawy, polegaj ą cej na ograniczaniu dost ę pu do rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze przedsi ę biorcom nie obj ę tym porozumieniem. Uzasadnienie W dniu 25 lutego 2002r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w imieniu którego dzia ł a Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy – wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy pod firm ą Sie ć Salonów Ortopedycznych Medort Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwanego dalej Medort ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasie Chorych w Bydgoszczy (zwanej dalej Kas ą Chorych ). W pi ś mie z dnia 18 marca 2002r., nazwanym wnioskiem zmieniaj ą cym, wnioskodawca sprecyzowa ł swoje zarzuty i żą dania, w ten sposób, ż e wniós ł o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Kasie Chorych oraz przeciwko Zak ł adowi Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Bydgoszczy (zwanego dalej ZSOiR). Wnioskodawca zarzuci ł Kasie Chorych nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej w celu przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji poprzez wprowadzanie organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych, dotycz ą cych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze, opartej o przyznawanie limitów podmiotowych, oraz poprzez przyj ę cie rozwi ą za ń dokonuj ą cych podzia ł u rynku zakupów i uniemo ż liwiaj ą cych konkurencj ę , co w ocenie wnioskodawcy narusza przepis art.8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto Wnioskodawca zarzuci ł Kasie Chorych i ZSOiR zawarcie porozumienia o podziale rynku zakupu przedmiotów ortopedycznych w województwie kujawsko – pomorskim, co w ocenie wnioskodawcy, jest zakazane na mocy przepisu art. 5 ust. 1 pkt 3 i 6 wspomnianej ustawy. Uzasadniaj ą c zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , wnioskodawca podniós ł , ż e jedynym ś wiadczeniodawc ą w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedycznych, z którym Kasa Chorych zakontraktowa ł a us ł ugi jest ZSOiR. Wi ążą ca strony umowa jest zatem porozumieniem o podziale rynku zakupów, którego celem jest wyeliminowanie z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych takim porozumieniem. Porozumieniem jest te ż samo wcze ś niejsze nieformalne uzgodnienie takiego podzia ł u mi ę dzy stronami. Jego istnienie potwierdza utrzymuj ą ca si ę praktyka zawierania umów jedynie z ZSOiR jak i odpowied ź udzielona Gazecie Wyborczej w dniu 01 marca 2002r. przez rzecznika prasowego Kasy Chorych. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Medort wniós ł o: 1) zaliczenie wszystkich dowodów przekazanych jako za łą czniki do wniosku z dnia 22 lutego 2002r., 2) uznanie zasadno ś ci wy ż ej wskazanych zarzutów, 3) zakazanie Kasie Chorych stosowania powy ż szych praktyk, 4) nakazanie Kasie Chorych wprowadzenia zasad umo ż liwiaj ą cych stosowanie konkurencji na rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne w województwie kujawsko – pomorskim poprzez likwidacj ę limitów podmiotowych, 5) uniewa ż nienie umowy zawartej przez Kas ę Chorych z ZSOiR, 6) na ł o ż enie na wy ż ej wspomniane podmioty kar pieni ęż nych przewidzianych w art. 101 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 7) nadanie powy ż szym decyzjom rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci, 8) orzeczenie o zwrocie na rzecz wnioskodawcy poniesionych kosztów post ę powania. W oparciu o powy ż szy wniosek Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ) postanowi ł wy łą czy ć do odr ę bnego post ę powania spraw ę dotycz ą c ą zawarcia porozumienia oraz wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe przeciwko Kasie Chorych oraz ZSOiR pod zarzutem 2 stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przez zawarcie zakazanego ustaw ą porozumienia, polegaj ą cego na: 1) podziale rynku zakupu przedmiotów ortopedycznych w województwie kujawsko – pomorskim, 2) ograniczaniu dost ę pu do rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze przedsi ę biorcom nie obj ę tym porozumieniem, co mo ż e stanowi ć naruszenie przepisu art. 5 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej tak ż e ustaw ą antymonopolow ą ), o czym strony zosta ł y powiadomione pismem z dnia 26 marca 2002r. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego zarówno Kasa Chorych jak i ZSOiR uzna ł y wy ż ej wymienione zarzuty za bezpodstawne. Kasa Chorych podnios ł a, i ż ZSOiR zosta ł wy ł oniony jako ś widczeniodawca w drodze jawnego konkursu ofert, przeprowadzonego w trybie okre ś lonym przez rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 27 listopada 1998r. w sprawie konkursu ofert na zawieranie przez Kasy Chorych umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych , a wi ę c z zachowaniem wszystkich obowi ą zuj ą cych procedur. Zgodnie z zapisami ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, Kasa Chorych og ł osi ł a wyniki konkursu ofert na 2002r. w Internecie, jak te ż poda ł a warto ść zawartych umów. Natomiast ZSOiR podniós ł , i ż jest on jednym z wielu ś widczeniodawców obs ł uguj ą cych pacjentów – cz ł onków Kasy Chorych, np.: w 2001r. oko ł o 630 pacjentów zdecydowa ł o si ę skorzysta ć z us ł ug oko ł o 34 ś wiadczeniodawców z terenu ca ł ego kraju, natomiast w I kwartale 2002r., z tej mo ż liwo ś ci skorzysta ł o oko ł o 131 pacjentów u 17 ś wiadczeniodawców, co stanowi to oko ł o 6% obs ł u ż onych przez Kas ę pacjentów. ZSOiR w ramach przydzielonego limitu finansowego zajmuje si ę przekazywaniem do wykonania i „rozliczeniem finansowo – technicznym” przedmiotów ortopedycznych przyznanych cz ł onkom Kasy, obs ł ugiwanych przez wszystkich ś wiadczeniodawców wskazanych przez tych pacjentów. Jednym z takich ś wiadczeniodawców jest Medort. ZSOiR realizuje w stosunku do tego podmiotu oraz jego grupy kapita ł owej wszystkie potrzeby zg ł aszane przez pacjentów. ZSOiR nie posiada w swoich strukturach organizacyjnych komisji lekarsko – technicznej, w zwi ą zku z czym nie ma mo ż liwo ś ci realizowania praktyk monopolistycznych. W pi ś mie z dnia 31 maja 2002r. Wnioskodawca wskaza ł okoliczno ś ci, które, w jego ocenie, ś wiadcz ą o tym, i ż Kasa Chorych i ZSOiR dokona ł y nieformalnych uzgodnie ń , których celem i skutkiem jest wyeliminowanie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym: 1. Warunki konkursu zosta ł y ustalone przez Kas ę Chorych w ten sposób, ż e preferowa ł y ZSOiR. Jeden z takich warunków, to posiadanie sieci dystrybucji – co najmniej trzy miejsca udzielania ś wiadcze ń w regionie. Obowi ą zek posiadania wielu punktów udzielania ś wiadcze ń nie wynika z przepisów prawa. Ponadto oferta cenowa z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, stanowi ą ca za łą cznik do Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych, w pkt 2 zalicza ortezy ko ń czyny górnej , ortezy ko ń czyny dolnej i ortezy tu ł owia i szyi do produkcji indywidualnej, nie wymieniaj ą c ich w produkcji seryjnej. Tymczasem przedmioty te s ą produkowane seryjnie przez wiod ą cych wytwórców krajowych i zagranicznych, natomiast indywidualnie wykonuje je ZSOiR. Ograniczenie oferty cenowej przez kas ę Chorych jedynie do ortez indywidualnych jest zatem potwierdzeniem ustalania kryterium ofert pod potrzeby ZSOiR. Ograniczenie takie nie mia ł o i nie ma uzasadnienia w obowi ą zuj ą cych przepisach prawa, nie jest te ż spotykane w ż adnej innej kasie chorych. 