RGD-15/2003

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.532-2/03/MLM Gdańsk, 21 sierpnia 2003r. DECYZJA nr RGD.15/2003 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i kon- sumentów (tekst jednolity Dz.U. 2003r., Nr 86, poz. 804) oraz stosownie do treści art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów, odmawia się wszczęcia postępowania antymonopolowego na wnio- sek Spółki Wolny Obszar Gospodarczy S.A. w G w sprawie uznania za ograniczającą kon- kurencję praktykę, określoną art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, a polegającą na zawarciu w umowie pomiędzy Zarządem Morskiego Portu G S.A. a Inwestorem (Interna- tional Container Terminal Services Inc. z M), nabywającym udziały Spółki z o.o. Bałtycki Terminal Kontenerowy w G zobowiązania o nieoddaniu w najem gruntów – pozostających w uŜytkowaniu wieczystym Zarządu Morskiego Portu G S.A. – osobom trzecim, pod budo- wę terminalu kontenerowego. UZASADNIENIE W dniu 14 marca 2003r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpły- nął wniosek Spółki Wolny Obszar Gospodarczy WOG S.A. w G „o wydanie decyzji uznają- cej zawarcie w „umowie” – pomiędzy Zarządem Morskiego portu G S.A. a Inwestorem na- bywającym udziały BCT Bałtyckiego Terminalu Kontenerowego sp. z o.o. – zobowiązania o nie oddawaniu w najem gruntów – pozostających w uŜytkowaniu wieczystym Zarządu Morskiego Portu G ZMPG S.A. – osobom trzecim pod budowę terminalu kontenerowego za praktykę ograniczającą konkurencję i nakazanie zaniechania jej stosowania”. W ocenie wnioskodawcy, treść przyjętego pomiędzy uczestnikami koncentracji uzgodnienia wskazu- je, Ŝe jest ono formą praktyki ograniczającej konkurencję określonej art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Przedmiotowy wniosek nie został opłacony, tym niemniej Prezes Urzędu, mając na uwadze postawione zarzuty, w dniu 17 marca 2003r. poinformował skarŜącego o wszczęciu, w trybie art. 43 ustawy, postępowania wyjaśniającego, mającego na celu usta- 2 lenie, czy w niniejszej sprawie, nie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy, uzasadniające podjęcie wobec stron porozumienia sformalizowanych działań. Równolegle z tym postępowaniem organ antymonopolowy rozpatrywał wniosek w sprawie zgłoszonego przez International Container Terminal Services Inc. z M (zwanego dalej Inwestorem) zamiaru koncentracji, polegającej na przejęciu, w trybie art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy, kontroli nad Spółką Bałtycki Terminal Kontenerowy Sp. z o.o. (zwaną dalej BCT), wchodzącą dotychczas w skład grupy kapitałowej zorganizowanej wokół ZMPG. Kie- rując się obowiązującą doktryną oraz wskazówkami wynikającymi z literatury przedmiotu 1 , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przed wydaniem decyzji notyfikacyj- nej, oprócz oceny skutków zachodzących na rynku właściwym koncentracji, dokonał po- nadto analizy dodatkowych porozumień o charakterze „okołokoncentracyjnym” zawartych miedzy jej uczestnikami. PoniewaŜ ich treść, rozpatrywana m.in. w kontekście uregulowań prawnych odnoszących się do trybu nabywania nieruchomości w portach, mogła budzić wątpliwości, dla ich usunięcia organ antymonopolowy przyjął dodatkowe zobowiązanie Inwestora dot. wprowadzenia zmian w umowie o współpracy gospodarczej w zakresie za- sad udostępniania gruntów w porcie w G i wydał, na podstawie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej, decyzję, która w chwili obecnej jest juŜ prawomocna. Oceniając zebrany w ramach postępowania wyjaśniającego materiał dowodo- wy, a takŜe mając na uwadze posiadane informacje, uzyskane w trakcie postępowania notyfikacyjnego prowadzonego w sprawie przedmiotowej koncentracji, Prezes Urzędu nie znalazł wystarczających podstaw do uznania za uzasadnione zarzutów postawionych przez Spółkę WOG, iŜ w istniejącym stanie faktycznym zostały naruszone przepisy ustawy o ochronie [...], w szczególności art. 5 ust. 1 pkt 6, o czym w dniu 3 czerwca 2003r. zawia- domił skarŜącą. Dnia 2 lipca 