RGD-11/2019

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW MAREK NIECHCIAŁ 1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl RGD . 4 10 . 1 . 18 . IW Gdańsk, 30 grudnia 201 9 r. DECYZJA nr RGD - 1 1 /2019 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t ekst j edn .: Dz. U. z 2019 r. poz. 369 ze zm. ), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów : I. N a podstawie art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, zawarcie przez: 1) […] p rowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą […] z siedzibą w miejscowości […] , 2) […] prowadzącego Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , 3) […] prowadzącą Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , porozumienia ograniczającego konkurencję na następujących rynkach:  krajowym rynku hurtowych dostaw warzyw,  krajowym rynku hurtowych dostaw przetworów warzywnych, polegającego na uzgadnianiu prz ez tych przedsiębiorców, przystępujących do postępo- wań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych przez […] , warunków skła- danych ofert o raz podejmowaniu w toku prowadzonych postępowań przetargowych czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację dostaw z tym z nich, który zaproponował wyższą cenę . II. N a podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 89a ust. 3 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. u stawy w za - kresie określonym w punkcie I sentencji decyzji - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na […] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą […] z siedzibą w miejscowości […] , karę pieniężną w wysokości 21.628 zł. (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset dwadzieścia osiem złotych) płatną do budżetu państwa . III. N a podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 i ust. 6 , w związku z art. 89a ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji decyzji - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na: 1) […] prowadzącego Gospodarstwo […] z siedzibą w miejs cowości […] , karę pieniężną w wysokości 3.1 88 zł (słownie: trzy tysiące sto osiemdziesiąt osiem złotych) płatną do budżetu państwa, 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 3) […] prowadzącą Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , karę pieniężną w wysokości 900 z ł (słownie: dziewięćset złotych) płatną do budżetu państwa . IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsu - mentów oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t .j. : D z.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. ), w zwią z ku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obciąża się kosztami postępowania : 1) […] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą […] z siedzibą w miejscowości […] , w wysokości 27,07 zł (słownie: dwadzieścia siedem złotych 7 /100) , 2) […] prowadzącego Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , w wysokości 29, 67 zł (słownie: dwadzieścia dziewięć złotych 67 /100) , 3) […] prowadzącą Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , w wysokości 29, 67 zł (słownie: dwadzieścia dziewięć złotych 67 /100) oraz zobowiązuje się tych przedsiębiorców do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w terminie 14 dni od dnia uprawo - mocnienia się niniejszej decyzji. U ZASADNIENIE [1] W dniu 12 grudnia 2017 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , zwan y dalej: Prezes UOKiK lub Prezes Urzędu, otrzymał zawiadomienie o podejrzeniu zawar- cia przez przedsiębiorców zajmujących się hurtowymi dostawami warzyw do odbior- ców instytucjonalnych porozumienia , o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( t.j.: Dz. U. z 201 9 r. poz. 369 ze zm. ) , zwanej dalej: uokik . [2] Prezes UOKiK pr zeprowadzi ł postępowani e wyjaśniające , sygn. akt R GD - 400 - 2/1 8 / IW , mające na celu wstępne ustalenie, czy w przetargach na dostawę warzyw i owoców przeprowadzanych przez podmioty publiczne, mające swoje siedziby n a terenie woje- wództwa pomorskiego, n ie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego konku- rencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. [3] W związku z ustaleniami dokonanymi w toku postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu w dniu 10 września 2018 r. po stanowieniem nr 54 wszczął postępowanie anty- monopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia przez przedsiebiorców: 1) […] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą […] z siedzibą w miejscowości […] , zwanego dalej: […] , 2) […] prowadzącego Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […], zwanego dalej: […] , 3) […] prowadzącą Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , zwaną dalej: […] , porozumienia ograniczającego konkurencję na następujących rynkach:  rynku hurtowych dostaw warzyw,  rynku hurtowych dostaw przetworów warzywnych, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców, przystępujących do postę- powań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych przez […] warunków składanych ofert o raz podejmowaniu w toku prowadzonych postępowań przetargowych czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację dostaw z tym z nich, który zaproponował wyższą cenę, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl O wszczęciu postępowani a antymonopolowego i możliwości odniesienia się do przed- stawionych zarzutów strony zostały zawiadomione pismem z 10 września 2018 r. dowód: postanowienie i zawiadomienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego (k. 2 - 10, 229 - 237) [4] Prezes Urzędu p ostanowieniem z 10 września 2018 r. Nr 55 zaliczył w poczet dowodów w postępowaniu antymonopolowym informacj e i dokument y uzyskan e w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygnaturą R GD - 400 - 2/18/IW . dowód: postanowienie i zawiadomienie o zaliczeniu dowodów (k. 11 - 13, 238 - 240 ) [5] W piśmie z 27 września 2018 r . stron y postępowania przekazały informacje żądane przez Prezesa UOKiK oraz na podstawie art. 89a ust. 1 uokik zwróc iły się z propozycją przystąpienia do procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej . dowód: p isma stron postępowania z 27 września 2018 r. (k. 254 - 260) i z 22 listopada 2018 r. (k. 272) [6] P ismem z 10 grudnia 2018 r. Prezes UOKiK poinformował stron y postepowania o rozpo - częciu procedury dobrowolneg o poddania się karze pieniężnej. Przebieg zastosowanej w niniejszym post ę powaniu procedury dobrowolnego poddania się karze przedstawiono w pkt [ 61 ] – [ 70 ] decyzji . dowód: pismo Prezesa UOKiK 10 grudnia 2018 r. (k. 275 - 276) [7] Pismem z 3 grudnia 201 9 r. strony postępowania zosta ły zawiadomi one o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z materiałem zgroma - dzonym w aktach sprawy. Strony postępowania nie skorzystały z tego uprawnienia. dowód: p ismo Prezesa UOKiK 3 grudnia 2019 r. (k. 394 - 395) USTALENIA FAKTYCZNE [8] Strony postępowania:  […] prowadzi od kwietnia 2014 r. działalność gospodarczą wpisaną do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, zwanej dalej: ceidg , pod firmą […] (REGON […] ), polegającą głównie na hurtowej sprzedaży […] ,  […] prowadzi Gospodarstwo […] (NIP […] ) ,  […] prowadzi Gospodarstwo […] (NIP […] ). [9] […] , prowadzący gospodarstwo warzywnicze, […] , prowadząca gospodarstwo rolne oraz […] , prowadzący działalność gospodarczą wpisaną do ceidg , uczestniczą w obrocie go- spodarczym jako prowadzący we własnym imieniu działalność zarobkową o charakterze zorganizowanym i ciągłym. Zakres terytorialny prowadzonej działalności może obej- mować cały kraj. [10] W toku postępowania ant ymonopolowego dokonano analizy zachowań ww. przedsię- biorców w przetargach na hurtowe dostawy warzyw i hurtowe dostawy przetworów warzywnych dla podmiotu z sektora publicznego – […], zwanego dalej: […] , a także analizy dokumentacji postępowań przetargowych. […] i […] uczestniczyli w przetar- gach nieograniczonych na […] organizowanych przez […] w latach 2015 – 2017, nato- miast […] uczestniczył w tych przetargach w latach 2015 – 2016. We wszystkich przy- padkac h przedsiębiorcy składali odrębne oferty; nie stwierdzono przypadków składania przez przedsiębiorców wspólnych ofert np. w formie konsorcjum. [11] W ocenie Prezesa Urzędu niedozwolona współpraca między przedsiębiorcami, podle- gająca ocenie w aspekcie art. 6 ust. 1 pkt 7 u okik , ujawniła się w trzech postępowa- niach przetargowych przeprowadzonych przez […] w latach 2015 - 2017 . 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [12] ROK 2015 Postępowanie o udzielenie zamówienia na […] , zostało wszczęte w drodze ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu […] 2015 r. pod numerem […] . Przedmiot zamówienia został podzielony na […] części, dotyczące dostaw warzyw, ziemniaków, owoców i kiszonek. Część […] zamówienia d otyczyła dostaw warzyw, a część […] – dostaw kiszonek. Trybem udzielenia zamówienia był przetarg nieograni- czony. Jedynym kryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty było kryterium ceny. Termin składania ofert ustalony został do dnia […] 2015 r. do godz. 9:00. W dniu […] 2015 do godz. 10:00 zamawiający dokonał otwarcia ofert. Bezpośred- nio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jak ą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia. W postępowaniu, w zakresie cz ęści […] zamówienia (dostawy warzyw) złożono […] ofert, a w zakresie części […] zamówie- nia (dostawy kiszonek) złożono […] ofert, które zawierały następujące ceny brutto: Przedmiot postepowania Sygn. po- stępowa- nia Oferenci Wartość oferty […] – warzywa) […] […] – kiszonki) […] Źródło: opracowanie własne na podstawie kart akt postępowania nr 15 - 37 Oferty […] , […] i […] zostały złożone […] 2015 r. o godz. 7 : 45 z liczbą dziennika podaw- czego odpowiednio: […] (k. 39 - 52, 53 - 64, 65 - 76). Spośród ofert dotyczących części […] zamówienia (dostawy warzyw) i części […] zamówienia (dostawy kiszonek) najkorzyst- niejsze ceny zawierały oferty złożone przez […] . N astępne w kolejności były oferty złożone w tym zakresie przez […] , a trzecie w kolejności – oferty złożone przez […]. Zamawiający pismem z […] 2015 r. zawiadomił oferentów, że do realizacji zamówienia w części […] dotyczącej dostaw warzyw i w części […] dotyczącej dostaw kiszonek jako najkorzystniejsze wybrał oferty złożone przez […] ( k. 77 - 8 5 ). P ismem z […] 2015 r. […] poinformował zamawiającego, że rezygnuje z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym (k. 8 8 - 8 9 ). Również […] pismem z […] 2015 r. poinformował zamawiającego, że rezygnuje z udziału w przetargu ( k. 86 - 87 ). Zamawiający pismem z […] 2015 r. zawiadomił