3 2. Oferta ZSOiR zosta ł a wy ł oniona przez komisj ę konkursow ą do dalszego post ę powania pomimo istnienia wad formalnych nakazuj ą cych jej odrzucenie w cz ęś ci jawnej. Oferta naruszy ł a wymogi wynikaj ą ce z ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (art. 7 pkt 23, art. 53 ust. 1), a tak ż e art. 10 Szczegó ł owych Warunków Konkursu , z uwagi na to, ż e ZSOiR nie posiada ł - ani w chwili sk ł adania oferty, ani w chwili zawierania umowy - statusu zak ł adu opieki zdrowotnej. Oferta ta posiada ł a tak ż e inne braki formalne uzasadniaj ą ce jej odrzucenie na podstawie art. 23 ust. 7 i 8 Szczegó ł owych Warunków Konkursu . ZSOiR w cenniku b ę d ą cym za łą cznikiem do protoko ł u rokowa ń z dnia 18 pa ź dziernika u ż ywa okre ś le ń przedmiotów ortopedycznych niezgodnych z nomenklatur ą u ż yt ą w za łą czniku do rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 06 listopada 1998r. jak równie ż rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 pa ź dziernika 2001r. w sprawie szczegó ł owego wykazu przedmiotów ortopedycznych i w tym zakresie oferta jest niezgodna z pkt II Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych . Ponadto w wy ż ej wspomnianym cenniku ZSOiR zastrzega sobie prawo jednostronnej zmiany cen, co jest niedopuszczalne na podstawie postanowienia zawartego w pkt V.1 g) Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych . 3. Oferta ZSOiR zosta ł a wy ł oniona przez komisj ę konkursow ą jako najlepsza, pomimo tego, ż e oferta ta dotkni ę ta by ł a licznymi wadami, a tak ż e takimi, które zosta ł y wskazane u innych ś wiadczeniodawców jako powód nie wy ł onienia ofert. Oferta tego ś wiadczeniodawcy pod wzgl ę dem merytorycznym nie by ł a ofert ą najkorzystniejsz ą . Oferowane ceny przewy ż sza ł y cz ę sto ceny maksymalne okre ś lone rozporz ą dzeniem Ministra Zdrowia z dnia 10 pa ź dziernika 2001r. Ponadto sposób ustalania cen przez ZSOiR polega niekiedy na sztucznym zani ż aniu jej wysoko ś ci. W tym celu dokonywany jest sztuczny podzia ł przedmiotu ortopedycznego, poprzez wyodr ę bnienie „wyposa ż enia dodatkowego” za dodatkow ą op ł at ę . W niektórych przypadkach ceny zaoferowane przez ZSOiR by ł y wy ż sze ni ż ceny zawarte w odrzuconej ofercie Medort. Brak w ofercie ZSOiR wielu przedmiotów ortopedycznych okre ś lonych w aktualnie obowi ą zuj ą cym rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 10 pa ź dziernika 2001r . Komisja konkursowa w sposób oczywisty nie wzi ęł a pod uwag ę niekompleksowo ś ci oferowanych ś wiadcze ń , gdy ż oceniaj ą c ofert ę przyzna ł a jej maksymaln ą ilo ść punktów. 4. ZSOiR mia ł zosta ć wybrany jako jedyny ś widczeniodawca, a w istocie jako jedyny po ś rednik. 5. ZSOiR mia ł woln ą r ę k ę co do zawierania umów kooperacyjnych z innymi (w tym tak ż e odrzuconymi) ś wiadczeniodawcami. Nie by ł te ż pytany o wy ł anianie kooperantów w trybie zamówie ń publicznych, do których by ł zobowi ą zany. 6. Kasa Chorych zawar ł a umow ę z ZSOiR pomimo istnienia przynajmniej czterech powa ż nych wad prawnych. Po pierwsze Kasa zawar ł a umow ę z ZSOiR na kwot ę przekraczaj ą c ą kapita ł zak ł adowy spó ł ki bez wymaganej przepisem art. 230 ksh uchwa ł y zgromadzenia wspólników. Po drugie, ZSOiR nie posiada statusu zak ł adu opieki zdrowotnej, a zatem Kasa Chorych dzia ł a ł a ze ś wiadomo ś ci ą zawierania umowy z podmiotem nieuprawnionym na podstawie przepisów ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym . Po trzecie umowa zosta ł a zawarta z podmiotem, który nie by ł wnioskodawc ą 4 i który nie zosta ł wy ł oniony w drodze konkursu ofert, bowiem z ofert ą wyst ę powa ł ZSOiR zak ł ad bud ż etowy, nie za ś spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . Po czwarte umowa z dnia 28 grudnia 2001r. jest antydatowana, gdy ż informacja o zmianie statusu prawnego zosta ł a przes ł ana do Kasy Chorych dopiero w dniu 10 stycznia 2002r. Na rozprawie administracyjnej w dniu 06 listopada 2002r. wnioskodawca o ś wiadczy ł , ż e „cofa zarzut, i ż oferta cenowa, zosta ł a z ł o ż ona w nieprawid ł owym formacie”. Zarówno Kasa Chorych jak i ZSOiR nie potwierdzi ł y faktu zawarcia porozumienia. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Bezsporne w sprawie s ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. W drugiej po ł owie 2001r. Kasa Chorych przeprowadzi ł a konkurs ofert poprzedzaj ą cy zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2002r. w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne wymienione w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 6 listopada 1998r. w sprawie szczegó ł owego wykazu przedmiotów ortopedycznych, ś rodków pomocniczych i leczniczych ś rodków technicznych oraz wysoko ś ci udzia ł u w ł asnego ubezpieczonego w cenie ich nabycia (Dz. U. Nr 140, poz. 912). Zasady zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego okre ś lone zosta ł y przez Kas ę Chorych w nast ę puj ą cych dokumentach: 1. Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych dotycz ą cych przedmiotu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych osobom obj ę tym powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym przez Kujawsko – Pomorsk ą Regionaln ą Kas ę Chorych w roku 2002 w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne (zwanych dalej Szczegó ł owymi Materia ł ami Informacyjnymi ), 2. Szczegó ł owych warunkach konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2002 roku osobom obj ę tym powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym przez Kujawsko – Pomorsk ą Regionaln ą Kas ę Chorych (zwanych dalej Szczegó ł owymi Warunkami Konkursu ). Organ antymonopolowy przeprowadzi ł dowód z wy ż ej wymienionych dokumentów, na podstawie których ustali ł , ż e warunkiem bezwzgl ę dnym dopuszczenia do konkursu ofert by ł o spe ł nienie przez oferenta wymaga ń okre ś lonych dla ś widczeniodawców w art. 7 pkt 23 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz. U. Nr 28, poz. 153 z pó ź n. zm., zwanej dalej ustaw ą o p. u .z.) , w szczególno ś ci decyduj ą cych o tym, ż e oferent jest zak ł adem opieki zdrowotnej wykonuj ą cym zadania okre ś lone w jego statucie, osob ą fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód medyczny lub grupow ą praktyka piel ę gniarek, po ł o ż nych lub osob ą fizyczn ą , która uzyska ł a fachowe kwalifikacje do udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych i udziela ich w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej (por. art. 10 Szczegó ł owych Warunków Konkursu ). Wspomniany zapis zosta ł powtórzony w pkt IV Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych . Ponadto w dokumencie tym Kasa Chorych ustali ł a nast ę puj ą ce kryteria oceny oferty na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, pozosta ł e ś rodki pomocnicze: 1) kwalifikacje osób udzielaj ą cych ś wiadcze ń (warto ść kryterium 20), 5 2) cena jednostkowa (warto ść kryterium 45), 3) dost ę pno ść do ś wiadcze ń , tj.: warunki lokalowe, godziny ś wiadczenia us ł ug, warunki architektoniczne, sie ć dystrybucji (warto ść kryterium 35). W pkt VI.C.4 Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych w ś ród wymaga ń , jakie powinny spe ł nia ć podmioty w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, okre ś lono wprost wymóg posiadania sieci dystrybucji – co najmniej trzy miejsca udzielania ś wiadcze ń w regionie kujawsko – pomorskim. Ponadto w dokumencie tym, jako wymóg bezwzgl ę dny dla wszystkich podmiotów sk ł adaj ą cych oferty na ś wiadczenia w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne Kasa Chorych wskaza ł a gwarancj ę sta ł o ś ci cen na czas trwania umowy- zmiana cen mo ż e nast ą pi ć tylko w uzasadnionych przypadkach za zgod ą Kasy Chorych (por. pkt V.1.g). Na podstawie przed ł o ż onych przez Kas ę Chorych dokumentów z przebiegu konkursu ofert na 2002r., organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: W toku konkursu ofert na 2002r. Kasa Chorych rozpatrzy ł a 14 ofert dotycz ą cych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. Spo ś ród tych ofert tylko jedna, tj. oferta Zak ł