2003r. do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku wpłynęło pismo Spółki WOG podtrzymujące złoŜony wcześniej wniosek, po czym w dniu 9 lipca 2003r., ostatecznie spełniając wymóg art. 77 ust. 1 ustawy, wniosko- dawca potwierdził fakt uiszczenia opłaty od wniosku o wszczęcie postępowania antymono- polowego. Organ antymonopolowy ustalił, co następuje: Spółka Wolny Obszar Gospodarczy S.A. posiada w uŜytkowaniu wieczystym grunty stanowiące własność Skarbu Państwa o powierzchni objęto tajemnicą , znajdujące się w granicach portu morskiego w G. Według WOG, ustalona przez WZA Spółki strategia rozwoju przewiduje podjęcie działań zmierzających do wybudowania na oddanych jej w uŜytkowanie wieczyste gruntach nowoczesnego terminalu portowego z moŜliwością świad- czenia tam usług przeładunku kontenerów. Dla pełnej realizacji tego zamierzenia Spółka uznała za racjonalne i, z jej punktu widzenia, uzasadnione, by do swych planów inwesty- cyjnych włączyć równieŜ niezagospodarowane, przylegające do WOG tereny, będące w uŜytkowaniu wieczystym ZMPG. Dla realizacji tego celu Spółka wystąpiła w dniu 29 listo- pada 2002r. do Zarządu Portu z ofertą dzierŜawy interesujących ją gruntów. W odpowie- dzi, pismem z dnia 17.12.2002r., ZMPG poinformował WOG, iŜ tereny te przeznaczone są pod rozbudowę Terminalu Kontenerowego, w tym Bazy Promowej, jednak ostateczne roz- 1 Por. T. Skoczny. Prawo Konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Tom I, W-wa 2002, str. 499- 509). 3 patrzenie wniosku WOG zostało przełoŜone do czasu zakończenia procesów prywatyzacyj- nych zachodzących obecnie w porcie. Obowiązek prywatyzacji spółek portowych nałoŜony został, m.in. na Zarząd Morskiego Portu G, na mocy artykułu 3 ustawy z dnia 18 czerwca 1999r. o zmianie ustawy o portach i przystaniach morskich (Dz.U. Nr 62, poz. 685), zgodnie z którym podmiot za- rządzający portem, posiadający udziały w spółkach działających w sferze eksploatacji (por- tu) powinien je zbyć do dnia 31 grudnia 2003r. Jednym z pierwszych przedsiębiorców na- leŜących do grupy ZMPG, przeznaczonych do prywatyzacji był Bałtycki Terminal Kontene- rowy Sp. z o.o. Zaproszenie do rokowań wystosowano w formie ogłoszeń prasowych, które ukazały się w dzienniku „Rzeczpospolita” oraz w czasopismach „Lloyds List” , „International Freighting Weekly” i „American Jurnal of Transportation”. Wnioskodawca, jako jeden z oferentów, wziął udział w przetargu (był jego uczestnikiem w pierwszym i drugim etapie), który ostatecznie rozstrzygnięty został pod koniec roku 2002 tym rezultatem, Ŝe spośród kilku oferentów wyłoniono jednego (zagra- nicznego) inwestora strategicznego. KaŜdy z przedsiębiorców przystępujących do rokowań dot. nabycia udziałów BCT miał moŜliwość zaznajomienia się z proponowanym przez ogłaszającego przetarg pa- kietem projektów umów związanych z prywatyzacją BCT, w tym z projektem „umowy o współpracy gospodarczej” . Przewidywał on m.in. zobowiązanie zbywcy udziałów do po- wstrzymywania się przez dany okres ( objęto tajemnicą ) od udostępniania osobom trzecim gruntów, pozostających w uŜytkowaniu wieczystym portu, pod budowę nowego terminalu kontenerowego. W dniu 10 marca 2003r. Spółka WOG ponownie wystąpiła do ZMPG z ofertą dzierŜawy niezagospodarowanych terenów portowych, na okres minimum objęto tajemni- cą , z przeznaczeniem ich pod budowę terminalu portowego, w którym moŜliwy byłby rów- nieŜ przeładunek kontenerów. W odpowiedzi, pismem z dnia 20 marca 2003r., ZMPG powiadomił WOG, iŜ zgodnie z zatwierdzonym planem rozwoju, nieruchomości będące przedmiotem zaintere- sowania WOG zostały przeznaczone pod rozbudowę obecnej Bazy Promowej, bowiem ak- tualny wzrost ruchu promowego zmusza Zarząd Portu do opracowania nowych, alterna- tywnych koncepcji umiejscowienia Terminalu Promowego. O RGAN ANTYMONOPOLOWY ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, odmówić wszczęcia postępowania antymonopolowego, jeŜeli w sposób oczywisty, z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urzę- du informacji, wynika, Ŝe