DPI-53/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW L.dz. DDI-2-55-05/996/01/MK Warszawa, 16 lipca 2003 r. DECYZJA Nr DPI - 53/2003 I. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek spó ł ki Agora S.A. z siedzib ą w Warszawie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje zawarcie w umowie – której przedmiotem jest udost ę pnienie miejsc do dystrybucji prasy bezp ł atnej - klauzuli, na mocy której Miasto Sto ł eczne Warszawa przyzna ł o TPP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie wy łą czne prawo do rozprowadzania gazety bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego Warszawa i jego jednostek organizacyjnych, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, polegaj ą c ą na zawarciu porozumienia, którego celem i skutkiem jest naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, poprzez ograniczenie - przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem - dost ę pu do rynku dystrybucji prasy bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego Warszawa i jego jednostek organizacyjnych. i nakazuje zaniechania stosowania ww. praktyki. II. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Miasto Sto ł eczne Warszawa kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 16 000 z ł stanowi ą c ą równowarto ść 3 979,9 euro, p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 1 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.). III. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na TPP Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 400 000 z ł stanowi ą c ą równowarto ść 99 497,54 euro, p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.). IV. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje niniejszej decyzji, w cz ęś ci dotycz ą cej pkt I jej sentencji, rygor natychmiastowej wykonalno ś ci . UZASADNIENIE W dniu 24 pa ź dziernika 2001 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej Prezesem Urz ę du, wp ł yn ął wniosek spó ł ki Agora S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej Agora) przeciwko Miastu Sto ł ecznemu Warszawa (zwanego dalej równie ż Miastem Sto ł ecznym) o uznanie, ż e Miasto Sto ł eczne stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 6 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z dnia 31 grudnia 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.), zwanej dalej ustaw ą antymonopolow ą . Na poparcie swojego wniosku, Agora wskaza ł a, i ż Miasto Sto ł eczne og ł osi ł o konkurs ofert na kolporta ż bezp ł atnej gazety codziennej w stacjach metra oraz na przystankach autobusowych i tramwajowych. Do konkursu przyst ą pi ł o czterech wydawców, w tym Agora. W drodze konkursu wybrano tylko jednego wydawc ę bezp ł atnej gazety codziennej tj. spó ł k ę TPP sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Rozstrzygni ę cie powy ż sze doprowadzi ł o do podpisania przez TPP sp. z o.o. i Miasto Sto ł eczne umowy, na mocy której TPP sp. z o.o. otrzyma ł a wy łą czno ść na kolporta ż w stacjach metra (z wy łą czeniem peronów) oraz na przystankach autobusowych i tramwajowych (z mo ż liwo ś ci ą rozszerzenia na kolporta ż w autobusach i tramwajach) wydawanej przez siebie bezp ł atnej gazety codziennej „Metropol”. Zdaniem Agory, przedmiotowa umowa uniemo ż liwi ł a innym wydawcom rozprowadzanie gazet bezp ł atnych na ww. terenie. W dniu 26 pa ź dziernika 2001 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej przez Miasto Sto ł eczne, poprzez ograniczenie dost ę pu do rynku kolporta ż u bezp ł atnej gazety codziennej w stacjach metra (z wy łą czeniem peronów) oraz na przystankach autobusowych i tramwajowych. Pismem z dnia 5 lutego 2002 r. (Karta Nr 107) Agora zmodyfikowa ł a tre ść swego wniosku poprzez odst ą pienie od zarzutu opartego na tre ś ci art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy 2 antymonopolowej, podtrzymuj ą c go jednocze ś nie w ca ł o ś ci w cz ęś ci znajduj ą cej oparcie w tre ś ci art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. W zwi ą zku z powy ż szym, w dniu 6 lutego 2002 r. Prezes Urz ę du wszcz ął , na wniosek Agory, post ę powanie antymonopolowe w sprawie nakazania zaniechania stosowania przez Miasto Sto ł eczne Warszawa i TPP sp. z o.o. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Stan faktyczny: Stronami, przeciwko którym prowadzone jest niniejsze post ę powanie s ą Miasto Sto ł eczne Warszawa oraz TPP sp. z o.o. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta sto ł ecznego Warszawy 1 (Dz. U. z 19 kwietnia 2002 r., Nr 41, poz. 361 z pó źń . zm.) Miasto Sto ł eczne Warszawa jest gmin ą maj ą c ą status miasta na prawach powiatu. Zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr. 71, poz. 838 z pó ź n. zmianami) zarz ą dc ą dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych w granicach Warszawy jest Zarz ą d Miasta Sto ł ecznego Warszawa. Równie ż jednostka zarz ą dzaj ą ca, czyli w tym przypadku Zarz ą d Miasta Sto ł ecznego, wydaje zgod ę na podj ę cie jakichkolwiek dzia ł a ń w granicach pasa drogowego, nie zwi ą zanych z funkcjonowaniem drogi (rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 24 stycznia 1986 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o drogach publicznych (Dz. U. Nr. 6, poz. 33 z pó ź n. zmianami) . W tym ż e pasie drogowym, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych znajduj ą si ę przystanki autobusowe i tramwajowe. Tym samym na podstawie przytoczonych przepisów, Miasto Sto ł eczne jest z mocy prawa wy łą cznym dysponentem terenów przylegaj ą cych do przystanków autobusowych i tramwajowych. Miasto Sto ł eczne posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a) ustawy antymonopolowej, gdy ż uczestnicz ą c w przedsi ę wzi ę ciu b ę d ą cym przedmiotem niniejszego post ę powania, wykonuje us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie promocji Miasta. TPP sp. z o.o. jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , nale żą c ą do grupy Metro International S.A., która to grupa wydaje 25 edycji bezp ł atnej gazety codziennej w krajach Europy, Pó ł nocnej i Po ł udniowej Ameryki oraz Azji. Gazety bezp ł atne dystrybuowane s ą rano, w strefach o najwy ż szym nat ęż eniu ruchu ulicznego lub w sieciach transportu publicznego. Wszystkie edycje maj ą ujednolicony format i zawieraj ą skrótowe informacje o charakterze lokalnym, krajowym i mi ę dzynarodowym. Umo ż liwia to przeczytanie takiej gazety podczas typowego czasu podró ż y do pracy, który trwa zazwyczaj 16,7 minut 2 . TPP sp. z o.o. – jako cz ęść powy ż szej grupy - prowadzi dzia ł alno ść na polskim rynku w zakresie wydawania i dystrybucji bezp ł atnej gazety codziennej „Metropol”. 1 Przedmiotowa ustawa zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 25 marca 1994 r. o ustroju miasta sto ł ecznego Warszawy (Dz. U. z 1994 r., Nr 48, poz. 195 z pó źń . zm.), zgodnie z któr ą Miasto Sto ł eczne stanowi ł o zwi ą zek komunalny w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym ( Dz. U. z 1996 r., Nr 13, poz. 74 z pó źń . zm.). 