adu Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego zak ł adu bud ż etowego województwa kujawsko – pomorskiego, uzyska ł a maksymaln ą liczb ę 500 punktów. Pozosta ł e 13 ofert - w tym oferta wnioskodawcy – uzyska ł o od 210 do 360 punktów. W cz ęś ci niejawnej post ę powania konkursowego organizator konkursu przeprowadzi ł rokowania wy łą cznie z oferentem, który uzyska ł maksymaln ą liczb ę punktów, natomiast oferty pozosta ł ych podmiotów odrzuci ł a. W zestawieniu pt. Wykaz ofert odrzuconych w toku post ę powania konkursowego na rok 2002 jako przyczyn ę odrzucenia ofert wskazano: nie spe ł nienie kryteriów najkorzystniejszej oferty z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne (np.: jedynie wyroby produkcji seryjnej, jedno miejsce udzielania ś wiadcze ń ). W dniu 28 grudnia 2001r. Kasa Chorych podpisa ł a z ZSOiR (tj. ze spó ł k ą , która powsta ł a w miejsce zlikwidowanego ZSOiR zak ł adu bud ż etowego) umow ę w sprawie dostarczania przedmiotów ortopedycznych na okres od 01 stycznia 2002r. do 31 grudnia 2002r. Bezsporne w sprawie jest, i ż z dniem 31 grudnia 2001r. zosta ł zlikwidowany ZSOiR zak ł ad bud ż etowy województwa kujawsko - pomorskiego, a w jego miejsce powsta ł a spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , tj. ZSOiR, której w ł a ś cicielem jest województwo kujawsko – pomorskie. Spó ł ka ta zosta ł a wpisana do Krajowego Rejestru S ą dowego na podstawie postanowienia s ą du z dnia 20 grudnia 2001r. ZSOiR nie posiada statusu zak ł adu opieki zdrowotnej. W toku niniejszego post ę powania Kasa Chorych przyzna ł a, ż e równie ż w latach ubieg ł ych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego ś wiadczenia zdrowotne w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne by ł y udzielane tylko przez jednego ś wiadczeniodawc ę , tj. wy ż ej wymieniony zak ł ad bud ż etowy. Natomiast ZSOiR przyzna ł , ż e: 1) zajmuje si ę przede wszystkim „wykonawstwem indywidualnego zaopatrzenia ortopedycznego” (w oko ł o 60% realizuje produkcj ę indywidualn ą , a w oko ł o 40% zajmuje si ę handlem sprz ę tem seryjnym), 2) w chwili przeprowadzania konkursu ofert na 2002r. posiada ł na terenie województwa kujawsko – pomorskiego sie ć dystrybucji, tj. pi ęć miejsc udzielania ś wiadcze ń , powstawa ł y one kolejno: w Toruniu (od 01 czerwca 1999r.), we W ł oc ł awku (od 15 marca 1999r.), w Inowroc ł awiu (od 1 czerwca 1999), w Wi ę cborku (od 7 maja 2001r.), w Grudzi ą dzu (od 15 sierpnia 2002r.), zawar ł na 2002r. umowy z 16 podwykonawcami. 6 W toku post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK przeprowadzi ł badania ankietowe pozosta ł ych 15 regionalnych kas chorych oraz Bran ż owej Kasy Chorych dla S ł u ż b Mundurowych Oddzia ł w Bydgoszczy. Na podstawie wspomnianych bada ń , Prezes UOKiK wywiód ł , ż e: 1) W latach 2001 i 2002 kasy chorych zawiera ł y umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne z wi ę cej ni ż jednym ś wiadczeniodawc ą . Wyj ą tek stanowi Kasa Chorych, przeciwko której prowadzone by ł o niniejsze post ę powanie, bowiem w wy ż ej okre ś lonym przedziale czasowym zawiera ł a ona umowy w sprawie dostarczania przedmiotów ortopedycznych na obszarze województwa kujawsko - pomorskiego tylko z jednym ś widczeniodawc ą . Wyniki bada ń ankietowych ilustruje poni ż sza tabela Zaopatrzenie w przedmioty ortopedyczne Lp. Nazwa Kasy Chorych Liczba ś wiadczeniodawców w 2001 roku Liczba ś widczeniodawców w 2002 roku 1. Ś wi ę tokrzyska Regionalna Kasa Chorych Nie zawiera umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. 2. Pomorska Regionalna Kasa Chorych Brak danych 31 3. Warmi ń sko – Mazurska Regionalna Kasa Chorych 27 27 4. Ł ódzka Regionalna Kasa Chorych 15 18 5. Mazowiecka Regionalna Kasa Chorych 28 30 6. Ś l ą ska Regionalna Kasa Chorych Nie zawiera ł a umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. 