nie naruszono zakazu określonego w art. 5 w zakresie niewyłą- czonym na podstawie art. 6 i 7. Artykuł 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej (ten przepis skarŜący wskazał jako podstawę Ŝądania uznania kwestionowanych działań za praktykę ograniczająca kon- kurencję) zakazuje zawierania porozumień pomiędzy przedsiębiorcami, jeśli celem lub skutkiem takich uzgodnionych praktyk jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, m.in. poprzez ograniczenie dostępu do ryn- ku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Zakaz ten nie odnosi się jednak bezwzględnie do wszystkich uzgodnień dokonywanych między uczestni- kami rynku i nie dotyczy m.in. tych z nich, które nie spełniają kryterium celu lub skutku 4 oraz tych, których wpływ na kształtowanie się stosunków obrotu gospodarczego objęty jest wyłączeniem, na zasadzie reguły de minimis (art. 6 i 7 ustawy). Nie budzi wątpliwości, Ŝe zawarta przez Spółkę Zarząd Morskiego Portu G i In- westora nabywającego udziały Spółki Bałtycki Terminal Kontenerowy umowa o współpracy gospodarczej jest formą porozumienia. Organowi antymonopolowemu znana jest równieŜ okoliczność, Ŝe proponowane przez zbywcę udziałów, a kwestionowane przez WOG, wa- runki tej współpracy były przedmiotem negocjacji pomiędzy uczestnikami koncentracji i ostatecznie przybrały inną, niŜ wyjściowa, treść. Z samego jednak faktu istnienia porozumienia nie moŜna w sposób jednoznacz- ny wyciągnąć uzasadnionego wniosku, Ŝe jest ono sprzeczne z określonymi ustawą regu- łami konkurencji, a przez to – ma nielegalny charakter. Dla właściwej i merytorycznie uza- sadnionej oceny, czy dana umowa spełnia przesłanki pozwalające uznać ją za formę uzgodnionej praktyki ograniczającą konkurencję koniecznym jest: po pierwsze wyznacze- nie rynku właściwego, oraz po wtóre określenie charakteru, celu i skutku, jaki porozumie- nie to wywiera na ten rynek. Istotą rozpatrywanego sporu są, wynikające z umów zaproponowanych przez ZMPG oferentom ubiegającym się o zakup udziałów BCT, obwarowania dotyczące sposobu wykorzystania i zasad gospodarowania terenami portowymi w G, z czym skarŜąca Spółka wiąŜe odmowę wydzierŜawienia gruntów znajdujących się w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru przez nią uŜytkowanego. WOG przedstawiając ZMPG swą propozycję zamierzał równieŜ na pozyskanych w ten sposób nieruchomościach rozpocząć realizację własnych planów inwestycyjnych, których efektem miałaby być intensyfikacja działalności przeła- dunkowej, w tym kontenerów. Usługi udostępniania nieruchomości gruntowych pod inwestycje w portach mor- skich są niewątpliwie towarem w rozumieniu art. 4 ust. 6 ustawy antymonopolowej. Ze względu na specyficzne połoŜenie tych obszarów oddanie w uŜytkowanie, dzierŜawę lub najem innych, nieznajdujących się w pobliŜu linii brzegowej i odpowiednio uzbrojonych terenów nie moŜe być traktowane jako substytut tej usługi (nie istnieje moŜliwość swo- bodnej zamiany). Mając na uwadze specyficzne cechy tak określonego towaru uznać nale- Ŝało, Ŝe wyznacza on – w przedmiotowej sprawie – rynek właściwy w ujęciu produkto- wym. Identyfikując rynek w aspekcie geograficznym naleŜy, zgodnie z definicją za- wartą w art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie [...], tak ustalić jego granice, by wyznaczały one obszar, na którym ze względu na rodzaj i właściwości oferowanych towarów, istnienie ba- rier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transpor- tu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Nie budzi wątpliwości, iŜ przestrzenny wymiar rynku właściwego nie moŜe być zawęŜony do terenów administrowanych przez ZMPG, czy nawet granic całego portu morskiego w G. W Polsce funkcjonują trzy porty morskie o podstawowym znaczeniu dla gospo- darki narodowej, tj.: port morski w Gdyni, port morski w Gdańsku i zespół portów mor- skich Szczecin-Świnoujście. Oferując podobny zakres usług, są one względem siebie kon- kurentami, tak jeśli chodzi o przeładunki, jak i na polu rywalizacji w pozyskiwaniu nowych inwestycji rozwojowych. Potwierdzeniem istnienia rzeczywistych relacji o takim charakterze są konkretne zapisy zawarte w badanych przez organ antymonopolowy strategiach rozwo- ju danego portu. W kaŜdym z tych indywidualnie opracowanych i przyjętych dokumentów, przy określaniu własnej pozycji konkurencyjnej, wskazuje się na inne krajowe porty mor- skie, jako na głównych konkurentów. 