oferentów, że w związku z wycofaniem się […] , którego oferta była najkorzystniejsza, z zawarcia umowy w części […] i […] przetargu (dostawy warzy w i dostawy kiszonek) oraz wycofaniem przez […] drugich w kolejności ofert złożonych w tych częściach z postępowania , do realizacji zamówienia wybrano najkorzystniejsze oferty spośród pozostałych, złożone przez […] ( k. 90 - 95 ). W dniu […] 2015 r. zawarto z […] umowę nr […] na realizację dostaw warzyw (k. 100 - 103) i umowę nr […] na realizację dostaw kiszonek ( k. 96 - 99 ). [13] ROK 2016 Postępowanie o udzielenie zamówienia na […] , zostało wszczęte w drodze ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu […] 201 6 r. pod numerem […] . Przedmiot zamówienia został podzielony na […] części, dotyczące dostaw warzyw, ziemniaków, owoców i kiszonek . C zęść […] zamówienia dotyczyła dostaw warzyw, a część […] – dostaw kiszonek. Trybem udzielenia zamówienia był przetarg nieograni- czony. Jedynym k ryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty było 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl kryterium ceny. Termin składania ofert ustalony został do dnia […] 2016 r. do godz. 9:00. W dniu […] 2016 do godz. 10:00 zamawiający dokonał otwarcia ofert. Bezpośred- nio przed otwarciem ofe rt zamawiający podał kwotę, jak ą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia. W postępowaniu, w zakresie części […] zamówienia (dostawy warzyw) złożono […] ofert, a w zakresie części […] zamówie- nia (dostawy kiszonek) złożono […] ofert, które zawierały następujące ceny brutto: Przedmiot poste- powania Sygn. po- stępowa- nia Oferenci Wartość oferty […] – warzywa) [..] […] – kiszonki) […] Źródło: opracowanie własne na podstawie kart akt postępowania nr 104 - 117 Oferty […], […] i […] został y złożone […] 2016 r. z liczbą dziennik podawczego odpo- wiednio: […] ( k. 118 - 128, 129 - 142, 143 - 152 ). Wszyscy ww. przedsiębiorcy złożyli oferty w zakresie dotyczącym części […] zamówie- nia (dostawy warzyw). W zakresie zamówienia do tyczącego części […] zamówienia (do- stawy kiszonek) oferty złożyli […] i […] . Ich oferty dotyczące części […] zamówienia uplasowały się na […] i […] miejscu. Spośród ofert dotyczących części […] zamówienia (dostawy warzyw) najkorzystniejszą cenę zawierała oferta […] , następna w kolejności była oferta […] , a […] – […] . Oferty […] i […] zostały przedzielone dwoma ofertami innych przedsiębiorców. P ismem z […] 2016r. […] poinformował zamawiającego, ż e rezygnuje z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym ( k. 153 ). Zamawiający pismem z […] 2016 r. zawiadomił oferentów, że w związku z wycofaniem się […] - którego oferta była najkorzystniejsza - z zawarcia umowy w części […] przetargu (dostawy warzyw) do realizacji zamówienia wybrano najkorzyst- niejszą ofertę spośród pozostałych złożoną przez […] (k.154 - 165). Umowę nr […] na realizację dostaw warzyw zawarto z […] w dniu […] 2016 r. ( k. 166 - 169 ). [14] ROK 2017 Postępowanie o udzielenie zamówienia na […], zostało wszczęte w drodze ogłoszenia zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu […] 201 7 r. pod numerem […] . Przedmiot zamówienia został podzielony na […] części dotyczące dostaw warzyw, ziemniaków, owoców i kiszonek . C zęść […] zamówienia dotyczyła dostaw warzyw, a część […] – dostaw kiszonek. Trybem udzielenia zamówienia był przetarg nieograni- czony. Jedynym kryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty było kryterium ceny. Termin składania of ert ustalony został do dnia […] 2017 r. do godz. 9:00. W dniu […] 2017 do godz. 10:00 zamawiający dokonał otwarcia ofert. Bezpośred- nio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówieni a. W postępowaniu w zakresie czę- ści […] zamówienia (dostawy warzyw) i w zakresie części […] zamówienia (dostawy ki- szonek) złożono po […] ofert, które zawierały następujące ceny brutto: Przedmiot postepowa- nia Sygn. postępowa- nia Oferenci Wartość oferty […] - warzywa) […] […] […] […] – kiszonki) […] […] […] 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Źródło: opracowanie własne na podstawie kart akt postępowania nr 170 - 182 Oferty […] i […] został y złożone […] 2017r. o godz. 8 : 30 z liczbą dziennik podawczego odpowiednio: […] ( k. 183 - 194, 195 - 206 ) . Spośród ofert dotyczących części [...] zamówienia ( dostawy warzyw ) i części […] ( do- stawy kiszonek ) najkorzystniejsze ceny zawierały oferty złożone przez […] , następne w kolejności były oferty złożone w tym zakresie przez […] . Zamawiając y pismem z […] 2017 r. zawiadomił oferentów, że do realizacji zamówienia w części […] dotyczącej dostaw warzyw i części […] dotyczącej dostaw kiszonek jako najkorzystniejsze wybrał oferty złożone przez […] ( k. 207 - 212 ). P ismem z […] 2017 r. […] poinformował zamawiającego, że rezygnuje z udziału w przedmiotowym post ępo- waniu przetargowym ( k. 213 ). Zamawiający pismem z […] 2017 r. zawiadomił oferentów, że w związku z wycofaniem się […] , którego oferta była najkorzystniejsza, z zawarcia umowy w częśc i […] prze- targu (dostawy warzy i dostawy kiszonek) do realizacji zamówienia wybrano najko- rzystniejsze , spośród pozostałych , oferty złożone przez […] (k. 214 - 217) . W dniu […] 2017 r. zawarto z […] umowę nr […] na realizację dostaw warzyw (k. 218 - 221) i umowę nr […] na realizację dostaw kiszonek (k. 222 - 225). [15] W opisanych powyżej postępowaniach przetargowych dochodziło do rezygnacji z udziału w postępowaniu przez tego z przedsiębiorców, który zaoferował niższą cenę. Sytuacja taka miała miejsce łącznie w trzech postępowaniach przetargowych przepro- wadzonych przez […] w latach 2015 – 2017. W postępowaniu przetargowym przepro- wadzonym przez […] w 2015 r. w części […] doszło do podwójnego wycofania oferty, tj. swoje oferty kolejno wycofali przedsiębiorcy, którzy zajęli w klasyfikacji ofert miej- sca pierwsze i drugie, co następnie skutkowało udzieleniem zamówienia przedsię- biorcy, który w pierwotnej klasyfikacji ofert zajął trzecią pozycję. Wycofywanymi w tym postępowaniu ofert ami były oferty […] i […] , a bezpośrednim beneficjentem tych działań była […] . W postępowaniu przeprowadzonym przez […] w 2016 r. […] w części […] zamówienia wycofał swoją ofertę - zawierającą najniższą cenę - na rzecz […] , którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji . O ferta […] w tym postępowaniu za- jęła […] miejsce. W postępowaniu przeprowadzonym przez […] w 2017 r. […] w części […] zamówienia wycofał swoje oferty zawierające niższą cenę na rzecz […] , której oferty uplasowały się na miejscu drugim. [16] N ależy zwrócić uwagę, że rezygnacje z udziału w postępowaniu miały miejsce jedynie w sytuacjach, w których oferty ww. przedsiębiorców zajmowały w klasyfikacji ofert miejsca pierwsze oraz bezpośrednio następne, tj. drugie lub drugie i trzecie. Jeżeli oferty były przedzielone ofertami innych przedsiębiorców, nie będących uczestnikami zmowy przetargowej, nie dochodziło do rezygnacji z udziału w postępowaniu. W tych przypadkach rezygnacja z udziału w postępowaniu spowodowałaby udzielenie zamó- wienia wykonawcy spo za grona przedsiębiorców podejrzewanych o działanie w ramach zmowy. Do rezygnacji przez […] z udziału w postępowaniu przetargowym na […] , nie doszło w części […] dotyczącej dostaw warzyw, gdyż jego oferta i oferta […] zostały przedzielone […] ofertami inny ch wykonawców. [17] Udział w innych postępowaniach przetargowych: Z informacji przekazanych w toku prowadzonego post ę powania wynika, że:  […] w latach 2015 – 2018 uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na […] przeprowadzonym w 2017 r. przez […] i zawarł z nim […] 2017 r. umowę na realizację dostaw . W 2016 r. […] zawarł z […] umowę dostawy po przeprowadzeniu postępowania w formie […].  […] i […] w latach 2015 – 2018 nie brali udziału w postępowaniach przetargowy ch, innych niż organizowane przez […] . dowód: p ismo stron postępowania z 27 września 2018 r. (k. 254 - 267) 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Powiązania osobiste i gospodarcze pomiędzy uczestnikami postępowania [18] Strony postępowania […] :  […] jest […] i […] ,  […] jest […] oraz […] ,  […] j est […] i […] . Wszyscy ww. przedsiębiorcy prowadzą działalność gospodarczą […] . W toku postępo- wania ww. przedsiębiorcy oświadczyli , że nigdy nie było mi ę dzy nimi relacji gospodar- czych w ramach prowadzonych przedsiębiorstw. dowód: pismo stron postępowania z 27 września 2018 r. (k. 254 - 260) [19] Odnośnie składania ofert przez przedsiębiorców ustalono, że we wszystkich postępowa- niach przetargowych przeprowadzanych przez […] , opisanych w pkt [12] – [14] ustaleń faktycznych, o ferty ww. przedsiębiorców składane były z kolejnymi numerami dzien- nika podawczego, a w przypadku odnotowania przez biuro podawcze na kopertach go- dziny ich złożenia – o tej samej godzinie. dowód: karty akt postępowania 52, 64, 76, 128, 140, 152, 194, 206 [20] Z przekazanych Prezesowi UOKiK informacj i wynika, że wnioski ofertowe […] przygo- towywał i dostarczał do […] […] . Wnioski ofertowe […] przygotowywała […] , a dostar- czał w zamkniętej kopercie […] . Wnioski ofertowe […] przygotowywał i dostarczał w zamkniętej kopercie […] . dowód: pismo stron postępo wania z 27 września 2018 r. (k. 254 - 260) Prezes Urzędu zważył, co następuje: Określenie zarzutu [21] Stronom niniejszego postępowania antymonopolowego postawiony został zarzut zawar- cia porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u okik , polegającego na uzgadnianiu w postępowaniach przetargowych o udzielenie za- mówień publicznych, których przedmiotem były hurtowe dostawy warzyw i hurtowe dostawy przetworów warzywnych do […] , warunków składanych ofert oraz podejmo- waniu w toku prowadzonych postepowań przetargowych czynności mających doprowa- dzić do zawarcia umowy na realizacje dostaw z tym z nich, który zaproponował wyższa cenę. Porozumienie takie w doktrynie prawa konkurencji określane jest jako „zmowa przetargowa”. Interes publ iczny [22] Zgodnie z art. 1 ust. 1 u okik określa ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów” . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie interesu publicznego (ogólnospołecznego). Taki charakter ustawy oznacza, że Prezes Urzędu nie może podejmować działań w celu ochrony interesów indywidualnych. Kompetencją Prezesa Urzędu jest zwalczanie niekorzystnych zjawisk naruszających (mogących naruszyć) konkurencję lub wywołujących (mogących wywo- łać) na rynku inne niekorzystne zjawiska. Ochrona konkurencji jako mechanizmu funk- cjonowania gospodarki dokonywana jest ze względu na fakt, że praktyki naruszające zakaz zawierania porozumień o graniczających konkurencję godzą w interes odbiorców, a ostatecznie w dobrobyt konsumenta i jako sprzeczne z naczelnym celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinny być surowo karane. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest p ojęciem jednolitym i stałym. W każdej spra- wie winien być on ustalony i konkretyzowany. 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [23] Przedmiotem prowadzonego postępowania jest zmowa przetargowa, tj. rodzaj hory- zontalnego (zawartego pomiędzy konkurentami) porozumienia zaliczanego do najcięż- szych narus zeń prawa ochrony konkurencji. Porozumienia takie wywołują niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając relacje na nim panujące , ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie pomię- dzy konkurentami treści składanych w trakcie przetargu ofert oraz zachowania w toku prowadzonego przetargu mogą wpływać negatywnie na poziom cen oraz zakres wyboru i jakość usług dostępnych dla zamawiającego. Zawieranie pomiędzy przedsiębiorcami zmów przetargowych może og raniczać lub nawet eliminować oczekiwane, pozytywne efekty przetargu , jako pola walki konkurencyjnej. Zmowy przetargowe są szczególnie szkodliwe jeżeli dotyczą zamówień publicznych, powodują bowiem niekorzystne roz- porządzenie środkami publicznymi, przez co pośrednio narażają na straty ogół społe- czeństwa. Zmowy przetargowe powodują zakłócenie funkcjonowania systemu zamó- wień publicznych poprzez zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze prze- targu, a mianowicie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w wa- runkach konkurencji. [24] W ocenie Prezes Urzędu w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia interesu pu- blicznego polegającego na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku. Naruszeniu uległy zasady konkurencji, które powinny zos tać zachowane w przeprowa- dzanych w przetargach. Wymaga to oceny w świetle przepisów ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów. Wobec czego należy uznać, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do podjęcia przez Prezesa Urzędu działań w interesie publ icznym. Rynek właściwy [25] Zgodnie z art. 4 pkt 9 u okik przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki kon- kurencji. [26] Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika zatem, że rynek właści wy określa się zarówno w ujęciu produktowym (przedmiotowym), jak i geograficznym (terytorial- nym). Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 u okik . Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrob ów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość do- wolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajan iu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, po- dobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkuren cji, mające zastosowanie do określonych towa- rów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asorty- mentowego), a także geograficznego. Wyznaczenie ryn ku właściwego produktowo po- winno opierać się na zbadaniu substytucyjności towarów w oparciu o takie kryteria jak przeznaczenie, właściwości towaru oraz cenę. [27] Prezes UOKiK przyjął, że w niniejszej sprawie rynkiem właściwym w ujęciu produkto- wym, którego doty czy zarzut zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, jest rynek dostaw warzyw i rynek dostaw przetworów warzywnych d la podmiotów in- 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl stytucjonalnych , do których zalicz a się […] . Za takim określeniem rynku w ujęciu pro- duktowym przemawia przeznaczenie towaru , jego właściwości oraz specyfika realiza- cji zamówienia. [28] Przedmiotem zamówień w analizowanych w ramach niniejszej sprawy przetargach były duże ilości warzyw i przetworów warzywnych, dlatego uznać należy, że rynkami wła- ściwymi produktowo w sprawie są rynki hurtowe, a nie detaliczne. Ponadto dostawy były realizowane na rzecz podmiotu instytucjonalnego. Działalność polegająca na sta- łych dostawach warzyw i przetworów warzywnych dla podmiotów instytucjonalnych ma swoją specyfikę pozwalającą odróżnić ją od pozostałych rodzajów dostaw o cha- rakterze powszechnym. Stałe dostawy warzyw i przetworów warzywnych są bardzo ważnym czynnikiem codziennego funkcjonowania takich podmiotów jak placówki służby zdrowia, pomocy społecznej i oświaty czy też jednostki wojskowe i służby wię- ziennej. Szczególnie istotna dla takich instytucji jest ciągłość i terminowość dostaw, niezbędnych dla prawidłowego przebiegu procesu zbiorowego żywienia pacjentów, pensjonariuszy, uczniów, żołnierzy lub osadzonych. Z tego względu niezbędne dl a re- alizacji zamówień tego typu jest dysponowanie odpowiednimi możliwościami wytwór- czymi oraz możliwościami logistycznymi (organizacyjnymi i transportowymi). Tym co wyróżnia omawiany tryb dostaw jest przede wszystkim pewien formalizm pro- cedur, opartych na regulacjach prawa zamówień publicznych. Specyficzną cechą tego rodzaju usługi dostawy jest prawo kontroli jej wykonywania przez zamawiającego w zakresie spełniania wszystkich koniecznych wymagań formalnych, jakościowych lub in- nych odnoszących się do proce su realizacji dostaw. [29] Analizując okoliczności niniejszej sprawy, Prezes Urzędu uznał , że rynek hurtowych dostaw warzyw i rynek hurtowych dostaw przetworów warzywnych dla podmiotów in- stytucjonalnych ma wymiar krajowy. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszyst- kim brak występowania na omawianych rynkach właściwych produktowo istotnych ba- rier prawnych lub faktycznych, które mogłyby, choćby potencjalnie, ograniczać swo- bodę prowadzenia przez przedsiębiorców działalności rynkowej na danym obszarze geograficzn ym. Na zasięg rynku geograficznego wpływają przede wszystkim koszty transportu, które muszą być relatywnie niskie, aby realizacja przez przedsiębiorcę hur- towych dostaw towaru była opłacalna ekonomicznie. Na terenie całego kraju przedsię- biorcy mają jednolit e warunki konkurowania. Prawidłowość takiego określenia geogra- ficznego wymiaru rynku potwierdza także fakt, że d o przetargów zorganizowanych przez ww. zamawiającego przystępowali przedsiębiorcy, których siedziby znajdują się na obszarze Polski północnej i środkowej, tj.: w województwie pomorskim, ale także: wielkopolskim, kujawsko – pomorskim, warmińsko - mazurskim i podlaskim. Okoliczno- ści te uzasadniają uznanie, że rynek geograficzny w sprawie ma wymiar szerszy niż lokalny i jest to rynek co najmniej pona dregionalny, a nawet krajowy. Za przyjęciem rynku krajowego przemawia także fakt, iż nie istnieją istotne bariery wejścia na rynek hurtowych dostaw warzywnych i rynek hurtowych dostaw przetworów warzywnych. Ustawodawca nie przewidział reglamentacji prowadz enia działalności gospodarczej w tym zakresie, a barierą wejścia są przede wszystkim koszty związane z zarejestro- waniem działalności oraz ewentualnym zakupem odpowiednich maszyn czy środków transportu. Z uwagi na charakter ww. produktów, wytwarzanych w ra mach działalności rolniczej, nie jest konieczny zakup skomplikowanych linii produkcyjnych, a działalność taką można prowadzić w oparciu o zakupy dokonywane na giełdach warzywno - ogrod- niczych. Z uwagi na znaczne ilości dostarczanych warzyw i przetworów warzy wnych nie są barierą także koszty transportu, o czym świadczy m.in. fakt przystępowania do przetargów organizowanych przez ww. zamawiających przedsiębiorców mających swoje siedziby nie tylko w województwie pomorskim, ale także w województwach Pol- ski północ nej i środkowej. [30] Mając powyższe na uwadze , Prezes UOKiK przyjął, że rynkiem właściwym, którego w niniejszej sprawie dotyczy zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl jest krajowy rynek hurtowych dostaw warzyw i krajowy rynek hurtowych dostaw prze- tworów warzywnych dla podmiotów instytucjonalnych. Status przedsiębiorców [31] Zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję adresowany jest wyłącznie do przedsiębiorców. Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 u okik pod pojęciem tym należy rozumieć m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 646), zwanej dalej: upp . Zgodnie z przepisami upp przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba pra wna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przy- znaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą, tj. jest zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły (art. 4 ust. 1 i art. 3 upp). Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie okre- ślone ww. przepisami kryteria podmiotowe i przedmiotowe, tj. po pierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyz naje zdolność prawną, po drugie wykonuje we własnym imieniu i w sposób ciągły zarobkową działalność gospodarczą. Działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 3 upp jest także działalność wytwórcza w rolnictwie w zakresie upraw oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, do której jednak z mocy art. 6 ust. 1 pkt 1 upp nie stosuje się przepisów tej ustawy. Rolnik indywidualny wykonujący we własnym imieniu tak określoną działalność gospodarczą jest przedsiębiorcą w rozumie- niu art. 4 upp 1 . W doktry nie zauważa się, że: (…) działalność wytwórcza w rolnictwie - jeśli nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia własnych potrzeb - ma charak- ter zarobkowy. Ponieważ jest ona jednocześnie wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły, jest zarazem działalnoś cią gospodarczą, a wykonujący ją rolnik - jako osoba fizyczna wykonująca tę działalność we własnym imieniu - spełnia przesłanki kwalifi- kujące go jako przedsiębiorcę . 