7. Opolska Regionalna Kasa Chorych 6 7 8. Podlaska Regionalna Kasa Chorych 11 11 9. Podkarpacka Regionalna Kasa Chorych 8 9 10. Lubelska Regionalna Kasa Chorych 3 5 11. Lubuska Regionalna Kasa Chorych 4 4 12. Dolno ś l ą ska Regionalna Kasa Chorych 29 27 13. Wielkopolska Regionalna Kasa Chorych 40 38 14. Zachodniopomorska Regionalna Kasa Chorych 19 19 15. Ma ł opolska Regionalna Kasa Chorych Nie zawiera umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. Wniosek mo ż e by ć zrealizowany w dowolnie wybranym przez pacjenta punkcie na terenie ca ł ego kraju 16. Bran ż owa Kasa Chorych dla S ł u ż b Mundurowych Oddzia ł w Bydgoszczy 11 10 17. Kujawsko Pomorska Regionalna Kasa Chorych 1 1 2) Kasy chorych, za wyj ą tkiem Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych i Lubelskiej Regionalnej Kasy Chorych, nie stawia ł y oferentom przyst ę puj ą cym do konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne wymogu posiadania sieci dystrybucji. 7 Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny, Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z tre ś ci ą przepisu art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na: podziale rynków zbytu lub zakupu (por. art. 5 ust. 1 pkt 3) oraz ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem (por. art. 5 ust. 1 pkt 6). W ś wietle przepisu art. 4 pkt 4 przez porozumienia rozumie si ę : a) umowy zawarte mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami alko niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Wobec powy ż szego, nale ż y stwierdzi ć , i ż uczestnikami porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mog ą by ć jedynie przedsi ę biorcy lub zwi ą zki przedsi ę biorców. Nie budzi w ą tpliwo ś ci, i ż ZSOiR b ę d ą cy spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Za przedsi ę biorc ę by ł y uznawane równie ż kasy chorych (por. Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 13 sierpnia 2001r., sygn. akt XVII Ama 114/00). Od dnia 01 kwietnia 2003r., w zwi ą zku z wej ś ciem w ż ycie ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz. U. Nr 45, poz. 391 ze pó ź n. zm., zwanej dalej ustaw ą o NFZ ), zadania kas chorych przej ął Narodowy Fundusz Zdrowia (zwany dalej Funduszem ). Jest on pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą , do której zada ń nale ż y mi ę dzy innymi zabezpieczenie ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych i zawieranie umów o udzielanie tych ś wiadcze ń z zak ł adami opieki zdrowotnej i innymi podmiotami wymienionymi w ustawie (vide art. 39 ust. 1 ww. ustawy). Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y uzna ć , ż e po zaprzestaniu dzia ł alno ś ci przez instytucj ę ubezpieczenia zdrowotnego pod nazw ą Kasa Chorych, Fundusz sta ł si ę podmiotem organizuj ą cym us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego, a co za tym idzie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1a ustawy antymonopolowej i nie jest wy łą czony spod dzia ł ania tej ustawy. Ponadto, Prezes UOKiK zwa ż y ł , ż e zgodnie z przepisem art. 202 ust.1 ustawy o NFZ z dniem wej ś cia w ż ycie tej ustawy Fundusz sta ł si ę podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków kas chorych, w zwi ą zku z czym posiada on legitymacj ę do wyst ę powania w charakterze strony w post ę powaniu antymonopolowym jako nast ę pca prawny Kasy Chorych, tym bardziej, ż e wszelkie umowy zawarte ze ś wiadczeniodawcami zosta ł y utrzymane w mocy na podstawie przepisu art. 198 ust. 1 wy ż ej wymienionej ustawy. Poniewa ż zachowania przedsi ę biorców odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej, istotne znaczenie dla niniejszej sprawy ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, zdefiniowanego w art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej. Stosownie do przepisów ustawy o p.u.z. kasa chorych jako instytucja ubezpieczenia zdrowotnego, w celu zapewnienia ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych okre ś lonych ustaw ą , gromadzi ł a ś rodki finansowe, zarz ą dza ł a nimi oraz zawiera ł a umowy ze ś wiadczeniodawcami (art. 4). Ta tre ść przepisów ustaw o p.u.z ., a obecnie tre ść przepisów ustawy o NFZ , która reguluje funkcjonowanie sektora ubezpiecze ń zdrowotnych, rzutuje na wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego. 8 Maj ą c powy ż sze na uwadze, w sprawie b ę d ą cej przedmiotem rozpoznania, rynek w ł a ś ciwy nale ż y zdefiniowa ć jako rynek ś wiadcze ń zdrowotnych polegaj ą cych na zaopatrzeniu w przedmioty ortopedyczne w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem teren województwa kujawsko – pomorskiego. Na tak oznaczonym rynku jedyn ą instytucj ą powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego uprawnion ą do organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych by ł a Kasa Chorych, a obecnie jest ni ą Fundusz. Kasa Chorych wykonuj ą c na wy ż ej okre ś lonym rynku dzia ł alno ść polegaj ą c ą na organizowaniu ś wiadcze ń zdrowotnych, zajmowa ł a niekwestionowan ą pozycj ę dominuj ą c ą (por. art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowym), praktycznie nie spotykaj ą c si ę z konkurencj ą innych przedsi ę biorców, bowiem ubezpieczony, o ile chce korzysta ć z ubezpieczenia zdrowotnego, zmuszony jest korzysta ć wy łą cznie z us ł ug ś wiadczeniodawców, którzy zawarli umowy z Kas ą Chorych. Po likwidacji kas chorych stron ą tych umów sta ł si ę Fundusz, co wprost wynika z przepisu art. 198 ustawy o NFZ . Fundusz w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym zarz ą dza ś rodkami finansowymi przekazanymi na podstawie ustawy oraz zawiera umowy ze ś wiadczeniodawcami oraz finansuje ś wiadczenia zdrowotne w ramach posiadanych ś rodków finansowych (por. art. 37 ustawy o NFZ ). Uczestnikami wy ż ej zakreslonego rynku s ą : po stronie poda ż y ZSOiR, tj. dostawca przedmiotów ortopedycznych, natomiast po stronie popytowej Kasa Chorych dokonuj ą ca zakupów ś wiadcze ń zdrowotnych w tym obszarze. Prowadzone post ę powanie mia ł o zatem na celu zbadanie, czy przedsi ę biorcy, przeciwko którym je wszcz ę to, tj. Kasa Chorych i ZSOiR, zawarli porozumienie polegaj ą ce na: podziale rynku zakupu przedmiotów ortopedycznych w województwie kujawsko – pomorskim oraz ograniczaniu dost ę pu do rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze przedsi ę biorcom nie obj ę tym porozumieniem. W ocenie Prezesa UOKiK zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa wy ż ej, nie znajduje potwierdzenia w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy. Zasadnicz ą kwesti ą w niniejszej sprawie by ł o udowodnienie przedsi ę biorcom ś wiadomej wspó ł pracy w celu osi ą gni ę cia wspó ł dzia ł ania i koordynacji ich post ę powania, prowadz ą cej do wywarcia wp ł ywu na sposób prowadzenia polityki handlowej kontrahentów oraz unikni ę cia ryzyka konkurencji. Zgodnie z ogólnymi regu ł ami – dla zastosowania sankcji przewidzianych w ustawie antymonopolowej – zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę musi by ć udowodniony. Ci ęż ar dowodu spoczywa tu na uprawnionym żą daj ą cym wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 10 wrze ś nia 1992r, sygn. akt XVII Amr 15/92, Wokanda z 1993r., Nr 2). W toku prowadzonego przez Prezesa UOKiK post ę powania wnioskodawca nie przedstawi ł dowodów bezpo ś rednich lub po ś rednich wskazuj ą cych, ż e strony zawar ł y, - w jakiejkolwiek formie - zakazane ustaw ą antymonopolow ą porozumienie. W ocenie Prezesa UOKiK konkurs ofert mia ł charakter dzia ł ania indywidualnego Kasy Chorych, co wyklucza mo ż liwo ść uznania go za porozumienie, o którym mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Istot ą porozumienia jest kolektywne zachowanie przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, natomiast decyzje o wyborze