5 Ponadto takie okoliczności jak: brak znaczących róŜnic w poziomie pobieranych opłat portowych, bliskość usytuowania portów (w szczególności dotyczy to portu w Gdyni i Gdańsku, miedzy którymi odległość wynosi ok. 30km) i związany z tym zbliŜony poziom kosztów transportu, pozwalają uznać, Ŝe porty polskie są uczestnikami tego samego wła- ściwego rynku geograficznego. Podobnie naleŜy przyjąć, postrzegając rynek z punktu widzenia potencjalnego inwestora, dla którego, co do zasady, koszty planowanej inwestycji pozostają bez więk- szego związku z jej usytuowaniem, co oznacza, iŜ bez względu na to, czy taka sama inwestycja będzie realizowana w porcie gdyńskim, gdańskim czy szczecińskim, ostateczne koszty powinny kształtować się na zbliŜonym poziomie. Biorąc pod uwagę wcześniejsze ustalenia uznać naleŜy, iŜ rynkiem właściwym w sprawie będzie rynek usług udostępniania terenów pod inwestycje, w polskich portach morskich o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej. W kontekście powyŜszych ustaleń definicja rynku geograficznego zaproponowa- na przez skarŜącego nie moŜe się ostać. 2 Stronę popytową tak wyznaczonego rynku reprezentują inwestorzy dąŜący do pozyskania portowych nieruchomości gruntowych w celu wykorzystania ich pod planowane przez siebie przedsięwzięcia. W ocenie organu antymonopolowego, ze względu na szcze- gólne uregulowania zawarte m.in. w art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 2002r., Nr 110, poz. 967, ze zmianami), krąg przedsiębiorców zamierzających podjąć działalność inwestycyjną w portach jest ograniczo- ny i limitowany do tych przypadków, w których: podmiot zarządzający portem dysponuje wolnymi terenami, na terenie portu istnieją warunki dla realizacji zamierzeń, a ich przed- miot i zakres będzie nie tylko zgodny z celami i kierunkami określonymi w strategii funk- cjonowania i rozwoju portu, ale współprzyczyniać się będzie ponadto do skutecznego ich osiągnięcia. W tej sytuacji nie kaŜdy zgłaszany lub potencjalny popyt moŜe być uznany za popyt efektywny. Decydować o tym będzie przede wszystkim kryterium nadrzędności pla- nów rozwoju portu nad planami gospodarczymi przedsiębiorców zamierzających w nim podjąć działalność. Stronę podaŜową tak zdefiniowanego rynku reprezentują przedsiębiorcy dyspo- nujący nieruchomościami gruntowymi. Nie są nimi wyłącznie podmioty zarządzające por- tami, wręcz przeciwnie – w ich władaniu znajduje się obecnie jedynie stosunkowo niewiel- ka część terenów. J tak: • Port morski Ś zajmuje tereny lądowe o powierzchni objęto tajemnicą , z czego objęto tajemnicą to grunty stanowiące własność Skarby Państwa, 2 RównieŜ wskazane we wniosku przykłady z orzecznictwa europejskiego potwierdzają, a nie przeczą załoŜeniom przyjętym przez organ antymonopolowy. I tak dla przykładu, w przywołanym przez WOG orzeczeniu Komisji Europejskiej (Decyzja Komisji z dnia 21 grudnia 1993r. Nr 94/119/WE) wyraźnie stwier- dzono Ŝe „odmowa rządu duńskiego udzielenia zezwolenia firmie EURO-PORT A/S, która jest filią szwedzkiej grupy STENA REDEREI AB (Stena), na budowę nowego portu w bezpośrednim sąsiedztwie portu Rodby (pi- smo z dn. 9maja 1990r.) lub prowadzenia działalności przy wykorzystaniu urządzeń portowych w Rodby (pismo z dn. 8sierpnia 1990r.) jest sprzeczna z art.90.1, w związku z art. 86 Traktatu Wspólnoty Europej- skiej” . W sprawie tej o wiele szerzej, niŜ to wskazuje wnioskodawca, zdefiniowano rynek właściwy w aspek- cie geograficznym delimitując go jako określona trasę transportową, na której, na jednym z jej końców, naleŜało uwzględnić nie tylko port w Rodby, ale takŜe – potencjalnie – porty lub planowane inwestycje por- towe znajdujące się w jego sąsiedztwie. Ponadto, w przedmiotowej sprawie, WOG dysponując dostępem do uŜytkowanego obecnie nabrzeŜa moŜe, bez konieczności uzyskania zgody Zarządu Portu w G, rozpocząć tam budowę terminalu. W tym przypadku swoboda podejmowania działalności gospodarczej przez skarŜącą Spółkę nie doznaje uszczerbku. 