2 [32] Strony niniejszego postępowania antymonopolowego uczestniczą w obrocie gospodar- czym jako prowadzący we własnym imieniu działalność zarobkową o charakterze zor- ganizowanym i ciągłym. P rowadzą zatem we własnym imieniu działalność gospodarczą i p osiadają status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów upp. W konsekwencji są oni również przedsiębiorca mi w rozumieniu art. 4 pkt 1 uokik i podlegają regulacjom tej ustawy, w tym mają do nich zastosowanie przepisy dotyczące zakazu stosowania prak- tyk ograniczających konkurencję. Zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – „zmowa przetargowa” [33] Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u okik zakazane są porozumienia, których celem lub skut- kiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będą- cego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Powyższe porozumienia w doktrynie prawa konkurencji nazywane są zmowami przetargowymi. W celu ustalenia, czy przedsiębiorca dopuścił się naruszenia ww. przepisu, Prezes Urzędu musi ustalić następujące przesłanki: 1) zawarcie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami; 2) celem lub skutkiem porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym; 1 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2014, sygn.. akt V CSK 630/13 2 Kohutek Konrad, Sieradzka Małgorzata, Komentarz do ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , komentarz do art. 4 LEX/EL 2008, por. G. Materna [w:] Skoczny, Jurkowska, Miąsik, Komen- tarz OKiKU , art. 4 Nb 54, Warszawa 2009 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 3) porozumienie nie podlega wyłączeniu spod zakazu. Definicja porozumienia i charakter porozumienia zawartego przez strony postępowania [34] Pod pojęciem porozumienia w prawie ochrony konkurencji rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami b ędące wyrazem wspólnych zamierzeń odnośnie do podejmo- wanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają formy prawnie wiążącej umowy. Zgodnie z art. 4 pkt 5 u okik , przez porozumienie rozumie się: a ) umowy za- wierane między przedsiębiorcami, między związka mi przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b ) uzgod- nienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c ) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów sta- tutowych. Powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia, a wszystkie trzy formy porozumienia, o ile są antykonkurencyjne, są zakazane. Należy podkreślić, że porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i kon sumen- tów jest pojęciem szerszym niż umowa. Formami porozumienia są bowiem także uzgodnienia w jakiejkolwiek formie oraz uchwały i inne akty. Zakaz porozumień ogra- niczających konkurencję obejmuje wszelkie formy koordynacji działań między przed- siębiorcami, k tóre w wyniku praktycznej współpracy w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego i które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji. Do wykazania istnie- nia porozumienia ograniczają cego konkurencję nie jest zatem konieczne istnienie sfor- malizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. [35] Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje, aby pomiędzy stronami postępo- wania istniała umowa regulująca zasady ich współpracy w zakresie koordynacji zacho- wań i ofert. W ocenie Prezesa Urzędu między przedsiębiorcami istniało porozumienie w postaci uzgodnień , o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b u okik . Taki wniosek można wysnuć na podstawie dowodów bezpośrednich i pośrednich uzyskanych w toku postę- powania antymonopolowego. Całokształt faktów i okoliczności wskazuje na to, że strony postępowania stale i ściśle ze sobą współpracowały przy sporządzaniu ofert ( […] przygotowywał oferty składane w imieniu […] ) oraz uzgadniały zachowania mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę ( […] , […] i […] stosowali mechanizm rozstawiani i wycofywania ofert w toku po- stępowań przetargowych przeprowadzanych przez […] ). Okoliczności i argumenty świadczące o działaniu w ramach zmowy przetargowej [36] Okoliczności i argumenty świadczące o zawarciu przez strony postę powania antykon- kurencyjnego porozumienia w postaci zmowy przetargowej można podzielić na: 1) działania przedsiębiorców polegające na rezygnacji z udziału w postępowaniu; 2) okoliczności wskazujące na współpracę przedsiębiorców w ramach przetargów, w tym przygo towywanie przez […] ofert składanych przez […] ; 3) całokształt relacji pomiędzy przedsiębiorcami – powiązania gospodarcze, organiza- cyjne i […] . Okoliczności wskazujące na faktyczną współpracę stron w ramach przetargów [37] W toku postępowania antymonopolowego ustalono okoliczności, które wskazują na fak- tyczną współpracę stron postępowania w trakcie przetargów. W przypadku wszystkich przetargów oferty […] , […] i […] były składane bezpośrednio w biurze podawczym […] przez […] . Ponadto jak przyznano w toku postępowania oferty […] były przygotowywane przez […] . Tak więc już na etapie ich przygotowywania dochodziło do uzgodnionych działań tych przedsiębiorców i wymiany informacji między nimi w zakresie ich warunków. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Mechanizm r ozstawiania i wycofywania ofert [38] Z z ebran ych w sprawie dowod ów w ocenie Prezesa Urzędu wynika , że strony postępo- wania stosowały mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert. Oferty […] , […] i […] były „rozstawiane”, tj. oferowane w nich ceny były odpowiednio różnicowane, a na- stępnie po otwarciu ofert, gdy przedsiębiorcy uzyskiwali wiedzę, że ich oferty zawie- rają kolejno najniższe ceny, oferta tego z przedsiębiorców, który zaoferował niższą cenę był a wycofywana. Taka sytuacja miała miejsce łącznie w trzech postępowaniach przetargowych, przy czym w jednym postępowaniu (przeprowadzonym przez […] w 2015 r.) doszło do podwójnego wycofania oferty, tj. swoje oferty kolejno wycofali przedsiębiorcy, którzy z ajęli w klasyfikacji ofert miejsca pierwsze i drugie, co następ- nie skutkowało udzieleniem zamówienia przedsiębiorcy, który w pierwotnej klasyfika- cji ofert zajął trzecią pozycję. W przetargu przeprowadzonym w 2015 r., w którym w części […] doszło do podwójn ego wycofania ofert, wycofywanymi ofertami były oferty […] i […] . Bezpośrednim beneficjentem tych działań była […] , której oferta zawierała najwyższą cenę (spośród przedsiębiorców podejrzewanych o zawarcie zmowy). W prze- targu przeprowadzonym w 2016 r. […] wycofał swoją ofertę zawierającą niższą cenę dla części […] zamówienia na rzecz […] . Oferta […] w tym przetargu uplasowała się na miejscu […] . W przetargu przeprowadzonym w 2017 r. […] wycofał swoj ą ofertę - za- wierającą niższe ceny dla części […] zamówieni a - na rzecz […] . [39] Podkreślenia wymaga okoliczność, że do wycofywania ofert dochodziło jedynie w tych przypadkach, w których oferty stron postępowania zajmowały w klasyfikacji ofert miejsca pierwsze oraz bezpośrednio następne (tj. drugie lub drugie i trzec ie). Do wy- cofania oferty doszło w każdym z analizowanych przez Prezesa Urzędu postepowań przetargowych, w którym wystąpił taki układ ofert. Jeżeli zaś oferty stron postępowa- nia w klasyfikacji ofert były przedzielone ofertami innych przedsiębiorców uczestni- czących w postępowaniu przetargowym, nie dochodziło do wycofania oferty. W tych przypadkach wycofanie oferty spowodowałoby udzielenie zamówienia wykonawcy spoza grona przedsiębiorców podejrzewanych o działanie w ramach zmowy. Sytuacja taka miała miejsce w postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w 2016 r., doty- czącym części […] zamówienia. Złożone w tym postępowaniu oferty […], […] i […] za- jęły miejsca odpowiednio pierwsze, drugie i […] . Oferty […] i […] zostały przedzielone ofertami dwóch przedsiębiorców spora grona podejrzewanych o zawarcie zmowy prze- targowej. W postępowaniu tym nastąpiło więc wycofanie wyłącznie oferty złożonej przez […] , na skutek czego umowę na realizację dostaw zawarto z […] . [40] Dla uczestników postępowań przetargowych działających w ramach zmowy przetargo- wej wykorzystującej mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert , kluczowe jest uzy- skanie, po otwarciu przez zamawiającego ofert, informacji o ofertach złożonych w postępowaniu wraz z zaoferowanymi cenami. Tylko dysponując takimi inform acjami uczestnicy niedozwolonego porozumienia mogą ustalić, czy złożone przez nich oferty są kolejno dwiema (lub trzema) najkorzystniejszymi, co stanowi warunek konieczny dla możliwości osiągnięcia przez uczestników postępowania przetargowego założonego pr zez nich antykonkurencyjnego skutku porozumienia w postaci doprowadzenia do wy- boru oferty współpracującego przedsiębiorcy zawierającej wyższą cenę. [41] Podkreślić należy, że strony postępowania rezygnujące z uczestnictwa w postępowaniu w sprawie zamówienia pu blicznego każdorazowo dysponowały takimi informacjami. Szczegółowe informacje dotyczące dostawców oraz złożonych przez nich ofert były zawarte w zawiadomieniach o wynikach przetargu przesyłanych im przez zamawiają- cych. Odstąpienia od zawar cia umowy następo wały po otwarciu ofert lub po przesłaniu stronom postępowania takich zawiadomień. Przykładowo w przetargu przeprowadzo- nym w 2016 r. już po otwarciu ofert, przed otrzymaniem pisma o wyborze najkorzyst- niejszej oferty, […] zrezygnował z udziału w postępowaniu . 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [42] Stosowaną przez przedsiębiorców metodą wycofywania ofert była rezygnacja z udziału w postępowaniu, co w konsekwencji wiązało się z odmową podpisania umowy w spra- wie zamówienia publicznego. We wszystkich przetargach odmowa była wyraźna, za- warta w przesył anych zamawiającemu pismach informujących o rezygnacji poszcze- gólnych oferentów – […] i/lub […] z uczestnictwa w postępowaniu. Rezygnując z udziału w poszczególnych postępowaniach nie wskazywali oni powodów takiego działania. dowód: karty akt postępowania 86 - 89, 153, 213 [43] Wycofanie się z postępowania przetargowego przez przedsiębiorcę , którego oferta zo- stała wybrana jako najkorzystniejsza, przy braku istnienia wiarygodnego wytłumacze- nia wskaz uje na działanie w ramach zmowy przetargowej. Zasady logiki i doświadcze- nie życiowe wskazują bowiem, że przedsiębiorca, który angażuje swój czas i środki na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu przetargowym, w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzys tniejszej, zdecyduje się na zawarcie umowy w sprawie zamówie- nia publicznego i realizację zamówienia, nie zaś na uchylenie się od zawarcia umowy i rezygnację z jego realizacji. W świetle całokształtu okoliczności ustalonych w przed- miotowej sprawie nieuzasad niona rezygnacja z zawarcia umowy stanowi podstawę do- mniemania o istnieniu zmowy przetargowej. Istnienie praktyk uzgodnionych należy uznać za udowodnione, gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie daje pod- staw do wyjaśnienia działań przedsiębiorców i nnego niż zawarcie przez nich antykon- kurencyjnego porozumienia. [44] Wykazywanie zawarcia porozumienia może odbywać się, w przypadku braku dowodów bezpośrednich, w oparciu o dowody pośrednie, poprzez odwołanie się, zgodnie z art. 84 uokik, do przepisów Kodeksu postępowania cywilnego , zwanego dalej: k.p.c. , dotyczących reguł odnoszących się do domniemań faktycznych. Stosownie do art. 231 k.p.c., można uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadz ić z innych ustalonych faktów. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. stwierdził, że (…) nie ulega wątpliwości, że także w postępowaniu, którego przedmiotem jest ochrona konkurencji, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może ustalić na po dstawie domniemań faktycznych (art. 231 K.