2 Informacje zawarte na stronie internetowej: http://www.metro.lu/ 3 W dniu 20 lutego 2001 r. Miasto Sto ł eczne Warszawa zamie ś ci ł o w „Gazecie Sto ł ecznej” oraz w gazecie „Rzeczpospolita” og ł oszenie o konkursie ofert na kolporta ż w stacjach metra (z wy łą czeniem peronów) oraz na przystankach autobusowych i tramwajowych (z mo ż liwo ś ci ą rozszerzenia na kolporta ż w autobusach i tramwajach) bezp ł atnej gazety codziennej. Do konkursu przyst ą pili czterej oferenci: − Agora − Grupa Medialna 4Media − „Po ł udnie” sp. z o.o. − TPP sp. z o.o. Ka ż dy z uczestników konkursu ofert og ł oszonego przez Miasto Sto ł eczne zaproponowa ł , i ż rozprowadzanie jego gazety nast ą pi poprzez pojemniki dystrybucyjne (arkusze ocen do łą czone do protoko ł u komisji konkursowej stanowi ą ce za łą cznik do pisma Miasta Sto ł ecznego z dnia 20 lutego 2002 r.; Karta Nr 137). Najwi ę ksz ą liczb ę punktów w konkursie uzyska ł a oferta TPP sp. z o.o., spó ł ki wydaj ą cej bezp ł atn ą gazet ę „Metropol”. Agora – wydaj ą ca bezp ł atn ą gazet ę „Metro” - zaj ęł a drugie miejsce. W rezultacie powy ż szego, pomi ę dzy Miastem Sto ł ecznym a TPP sp. z o.o. zosta ł a podpisana umowa o wspó ł pracy z dnia 20 czerwca 2001 r. (zwana dalej Umow ą 3 ; Karta Nr 99), dotycz ą ca wydawania bezp ł atnej gazety codziennej i jej dystrybucji w sieci transportu publicznego Miasta Sto ł ecznego. G ł ówne postanowienia rzeczonej Umowy to: a) Miasto Sto ł eczne przyzna ł o TPP sp. z o.o. „prawo do rozprowadzania gazety „Metropol” na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych” znajduj ą cych si ę w obr ę bie obszaru obs ł ugiwanego przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cego si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych. Miasto Sto ł eczne zobowi ą za ł o si ę tak ż e do zapewnienia lokalizacji dla nie mniej ni ż 500 Punktów Dystrybucji (pkt 3.1 Umowy). b) Miasto Sto ł eczne zobowi ą za ł o si ę „ nie przyznawa ć podobnego prawa do rozprowadzania bezp ł atnej gazety codziennej lub czasopisma, czy to po ś rednio czy bezpo ś rednio, jakiemukolwiek wydawcy czy dystrybutorowi. Strony uznaj ą , i ż powy ż sze uprawnienia s ą uzasadnione konieczno ś ci ą ochrony oryginalnej koncepcji dystrybucji gazety „Metropol ”, znacz ą cymi kosztami koniecznymi dla zorganizowania dystrybucji oraz konieczno ś ci ą ogranicze ń z uwagi na warunki bezpiecze ń stwa pasa ż erów i przechodniów oraz konieczno ś ci ą zachowania czysto ś ci ” w obr ę bie obszaru obs ł ugiwanego przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cego si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych (pkt 3.1 Umowy). c) Umowa zawiera zakaz konkurencji, który polega na tym, i ż „strony nie b ę d ą prowadzi ć , uczestniczy ć ani wspiera ć , czy to po ś rednio czy bezpo ś rednio, ż adnej czynno ś ci” w obr ę bie obszaru obs ł ugiwanego przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cego si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych, która to czynno ść „w jakikolwiek sposób mog ł aby stanowi ć konkurencj ę w stosunku do niniejszego wspólnego przedsi ę wzi ę cia, o ile strony nie uzgodni ą tego inaczej na pi ś mie” (pkt 8 Umowy). d) W zamian za udost ę pnienie miejsc do dystrybucji gazety „Metropol”, Miasto Sto ł eczne otrzymuje od TPP sp. z o.o. bezp ł atnie jedn ą ca łą stron ę s ł u żą c ą do celów 3 Umowa zosta ł a obj ę ta ograniczeniem prawa wgl ą du na mocy postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 26 marca 2002 r. za wyj ą tkiem pkt 1.6, 2.5, 3.1, 7.1,8). 4 informacyjnych i promocyjnych oraz korzy ś ci okre ś lone w pkt 2.15, 2.20 i 2.21 Umowy / utajnione na mocy postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 26 marca 2002 r. 4 / . e) Umowa „wi ąż e strony przez okres 10 lat od jej podpisania i b ę dzie przed ł u ż ana automatycznie na okresy kolejnych 10 lat, je ż eli ż adna ze stron nie dor ę czy drugiej stronie wypowiedzenia co najmniej na sze ść miesi ę cy przed jej wyga ś ni ę ciem” (pkt 7.1.) W pi ś mie z dnia 19 lipca 2001 r. (Karta Nr 17) skierowanym do Agory, Miasto Sto ł eczne o ś wiadczy ł o, i ż na kolporta ż odr ę czny prasy na ulicach Warszawy, a tak ż e na terenach przyleg ł ych do stacji metra i przystanków nie jest potrzebna zgoda Zarz ą du Miasta Sto ł ecznego. W dniu 7 stycznia 2002 r. (Karta Nr 124) Agora wyst ą pi ł a do dyrekcji Zarz ą du Transportu Miejskiego (ZTM) - podleg ł ego Miastu Sto ł ecznemu - o wyra ż enie zgody na prowadzenie kolporta ż u wydawanego przez siebie dziennika bezp ł atnego „Metro” na zarz ą dzanych przez ZTM przystankach komunikacji miejskiej w Warszawie. W odpowiedzi, pismem z dnia 10 stycznia 2002 r. (Karta Nr 125), ZTM odmówi ł udzielenia przedmiotowej zgody ze wzgl ę du na zawarcie Umowy z TPP sp. z o.o. Na tle powy ż szego stanu faktycznego, strony przedstawia ł y w szczególno ś ci nast ę puj ą c ą argumentacj ę : Agora: - Umowa wyklucza jak ą kolwiek konkurencj ę w miejscach najbardziej atrakcyjnych, a z uwagi na jej charakter i okres obowi ą zywania, mo ż e ona trwale zmieni ć warunki konkurencji na rynku; - zawarcie Umowy b ę dzie oddzia ł ywa ć na co najmniej dwie grupy uczestników: przedsi ę biorców ( wydawców ), którzy nie maj ą dost ę pu do obj ę tych Umow ą punktów dystrybucji oraz odbiorców prasy bezp ł atnej, którzy nie maj ą zapewnionej mo ż liwo ś ci swobodnego wyboru ( w czasie dojazdu i powrotu z pracy ) pomi ę dzy obecnymi na rynku kilkoma tytu ł ami gazet bezp ł atnych. Mo ż liwo ść wyst ą pienia negatywnych skutków dla obu powy ż szych grup uzasadnia traktowanie porozumienia jako praktyki, która skutkuje naruszeniem interesu publicznoprawnego; - im prostsze i ta ń sze formy dystrybucji gazety bezp ł atnej, tym wi ę kszy jest lub mo ż e by ć jej nak ł ad i tym samym silniejsza pozycja danego wydawcy na rynku reklamowym. Z tych wzgl ę dów Umowa gwarantuj ą ca TPP sp. z o.o. a ż na 10 lat wy łą czno ść kolporta ż u w ś rodkach komunikacji miejskiej ma istotne znaczenie dla sytuacji na rynku, poniewa ż wprowadza ona bardzo wysok ą barier ę wej ś cia na rynek prasy bezp ł atnej w Warszawie i utrzymania si ę na tym rynku; - wed ł ug wylicze ń Agory, szacunkowy koszt odr ę cznego kolporta ż u gazety o nak ł adzie 100 tys. egzemplarzy jest prawie sze ś ciokrotnie wy ż szy od kolporta ż u metod ą stosowan ą na zasadzie wy łą czno ś ci przez TPP sp. z o.o. W ś wietle powy ż szego, zawarcie Umowy skutkuje praktycznym ograniczeniem dost ę pu do rynku dla innych wydawców gazet bezp ł atnych. Miasto Sto ł eczne: - samo przeprowadzenie konkursu ś wiadczy o tym, i ż nie dosz ł o do ograniczenia konkurencji, poniewa ż do przedmiotowego konkursu zostali zaproszeni – w drodze anonsu prasowego – wszyscy zainteresowani, nie ograniczono tym samym dost ę pu do 4 Vide: za łą cznik Nr 1 do niniejszej decyzji. 5 udzia ł u w konkursie do okre ś lonej kategorii przedsi ę biorców; porozumienie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, mia ł oby, zdaniem Miasta, miejsce tylko wtedy, gdyby dosz ł o do zawarcia umowy z TPP sp. z o.o. bez uprzedniego konkursu ofert; - powodem zagwarantowania TPP sp. z o.o. przez Miasto Sto ł eczne wy łą cznego prawa na kolporta ż bezp ł atnej gazety codziennej „Metropol” w sieci transportu publicznego Warszawy, a tym samym zobowi ą zanie si ę do nieprzyznania innemu przedsi ę biorcy podobnego prawa do dystrybucji bezp ł atnej gazety codziennej wynika ł o z konieczno ś ci ogranicze ń ze wzgl ę du na warunki bezpiecze ń stwa pasa ż erów i przechodniów oraz konieczno ś ci ą zachowania czysto ś ci w ś rodkach transportu publicznego oraz na stacjach metra i przystankach; - obowi ą zuj ą ce aktualnie przepisy porz ą dkowe nie zakazuj ą odr ę cznego lub jakiegokolwiek innego (ni ż jest to okre ś lone w Umowie) sposobu kolporta ż u prasy bezp ł atnej w obiektach komunikacji miejskiej. TPP sp. z o.o.: - Umowa pomi ę dzy Miastem Sto ł ecznym a TPP sp. z o.o. stanowi partnerski kontrakt ustalaj ą cy komercyjne warunki wspó ł pracy, a nie porozumienie dwóch podmiotów maj ą ce na celu wyeliminowanie konkurencji; na dowód nieistnienia porozumienia pomi ę dzy Miastem Sto ł ecznym a TPP sp. z o.o., spó ł ka TPP sp. z o.o. przywo ł a ł a definicj ę poj ę cia „porozumiewa ć si ę ” zaczerpni ę t ą ze s ł ownika j ę zyka polskiego PWN (Warszawa 1995, tom II, str. 791); - TPP sp. z o.o., na mocy postanowie ń Umowy, uzyska ł a prawo do rozpowszechniania gazety „Metropol” wy łą cznie na przystankach i w ś rodkach komunikacji miejskiej oraz w przewidziany w Umowie sposób, tzn. przy wykorzystaniu pojemników dystrybucyjnych. Nie oznacza to, zdaniem TPP sp. z o.o., i ż inni wydawcy nie mog ą rozpowszechnia ć swoich gazet bezp ł atnych w innych miejscach i w inny sposób, zw ł aszcza, ż e w pa ź dzierniku 2001 r. (czyli po zawarciu Umowy) kolporta ż bezp ł atnej gazety „Metro” rozpocz ęł a w Warszawie spó ł ka Agora a Grupa Medialna 4 Media wprowadzi ł a na rynek „Aglomeracyjn ą Gazet ę Metro”; - zawarta w nast ę pstwie konkursu ofert Umowa