6 a objęto tajemnicą – Gminy Ś. ZMPS-Ś administruje i jest uŜytkownikiem wieczystym części portu objęto tajemnicą stanowiącej ok. objęto tajem- nicą terenu portu. W graniach administracyjnych portu działa ponadto 16 innych uŜytkowników (przedsiębiorcy i osoby fizyczne), w dyspozycji któ- rych znajduje się ok. objęto tajemnicą obszarów portu. • W porcie morskim S ogólna powierzchnia gruntów wynosi 904,1ha, z czego własność Skarbu Państwa stanowią nieruchomości gruntowe o powierzchni objęto tajemnicą , własność Gminy S – objęto tajemnicą , in- nych osób prawnych i fizycznych – objęto tajemnicą . Spółka Zarząd Por- tu S – Ś gospodaruje na terenach o powierzchni objęto tajemnicą , co stanowi objęto tajemnicą ogólnej powierzchni portu. Tereny będące w uŜytkowaniu wieczystym pozostałych 38 uŜytkowników portu, stanowią objęto tajemnicą ogólnej powierzchni portu objęto tajemnicą • Port morski w G usytuowany jest na terenie o powierzchni 2.758,9ha, z czego objęto tajemnicą stanowią grunty Skarbu Państwa, objęto tajem- nicą - Gminy G i objęto tajemnicą – grunty innych uŜytkowników (26 przedsiębiorców). W graniach administracyjnych portu działa ponadto 1000 róŜnych przedsiębiorców, posiadających w uŜytkowaniu wieczystym nieruchomości gruntowe o łącznej powierzchni objęto tajemnicą , co sta- nowi objęto tajemnicą terenów portu. Spółka Zarząd Morskiego Portu G S.A. posiada w uŜytkowaniu wieczystym grunty Skarbu Państwa o po- wierzchni objęto tajemnicą , co stanowi objęto tajemnicą łącznej po- wierzchni portu. • Port w G zajmuje obszar 645,6ha, z czego objęto tajemnicą to grunty Skarbu Państwa a objęto tajemnicą to grunty Gminy G. Inne osoby fi- zyczne i prawne posiadają grunt o powierzchni objęto tajemnicą . W za- rządzie Spółki Zarząd Morskiego Portu G znajdują się tereny o łącznej powierzchni objęto tajemnicą , co stanowi objęto tajemnicą całości portu. Dodatkowo w granicach portu funkcjonuje 25 innych uŜytkowników wie- czystych oraz 4 uŜytkowników władających (Urząd Morski, jednostka MON, Zakład Energetyczny i Związek Zawodowy Marynarzy). Tak więc, jak na to wskazują zaprezentowane wyŜej, przywołane za NIK 3 dane, porty polskie, te o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, zajmują łącznie te- ren o powierzchni 4.904,3ha z czego objęto tajemnicą to gruntu Skarbu Państwa, objęto ta- jemnicą – poszczególnych gmin, a objęto tajemnicą – innych uŜytkowników. Spółki powołane do zarządu portami dysponują terenem o powierzchni objęto tajemnicą co stanowi ok. objęto tajemnicą łącznej powierzchni gruntów portowych (obliczenia Prezesa UOKiK). We wnio- skach płynących z poczynionych ustaleń NajwyŜsza Izba Kontroli uznała za sprzeczne z załoŜeniami ustawy o portach [...], pozostawanie części terenów portowych, niejednokrot- 3 „Informacja o wynikach kontroli gospodarowania terenami i infrastrukturą portową w portach morskich”. Celem przeprowadzonej kontroli, było „zbadanie i dokonanie oceny realizacji przez organy admi- nistracji rządowej i jednostki samorządu terytorialnego zadań związanych z gospodarowaniem terenami i infrastrukturą portową w portach morskich, zwłaszcza w sferze obrotu nieruchomościami gruntami w por- tach, ze szczególnym uwzględnieniem zgodności tej działalności z załoŜeniami o publicznym charakterze portów morskich przyjętymi w ustawie z 1996r. o przystaniach i portach morskich …”. NajwyŜsza Izba Kon- troli Delegatura w Szczecinie, Szczecin, kwiecień 2003r. 7 nie zabudowanych obiektami infrastruktury portowej, w uŜytkowaniu wieczystym podmio- tów niepublicznych. W przypadku portów o podstawowym znaczeniu dla gospodarki naro- dowej negatywne skutki tego stanu dotyczyły