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP) (…) 3 . Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 9 października 2009 r., w którym wskazał, iż (…) zgodnie z art. 231 K.p.c. można uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Przepis ten ma zastosow anie także do postępowań w spra wach z zakresu ochrony konkurencji, toczących się według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Co prawda, stosowanie praktyk mo nopolistycznych musi być udowod nione temu, komu stawia się taki zarzut jednak udowodnienie tych praktyk może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, na podstawie reguł odnoszących się do domniemań faktycznych, o czym stanowi art. 231 K.p.c. (…) W praktyce możliwość skorzystania przez Preze sa Urzędu z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań (…) 4 . [45] Podsumowując powyższe okoliczności należy stwierdzić, że wskazują one na faktyczną współpracę stron postępowania na etapie przygotowania i składania ofert, a także uzgodnione podejmowanie w toku przeprowadzanych postępowań czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację dostaw z tym z nich, który zapropono- wał wyższą cenę . Taka współpraca wskazuje na istnienie po między stronami postępo- wania porozumienia w postaci uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b u okik. 3 Wyrok S N z 9 sierpnia 2006 r. , sygn. akt III SK 6/06 4 Wyrok SA z 9 października 2009 r., sygn. akt VI ACa 86/09 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Całokształt relacji pomiędzy […] , […] i […] [46] Przy ocenie istnienia między stronami postępowania antymonopolowego zmowy prze- targowej Prezes Urzędu u względnił także, że między […] , […] i […] istnieją bardzo ścisłe relacje – […] . […] jest […] , natomiast […] jest […] i […] . Poza tym prowadzą oni działalność gospodarczą […] . [47] Ww. relacje pomiędzy przedsiębiorcami same w sobie nie stanowią podstawy dom nie mania zmowy przetargowej. Istotne jest jednakże to, co z tych relacji wynika w kontekście innych ustalonych faktów, w szczególności korzystnego dla […] wycofania się z przetargów przez […] i […] oraz korzystnego dla […] wycofywania się z przetargu przez [… ] . [48] Nie ulega wątpliwości, że ww. przedsiębiorcy mieli i mają łatwość kontaktu, a co za tym idzie mogą swobodnie wymieniać się informacjami i dokonywać ustaleń co do podejmowanych zachowań , czy nawet podejmować działania polegające nawzajem - nym przygotowywaniu ofert ( […] przygotowywał ofert y składan e przez […] ) . Relacje pomiędzy nimi budują także zaufanie pozwalające na współpracę i dokonywanie ustaleń, co do przyszłych ich zachowań. Tego typu relacje – w ocenie Prezesa UOKiK - dają przedsiębiorc om nieograniczone możliwości swobodnego porozumiewania się i dokonywania uzgodnień treści składanych ofert. [49] Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu uznał , że w opisanych przetargach strony postępowania występowały jako podmioty pozornie ze sobą konkurujące. W rzeczywi- stości nie konkurowały one ze sobą warunkami składanych ofert, lecz koordynowały ich treść oraz czynności związane z przygotowywaniem ofert i dalszym zachowaniem w przetargach z ich udziałem . Oceniając całokształt zachowań przedsiębiorców w świetle doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania, Prezes Urzędu nie może wytłumaczyć ich w inny sposób, niż istnieniem zmowy przetargowej. [50] Podsumowując wskazać należy, że całokształt prze dstawionych powyżej argumentów i okoliczności (wycofywanie ofert, współpraca przedsiębiorców w ramach przetargów, istniejące między nimi powiązania oraz wzajemne przygotowywanie ofert), wskazuje na zawarcie przez […] , […] i […] zakazanego porozumienia ogr aniczającego konkuren- cję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia [51] Zgodne z art. 6 ust. 1 pkt 7 u okik – „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębior- ców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę bę- dącego organizatorem pr zetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny” . D la stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na zawarciu porozumienia nie jest konieczne jego realizowanie w praktyce, albowiem na- ruszeniem przepisów ustawy o oc hronie konkurencji i konsumentów jest już samo za- warcie porozumienia ograniczającego konkurencję. Należy przy tym wskazać, że zmowy przetargowe są traktowane jako ograniczenia konkurencji zakazane z uwagi na ich cel (przedmiot). Naruszenie zakazu określone go w art. 6 ust. 1 pkt 7 u okik jest niezależne od tego, czy porozumienie realnie wpłynęło na wynik przetargu. Uwzględ- niając brzmienie tej regulacji należy przyjąć, że antykonkurencyjny cel i antykonku- rencyjny skutek porozumienia nie muszą wystąpić łącznie i zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji, nie zaś osiągnięcie takiego skutku, natomiast efekt ograniczenia konkurencji wcale nie musi wystąpić. [52] Istotą porozumienia będącego przedmiotem niniejsz ego postepowania jest uzgodnienie warunków składanych ofert oraz zachowania uczestników przetargu podczas jego trwania, w celu doprowadzenia do wyboru tego przedsiębiorcy spośród 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl stron niniejszego postępowania, który zaoferował najwyższą cenę. W niniejszej sprawie antykonkurencyjny cel porozumienia jest jednoznaczny – mamy do czynienia z działaniem stron polegającym na dokonywaniu uzgodnień zachowań wpływających na ostateczne wyniki przetargów, a sprowadzających się do uzgadniania warunków składanych ofert , a następnie, w przypadku złożenia ofert zawierających kolejno co najmniej dwie najniższe ceny, wycofywania tańszej oferty w celu doprowadzenia do wyboru oferty tego z przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia. Zebrane dowody w skazują, że celem współpracy przedsiębiorców było ograniczenie konkurencji. Porozumienie będące przedmiotem niniejszego postępo - wania nie tylko zmierzało do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, ale i cel ten został faktycznie zrealizowany przez ucz estniczących w nim przedsiębiorców, którzy dzięki uzgodnionym zachowaniom uzyskali zamówienia po wyższej cenie, wpływając na wynik postępowań przetargowych. Tym samym spełniony został warunek zastosowania art. 6 ust. 1 u okik polegający na istnieniu antykon kurencyjnego celu lub skutku porozumienia. Wyłączenia spod zakazu porozumień, o których mowa w art. 6 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów [53] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że porozumienia ograni- czające konkurencję są zakazane , o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. Istnieją trzy rodzaje wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkuren- cję:  zasada de minimis – wyłączenie na podstawie art. 7 tej ustawy,  wyłączenia grupowe – na podstawie art. 8 ust. 3 tej us tawy,  wyłączenia indywidualne – na podstawie art. 8 ust. 1 tej ustawy. [54] W art. 7 u okik przewidziane jest wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na niewielki udział przedsiębiorców w rynku. Zgodnie z art. 7 u st. 1 pkt 1 tej ustawy wyłączenie to ma miejsce w odniesieniu do porozumień zawieranych między przedsiębiorcami, którzy są konkurentami, jeżeli ich łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej, zgodnie z art. 7 ust. 3 u okik , wyżej wskazane wyłączenie nie ma zastosowania m.in. do porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy, tj. do zmów przetargowych. Biorąc pod uwagę, że analizowane w niniejszej sprawie po- rozumienie stanowi właśnie taki rodzaj porozumienia, nie ko rzysta ono z wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję w oparciu o określający zasadę de minimis przepis art. 7 ust. 1 u okik . [55] Przepis art. 8 ust. 3 u okik stanowi natomiast, że Rada Ministrów może w drodze roz- porządzenia wyłączyć określ one rodzaje porozumień spod zakazu zawierania antykon- kurencyjnych porozumień, biorąc pod uwagę korzyści jakie te porozumienia mogą przy- nieść. Żadne z rozporządzeń wykonawczych wydanych w oparciu o delegację zawartą w tym przepisie nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, a rozpatrywane w przedmiotowej sprawie porozumienie nie podlega wyłączeniu na podstawie tego przepisu spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. [56] Odnosząc się z kolei do możliwości wyłączenia indywidualnego poroz umienia spod za- kazu na podstawie art. 8 ust. 1 u okik należy zauważyć, że ciężar uwodnienia okolicz- ności uzasadniających wyłączenie, to jest wykazania, iż porozumienie spełnia nastę- pujące warunki:  przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu tech- nicznego lub gospodarczego;  zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozu- mień korzyści; 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl  nie nakłada na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są nie- zbędne do osiągnięcia tych celów;  nie st warza tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów, spoczywa na przedsiębiorcy (strona powołująca się na wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek zdefiniowanych w art. 8 ust. 1 ww. ustawy), co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Okres funkcjonowania praktyki [57] Zgodnie z art. 10 ust. 1 uokik , Prezes UOKiK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję jeżeli stwierdzi naruszenie między innymi zakazów określo- nych w art. 6 tej ustawy. Jednocześnie, w oparciu o przepis art. 10 ust. 2 uokik Prezes UOKiK może nakazać zaniechanie st osowania praktyki jeżeli do czasu wydania decyzji nie została ona zaprzestana. [58] Analizując kwestię, czy porozumienie zostało zaniechane czy trwa nadal, trzeba roz- różnić sam fakt zawarcia porozumienia od jego wykonywania. Zarzucona p raktyka do- tyczyła łączni e trzech postępowań przetargowych przeprowadzanych przez [. . .] w la- tach 2015 – 2017. Do zawarcia porozumienia doszło w chwili dokonania uzgodnień, co do warunków składanych ofert, natomiast zamierzone skutki zawartego porozumienia ujawniały się w postępowa niach w któ rych doszło do odrzucenia ofert , któr e zawierał y najkorzystniejsz e cen y z powodu rezygnacji przez oferentów z zawarcia um ów na rea- lizacje dostaw. J ak wskazują okoliczności sprawy […] i […] uczestniczyli w przetargach nieograniczonych na […] organizowanych przez […] w latach 2015 – 2017, natomiast […] uczestniczył w tych przetargach w latach 2015 – 2016. [59] W ocenie Prezes a UOKiK praktyka zarzucana w niniejszym postepowaniu z ostała za- przestana przez […] z dniem […] listopada 2016 r. , tj. zawar