w ż adnym stopniu nie ogranicza mo ż liwo ś ci wydawania i kolporta ż u gazety bezp ł atnej przez spó ł k ę Agora; z Umowy tej wynika jedynie brak mo ż liwo ś ci dokonywania okre ś lonego sposobu dystrybucji, w ś ci ś le wskazanych miejscach. Niezale ż nie od oceny atrakcyjno ś ci ustalonych w Umowie punktów dystrybucji, nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e spó ł ka Agora nie zosta ł a pozbawiona mo ż liwo ś ci rozpowszechniania prasy nieodp ł atnej nie tylko w innych ani ż eli TPP sp. z o.o. miejscach, ale nawet w miejscach tych samych, ale w inny sposób, ani ż eli przewidziany w Umowie; - w przedmiotowym stanie faktycznym nie zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a zatem popisanie Umowy nie mo ż e zosta ć zakwalifikowane jako porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . W toku post ę powania kwesti ą szczególnie sporn ą by ł o wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego. Strony przedstawi ł y w tej sprawie, nast ę puj ą c ą argumentacj ę : Agora: - rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest rynek dystrybucji prasy bezp ł atnej w Warszawie . Rzeczywistym przedmiotem „umowy o wspó ł pracy” s ą bowiem warunki ś wiadczenia przez Miasto Sto ł eczne na rzecz TPP sp. z o.o. „us ł ugi dystrybucyjnej”. W tym 6 przypadku „towarem’ jest nie sama gazeta (np. bezp ł atna), lecz „us ł uga” jej dystrybucji, któr ą „nabywa” TPP sp. z o.o. p ł ac ą c stosown ą „cen ę ”, któr ą s ą tzw. „korzy ś ci” uzyskiwane przez Miasto Sto ł eczne z tytu ł u tej Umowy. „Cen ę ” za us ł ugi dystrybucyjne p ł aci ka ż dy wydawca, np. tak ż e Agora za dystrybucj ę odr ę czn ą . TPP sp. z o.o. natomiast p ł aci za zapewnienie nieodp ł atnego detalicznego rozprowadzania bezp ł atnej gazety „Metropol” u ż ytkownikom sieci komunikacji publicznej w Warszawie. Ponadto Agora wskaza ł a, ż e dystrybucja prasy p ł atnej i dystrybucja prasy bezp ł atnej nie s ą w stosunku do siebie substytutywne. Klienci us ł ug dystrybucji prasy p ł atnej (jej wydawcy) kupuj ą te us ł ugi u przedsi ę biorców dysponuj ą cych sieci ą kiosków i innych punktów handlowych, z których mo ż e by ć prowadzona sprzeda ż detaliczna tej prasy. Wydawcy prasy bezp ł atnej (o ile nie rozpowszechniaj ą jej sami) „kupuj ą ” us ł ugi dystrybucyjne od firm, które oferuj ą kolporta ż gazet bezp ł atnych w innych formach ni ż w punktach sprzeda ż y (np. z urz ą dze ń stacjonarnych, odr ę cznie, dostarczenia do miejsc zamieszkania lub firm). Cena tych us ł ug jest ró ż na i ż adne zmiany (w tym zw ł aszcza nieznaczne) tych cen nie spowoduj ą zmian w strukturze tych rynków. - rynek w ł a ś ciwy w niniejszym post ę powaniu powinien zosta ć okre ś lony jako rynek gazet (dzienników) bezp ł atnych dystrybuowanych w ś rodkach komunikacji miejskiej. Zdaniem Agory za przyj ę ciem tego stanowiska „ przemawia przede wszystkim to, ż e gazety bezp ł atne s ą tworzone w ł a ś nie z my ś l ą o czytelniku korzystaj ą cym w godzinach porannego szczytu ze ś rodków komunikacji miejskiej. Do niego w ł a ś nie adresowana jest gazeta bezp ł atna, która liczy z regu ł y kilka stron, i któr ą mo ż na przeczyta ć w ci ą gu kilkunastu minut w drodze do pracy czy do szko ł y. W takich te ż miejscach, wobec nagromadzenia potencjalnych odbiorców ( czytelników ) gazety istniej ą najbardziej optymalne – z punktu widzenia ka ż dego wydawcy – warunki kolporta ż u i dystrybucji tego typu gazet. ” - w przedmiotowej sprawie mo ż e by ć rozwa ż any tak ż e rynek p ł atnych og ł osze ń prasowych (jednak nie jako podstawowy rynek w ł a ś ciwy), albowiem skutki badanej Umowy dla tego rynku b ę dzie mo ż na wiarygodnie okre ś li ć dopiero wtedy, gdy wszyscy jego uczestnicy b ę d ą mogli na nim dzia ł a ć , co nie nast ą pi, je ż eli kluczowa cz ęść rynku zostanie zamkni ę ta dla innych wydawców w wyniku zawarcia Umowy na wy łą czno ść pomi ę dzy Miastem a TPP sp. z o.o. Miasto Sto ł eczne: - w ś wietle definicji rynku w ł a ś ciwego zawartej w art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, rynkiem w ł a ś ciwym mo ż e by ć tylko obszar, który ze swej istoty przeznaczony jest do prowadzenia przez przedsi ę biorców dzia ł alno ś ci gospodarczej, natomiast obiekty komunikacji miejskiej s ą ze swej istoty przeznaczone do prowadzenia dzia ł alno ś ci bezpo ś rednio zwi ą zanej z przewozem osób i baga ż u a nie dzia ł alno ś ci gospodarczej; w zwi ą zku z powy ż szym nie stanowi ą one rynku w ł a ś ciwego. TPP sp. z o.o.: - poniewa ż elementem konstytutywnym rynku w ł a ś ciwego jest cena, to niemo ż no ść jej wskazania w konkretnej sytuacji powoduje brak mo ż liwo ś ci uznania „rynku” nie zawieraj ą cego tego sk ł adnika za „rynek w ł a ś ciwy” w rozumieniu prawa antymonopolowego; klienci za „pras ę nieodp ł atn ą ” nie uiszczaj ą jakiegokolwiek ś wiadczenia materialnego, które mog ł oby by ć uznane za cen ę w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej; nie s ą oni zreszt ą w poj ę ciu ekonomicznym nabywcami gazety. Skoro tak, to rynkiem w ł a ś ciwym przy ocenie przedmiotowej sprawy nie mo ż e by ć rynek prasy bezp ł atnej; 7 - w odniesieniu do gazet bezp ł atnych istnieje zarówno „towar”, jak i jego „cena”; nie dotyczy ona jednak egzemplarza gazety, lecz odp ł atnej powierzchni reklamowej; w zwi ą zku z tym rynkiem w ł a ś ciwym jest lokalny rynek reklamy prasowej (p ł atnych og ł osze ń prasowych); niepodzielenie powy ż szego stanowiska prowadzi ł oby, zdaniem TPP sp. z o.o., do jednego tylko wniosku: w przypadku gazet bezp ł atnych nie ma w ogóle mo ż liwo ś ci identyfikacji rynku w ł a ś ciwego w znaczeniu techniczno-prawnym, a zatem w ogóle nie ma podstaw do prowadzenia post ę powania antymonopolowego; w konsekwencji, TPP sp. z o.o. stoi na stanowisku, ż e w odniesieniu do gazet bezp ł atnych mo ż e by ć postawiony zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ś li za rynek w ł a ś ciwy uzna si ę rynek odp ł atnych og ł osze ń prasowych; Ponadto TPP sp. z o.o. wskaza ł o, i ż sposób dystrybucji prasy jest tylko ś rodkiem s ł u żą cym do opanowania rynku reklamy, niezale ż nie od tego, czy b ę dzie to prasa odp ł atna czy bezp ł atna. Z punktu widzenia reklamodawcy, reklama rozpowszechniana nieodp ł atnie jest substytutem reklamy rozpowszechnianej odp ł atnie, bowiem w obu tych przypadkach reklamodawca p ł aci za jej rozpowszechnianie. W oparciu o zgromadzony materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Umowa zawarta pomi ę dzy Miastem a TPP sp. z o.o. jako praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę 1. Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów . Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. W kontek ś cie powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż zawarta Umowa oddzia ł uje nie tylko na interesy Agory, ale na interesy wszystkich wydawców prasy bezp ł atnej. Rozstrzygni ę cie Prezesa Urz ę du w kwestii wy łą czno ś ci dystrybucji - przewidzianej w Umowie zawartej pomi ę dzy Miastem Sto ł ecznym a TPP sp. z o.o. – b ę dzie mia ł o wp ł yw na wszystkich rzeczywistych i potencjalnych konkurentów TPP sp. z o.o. Umowa oddzia ł uje bowiem na ca ł e otoczenie konkurencyjne, ukszta ł towuj ą c je na d ł ugi, bo a ż 10-cio letni okres. Umowa zawarta pomi ę dzy TPP sp. z o.o. a Miastem Sto ł ecznym wp ł ywa równie ż po ś rednio na interesy konsumentów, poniewa ż wprowadzenie wy łą czno ś ci na dystrybucj ę prasy bezp ł atnej dla jednego przedsi ę biorcy, ogranicza konsumentom swobodny wybór pomi ę dzy tytu ł ami tego rodzaju prasy. 8 Tym samym zasadne by ł o podj ę cie dzia ł a ń przewidzianych w ustawie antymonopolowej dla zapewnienia ochrony uczestnikom rynku. 