zwłaszcza portów Gdańsk i Gdynia, co wyni- kało z występowania w „newralgicznych rejonach portu enklaw naleŜących do róŜnych uŜytkowników wieczystych, utrudniających zarządom portów wykonywanie ich ustawo- wych zadań, w tym dotyczących programowania i modernizacji infrastruktury portowej”. Trudno nie zgodzić się z tym stwierdzeniem, gdyŜ – w sytuacji, gdy znaczna część nieru- chomości gruntowych nie podlega władztwu podmiotów zarządzających portami – realiza- cja ustawą nałoŜonych na te podmioty zadań z zakresu zarządzania gruntami i infrastruk- tura portową, prognozowania, programowania i planowania rozwoju portów, jest nie tylko znacznie utrudniona, ale pozbawiona waloru kreatywności i kompleksowości. Oznacza to, Ŝe wybór i hierarchia funkcji realizowanych przez dany port zaleŜy nie tylko od przyjętej strategii rozwoju, ale równieŜ od autonomicznych decyzji innych przedsiębiorców uŜytku- jących wieczyście tereny portowe, przy czym decyzje te nie zawsze muszą być zbieŜne z załoŜonymi kierunkami rozwoju. Podmiot zarządzający portem (tu: ZMPG) administruje i zarządza infrastrukturą portową oraz zapewnia koordynację i kontrolę pracy wszystkich operatorów usług porto- wych świadczonych na terenach portowych. Powinien on równieŜ zapewnić równy i swo- bodny dostęp do wszystkich akwenów oraz obiektów, urządzeń i instalacji wchodzących w skład infrastruktury portowej 4 . Ani kwestionowany przez WOG zapis umowy, ani teŜ Ŝadne inne działania ZMPG nie wskazują na to, aby Spółka WOG, czy teŜ jakikolwiek inny przed- siębiorca miał ograniczony lub uniemoŜliwiony do niej dostęp; co więcej w umowie łączą- cej ZMPG oraz Inwestora nabywającego udziały BCT, znajduje się zapis zobowiązujący nabywcę do utrzymania publicznego charakteru terminalu kontenerowego. RozwaŜając kwestię postawionego uczestnikom koncentracji zarzutu, dotyczą- cego nielegalnego charakteru niektórych uzgodnień poczynionych przez strony w umowie o współpracy, wskazać naleŜy, Ŝe w prawie konkurencji zawieranie porozumień skutkują- cych ograniczeniem dostępu do rynku lub eliminowaniem z rynku przedsiębiorców nieobję- tych porozumieniem jest zakazane na mocy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Zakaz ten nie ma jednak charakteru bezwzględnie obowiązującego, bowiem ma on zasto- sowanie jedynie wówczas, gdy dane porozumienie wiąŜe sobą określoną część rynku, sta- nowiącą o jego istotności. Zgodnie z zawartą w art. 6 ustawy o ochronie [...] regułą de minimis , zakazu, o którym mowa w art. 5 nie stosuje się do: • porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, • porozumień zawieranych miedzy przedsiębiorcami działającymi na róŜ- nych szczeblach obrotu, których łączny udział w rynku w roku kalenda- rzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Mając na uwadze okoliczność, iŜ obaj uczestnicy kwestionowanego porozumie- nia działają na odrębnych rynkach właściwych, nie pozostając względem siebie w relacjach konkurencyjności, uznać naleŜy, iŜ jest to porozumienie o charakterze wertykalnym. 4 W skład infrastruktury portowej wchodzą akweny portowe oraz ogólnodostępne obiekty, urzą- dzenia i instalacje wymienione w załączniku nr 2 od rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 29 listo- pada 2001r. w sprawie określenia akwenów portowych oraz ogólnodostępnych obiektów, urządzeń i instala- cji wchodzących w skład infrastruktury portowej dla kaŜdego portu o podstawowym znaczeniu dla gospodar- ki narodowej (Dz.U. Nr 148, poz. 1656). 