cia w postępowaniu o sygn. […] umowy na dostawy warzyw , natomiast przez […] i […] została zaprzestana z dniem […] listopada 2017 r., tj. zawarcia w postępowaniu o […] umowy na dostawy warzyw i przetworów warzywnych . [60] Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz jego ocenę prawną Prezes Urzędu uznał, że […] , […] i […] zawarli p orozumienie ograniczające konkurencję i orzekł jak w pkt I sentencji decyzji. Procedura dobrowolnego poddania się karze [61] Zgodnie z art. 89a ust. 1 uokik przed zakończeniem postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu może wystąpić, z urzędu lub na wniosek strony, do wszystkich stron z propozycją przystąpienia do procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej, jeżeli uz na, że zastosowanie tej procedury przyczyni się do przyspieszenia postępowa- nia. Z wnioskiem o wszczęcie procedury może wystąpić także strona postępowania. Zgodnie z art. 89a ust. 3 w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w ust. 1, wysokość kary p ieniężnej, jaka może zostać nałożona na stronę, której ostateczne stanowisko, o którym mowa w ust. 7, zostało uwzględnione w treści decyzji, zostaje obniżona o 10% w stosunku do kary pieniężnej, jaka zostałaby nałożona na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uo kik, gdyby strona nie poddała się dobrowolnie karze. [62] W toku prowadzonego postępowania antymonopolowego jego strony :  […] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą […] z siedzibą w miejscowości […] ,  […] prowadzącego Gospodarstwo [...] z siedzibą w miejscowości […] ,  […] prowadząc ej Gospodarstwo […] z siedzibą w miejscowości […] , 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zwróci ły się do Prezesa UOKiK z propozycją przystąpienia przez nie do pr ocedur dobro- wolnego podania się karze , a której mowa w art. 89a uokik . d owód: pism a stron z 27 września 2018 r. i z 2 2 listopada 2018 r. - - k. 254 - 260, 272 [63] Prezes UOKiK uznał, że złożony wniosek zasługuje na uznanie, gdyż rozpoczęcie ww. procedury może wpłynąć na przyśpieszenie postępowania, tj. zakończenie sprawy na etapie postępowania antymonopolowego bez potrzeby angażowania się w postępowa- nie sądowe, w następstwie odwołania od decyzji administracyjnej. W związku z po- wyższym pismem z 10 grudnia 2018 r. Prezes UOKiK poinformował stron y o rozpoczęciu procedury dobrowolnego poddania się karze pieniężnej . Dowód: pismo Prezesa UOKiK z 10 grudnia 2018 r. - k. 275 - 276 [64] Zgodnie z art. 89a ust. 5 uokik strony postępowania są w imieniu Prezesa UOKIK infor- mowane o wstępnych ustaleniach postępowania antymonopolowego oraz o przewidy- wanej treści dec yzji, w tym o wysokości kary pieniężnej, obniżonej o 10 %, jaka zosta- nie na stronę nałożona na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 lub 2 lub art. 106a ust. 1 uokik, a także o skutkach wniesienia odwołania wynikających z art. 81 ust. 3a ustawy. Informacje te zo stały przekazane stronom postępowania w pi smach z 20 września 2019 r. i załączony ch do ni ch wstępnych ustaleniach postępowania antymonopolowego, zwanych dalej: WUPA. d owód: pisma Prezesa UOKiK z 20 września 2019 r. wraz z WUPA - k. 309 - 379 [65] W piśmie z 16 października 2019 r. stron y postępowania odniosły się do przekazanych WUPA o raz poinformowały, że wyrażają zgodę na zaproponowane kary pieniężne. d owód : pismo stron z 16 października 2019 r. - k. 386 [66] Pismami z 23 października 2019 r. Prezes UOKiK poinformowa ł strony postępowania, że z uwagi na to, że w oświadczeniu przekazanym w piśmie z 16 października 2019 r. nie podniesiono żadnych nowych argumentów, okoliczności, ani nie wskazano na nowe dowody w sprawie, uznano, że brak jest uzasa dnionych podstaw do zmiany treści przedstawionych w imieniu Prezesa UOKiK w piśmie z 20 września 2019 r. WUPA i w związku z tym brak jest podstaw do ponownego przekazywania informacji w zakresie, o którym mowa w art. 89a ust. 5 uokik. Mając na uwadze treść art. 89a ust. 7 i 8 w ww. pismach wezwano każdą ze stron post e powania do zajęcia ostatecznego stanowiska w sprawie dobrowolnego poddania się karze poprzez złożenie wskazanego w art. 89a ust. 8 uokik oświadczenia o dobrowolnym poddaniu się karze pieniężnej oraz potwierdzenie: 1) wysokości poszczególnych kar pieniężnych zaakceptowanych przez strony postepowania, obniżonych zgodnie z art. 89a ust. 3 uokik, jak a zostanie nałożona na podstawie art. 106 ust . 1 pkt 1 uokik, 2) o poinformowaniu stron postepowania o zarzucanych im naruszeniach i o umożli - wieniu zajęcia stanowiska, a także o poucz eniu o skutkach wniesienia odwołania wynikających z art. 81 ust. 3a uokik. d owód: pism a Prezesa UOKiK z 23 października 201 9 r. - k. 387 - 392 [70] W piśmie z 13 listopada 2019 r. strony oświadczył y , że potwierdz ają wol ę dobro - wolnego poddania się karze pieniężnej oraz wysokoś ć kar pieniężnych, jak ie zostaną na nie nałożon e na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 i ust. 6 uokik , obniżonych zgodnie z art. 89a ust. 3 uokik, oraz fakt poinformowania ich przez Prezesa UOKiK o zarzuca - nych im naruszeni ach i o umożliwieniu zajęcia stanowiska, a także pouczeniu o skut - kach wniesienia odwołania wynikających z art. 81 ust. 3a uokik. d owód: pismo stron z 13 listopada 2019 r. – k. 393 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Kar a pieniężna [71] Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9. [72] Możliwoś ć nałożenia na przedsiębiorców kary na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik wymaga wykazania, że naruszenie zakazu określonego w tej ustawie było co najmniej nieumyślne. Oznacza to, że z punktu widzenia zastosowania art. 106 ust. 1 ustawy istotna jest pod miotowa strona czynu, tj. wina przedsiębiorcy. Wina może przybrać dwie formy, tj. winy umyślnej i winy nieumyślnej. Umyślność naruszenia zachodzi w sytuacji, gdy sprawca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencj ę. Natomiast z działaniem nieumyślnym mamy do czynienia wówczas, gdy przedsiębiorca nie miał świadomości, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję, lecz jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość m ieć (można od niego zasadnie wymagać, aby taką świadomość w odniesieniu do swoich działań posiadał) 5 . Oznacza to, że kara może być nałożona także w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występować wina, rozumiana jako świadomość bezprawności zachowania. [73] Jako zasadę w uokik przyjęto, że kara pieniężna nakładana na przedsiębiorcę stosują- cego praktyki ograniczające konkurencje może wynieść maksymalnie 10% obrotu osią- gniętego przez niego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Od po- wyż szej zasady przyjęto dwa odstępstwa modyfikujące relewantny okres obrotowy, jaki Prezes Urzędu bierze pod uwagę przy ustaleniu kary pieniężnej oraz maksymalną wysokość kary. [74] Pierwsza regulacja szczególna, o której mowa w art. 106 ust. 5 uokik, stanowi, że w przypadku, gdy przedsiębiorca w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie osiągnął obrotu lub osiągnął obrót w wysokości nieprzekraczającej równowartości 100.000 euro, Prezes Urzędu, nakładając karę pieniężną na podstawie art. 106 ust. 1, uwzg lędnia średni obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę w trzech kolejnych latach ob- rotowych poprzedzających rok nałożenia kary. Z kolei art. 106 ust. 6 ustawy przewi- duje, że w przypadku, gdy przedsiębiorca nie osiągnął obrotu w okresie trzyletnim, o którym mo wa w ust. 5, lub gdy obrót przedsiębiorcy obliczony na podstawie tego prze- pisu nie przekracza równowartości 100.000 euro, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej rów- nowartości 10.000 eur o. [75] Zgodnie z art. 5 uokik przeliczenie wartości euro na złote jest dokonywane według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski , zwany dalej: NBP , w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary. Średni kurs euro ogłoszony przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2018 r. w tabeli nr 252/A/NBP/2018 wynosił 4,30 zł. [76] Pojęcie obrotu zostało sprecyzowane w art. 106 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 uokik . [77] Prezes UOKiK dokonując wyliczenia wysokości kar stosuje dodatkowo opublikowane na stronie internetowej Urzędu „Wyjaśnienia dotyczące ustalania kar pieniężnych w spra- wach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję”. Przed- stawiona w nich metodologia ustalania kar została oparta na normatywnych przesłan- kach ustalania kar i dotychczasowym dorobku orzecznictwa w sprawach antymonopo- 6 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt III SK 24/14 i z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SK 45/10 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl lowych. Zgodnie z pkt 1 tych wyjaśnień cyt.: „ podstawą obliczenia wysokości kary pie- niężnej jest obrót ustal ony zgodnie z art. 106 ust. 3 i nast. Ustawy za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję ” 6 . [78] […] i […] złoży li oświadczeni a z któr ych wynika, że będąc rolnik ami indywidualnym i i prowadząc gospodarstwa rolne:  są oni podatnik ami podatku rolnego, a tym samym ich dochody opodatkowane są ryczałtowo,  nie są oni podatnik ami podatku od towarów i usług,  nie prowadzą księgowości, w tym nie sporządza ją rachunku zysków i strat,  nie ma ją obowiązku przechowywania dokumentów księgowych,  j edynymi dowodami potwierdzającymi wysokość uzyskiwanych przez ni ch przycho- dów mogą stanowić umowy zawarte z odbiorcami. [79] […] w 2016 r. z tytułu umów zawartych […] (umowa dostawy […] z […] 2016 r.) i z […] (umowa […] z […] 2016 r.) osiągnął obrót w wysokości […] z ł . W 2017 r. z tytułu umowy zawartej […] 2017 r. z […] osiągnął obrót w wysokości […] . W 2018 r. nie zawarł on ż adnej umowy. [80] Ze względu na to, że nie osiągnął on obrotu w 2018 r., przy nakładaniu kary koniecznym jest uwzględnienie obrotu osi ągniętego przez niego za lata 2016 - 2018. Jak wynika z oświadczenia złożonego w imieniu […] przez jego pełnomocnika w 2016 r. uzyskał on obrót w wysokości […] z ł , w 2017 r. w wysokości […] zł. Tak więc średni obr ót osiągnięt y przez niego w trzech kolejnych latach obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary wyniósł […] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez N BP w dniu 31 grud- nia 2018 roku, tj. 4,30 zł, stanowi po zaokrągleniu […] euro. Obrót ten jest niższy niż 100.000 euro, tym samym maksyma lna wysokość kary, jaka może zostać na podstawie art. 106 ust. 6 uokik nałożona na […] wynosi 43 000 zł. [81] […] w 2017 r. z tytułu zawartych […] 2017 r. z […] umów na realizację dostaw