2. Rynek w ł a ś ciwy W my ś l art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej, cel lub skutek zawartego porozumienia w postaci naruszenia konkurencji ujawnia si ę na rynku w ł a ś ciwym. Dlatego te ż ustalenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej. Zgodnie z zaleceniami orzecznictwa antymonopolowego, europejskiego prawa konkurencji oraz zgodnie z orzecznictwem Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci Wspólnot Europejskich nale ż y zmierza ć do takiej segmentacji sfery obrotu, aby w oparciu o przyj ę te kryteria wyodr ę bni ć mo ż liwie w ą sko zakre ś lony rynek. W my ś l art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przedmiotem zawartego porozumienia pomi ę dzy TPP sp. z o.o. i Miastem Sto ł ecznym jest wy łą czna dystrybucja, wydawanej przez TPP sp. z o.o. gazety bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych.. W przedmiotowej sprawie zasadnym jest, odró ż nienie rynku, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia oraz rynku, na który owo porozumienie wywiera wp ł yw. W opinii Prezesa Urz ę du rynkiem, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia pomi ę dzy TPP sp. z o.o. a Miastem Sto ł ecznym jest rynek udost ę pniania 5 istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystanków autobusowych, tramwajowych, wej ść do stacji metra, ś rodków komunikacji publicznej oraz miejsc publicznych z nimi s ą siaduj ą cych do celów dystrybucji prasy bezp ł atnej za pomoc ą pojemników dystrybucyjnych na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych. Tak okre ś lony rynek stanowi p ł aszczyzn ę , na której dosz ł o do zawarcia porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami prowadz ą cymi ró ż n ą dzia ł alno ść . Zarówno Miasto Sto ł eczne – stanowi ą ce tutaj stron ę poda ż ow ą – jak i TPP sp. z o.o. (strona popytowa) s ą obecni na tak zdefiniowanym rynku. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż Miasto Sto ł eczne jest jedynym dysponentem ww. miejsc, za ś TPP sp. z o.o. - jedynym beneficjentem. Z tych te ż wzgl ę dów - stosownie do art. 6 ustawy antymonopolowej - porozumienie pomi ę dzy tymi podmiotami nie podlega wy łą czeniu spod rygorów ustawy antymonopolowej. Cel i skutek porozumienia - zawartego na ww. rynku - w postaci naruszenia konkurencji ujawnia si ę natomiast na innym rynku. Rynkiem tym jest rynek dystrybucji prasy bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i 5 Por. wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 marca 2003 r.; sygn. akt XVII Ama 35/02. 9 nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych. W opinii Prezesa Urz ę du ten rynek nale ż y uzna ć za rynek w ł a ś ciwy w niniejszym post ę powaniu mimo, i ż jedna ze stron porozumienia - Miasto Sto ł eczne nie prowadzi na nim dzia ł alno ś ci. Tego bowiem rynku dotyczy wy łą czno ść przewidziana w Umowie a jednocze ś nie, zdaniem Prezesa Urz ę du, rynek ten jest rynkiem odr ę bnym od rynku dystrybucji prasy odbywaj ą cego si ę w innych miejscach i przy u ż yciu innych ś rodków, ni ż pojemniki dystrybucyjne. Rynek produktowy Produktowy rynek w ł a ś ciwy, na który oddzia ł uje zawarte porozumienie konstytuuje us ł uga dystrybucji , która: 1. obejmuje wy łą cznie pras ę bezp ł atn ą , 2. odbywa si ę wy łą cznie poprzez pojemniki dystrybucyjne, 3. dotyczy tylko tych pojemników dystrybucyjnych, które s ą umieszczone w okre ś lonych miejscach na terenie Miasta Sto ł ecznego, tj. na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych. Ad. 1. Prasa bezp ł atna Rynek w ł a ś ciwy dotyczy tylko dystrybucji prasy bezp ł atnej, nie obejmie on zatem dystrybucji prasy p ł atnej. Wynika to, w opinii Prezesa Urz ę du, z braku subsytucyjno ś ci pomi ę dzy dystrybucj ą prasy p ł atnej i dystrybucj ą prasy bezp ł atnej, co jest konsekwencj ą w ł a ś ciwo ś ci obu rodzajów prasy. I tak w przypadku prasy p ł atnej: - dystrybuowana jest ona najcz ęś ciej poprzez sie ć kiosków i innych punktów handlowych, z których mo ż e by ć prowadzona sprzeda ż detaliczna tej prasy. Dystrybucja prasy p ł atnej wymaga zatem lepszej organizacji, a przede wszystkim potrzeby obecno ś ci osób pobieraj ą cych nale ż no ść za sprzedawan ą pras ę ; - nabywca prasy p ł atnej musi si ę „specjalnie” uda ć do punktu jej sprzeda ż y; gdzie musi tak ż e ui ś ci ć op ł at ę za jej zakup; - prasa p ł atna kierowana jest do innej grupy docelowej, ni ż prasa bezp ł atna. Krótkie teksty, stosunkowo niewielka obj ę to ść gazet bezp ł atnych czyni ą z niej atrakcyjn ą gazet ę dla osób przemieszczaj ą cych si ę ś rodkami komunikacji miejskiej. Z kolei obszerno ść gazet p ł atnych i zamieszczane w niej artyku ł y o pog łę bionej tre ś ci kierowane s ą do czytelników, którzy gazety nie traktuj ą jako elementu wype ł niaj ą cego czas podró ż y komunikacj ą miejsk ą , lecz szukaj ą w niej przede wszystkim rzetelnej informacji. Z uwagi na ró ż ne preferencje czytelników obu rodzajów gazet, ró ż ny jest sposób ich dystrybucji. Przy prasie p ł atnej, rozmieszczenie punktów sprzeda ż y nie jest a ż tak istotn ą kwesti ą . Kwestia ta jest natomiast bardzo wa ż ka dla dystrybucji gazety bezp ł atnej – z uwagi na specyficzn ą grup ę docelow ą tej prasy. Inaczej przedstawia si ę sytuacja odno ś nie prasy bezp ł atnej: 10 - czytelnicy prasy bezp ł atnej nie musz ą uiszcza ć op ł at za jej nabycie, co stanowi immanentn ą cech ę prasy bezp ł atnej i tym samym stanowi zasadnicz ą ró ż nic ę w sposobach dystrybucji prasy p ł atnej i bezp ł atnej, - ze wzgl ę du na to, i ż dystrybucja prasy bezp ł atnej nie wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą pobierania nale ż no ś ci za wydawane egzemplarze system dystrybucji jest znacznie uproszczony, a przez to inaczej zorganizowany, - z uwagi na okoliczno ść , i ż gazety bezp ł atne s ą bardzo atrakcyjne - pod wzgl ę dem formy i tre ś ci – dla osób korzystaj ą cych z komunikacji miejskiej, punkty ich dystrybucji maj ą bardzo istotne znaczenie, - przyj ę t ą praktyk ą jest, i ż prasa bezp ł atna nie jest kolportowana w miejscach, np. kioskach, gdzie mo ż na kupi ć gazet ę p ł atn ą . Dystrybucja prasy bezp ł atnej zorganizowana jest w taki sposób, by gazeta bezp ł atna znalaz ł a si ę jak najbli ż ej czytelnika. Dlatego kolporta ż gazet bezp ł atnych odbywa si ę w miejscach odwiedzanych przez du żą liczb ę osób poprzez urz ą dzenia stacjonarne lub odr ę cznie przez kolporterów. W zwi ą zku z tym, osoby podró ż uj ą ce rano do pracy ś rodkami komunikacji miejskiej nie musz ą czyni ć specjalnych stara ń w celu nabycia gazety bezp ł atnej. To gazeta „przychodzi” do nich. Ad. 2. Pojemniki dystrybucyjne Rynek w ł a ś ciwy obejmuje swym zakresem dystrybucj ę prasy bezp ł atnej, która odbywa si ę wy łą cznie za pomoc ą pojemników dystrybucyjnych. Nale ż y zaznaczy ć , i ż istniej ą ró ż ne sposoby dystrybucji prasy bezp ł atnej. Do najbardziej rozpowszechnionych nale ż y kolporta ż poprzez pojemniki oraz kolporta ż odr ę czny. W opinii Prezesa Urz ę du dystrybucja prasy bezp ł atnej poprzez kolporta ż odr ę czny nie stanowi substytutu dla dystrybucji przy pomocy pojemników dystrybucyjnych. Podstawow ą ró ż nic ą pomi ę dzy wskazanymi sposobami dystrybucji s ą jej koszty. Wed ł ug wylicze ń Agory 6 – niekwestionowanych przez strony Umowy - szacunkowy koszt odr ę cznego kolporta ż u gazety o nak ł adzie 100 tys. egzemplarzy jest prawie sze ś ciokrotnie wy ż szy od kolporta ż u poprzez pojemniki dystrybucyjne (Karta Nr 70). Oczywistym jest zatem, i ż dystrybucja prasy bezp ł atnej za pomoc ą pojemników jest znacznie korzystniejsza dla wydawcy ni ż dystrybucja odr ę czna. Potwierdzeniem powy ż szego jest fakt, i ż ka ż dy z uczestników konkursu ofert og ł oszonego przez Miasto Sto ł eczne wyst ą pi ł z tak ą w ł a ś nie propozycj ą kolporta ż u (arkusze ocen do łą czone do protoko ł u komisji konkursowej stanowi ą ce za łą cznik do pisma Miasta Sto ł ecznego z dnia 20 lutego 2002 r.; Karta Nr 137). Dodatkowym czynnikiem przemawiaj ą cym za brakiem substytucyjno ś ci pomi ę dzy tymi dwoma formami dystrybucji jest ich dost ę pno ść . Podczas, gdy dystrybucja odr ę czna jest powszechnie dost ę pna, teoretycznie mo ż e prowadzi ć j ą ka ż dy wydawca prasy bezp ł atnej, dystrybucja poprzez pojemniki, a dok ł adniej ich instalacja wymaga zgody Miasta. Wskazane powy ż ej bariery ekonomiczna i administracyjna – w ś wietle ustawowej definicji rynku w ł a ś ciwego - nie pozwalaj ą uzna ć obu sposobów dystrybucji za substytucyjne. Wymaga równie ż podkre ś lenia, i ż sta ł e umiejscowienie pojemników dystrybucyjnych przyczynia si ę – w opinii Prezesa Urz ę du – do wykszta ł cenia si ę przyzwyczaje ń konsumentów, którzy wiedz ą , gdzie mog ą naby ć dan ą gazet ę bezp ł atn ą . 