8 Kwestionowane uzgodnienie uczestników koncentracji ma zastosowanie jedynie do tych nieruchomości gruntowych, które – ze względu na cel przyszłego ich wykorzysta- nia – spełniają określone warunki lokalizacyjne. Aby w danym porcie mógł powstać termi- nal kontenerowy do obsługi chociaŜby jednego statku o długości ok. 160-180m, port po- winien dysponować nabrzeŜem o długości linii cumowniczej (w linii prostej) około 200- 220mb. Muszą to być grunty spełniające, co najmniej, następujące wymogi: jeszcze nieza- gospodarowane, zlokalizowane z bezpośrednim dostępem do wody i posiadające aktualnie lub mogące posiadać w przyszłości (po pozyskaniu gruntów sąsiednich) nabrzeŜe o okre- ślonej długości. Obecnie warunki te spełnia jedynie nieruchomość połoŜona przy NabrzeŜu Bułgarskim, przy czym aktualna powierzchnia tego obszaru nie przekracza wielkości objęto tajemnicą całości gruntów uŜytkowanych przez ZMPG i posiadających dostęp do nabrzeŜy. Ponadto przedmiotowa nieruchomość (grunt, na który WOG złoŜył ofertę najmu) stanowi zaledwie ok objęto tajemnicą całej powierzchni krajowych portów morskich, o szczególnym znaczeniu dla gospodarki narodowej, a tym samym nie przekracza wartości progowej określonej w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie […]. Mając na uwadze te ustalenia, or- gan antymonopolowy uznał, Ŝe kwestionowane porozumienie nie jest na tyle restrykcyjne, by istotnie zahamować rozwój konkurencji na rynku właściwym. Wynikające stąd ograniczenia moŜliwości przejmowania gruntów portowych z przeznaczeniem ich pod budowę terminalu kontenerowego, a tym bardziej realizacji jakiej- kolwiek innej inwestycji portowej, nie wpływają w sposób znaczący na rozwój rynku prze- ładunku kontenerów w obrocie lądowo-morskim. Wskazują na to równieŜ przedsięwzięcia inwestycyjne, podejmowane przez kon- kurentów. I tak, dla przykładu, w portach w……., planowane są, bądź juŜ są realizowane, zamierzenia inwestycyjne zmierzające do zwiększenia moŜliwości przeładunku kontenerów. Pierwszy ze wskazanych portów prowadzi, aktualnie znajdujące się w końcowej fazie, ne- gocjacje związane z budową głębokowodnego terminalu kontenerowego, o docelowej zdolności przeładunkowej 500.000TEU. Data rozpoczęcia inwestycji uzaleŜniona jest od uzyskania zgody właściwego Ministra na dzierŜawę gruntów pod inwestycję, której plano- wany okres realizacji określa się na ok. 4 lata. NiezaleŜnie od tego, w porcie rozwaŜany jest dodatkowo projekt przedłuŜenia aktualnie wykorzystywanego do przeładunków kon- tenerów nabrzeŜa, a to z uwagi na potrzebę utworzenia drugiego stanowiska statkowego. Zarząd Morskiego Portu rozpoczął budowę nowoczesnego terminalu przeładun- ku kontenerów i innych ładunków zjednostkowanych (planowana data zakończenia rok 2005). Przewidywana zdolność przeładunkowa terminalu to ok. 80.000 TEU. NaleŜy przy tym wskazać, Ŝe wydając decyzję w sprawie koncentracji polegają- cej na nabyciu przez Inwestora udziałów Spółki BTC Sp. z o.o., Prezes UOKiK dokonał równieŜ oceny ewentualnych, negatywnych skutków wpływu obowiązywania kwestiono- wanych przez WOG zapisów umowy o współpracy na inne współzaleŜne rynki, tj. przewo- zu i przeładunku kontenerów. Aczkolwiek są one ze sobą ściśle powiązane, to jednak ry- nek transportu określa zakres rynku przeładunku kontenerów. Pierwszy z nich wyznaczony jest przez, będące częścią dłuŜszych, międzynarodowych ciągów transportowych, trasy transportowe określone miejscami: wysyłki kontenerów z Polski do zachodnioeuropejskich portów oceanicznych (i na odwrót), a jego uczestnicy poddani są silnej konkurencji tak ze strony portów krajowych, jak i innych gałęzi transportu. Rynek przeładunku kontenerów, na co wskazują nowe, podejmowane inwestycje w portach, znajduje się w fazie rozwoju i jest silnie, dodatnio skorelowany z rynkiem transportu kontenerów oraz wielkością handlu zagranicznego, która wyznacza jego aktualną „głębokość”. Szacowana, przypadająca na Polskę, obecna wielkość tego rynku to ok. 600.000TEU, z czego w roku 2001 BCT prze- 9 ładowała objęto tajemnicą , co daje tej spółce ok. objęto tajemnicą udział w przeładunkach krajowych. W ocenie organu antymonopolowego, w przedmiotowej sprawie brak było prze- słanek uzasadniających twierdzenie, Ŝe kwestionowane zapisy umowy, utrudniają lub unie- moŜliwiają powstanie i rozwój konkurencji na rynku usług przeładunku kontenerów, wyko- nywanych zarówno w porcie G, jaki i przez innych operatorów (konkurentów BCT) działa- jących w kraju. Za takim stanowiskiem dodatkowo przemawia okoliczność przyjęcia przez or- gan antymonopolowy zobowiązania Inwestora, złoŜonego w trakcie postępowania notyfi- kacyjnego związanego z koncentracją, gwarantującego, Ŝe w okresie obowiązywania poro- zumienia próg istotności nie zostanie przekroczony. Mając to na uwadze, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ w okolicznościach przedmiotowej sprawy spełnione zostało kryterium, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie [...]