warzyw (umowa nr […] ) i na realizację dostaw kiszonek (umowa nr […] ) osiąg nęła obrót w wy- sokości […] zł. Wartość dostaw jakie miały być zrealizowane na podstawie ww. umów wynosiła łącznie […] zł. W dniu […] 2018 r. […] wypowiedziała obie ww. umowy (k. 226 - 227). Z tytułu ich realizacji osiągnęła w 2018 r. obrót w wysokości […] zł. W 2016 r. i 2018 r. nie zawierała ona innych umów . [82] Jak wynika z powyższych informacji, w 2018 r. […] osiągnęła obrót w wysokości […] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez N BP w dniu 31 grudnia 2018 r., tj. 4,30 zł, stanowi po zaokrąg leniu […] euro. Obrót ten jest niższy niż 100.000 euro, za- tem przy nakładaniu kary koniecznym jest uwzględnienie obrotu osiągniętego przez […] za lata 2016 - 2018. Jak wynika z oświadczenia złożonego w imieniu […] przez jej pełnomocnika, w 2016 r. nie uzyska ła ona obrotu , a w 2017 r. wykazała obrót w wyso- kości […] zł. Tak więc średni obr ót osiągnięt y przez nią w trzech kolejnych latach ob- rotowych poprzedzających rok nałożenia kary wyniósł […] zł, co uwzględniając średni kurs euro ogłoszony przez N BP w dniu 31 grudnia 2018 r., tj. 4,30 zł, stanowi po zao- krągleniu […] euro. Tym samym maksymalna wysokość kary, jaka może zostać na pod- stawie art. 106 ust. 6 uokik na nią nałożona, wynosi 43.000 zł. [83] Kara na kładana w niniejszej sprawie na […] zostanie określana w opar ciu o obrót przed- siębiorcy z ostatniego roku, w którym była przez niego stosowana praktyka, tj. obrót obiegnięty w 2016 r. Natomiast do ustalenia maksymalnej wysokości kary, jaka zosta- nie nałożona na tego przedsiębiorcę przyjęto jego obrót u stalony zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, tj. osiągnięty w 2018 r. 6 https://uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [84] […] w 2016 r. osiągnął obrót w wysokości […] zł, w 2017 r. - obrót w wysokości […] zł, a w 2018 r. – obrót w wysokości […] zł. Maksymalna wysokość kary jaka mogłaby na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 1 uokik zostać nałożona na […] stanowiąca 10 % obrót osiągniętego przez niego w 2018 r. wynosi […] zł. [85] Ustalając wysokość kary pieniężnej Prezes UOKiK kieruje się normatywnymi przesłan- kami ustalania wysokości kar pieniężnych wymienionymi w art. 111 uokik oraz dodat- kowo regułami wypracowanymi w orzecznictwie. [86] Zgodnie z art. 111 ust. 1 uokik Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, uwzględni ł w szczególności okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki ryn- kowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsię- biorcy, która stanowiła p rzedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. [87] Ze względu na kryterium natury naruszenia Prezes Urzędu wyróżnia trzy rodzaje naru- szeń: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Naruszenie będące przedmiotem zarzutu postawionego w nini ejszym postępowaniu antymonopolowym zaklasyfikowa no jako na- ruszenie bardzo poważne, bowiem jest nim zmowa przetargowa, tj. szczególnie szko- dliwe horyzontalne porozumienie ograniczające konkurencję. Natura naruszenia znaj- duje odzwierciedlenie w wysokości na kładanych kar pieniężnych w ten sposób, że de- cyduje ona o wysokości kwoty wyjściowej (bazowej) będącej podstawą dla ustalenia ich wysokości. W związku z taką klasyfikacją naruszenia kwota wyjściowa będąca pod- stawą dla ustalenia wysokości nakładanych kar pieniężnych zosta ła określona w prze- dziale od powyżej 1% do 3% obrotu osiągniętego w ostatnim roku, w którym była sto- sowana praktyka. [88] W przedmiotowej sprawie kwota wyjściowa będąca podstawą dla ustalenia wysokości kar nak ł adanych na :  […] i […] zosta ła us talon a na poziomie […] % obrotu osiągniętego w 201 7 r., tj. na poziomie odpowiednio […] zł i […] zł,  […] z osta ła ustalona na poziomie […] % obrotu osiągniętego w 2016 r., tj. na poziomie […] zł. [ 89 ] Ustalając wymiar kary Prezes UOKiK w ziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji, specyfikę działalności przedsię- biorcy, a także skutki rynkowe naruszenia. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związany ch z naruszeniem prawa konku- rencji. [ 90 ] Prezes Urzędu uwzględni ł fakt, że rynek dostaw warzyw i dostaw przetworów warzyw- nych dla podmiotów instytucjonalnych jest rynkiem konkurencyjnym, na którym działa wielu przedsiębiorców, i na którym nie występują ist otne bariery wejścia. Tezę o in- tensywności konkurencji na tym rynku potwierdza liczba ofert złożonych w ramach przetargów analizowanych w postępowaniu antymonopolowym zakończonym wyda- niem niniejszej decyzji, a która wynosiła od […] do […]. [ 9 1 ] Prezes Urzędu uwzględni ł także faktyczne wprowadzenie porozumienia w życie, po- przez realizację określonego zachowania w trakcie przetargów, a także negatywne skutki dla uczestnika rynku, czyli organizatora przetargów. Na skutek zawartej zmowy zamawiający był staw iany w sytuacjach, w których mógł: (1) wybrać ofertę, która nie była ofertą najkorzystniejszą cenowo w świetle pierwotnego rozstrzygnięcia przetargu lub (2) unieważnić przeprowadzone postępowanie i przeprowadzić ponownie proce- durę przetargową. Zamawiający decydował się na pierwszą możliwość – wybór najko- 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rzystniejszej spośród pozostałych ofert. Tym samym przedsiębiorcy doprowadzali bez- pośrednio do zamierzonego przez nich skutku – uzyskania zamówienia po wyższej ce- nie. Należy przy tym podkreślić, że wybór prz ez zamawiającego drugiej możliwości – unieważnienia przetargu i ponowienia procedury udzielenia zamówienia publicznego – wiązałby się z dodatkową zwłoką w uzyskaniu zamawianych usług. Dla takich instytucji jak zakłady karne szczególnie istotna jest ciągłoś ć i terminowość dostaw warzyw i prze- tworów warzywnych, niezbędnych dla prawidłowego przebiegu procesu zbiorowego ży- wienia osadzonych. Zamawiający, mając do wyboru ponowne przeprowadzanie postę- powania przetargowego pod presją czasu lub zakup usług po wyższe j cenie, nie decy- dował się na to rozwiązanie. Ww. przedsiębiorcom udało się wpłynąć na wyniki trzech postępowań przetarg owych przeprowadzanych przez […] , co skutkowało uzyskaniem przez […] i […] - jako zawierających w poszczególnych przetargach ostateczne umowy na realizację dostaw - korzyści uzyskanych w związku z udziałem w niedozwolonym porozumieniu i negatywnymi skutkami dla zamawiającego. Przedmiot faktycznie pro- wadzonej przez […] działalnoś ci nie dotyczy hurtowych dostaw warzyw i przetworów warzywnych . Oferty […] były ofertami pozornymi. W żadnym z postępowań nie zawarł on umowy na realizację dostaw warzyw i dostaw przetworów warzywnych i nie uzyski- wał przychodów z tytułu tego rodzaju działa lności , jednak swoimi zachwianiami wpły- wał realnie na wyniki przeprowadzanych postępowań . Powyższe okoliczności związane ze specyfiką rynku, działaniem stron postępowania oraz skutkami rynkowymi narusze- nia zosta ły uwzględnione przy ustaleniu wysokości kar pieniężn ych na kładanych na :  […] i […] poprzez podwyższenie kwot bazowych o […] % do odpowiednio kwot […] zł i […] zł,  […] poprzez obniżenie kwoty bazowej o […] % do kwoty […] zł. [ 9 2] Uwzględniając okres naruszenia Prezes Urzędu może zwiększyć ustalone na poprzed- nim etapie kwoty , jeżeli długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkuren- cję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków. Dla odzwierciedlenia wpływu okresu naruszenia na wysokość kary Prezes Urzędu może zwiększyć kwotę ba- zową w przypadku długotrwałych porozumień ogranicza jących konkurencję maksymal- nie o 200%. [ 9 3] […] i […] uczestniczyli w przetargach nieograniczonych na […] organizowanych przez […] w latach 2015 – 2017, natomiast […] uczestniczył w tych przetargach w latach 201 5 – 2016. J ak wskazują okoliczności sprawy :  […] uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu zawartym z […] i […] od co naj- mniej września 2015 do listopada 2016 r. ,  […] uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu zawartym z […] od co najmniej września 2015 do listopada 2017 r., a z […] - od co najmniej września 2015 do listo- pada 2016 r.,  […] uczestniczyła w niedozwolonym porozumieniu zawartym z […] od co najmniej września 2015 do listopada 2017 r., a z […] - od co najmniej września 2015 do listo- pada 2016 r. Zalicza się ono zatem do porozumień długotrwałych, gdyż za takie traktowane są na- ruszenia trwające dłużej niż rok. W związku z czym wysokości ustalonych na poprzed- nim etapie kwot kar pieniężn ych nakładan ych na […] i […] podwyższono o […] % odpo- wiednio do kw oty […] zł i […] zł, natomiast kary nakładanej na […] - o […] % , do kwoty […] zł. [ 9 4 ] Ustalając wysokość kar pieniężnych Prezes Urzędu bierze pod uwagę także okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie (art. 111 ust. 2 u okik ). 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [ 9 5 ] Okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: (1) dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, (2) zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępo- wania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, (3) podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu z aprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, (4) współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i spraw- nego przeprowadzenia postępowania, rozumiana jako aktywne współdziałanie, wykra- czające poza wynik ający z art. 50 ust. 1 uokik obowiązek przekazywania w wyznaczo- nym terminie koniecznych informacji i dokumentów, podjęte w szczególności z własnej inicjatywy, w celu szybkiego i kompleksowego wyjaśnienia sprawy oraz zakończenia postępowania, (5) bierna rol a w naruszeniu, w tym unikanie przez przedsiębiorcę wpro- wadzenia w życie postanowień porozumienia ograniczającego konkurencję, (6) działa- nie pod przymusem w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających kon- kurencję. [ 9 6 ] Z kolei okolicznościami ob ciążającymi są: (1) rola lidera lub inicjatora porozumienia ograniczającego konkurencję lub nakłanianie innych przedsiębiorców do uczestnictwa w tym porozumieniu w przypadku naruszenia zakazu porozumień ograniczających kon- kurencję, (2) przymuszanie, wywier anie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców, mające na celu wprowadzenie w życie lub konty- nuowanie naruszenia, (3) dokonanie uprzednio podobnego naruszenia, które należy ro- zumieć jako uprzednie dopuszczenie się stosow ania praktyki ograniczającej konkuren- cję, stwierdzone prawomocną decyzją Prezesa UOKiK; waga tej okoliczności będzie tym większa, im większe będzie podobieństwo dokonanych naruszeń, przy