6 Pismo z dnia 22 listopada 2001 r. 11 Ad. 3. Umiejscowienie pojemników dystrybucyjnych Nale ż y zauwa ż y ć , i ż dla wydawcy prasy bezp ł atnej kluczowe znaczenie ma taki system dystrybucji, który zapewnia dotarcie do jak najszerszego kr ę gu odbiorców tego typu gazety. Z tego wzgl ę du istotne jest, aby pojemniki dystrybucyjne znajdowa ł y si ę w miejscach ucz ę szczanych przez jak najwi ę ksz ą liczb ę osób. Zgodnie z powy ż szym, Umowa przewiduje, i ż pojemniki dystrybucyjne przeznaczone do dystrybucji gazety „Metropol”, mog ą by ć instalowane w najbardziej atrakcyjnych miejscach miasta, obejmuj ą cych: − istniej ą ce i nowopowsta ł e przystanki autobusowe i tramwajowe, − wej ś cia do stacji metra, − ś rodki komunikacji publicznej, − miejsca publiczne z nimi s ą siaduj ą ce. Taka alokacja pojemników dystrybucyjnych zapewnia ł atwe, pewne i sta ł e dotarcie do znacz ą cej liczby osób. Wynika to z tego, i ż cech ą charakterystyczn ą tego obszaru jest to, i ż ze wzgl ę du na jego funkcje, jest on „odwiedzany” przez bardzo du żą liczb ę osób korzystaj ą cych ze ś rodków komunikacji miejskiej, a osoby te stanowi ą potencjalnych nabywców gazet bezp ł atnych. Tym samym, jest to miejsce gdzie mo ż na najszybciej, a co za tym idzie najefektywniej i najtaniej dokona ć dystrybucji prasy bezp ł atnej. Innymi formami dystrybucji gazet bezp ł atnych obecnymi na rynku warszawskim jest ich dostarczanie do miejsc zamieszkania lub firm oraz umieszczanie w sta ł ych punktach dystrybucyjnych obejmuj ą cych centra handlowe, hipermarkety, sklepy i biurowce. Uznaj ą c brak substytucyjno ś ci pomi ę dzy ww. sposobami dystrybucji, a dystrybucj ą poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nast ę puj ą ce czynniki: − gazeta bezp ł atna jest przeznaczona przede wszystkim dla osób korzystaj ą cych ze ś rodków komunikacji publicznej. Krótkie teksty, stosunkowo niewielka obj ę to ść takiej gazety dowodz ą , i ż grup ą docelow ą , do której jest ona kierowana s ą osoby podró ż uj ą ce rano ś rodkami komunikacji miejskiej. Poranna podró ż do pracy, czy szko ł y zazwyczaj wystarcza do zapoznania si ę z tre ś ci ą gazety. Tak okre ś lony kr ą g czytelników potwierdza pkt 2.12 Umowy oraz pkt 1 za łą cznika nr 1 do Umowy, jak równie ż twierdzenia wnioskodawcy (Karta Nr 45). W zwi ą zku z tym, pojemniki dystrybucyjne zainstalowane w miejscach codziennej obecno ś ci osób podró ż uj ą cych ś rodkami komunikacji miejskiej stanowi ą najbardziej optymalny sposób dystrybucji gazety bezp ł atnej; − dostarczanie gazet bezp ł atnych do miejsc zamieszkania lub firm oraz umieszczanie ich w sta ł ych punktach dystrybucyjnych obejmuj ą cych sklepy i biurowce nie zapewnia ju ż tak szerokiego kr ę gu odbiorców jak dystrybucja poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych; − z kolei dystrybucja gazet bezp ł atnych w centrach handlowych i hipermarketach zapewnia wprawdzie dotarcie do nieograniczonego kr ę gu odbiorców, jednak ż e nale ż y zauwa ż y ć , i ż klienci tych miejsc znajduj ą si ę tam w celu dokonania zakupów, a tym samym nie s ą sk ł onni, ani nie dysponuj ą oni czasem na czytanie gazety, tak jak ma to miejsce w przypadku przejazdu ś rodkami komunikacji miejskiej. Powy ż sze przes ł anki przes ą dzi ł y, i ż Prezes Urz ę du zdefiniowa ł rynek w ł a ś ciwy w sprawie – od strony produktowej - jako rynek dystrybucji prasy bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, 12 tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych. Wszystkie wskazane elementy tej us ł ugi stanowi ą bowiem jej immanentne cechy Rynek geograficzny Jednocze ś nie Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym geograficznie jest obszar obs ł ugiwany przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cy si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych , bowiem: − Umowa zawarta pomi ę dzy Miastem Sto ł ecznym a TPP sp. z o.o. dotyczy tego w ł a ś nie rynku geograficznego, − tego równie ż rynku dotyczy wniosek Agory, dla której istotnym jest obszar geograficzny rozpowszechnianej gazety bezp ł atnej „Metro”– z uwagi na charakter produktu i jego dystrybucj ę nie sposób przyj ąć , i ż odbiorcy gazety b ę d ą zainteresowani jej pozyskaniem z innych obszarów kraju. Równocze ś nie, Prezes Urz ę du nie podzieli ł pogl ą du TPP sp. z o.o., i ż rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek reklamy prasowej. Z punktu widzenia wydawcy gazety bezp ł atnej rynek reklamy prasowej jest bez w ą tpienia bardzo istotny. Jednak ż e przedmiotem niniejszego post ę powania jest dost ę p do specyficznej formy dystrybucji a nie do rynku reklamy prasowej. Rynek reklamowy mo ż e by ć uznany jedynie za rynek, na który po ś rednio skutkuje porozumienie zawarte pomi ę dzy Miastem Sto ł ecznym a TPP sp. z o.o. (efektywno ść rozpowszechniania gazety w wyniku szczególnej formy dystrybucji powoduje zwi ę kszenie zainteresowania w ś ród reklamodawców, co prowadzi do umocnienia na rynku reklamy). Jednak ż e rozpatrywane porozumienie – zdaniem Prezesa Urz ę du - nie ogranicza dost ę pu do rynku reklamy, tylko do okre ś lonego powy ż ej rynku dystrybucji prasy. 3. Ocena porozumienia Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W opinii Prezesa Urz ę du praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę polega w niniejszej sprawie na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego wydawcom prasy bezp ł atnej dost ę p do rynku w ł a ś ciwego. Przedmiotowe ograniczenie nast ą pi ł o w wyniku zawarcia Umowy zawieraj ą cej klauzul ę wy łą czno ś ci. Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, w celu stwierdzenia przedmiotowej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , musz ą zosta ć spe ł nione łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: 3.1. zawarcie porozumienia, 3.2. porozumienie ma na celu lub skutkuje naruszeniem konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, 3.3. naruszenie konkurencji nast ę puje poprzez ograniczenie - przedsi ę biorcom nieobj ę tych porozumieniem - dost ę pu do rynku. 13 Ad 3.1 . Zawarcie porozumienia W ś wietle art. 4 pkt 4 lit. a) ustawy antymonopolowej przez porozumienie rozumie si ę umowy zawierane pomi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów. W niniejszej sprawie form ę porozumienia stanowi Umowa zawarta pomi ę dzy Miastem a TPP. Obie strony umowy posiadaj ą status przedsi ę biorcy. TPP jest spó ł k ą prawa handlowego, prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , w zwi ą zku z czym posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a) ustawy antymonopolowej. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju miasta sto ł ecznego Warszawy 7 (Dz. U. z 19 kwietnia 2002 r., Nr 41, poz. 361 z pó źń . zm.) Miasto Sto ł eczne Warszawa jest gmin ą maj ą c ą status miasta na prawach powiatu. Zdaniem Prezesa Urz ę du, Miasto Sto ł eczne posiada jednak w niniejszej sprawie status przedsi ę biorcy, w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit a) ustawy antymonopolowej, gdy ż uczestnicz ą c w przedsi ę wzi ę ciu b ę d ą cym przedmiotem Umowy, wykonuje zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Zadaniem u ż yteczno ś ci publicznej, które wykonuje Miasto Sto ł eczne uczestnicz ą c w przedsi ę wzi ę ciu z TPP Sp. z o.o. jest promocja gminy (Miasto Sto ł eczne na mocy Umowy otrzyma ł o jedn ą stron ę w ka ż dym wydaniu „Metropolu” na cele promocyjne). Zdaniem Prezesa Urz ę du, promocj ę Miasta Sto ł ecznego na ł amach gazety „Metropol” nale ż y uzna ć za realizacj ę zadania u ż yteczno ś ci publicznej, z nast ę puj ą cych wzgl ę dów: − art. 7 ust 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym, w pkt 18, jako zadanie w ł asne gminy wskazuje promocj ę ; − zgodnie z art. 9 ust 4 ustawy o samorz ą dzie gminnym zadaniami u ż yteczno ś ci publicznej s ą zadania w ł asne gminy, okre ś lone w art. 7 ust. 1 (a wi ę c i wskazana w pkt 18 tego przepisu, promocja), których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych; − ponadto zgodnie z art. 1 ust 2 ustawy o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43) gospodarka komunalna obejmuje w szczególno ś ci zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, których celem jest bie żą ce i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych. Sumuj ą c wi ę c przes ł anki wskazane w powy ż szych przepisach nale ż y uzna ć , i ż promocja Miasta Sto ł ecznego mo ż e by ć uznana - w ś wietle ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustawy o samorz ą dzie gminnym - za zadanie u ż yteczno ś ci publicznej, je ż eli zostan ą spe ł nione łą cznie nast ę puj ą ce kryteria: a/ zadanie wykonywane jest w sposób bie żą cy i nieprzerwany, b/ zadanie w ł asne obejmuj ą ce sprawy promocji Miasta Sto ł ecznego zaspokaja zbiorowe potrzeby ludno ś ci, c/ zadanie wykonywane jest w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych. − Prezes Urz ę du uzna ł , i ż promocja Miasta Sto ł ecznego spe ł nia wskazane przes ł anki, gdy ż : Ad a/ Gazeta „Metropol” ukazuje si ę pi ęć razy w tygodniu, a Miasto Sto ł eczne posiada w ka ż dym wydaniu jedn ą stron ę dla celów promocyjnych - tym samym na bie żą co mo ż e realizowa ć powierzone jej zadanie; 7 Przedmiotowa ustawa zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 25 marca 1994 r. o ustroju miasta sto ł ecznego Warszawy (Dz. U. z 1994 r., Nr 48, poz. 195 z pó źń . zm.), zgodnie z któr ą Miasto Sto ł eczne Warszawa stanowi ł o zwi ą zek komunalny w rozumieniu ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym ( Dz. U. z 1996 r., Nr 13, poz. 74 z pó źń . zm.). 14 Ad b/ okoliczno ść , i ż promocja zaspokaja zbiorowe potrzeby ludno ś ci wynika z przepisu art. 7 ust 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym , który w ś ród zada ń w ł asnych gminy (które zgodnie z brzmieniem tego przepisu zaspokajaj ą zbiorowe potrzeby wspólnoty) wymienia promocj ę ; Ad c/ zadanie w ł asne obejmuj ą ce sprawy promocji Miasta Sto ł ecznego jest wykonywane w drodze us ł ugi powszechnie dost ę pnej, gdy ż dystrybucja gazety „Metropol” nie wi ąż e si ę po stronie odbiorcy tej gazety z ż adnymi ograniczeniami (ekonomicznymi jak równie ż terytorialnymi – na obszarze zamieszkiwania wspólnoty). − dodatkowo, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż fakt, ż e realizacja zadania (dystrybucja gazety zawieraj ą cej stron ę promocyjn ą ) nast ę puje bezpo ś rednio przez TPP Sp. z o.o. a nie przez Miasto Sto ł eczne nie ma znaczenia dla uznania tego dzia ł ania za realizacj ę zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Przepis art. 9 ust 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym pozwala bowiem na wykonywanie tego typu dzia ł a ń równie ż przez podmioty trzecie – na podstawie zawartej umowy. Wobec powy ż szego, Umowa zawarta pomi ę dzy wskazanymi przedsi ę biorcami spe ł nia przes ł anki z art. 4 pkt 4 lit. a) ustawy antymonopolowej i mo ż e zosta ć uznana za porozumienie - niezale ż nie od definicji s ł owa „porozumiewa ć si ę ”, przytoczonej za s ł ownikiem j ę zyka polskiego, przez TPP sp. z o.o. Definicja s ł ownikowa nie jest bowiem ź ród ł em prawa. Ad. 3.2. Cel oraz skutek porozumienia Naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym stanowi - w opinii Prezesa Urz ę du – zarówno cel, jak i skutek zawartego porozumienia. Na mocy pkt 3.1 Umowy, Miasto Sto ł eczne zobowi ą za ł o si ę nie przyznawa ć podobnego prawa do rozprowadzania bezp ł atnej gazety codziennej lub czasopisma , czy to po ś rednio czy bezpo ś rednio, jakiemukolwiek wydawcy czy dystrybutorowi. Formu ł a klauzuli wy łą czno ś ci zawarta w pkt 3.1 Umowy jednoznacznie wskazuje, i ż zamiarem jej stron by ł o osi ą gni ę cie precyzyjnie okre ś lonego celu. Celem tym by ł o dzia ł anie na rynku w ł a ś ciwym w warunkach braku konkurencji. Tak szeroko okre ś lona - jak w pkt 3.1 Umowy – wy łą czno ść , dodatkowo wzmocniona jest zakazem konkurencji zawartym w pkt 8 Umowy, na mocy którego strony nie b ę d ą prowadzi ć , uczestniczy ć ani wspiera ć , czy to po ś rednio czy bezpo ś rednio, ż adnej czynno ś ci na rynku w ł a ś ciwym, która to czynno ść w jakikolwiek sposób mog ł aby stanowi ć konkurencj ę w stosunku do niniejszego wspólnego przedsi ę wzi ę cia. Takie sformu ł owanie zakazu konkurencji jednoznacznie wskazuje, i ż intencj ą stron Umowy by ł o niedopuszczenie do powstania i rozwoju jakiejkolwiek konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zawarte porozumienie oddzia ł uje nie tylko na rzeczywist ą , ale i potencjaln ą konkurencj ę . Podkre ś lenia wymaga, i ż cel zawartego porozumienia jest d ł ugoterminowy. Umowa zosta ł a bowiem zawarta na okres 10 lat od dnia jej podpisania (pkt 7.1 Umowy) – z mo ż liwo ś ci ą jej przed ł u ż enia. Cel porozumienia, jakim jest niedopuszczenie do rynku w ł a ś ciwego innych wydawców prasy bezp ł atnej, jest korzystny szczególnie dla TPP sp. z o.o., gdy ż w ten sposób mo ż e ono dzia ł a ć samodzielnie na najbardziej atrakcyjnym - z punktu widzenia dotarcia do czytelników prasy bezp ł atnej – terenie. Jednak ż e nale ż y podkre ś li ć , i ż Miasto Sto ł eczne na podstawie rzeczonej Umowy, a wi ę c w zamian za korzystne dla TPP sp. z o.o. ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, otrzymuje bezp ł atnie jedn ą ca łą stron ę s ł u żą c ą do celów 15 informacyjnych i promocyjnych oraz korzy ś ci okre ś lone w pkt 2.15, 2.20 i 2.21 Umowy /utajnione na mocy postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 26 marca 2002 r. 8 /. Tak wi ę c zawarcie porozumienia wymierzonego przeciwko realnym i potencjalnym konkurentom TPP sp. z o.o. by ł o w interesie obu stron. Zamierzony przez strony porozumienia cel zosta ł osi ą gni ę ty. Umowa jest wykonywana i tym samym wywo ł uje skutek zgodny z zamierzonym celem. Klauzula wy łą czno ś ci uniemo ż liwia dystrybucj ę innej prasy bezp ł atnej za pomoc ą pojemników dystrybucyjnych umieszczonych na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych. W praktyce Miasto Sto ł eczne posun ęł o si ę nawet dalej, bowiem dzia ł aj ą cy w jego imieniu ZTM odmówi ł Agorze, pismem z dnia 10 stycznia 2002 r. (Karta Nr 125), udzielenia zgody na kolporta ż gazety ”Metro” na przystankach komunikacji miejskiej, t ł umacz ą c to faktem zawarcia Umowy z TPP sp. z o.o. Dopiero w toku niniejszego post ę powania, Miasto Sto ł eczne wyja ś ni ł o, i ż obowi ą zuj ą ce aktualnie przepisy porz ą dkowe nie zakazuj ą tej formy dystrybucji (Karta Nr 128). Mo ż liwo ść prowadzenia kolporta ż u odr ę cznego (lub jakiegokolwiek innego ni ż jest to okre ś lone w Umowie) prasy bezp ł atnej potwierdza te ż obecnie TPP sp. z o.o., mimo, i ż pismem z dnia 31 pa ź dziernika 2001 r. (Karta Nr 183) za żą da ł o od Agory natychmiastowego zaprzestania odr ę cznej dystrybucji wydawanej przez ni ą gazety bezp ł atnej na przystankach komunikacji miejskiej oraz w stacjach metra powo ł uj ą c si ę na postanowienia Umowy. Z powy ż szego wynika zatem, i ż przed wszcz ę ciem niniejszego post ę powania antymonopolowego podejmowane by ł y konkretne czynno ś ci (uzasadniane zawarciem Umowy), których celem by ł o uniemo ż liwienie dystrybucji innej ni ż „Metropol” gazety bezp ł atnej w jakikolwiek sposób. W ocenie Prezesa Urz ę du bezsprzecznym jest, i ż klauzula wy łą czno ś ci, zamieszczona w pkt 3.1 Umowy, wykluczy ł a mo ż liwo ść zawarcia cho ć by tylko podobnej umowy dotycz ą cej nie tylko bezp ł atnych gazet, ale i czasopism z jakimkolwiek innym wydawc ą lub dystrybutorem. Przedmiotow ą wy łą czno ść strony Umowy uzasadniaj ą : a) konieczno ś ci ą ochrony oryginalnej koncepcji dystrybucji gazety „Metropol”, b) znacz ą cymi kosztami koniecznymi dla zorganizowania dystrybucji c) konieczno ś ci ą ogranicze ń z uwagi na warunki bezpiecze ń stwa pasa ż erów i przechodniów oraz konieczno ś ci ą zachowania czysto ś ci na Terytorium (pkt 3.1 in fine ). Ad. a) ochrona oryginalnej koncepcji dystrybucji gazety „Metropol” 8 Vide: za łą cznik Nr 1 do niniejszej decyzji. 