. Na marginesie wyŜej poczynionych rozwaŜań organ antymonopolowy podnosi, iŜ w czasie, kiedy Spółka WOG była uczestnikiem procesu prywatyzacyjnego BCT, w pi- śmie z dnia 12 listopada 2002r. kierowanym do ZMPG sformułowała następujące propozy- cje ukształtowania treści niektórych zapisów umowy o współpracy pomiędzy WOG a Za- rządem Portu • objęto tajemnicą . ZłoŜona przez WOG propozycja dowodzi, iŜ przedsiębiorca ten starając się za- bezpieczyć własne interesy i zagwarantować zwrot z zamierzonej inwestycji, jaką miało być nabycie udziałów BTC, nie znajdował wtedy uzasadnienia i podstaw do twierdzenia, aby zaoferowane przez niego samego zasady współpracy stały w sprzeczności z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, miały charakter dyskryminujący dla innych uczestników rynku, a takŜe by ograniczały lub hamowały rozwój konkurencji na nim. SkarŜący dopa- trzył się tych cech dopiero wówczas, kiedy indywidualne interesy Spółki nie znalazły pozy- tywnego, czy satysfakcjonującego ją rozwiązania. Prezes UOKiK, jako organ administracji państwowej, nie posiada kompetencji do ingerowania w zamierzenia, czy plany strategiczne przedsiębiorców, w tym i Spółki Zarząd Morskiego Portu G, nie jest równieŜ organem właściwym dla ochrony indywidualnych inte- resów uczestników rynku, nawet wówczas, gdy są oni kontrahentami dominanta, czy mo- nopolisty rynkowego. Stosowanie do treści art. 1 ustawy o ochronie [...] znajduje ona za- stosowanie jedynie w wypadku, gdy naruszony został interes publiczny. W związku z tym podstawową przesłanką uzasadniającą uruchomienie instrumentów przewidzianych w ustawie jest wykazanie, Ŝe działania przedsiębiorców, którym zarzucono naruszenie jej przepisów stanowią zagroŜenie dla konkurencji, rozumianej jako kategoria charakteryzują- ca stan ogółu stosunków gospodarczych na rynku, nie pojedynczych jego uczestników, Odnosi się to równieŜ do indywidualnych zamiarów inwestycyjnych pojedynczego przed- siębiorcy. Stanowisko takie prezentuje równieŜ Sąd NajwyŜszy w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001r. sygn. akt I CKN 1271/98 stwierdził, Ŝe „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagroŜona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do roszczeń indywidualnych”. Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego nie sposób dopatrzyć się naruszenia interesu publicznego, gdyŜ skutki umowy zawartej pomiędzy skarŜonymi nie dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, a jedynie poje- dynczej osoby prawnej, jaką jest wnioskodawca. Przesądza to tym samym o braku moŜli- wości domagania się ochrony prawnej na gruncie ustawy antymonopolowej. Gdyby nawet, 10 hipotetycznie rzecz ujmując, kwestionowane zapisy umowne miały cechy, czy charakter porozumienia antykonkurencyjnego, to nakazanie zaniechania stosowania tej praktyki nie byłby równoznaczny z pozyskaniem przez WOG wybranego terenu, bowiem ostateczny najemca nieruchomości musiałby być wyłoniony w drodze przetargu. Przywoływany wcześniej art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie [...] stanowi, Ŝe Pre- zes Urzędu, moŜe w drodze decyzji odmówić wszczęcia postępowania antymonopolowego, jeŜeli z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez organ antymonopolowy informacji nie wynika, Ŝe nie naruszono zakazów określonych w ustawie, co ma miejsce w przedmio- towej sprawie. Mając na uwadze powyŜsze ustalenia, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz.U. 2003r. Nr 86, poz. 804)w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w Gdańsku. Otrzymuje: Wolny Obszar Gospodarczy S.A.