ustalaniu którego brane będą pod uwagę w szczególności kwalifikacja p rawna naruszeń – art. 6 lub art. 9 uokik – oraz mechanizm ograniczenia konkurencji (np. stosowanie cen dra- pieżnych), (4) umyślność naruszenia. [ 9 7] W ustalonym stanie faktycznym sprawy Prezes Urzędu uzna ł , że brak jest okolicznoś ci łagodząc ych i mając ych w pływ na obniżenie wymiaru planowanej do nałożenia kary. [ 9 8 ] Jako okoliczność obciążającą Prezes Urzędu uwzględni ł umyślny charakter naruszenia. Całokształt okoliczności sprawy świadczy o tym, że przedsiębiorcy uzgodnili przyjętą z góry taktykę działania w przetargach, której celem było osiągnięcie dodatkowych korzyści finansowych – o ile pozwolą na to okoliczności, zdeterminowane przez rozkład ofert złożonych przez pozostałych uczestników przetargu nieuczestniczących w porozumieniu – po przez wygranie przetargów, przy jednoczesnym osiągnięciu możliwie jak najwyższej ceny. Działania te – w ocenie Prezesa Urzędu – nie wykazują cech działań przypadkowych. Przeciwnie miały one charakter zamierzony, ukierunkowany na osiągnięcie uzgodnionego re zultatu , co pozwala przyjąć, że zachowani e stron miało charakter umyślny. [ 9 9] W związku z uwzględnieniem okoliczności obciążającej w postaci umyślności narusze- nia i brakiem okoliczności łagodzących, podwyższ ono kwoty kar pieniężnych nakłada- nych na […] , […] i […] ustalone na poprzednim etapie o […] % do odpowiednio kwot: […] zł , […] zł i […] zł . [ 10 0] Wobec ww. przedsiębiorcy wcześniej nie było stwierdzone naruszenie przepisów uokik. [ 101 ] Mając na uwadze powyższe kryteria Prezes Urzędu postanowił nałoży ć na […] z tytułu naruszenia, o którym mowa w punkcie I niniejszej decyzji karę pieniężną w wysokości 24.032 zł. [ 10 2] Mając na uwadze powyższe kryteria wysokość kary pieniężnej ustalonej dla […] wynio- słaby […] zł , a dla […] – […] zł. . [ 103 ] Nakładane p r zez Prezesa UOKiK kary pieniężne powinny odzwierciedlać potencjał eko- nomiczny przedsi ę biorców . Kierując się t ą zasad ą , dla podmiotów, które w roku po- 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przedzającym nałożenie kary osiągnęły obrót w wysokości nieprzekraczającej równo- wartości 100.000 euro, a ich średni obrót z trzech kolejnych lat poprzedzających rok nałożenia kary również nie przekracza 100.000 euro, maksymalny poziom kary zgodnie z art. 106 ust. 6 uokik ustalono na poziomie równowartości 10.000 euro. Kary nakła- dane na takie podmioty są ustal ane na ogólnych zasadach wskazanych w uokik i dopre- cyzowanych w ww. Wyjaśnieniach, jednak mogą zostać zmodyfikowane (do maksymal- nej wysokości równowartości 10.000 euro), w szczególności jeśli z okoliczności sprawy wynika, że osiągany obrót nie odzwierciedl a rzeczywistego potencjału ekonomicznego przedsiębiorcy, bądź też ustalona na wspomnianych zasadach kara nie spełniłaby swo- jej funkcji. [ 104 ] Wysokość kar pieniężnych ustalonych zgodnie z ww. kryteriami dla […] i dla […] należy ocenić jako nie adekwatne do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie spełniające funkcji represyjnej i prewencyj- nej . […] udało się wpłynąć na wyniki trzech, a […] udało się wpłynąć na wynik dwóch postępowań przetargowych przeprowadzanych przez […] . Skutkowało to uzyskaniem przez […] - jako zawierającego w jednym z postępowań przetargach ostateczną umowę na realizację dostaw, a […] - jako zawierającej w dwóch postępowaniach przetargach ostateczne umowy na realizację dostaw, korzyści uzyskanych w związku z udziałem w niedozwolonym porozumieniu i negatywnymi skutkami dla zamawiającego. W związku z czym podwyższ ono ustalony dla […] poziom kary do kwoty 3. 542 zł , a ustalony dla […] poziom kary do kwoty 1.000 zł . [ 105 ] Zaproponowany poziom kar nakładanych na ww. przedsiębiorców uwzględnia wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz zapewnia, że będą dostatecznie odczuwalne dla osią- gnięcia represyjnego i prewencyjnego celu sankcji. Jednocześnie dolegliwość nakłada- nych kar będzie nie większa, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia tych celów . [ 106 ] W związku ze złożeniem przez […] , […] i […] propozycji przystąpieni a do procedur do- browolnego poddania się karze pieniężnej, Prezes UOKiK wyraził zgodę na rozpoczęcie tej procedury. Wobec czego ustalając wysokość kar pieniężn ych , na kładan ych na ww. przedsiębiorc ów koniecznym jest uwzględnienia uregulowań wynikających z art. 89a ust. 3 uokik, zgodnie z którymi w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w ust. 1, wysokość kary pieniężnej, jaka może z ostać nałożona na stronę, której osta- teczne stanowisko, o którym mowa w ust. 7, zostało uwzględnione w treści decyzji, zostaje obniżona o 10% w stosunku do kary pieniężnej, jaka zostałaby nałożona na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, gdyby strona nie poddała się dobrowolnie karze. [ 107] W niniejszym postępowaniu rozpoczęto procedurę dobrowolnego poddania się karze, o której mowa w art. 89a ust. 1 uokik, wobec czego wysokość kar pieniężnych, jakie mogłyby zostać nałożone, g dyby ww. przedsiębiorc y nie podda li się dobrowolnie karze, Prezes Urzędu dodatkowo pomniejszy ł o 10% . [108] W związku z powyższym Prezes UOKiK postanowił nałożyć na strony niniejszego postę- powania z tytułu naruszenia, o którym mowa w punkcie I niniejszej decyzji : 1) na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89a ust. 3 uokik na [..] karę pieniężną w wysokości 21.628 zł, 2) na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 i ust. 6 w związku z art. 89a ust. 3 uokik na […] karę pieniężna w wysokości 3.188 zł , a na […] karę pieniężną w wysokości 900 z ł . [ 10 9 ] Prezes Urzędu uznał , że kary w takiej wysokości są adekwatne do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, ww. kary pieniężne w pełni odpowiadają stopniowi zawinienia stron postępowania. Ustalony poziom kar uwzględnia wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz zapewnia, że będą one dostatecznie odczuwalne dla osiągnięcia represyjnego i prewencyjnego celu sankcji. Jednocześnie dolegliwość kar będzie nie większa, niż jest to niezbędne 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl dla osiągnięcia tych celów . W związku z czym orzeczono jak w pkt II i III sentencji decyzji. [ 1 1 0] Zgodnie z art. 112 ust. 3 u okik , określone wyżej kary pie niężne należy uiścić, w termi- nie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000 . Przy dokonywaniu wpłaty należy dopisać numer decyzji Prezesa Urzędu stanowiącej podstawę jej dokonania. Koszty postępowania [1 1 1 ] Zgodnie z art. 80 u okik , Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Natomiast stosownie do art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowan ia administracyjnego (t.j.: Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. ), zwanej dalej: k.p.a . , do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 k.p.a. , jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji pub licznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępo - wania , osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Postępowanie zakończone niniejszą decyzją zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosz tami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu w toku tego postępowania. W związku powyższym Prezes UOKiK postanowił obciążyć kosztami niniejszego postępowania każdego z przedsiębiorców, wobec których s twierdzono naruszenie art. 6 ust 1 pkt 7 u okik , tj.: […] kosztami w kwocie 27,07 zł, […] kosztami w kwocie 29,67 zł i […] kosztami w kwocie 29,67 zł. W związku z czym orzeczono jak w pkt I V sentencji decyzji. [11 2 ] Koszty postępowania strony niniejszej de cyzji obowiązane są wpłacić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa Nr 51101010100078782231000000 P OUCZENIA: I Stosownie do treści art. 81 ust. 1 u okik w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. kodeks postępowania cywilnego (t.j.: Dz.U. z 201 9 r., poz. 1460 ze zm. ) , zwanej dalej: k.p.c . – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konk urencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. II. Zgodnie z art. 81 ust. 3a uokik w przypadku wniesienia odwołania od decyzji, uwzględniającej ostateczne stanowisko strony o dobrowolnym poddaniu się karze pieniężnej, Prezes UOKiK, nie przekazując akt sądowi, w razie: 1) uznania odwołania za słuszne: a) uchyla swoją decyzję zgodnie z zasadami określonymi w a rt. 81 ust. 3 albo b) zmienia swoją decyzję w całości lub w części zgodnie z zasadami określonymi w art. 81 ust. 3, zmieniając ją również w zakresie kary pieniężnej; karę pieniężną nakłada się w wysokości, w jakiej zostałaby ona nałożona, gdyby strona nie pod- dała się dobrowolnie karze pieniężnej; 2) nieuznania odwołania za słuszne – zmienia swoją decyzję w zakresie kary pieniężnej, ustalając ją w wysokości, w jakiej zostałaby nałożona, gdyby strona nie poddała się 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl dobrowolnie karze pieniężnej, o czym niez włocznie powiadamia stronę, przesyłając jej nową decyzję, od której przysługuje odwołanie. I II W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt I V decyzji, na podstawie art. 264 § 2 k.p.a. w zw. z art. 83 i art. 81 ust. 5 u okik w związku z 479 32 § 1 i § 2 k.p.c., stronie przysługuje prawo wniesienia zażalenia do Sądu Okręgo- wego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony K onku- rencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdań- sku. I V Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j.: Dz. U. z 201 9 r., poz. 785 ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opła- cie stałej w kwocie 1000 zł. Z kolei, zgodnie z art. 32 ust 2 tej ustawy, zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie w kwocie 500 zł. V Zgodnie z art. 10 3 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Zgodnie z art. 105 ust. 1 zd. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosz- tów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. VII. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 zd. 1 k.p.c. strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przy- znaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniose k o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwol- nienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Gdańsku Roman Jarząbek Otrzymują : 1) Pan […] reprezentowany przez pełnomocnika : […] 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346 - 29 - 32, fax.: 58 346 - 29 - 33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl 2) Pan […] reprezentowany przez pełnomocnika : […] 3) Pan i […] reprezentowan a przez pełnomocnika : […] 4) a/a