16 W opinii Prezesa Urz ę du, ochrona oryginalnej koncepcji dystrybucji gazety „Metropol” nie stanowi uzasadnienia dla klauzuli wy łą czno ś ci skutkuj ą cej naruszeniem konkurencji. Trudno tak ż e uzna ć przedmiotow ą koncepcj ę dystrybucji za oryginaln ą , skoro wszyscy uczestnicy og ł oszonego przez Miasto Sto ł eczne konkursu oferowali dystrybucj ę swoich gazet w ł a ś nie za pomoc ą pojemników (dowód: arkusze ocen do łą czone do protoko ł u komisji konkursowej stanowi ą ce za łą cznik do pisma Miasta Sto ł ecznego z dnia 20 lutego 2002 r.). Ad. b) koszty dystrybucji Przedstawione przez TPP sp. z o.o. koszty organizacji systemu dystrybucji bezp ł atnej gazety „Metropol” (za łą cznik nr 1 do pisma TPP sp. z o.o. z dnia 29 listopada 2002 r. stanowi ą cy tajemnic ę przedsi ę biorstwa) nie mo ż na, zdaniem Prezesa Urz ę du, nazwa ć znacz ą cymi. S ą one ok. dwa razy ni ż sze ni ż ś rednie miesi ę czne wp ł ywy z reklam w gazecie „Metropol” uzyskane w roku 2001, a wi ę c przed zawarciem Umowy i w pierwszych miesi ą cach jej obowi ą zywania. Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , i ż koszty zorganizowania systemu dystrybucji to inwestycja zwi ą zana z jednorazowym wydatkiem. Jest on zbyt niski, by móg ł uzasadnia ć zawarcie Umowy na wy łą czno ść , która pozwala „ ś ci ą gn ąć ” z rynku przychody na poziomie przedstawionym przez TPP sp. z o.o. W niniejszym przypadku nie mo ż na zatem mówi ć , i ż wy łą czno ść jest konieczna ze wzgl ę du na d ł ugi okres zwrotu poczynionej inwestycji. Ad. c) warunki bezpiecze ń stwa i czysto ś ci Najistotniejszy z powy ż szych argumentów dotyczy warunków bezpiecze ń stwa osób znajduj ą cych si ę na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą . Jednak ż e, zdaniem Prezesa Urz ę du, nie mo ż e on stanowi ć usprawiedliwienia dla przedmiotowej wy łą czno ś ci. Oczywistym jest, i ż wzgl ę dy bezpiecze ń stwa uniemo ż liwiaj ą ustawienie nieograniczonej liczby pojemników dystrybucyjnych na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą . Jednak ż e rozleg ł a powierzchnia niektórych przystanków (zw ł aszcza w samym centrum Warszawy) przy stosunkowo w ą skich rozmiarach pojemników dystrybucyjnych wskazuje na mo ż liwo ść ustawienia tam ż e wi ę cej ni ż jednego pojemnika dystrybucyjnego, bez uszczerbku dla wymogów bezpiecze ń stwa. To samo mo ż na stwierdzi ć odno ś nie stacji metra ( zdj ę cia do łą czone do pisma Agory z dnia 22 listopada 2001 r.; Karta Nr 71 i 72 oraz do pisma z dnia 31 lipca 2002 r.; Karta Nr 308-311). Do takiego samego wniosku dosz ł y tak ż e strony Umowy, co jednoznacznie potwierdza zdanie ostatnie pkt 1.8 Umowy / utajnione na mocy postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 26 marca 2002 r. 9 /. Tym samym, Prezes Urz ę du uznaje, i ż usprawiedliwianie klauzuli wy łą czno ś ci wymogami bezpiecze ń stwa jest bezzasadne. Oczywi ś cie niewykluczonym jest, i ż cz ęść przystanków mo ż e zajmowa ć tak nieznaczny obszar, ż e umieszczenie na nich wi ę kszej ilo ś ci pojemników mo ż e skutkowa ć zagro ż eniem dla wzgl ę dów bezpiecze ń stwa. Takie nieliczne przypadki nie uzasadniaj ą jednak ogólnej klauzuli wy łą czno ś ci odnoszonej do wszystkich miejsc oddanych przez Miasto Sto ł eczne w celach dystrybucji prasy bezp ł atnej. Nie znajduje równie ż uzasadnienia powo ł ywanie si ę na konieczno ść zachowania czysto ś ci na przedmiotowym obszarze. Zagadnienie to odno ś nie dystrybucji gazety „Metropol” zosta ł o uregulowane w Umowie (pkt 2.9, 2.10 oraz 2.13). Nie istniej ą wi ę c ż adne 9 Vide: za łą cznik Nr 1 do niniejszej decyzji. 17 przeszkody, aby podobnie (czy wr ę cz tak samo) uregulowa ć powy ż sz ą kwesti ę odno ś nie dystrybucji innej prasy bezp ł atnej. Ad. 3.3 Ograniczenie dost ę pu do rynku Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej naruszenie konkurencji mo ż e polega ć na ograniczeniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W opinii Prezesa Urz ę du, w niniejszej sprawie Miasto Sto ł eczne i TPP sp. z o.o. – strony Umowy - naruszy ł y konkurencj ę poprzez ograniczenie dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nieobj ę tym Umow ą . Zawarte porozumienie powoduje ograniczenie dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego polegaj ą ce na tym, i ż ż aden inny wydawca lub dystrybutor nie mo ż e prowadzi ć na nim dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie rozprowadzania prasy bezp ł atnej. Wskutek zawarcia Umowy pomi ę dzy Miastem a TPP sp. z o.o., gwarantuj ą cej TPP sp. z o.o. funkcjonowanie na rynku w ł a ś ciwym na zasadzie wy łą czno ś ci, nast ą pi ł o zamkni ę cie rynku przed konkurencj ą . Brak jest bowiem mo ż liwo ś ci wej ś cia na rynek w ł a ś ciwy przez innych wydawców lub dystrybutorów prasy bezp ł atnej, gdy ż nie s ą oni stron ą Umowy. Ca ł kowite wyeliminowanie – w drodze Umowy - najbardziej korzystnego sposobu dystrybucji prasy bezp ł atnej uniemo ż liwia nie tylko skuteczn ą , ale nawet jak ą kolwiek konkurencj ę ze strony innych wydawców lub dystrybutorów prasy bezp ł atnej. Brak jest bowiem innego, ani ż eli za pomoc ą pojemników, sposobu dystrybucji prasy bezp ł atnej na rynku w ł a ś ciwym, który by ł by porównywalnie efektywny przy takich samych nak ł adach finansowych i który pozwoli ł by na wej ś cie oraz na utrzymanie si ę na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym, Umowa ca ł kowicie eliminuj ą c dost ę pno ść tego systemu dystrybucji dla konkurentów TPP sp. z o.o., stwarza im nierówne warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci i w rezultacie stanowi barier ę dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego, co nale ż y zakwalifikowa ć – w opinii Prezesa Urz ę du – jako przejaw praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, wydawca bezp ł atnej gazety „Metropol” konkurowa ł by z innymi wydawcami lub dystrybutorami prasy bezp ł atnej. Konsumenci za ś mieliby mo ż liwo ść dokonania wyboru pomi ę dzy ró ż nymi tytu ł ami prasowymi. W przypadku istnienia skutecznej konkurencji, wydawcy, chc ą c zdoby ć jak najwi ę ksz ą rzesz ę czytelników zmuszeni byliby rywalizowa ć zawarto ś ci ą gazet bezp ł atnych. Mog ł oby to doprowadzi ć do ich segmentacji, stwarzaj ą c tym samym konsumentowi mo ż liwo ść wyboru gazety odpowiadaj ą cej jego zainteresowaniom czy preferencjom. Oczywistym jest, i ż z punktu widzenia ochrony konkurencji i konsumentów taka sytuacja by ł aby jak najbardziej po żą dana. Tymczasem, z uwagi na zawarte porozumienie TPP sp. z o.o. nie spotyka si ę z ż adn ą konkurencj ą na rynku w ł a ś ciwym, nie dzia ł a w otoczeniu konkurencyjnym, lecz na zasadzie wy łą czno ś ci. Tym samym, na rynku dystrybucji prasy bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych - obecna jest tylko i wy łą cznie bezp ł atna gazeta „Metropol”. 