kontrahenta by ł y podejmowane przez Kas ę Chorych samodzielnie. (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 8 maja 1996r., sygn. akt XVII Amr 15/96). Prezes UOKiK nie zaprzecza twierdzeniom wnioskodawcy, i ż warunki konkursu zosta ł y ustalone przez Kas ę Chorych w ten sposób, ż e preferowa ł y ZSOiR, co potwierdza decyzja z dnia 23 czerwca 2003r. nr RBG-6/2003, uznaj ą c za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 i pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , praktyki polegaj ą ce na nadu ż ywaniu przez Narodowy Fundusz 9 Zdrowia w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych w Bydgoszczy) pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego poprzez: 1) stosowanie niejednolitych warunków przy rozstrzyganiu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, na skutek zawarcie umowy z oferentem, który nie spe ł ni ł warunku bezwzgl ę dnego dopuszczenia do konkursu ofert, 2) przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na skutek zorganizowania systemu udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, preferuj ą cego ś wiadczeniodawców podleg ł ych samorz ą dowi województwa i nakaza ł zaniechania ich stosowania, Zdaniem organu antymonopolowego ograniczenie konkurencji na „refundowanym” rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne jest skutkiem dzia ł a ń podj ę tych przez Kas ę Chorych, która organizuje ten rynek, nie jest za ś nast ę pstwem zakazanego ustaw ą antymonopolow ą porozumienia. Nie budzi bowiem w ą tpliwo ś ci fakt, i ż intencj ą ustawodawcy by ł o, aby decyzje o wyborze ś wiadczeniodawców spoczywa ł y w r ę kach instytucji ubezpieczenia zdrowotnego, która zawiera umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, stosuj ą c obowi ą zuj ą ce przepisy prawa (uprzednio przepisy rozporz ą dzenia z dnia 27 listopada 1998r. w sprawie konkursu ofert na zawieranie przez Kasy Chorych umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, Dz. U. Nr 148, poz. 978 ze zm., a obecnie przepisy rozporz ą dzenia z dnia 25 marca 2003r. w sprawie sposobu og ł aszania o post ę powaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udzia ł u w rokowaniach, sk ł adania ofert, powo ł ywania i odwo ł ywania komisji konkursowej oraz jej zada ń , Dz. U. Nr 55, poz. 493). Reasumuj ą c, Kasa Chorych (Fundusz) w wyniku podj ę tej przez siebie decyzji o wprowadzeniu wy ż ej opisanego systemu zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne, wyeliminowa ł a wszystkich innych przedsi ę biorców - za wyj ą tkiem ZSOiR – z „refundowanego” rynku zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne, co stanowi niedopuszczaln ą ingerencj ę w mechanizmy rynkowe. W ocenie Prezesa UOKiK do ograniczenia konkurencji na wy ż ej zakre ś lonym rynku dosz ł o w ramach dyktatu podmiotu dominuj ą cego i w niniejszej sprawie mamy do czynienia z indywidualn ą praktyk ą podmiotu dominuj ą cego, nie za ś z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę , charakteryzuj ą cym si ę wspó ł dzia ł aniem stron umowy dla realizacji wspólnych celów zakazanych ustaw ą . Nie ma ż adnych podstaw do uznania w oparciu o zebrany materia ł dowodowy, ż e dzia ł ania Kasy Chorych i ZSOiR by ł y uzgodnione. Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 10 Dyrektor Delegatury Andrzej Chaj ę cki Otrzymuj ą : 1. Pan Jan Rózga Pe ł nomocnik Sie ć Salonów Ortopedycznych MEDORT Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie ul. A. Struga 20 90-513 Ł ód ź 2. Rdca prawny Olaf Ritter Kujawsko - Pomorski Oddzia ł Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia Al. Mickiewicza 15 85-071 Bydgoszcz 3. Radca prawny Wierzchos ł awa Koz ł owska Zak ł ad Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego Sp. z o. o w Bydgoszczy ul. Chrobrego 14 85-047 Bydgoszcz 4 a/a Do wiadomo ś ci: 1. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa 11 12