18 Niezwykle istotnym dla oceny niniejszego porozumienia jest okres obowi ą zywania Umowy, okre ś lony w pkt 7.1. W ś wietle tego postanowienia Umowa wi ąż e strony a ż na 10 lat od jej podpisania i b ę dzie automatycznie przed ł u ż ana na okresy kolejnych 10 lat, je ż eli nie zostanie wypowiedziana zgodnie z jej postanowieniami . Dziesi ę cioletni okres obowi ą zywania nale ż y uzna ć za niezwykle d ł ugi, maj ą c na uwadze obecn ą szybko ść zmian w obrocie gospodarczym oraz fakt, i ż Umowa dotyczy gazety, czyli ś rodka masowego przekazu. Umowa oznacza bowiem, i ż inni wydawcy prasy bezp ł atnej – nie mog ą c wej ść na rynek w ł a ś ciwy - b ę d ą dzia ł a ć w warunkach nierównej konkurencji a ż przez co najmniej 10 lat. Wy łą czno ść przez tak d ł ugi okres obowi ą zywania Umowy mo ż e doprowadzi ć do trwa ł ego braku konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Niewykluczone bowiem, i ż obecni wydawcy prasy bezp ł atnej pozbawieni dost ę pu do systemu dystrybucji prasy bezp ł atnej za pomoc ą pojemników i tym samym ograniczeni w mo ż liwo ś ciach skutecznego konkurowania z TPP sp. z o.o. zaprzestan ą prowadzenia dzia ł alno ś ci. Natomiast ka ż dy potencjalny wydawca prasy bezp ł atnej nie zdecyduje si ę na dzia ł anie na dyskryminuj ą cych go warunkach braku dost ę pu do najbardziej po żą danego z jego punktu widzenia rynku. II., III. Wymiar kary z tytu ł u stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę Zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej, w przypadku, gdy przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ustawy antymonopolowej, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć - w drodze decyzji - kar ę na przedsi ę biorc ę w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du uwzgl ę dnia w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej, zgodnie z jej art. 104. W opinii Prezesa Urz ę du zasadne jest na ł o ż enie kary pieni ęż nej na obie strony porozumienia, z uwagi na fakt, i ż win ę ponosi zarówno Miasto Sto ł eczne jak i TPP sp. z o.o. Tym samym, zdaniem Prezesa Urz ę du, obie strony porozumienia powinny ponie ść finansowe konsekwencje z tytu ł u naruszenia ustawy antymonopolowej. Nak ł adaj ą c kary pieni ęż ne Prezes Urz ę du w szczególno ś ci uwzgl ę dni ł nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: a) Miasto Sto ł eczne i TPP sp. z o.o. zawar ł y porozumienie, w efekcie którego nast ą pi ł o ca ł kowite zamkni ę cie rynku w ł a ś ciwego dla konkurentów, a tym samym naruszone zosta ł y regu ł y konkurencji, b) okres zawartego porozumienia jest bardzo d ł ugi, c) porozumienie wywiera negatywny wp ł yw na sytuacj ę konsumentów. Jednocze ś nie, Prezes Urz ę du ustalaj ą c wysoko ść kar uzna ł , i ż powinny by ć one zró ż nicowane ze wzgl ę du na specyfik ę jednego z podmiotów uczestnicz ą cych w antykonkurencyjnym porozumieniu, tzn. kara pieni ęż na na ł o ż ona na Miasto Sto ł eczne powinna by ć w mniejszym wymiarze. W tym bowiem przypadku Miasto Sto ł eczne dysponuje ś rodkami publicznymi, z których to ś rodków powinna nast ą pi ć zap ł ata przedmiotowej kary. W opinii Prezesa Urz ę du, niesprawiedliwym by ł oby obarczanie podatników b łę dnymi (bo naruszaj ą cymi prawo) decyzjami w ł adz Miasta. Prezes Urz ę du ustalaj ą c wymiar kary uwzgl ę dni ł korzy ś ci stron porozumienia uzyskane w wyniku jego zawarcia. W przypadku Miasta Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę pkt 19 2.15 Umowy /utajnione na mocy postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 26 marca 2002 r./, za ś w przypadku TPP sp. z o.o. wp ł ywy z reklam w gazecie „Metropol” 10 . Maj ą c na uwadze powy ż sze Prezes Urz ę du ustali ł wysoko ść kary pieni ęż nej na ł o ż onej na: - Miasto Sto ł eczne na poziomie 16 000 z ł stanowi ą cym równowarto ść 3 979,9 euro, - TPP sp. z o.o. na poziomie 400 000 z ł stanowi ą cym równowarto ść 99 497,54 euro. Wymaga podkre ś lenia, i ż Prezes Urz ę du nie zdecydowa ł si ę na ustalenie wysoko ś ci kar pieni ęż nych na maksymalnym poziomie. Niniejsze kary pieni ęż ne s ą w znacznym stopniu ni ż sze od maksymalnych. Wynika to z dwóch wzgl ę dów. Po pierwsze, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł jako okoliczno ść ł agodz ą c ą w stosunku do obu stron porozumienia, i ż stanowi ono ich pierwsze naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Po drugie, Prezes Urz ę du przyj ął , i ż nak ł adana kara pieni ęż na powinna mie ć przede wszystkim charakter dyscyplinuj ą cy i prewencyjny. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę zasadnym jest ustalenie jej na ww. poziomach. Wysoko ść kary pieni ęż nej zosta ł a okre ś lona zgodnie z art. 115 ustawy antymonopolowej. IV. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci Prezes Urz ę du zdecydowa ł si ę nada ć pkt I niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Zgodnie z art. 90 ustawy antymonopolowej Prezes Urz ę du mo ż e nada ć decyzji powy ż szy rygor, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Decyduj ą c si ę na na ł o ż enie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , i ż sprawy gospodarcze – a do takich zaliczaj ą si ę sprawy antymonopolowe – wymagaj ą , z uwagi na swój charakter, mo ż liwie szybkich reakcji. D ł ugotrwa ł y brak wi ążą cych rozstrzygni ęć mo ż e bowiem doprowadzi ć do nieodwracalnych skutków. Zagro ż enie zaistnienia nieodwracalnych skutków rynkowych, Prezes Urz ę du dostrzeg ł w przedmiotowej sprawie. Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne na ł o ż enie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci z uwagi na wzgl ę dy ochrony konkurencji na rynku dystrybucji prasy bezp ł atnej poprzez pojemniki dystrybucyjne umieszczone na istniej ą cych i nowopowsta ł ych przystankach autobusowych, tramwajowych, przy wej ś ciach do stacji metra, w ś rodkach komunikacji publicznej oraz w miejscach publicznych z nimi s ą siaduj ą cych, na obszarze obs ł ugiwanym przez komunikacj ę miejsk ą , znajduj ą cym si ę pod nadzorem lub kierownictwem Miasta Sto ł ecznego i jego jednostek organizacyjnych. Zdaniem Prezesa Urz ę du dalsze stosowanie porozumienia zawartego przez Miasto Sto ł eczne i TPP sp. z o.o. doprowadzi do nieodwracalnych skutków na wskazanym rynku. Umowa stanowi bowiem barier ę uniemo ż liwiaj ą c ą konkurentom TPP sp. z o.o. wej ś cie na rynek w ł a ś ciwy i rozpocz ę cie na nim dzia ł alno ś ci dystrybucyjnej. Wskutek zawartego porozumienia rynek w ł a ś ciwy zosta ł zamkni ę ty. Nie istnieje na nim konkurencja – brak jest rywalizacji pomi ę dzy wydawcami prasy bezp ł atnej. Przedsi ę biorcy nieobj ę ci porozumieniem nie maj ą dost ę pu do rynku w ł a ś ciwego, ani nawet mo ż liwo ś ci takiego dost ę pu w ci ą gu 10-cio 10 Szczegó ł owe uzasadnienie wysoko ś ci kar pieni ęż nych na ł o ż onych na strony Umowy znajduje si ę w Za łą czniku Nr 2 do niniejszej decyzji stanowi ą cym tajemnic ę przedsi ę biorstwa. 20 letniego okresu obowi ą zywania Umowy. Brak rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci dla pkt I sentencji niniejszej decyzji oznacza ł by utrwalenie takiej struktury rynku w ł a ś ciwego. Utrzymywanie takiego stanu doprowadzi ł oby do umocnienia pozycji TPP sp. z o.o. na rynku w ł a ś ciwym, a tym samym do eliminacji nawet potencjalnej konkurencji. D ł ugotrwa ł e dysponowanie przez TPP sp. z o.o. tak korzystnym systemem dystrybucji na zasadzie wy łą czno ś ci mo ż e doprowadzi ć do tego, i ż inni wydawcy zaprzestan ą wydawania prasy bezp ł atnej. Po kilkuletnim okresie obowi ą zywania Umowy, potencjalni konkurenci zmuszeni byliby do konkurowania nie tylko z potencja ł em ekonomicznym TPP sp. z o.o., ale tak ż e z renom ą tytu ł u „Metropol” w ś ród konsumentów, który przy ca ł kowitym ograniczeniu konkurencji na rynku w ł a ś ciwym staje si ę wiod ą cym tytu ł em w ś ród gazet bezp ł atnych. Z powy ż szych wzgl ę dów, nadanie niniejszej decyzji w cz ęś ci dotycz ą cej pkt I jej sentencji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci jest w pe ł ni uzasadnione. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Pouczenie: 1. Od niniejszej decyzji stronom przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. 2. Kwoty stanowi ą ce kar ę pieni ęż n ą , na ł o ż on ą w drodze niniejszej decyzji nale ż y wp ł aci ć na nast ę puj ą ce konto: NBP O/O Warszawa 51-10101010-0078782231000000 Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Departamentu Przemys ł u i Infrastruktury Jolanta Steppa Otrzymuje: 1. Zarz ą d spó ł ki Agora Spó ł ka Akcyjna Ul. Czerska 8/10, 00-732 Warszawa 2. Pani Ma ł gorzata Chudek Pe ł nomocnik Miasta Sto ł ecznego Warszawa Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa 3. Pan Bartosz Grohman Pe ł nomocnik TPP sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie White & Case W. Dani ł owicz, W. Jurcewicz i Wspólnicy – Kancelaria Prawna, Spó ł ka Komandytowa Ul. Marsza ł kowska 142, 00-061 Warszawa 4. a/a 21