RWR-12/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Waloñska 3-5 tel. (0-71) 34 46 587, (0-71) 34 05 920, fax (0-71) 34 05 922 E-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 560 - S - 1/03/JB Wroc ł aw, dn. 02.07. 2003 r. Decyzja Nr RWR 12/2003 Na podstawie : art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz Wac ł awowi Pi ą tkowskiemu i Irenie Szeptun wspólnikom spó ł ki ,,Iven” s.c. z siedzib ą we Wroc ł awiu – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 w.w. ustawy, porozumienie zawarte pomi ę dzy: - ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz - Wac ł awem Pi ą tkowskim i Iren ą Szeptun wspólnikami spó ł ki ,,Iven” s.c. z siedzib ą we Wroc ł awiu, polegaj ą ce na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu, zorganizowanego w dniu 5 grudnia 2002 r. przez Zarz ą d Dróg i Komunikacji we Wroc ł awiu, na prowadzenie kontroli biletowej w ś rodkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto Wroc ł aw, parametrów sk ł adanych ofert i nakazuje zaniechania jej stosowania . II. na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 powo ł anej na wst ę pie ustawy nak ł ada si ę na : - ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10.000 z ł (dziesi ęć tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa i - Iren ę Szeptun wspólnika spó ł ki ,,Iven” s.c. z siedzib ą we Wroc ł awiu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 4.500 z ł (cztery tysi ą ce pi ęć set z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. Uzasadnienie 1. W dniu 11 grudnia 2002 r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu wp ł yn ęł o pismo od Pana Mariana D ż umygi – dyrektora firmy ,,ROMA” z siedzib ą we Wroc ł awiu dotycz ą ce sposobu dzia ł ania firm prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie kontroli biletów w pojazdach wroc ł awskiej komunikacji zbiorowej. W powy ż szym pi ś mie Pan D ż umyga wskazywa ł m.in. na mo ż liwo ść zawarcia porozumienia polegaj ą cego na uzgadnianiu przez niektórych przedsi ę biorców - przyst ę puj ą cych do zorganizowanego w dniu 5 grudnia 2002 r. przez Zarz ą d Dróg i Komunikacji we Wroc ł awiu (ZDiK) przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto Wroc ł aw- warunków (parametrów) sk ł adanych ofert. 1.1. W oparciu o zawarte w ww. pi ś mie informacje, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej ,,organem antymonopolowym” wszcz ął z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce. 1.2. W wyniku analizy zebranego w ten sposób materia ł u dowodowego, w dniu 20 marca 2003r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe przeciwko ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz Wac ł awowi Pi ą tkowskiemu i Irenie Szeptun wspólnikom spó ł ki ,,Iven” s.c. z siedzib ą we Wroc ł awiu w sprawie mo ż liwo ś ci naruszenia przez ww. przedsi ę biorców art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą ce na uzgodnieniu przez ww. przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu - zorganizowanego w dniu 5 grudnia 2002 r. przez Zarz ą d Dróg i Komunikacji we Wroc ł awiu - na prowadzenie kontroli biletowej w ś rodkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto Wroc ł aw, parametrów sk ł adanych ofert. W dniu wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego zosta ł a przeprowadzona jednoczesna kontrola w siedzibach spó ł ek: ,,Aspa Redis” i ,,Iven”. 1.3. Odpowiadaj ą c na postawione zarzuty, spó ł ka ,,Aspa Redis” stwierdzi ł a ż e nie zawiera ł a ż adnego porozumienia z Iren ą Szeptun i Wac ł awem Pi ą tkowskim - wspólnikami,,Iven” s.c. dotycz ą cego uzgodnienia parametrów sk ł adanych ofert na przetarg zorganizowany przez ZDiK w dniu 5 grudnia 2002 r. Kontakty z ww. przedsi ę biorcami przedstawiciele spó ł ki ,,Aspa Redis” mieli wy łą cznie podczas spotka ń organizowanych przez ZDiK. Równie ż Irena Szeptun i Wac ł aw Pi ą tkowski - wspólnicy spó ł ki ,,Iven” o ś wiadczyli, i ż nie prowadzili ż adnych uzgodnie ń z firm ą ,,Aspa Redis” w zakresie wska ź ników uj ę tych w ofercie do ww. przetargu. 2. Przeprowadzone przez organ antymonopolowy post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 2.1. Przedsi ę biorstwo Us ł ugowo-Handlowo-Produkcyjne ,,Aspa – Redis” Sp. z o.o., zwane dalej ,,Aspa-Redis” jest spó ł k ą prawa handlowego, wpisan ą do rejestru przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem KRS 0000132942 S ą du Rejonowego dla Wroc ł awia – Fabrycznej we Wroc ł awiu, VI Wydzia ł Gospodarczy. Przedmiotem podstawowej dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest m.in. kontrola biletów w komunikacji miejskiej. (Dowód : k. 74 -76 ). 2.2 Irena Szeptun i Wac ł aw Pi ą tkowski prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą ,,IVEN” s.c. na podstawie wpisów do ewidencji dzia ł alno ś ci 2 gospodarczej. Spó ł ka dzia ł a od 1999 r. a przedmiotem jej podstawowej dzia ł alno ś ci jest dzia ł alno ść us ł ugowa polegaj ą ca na kontroli biletów w ś rodkach komunikacji zbiorowej. Irena Szeptun jest wspó ł za ł o ż ycielem spó ł ki IVEN, natomiast Wac ł aw Pi ą tkowski zosta ł wspólnikiem Spó ł ki w dniu 1 sierpnia 2002 r. (Dowód : k. 10 -20 ). 2.3. Prowadzenie zorganizowanej kontroli biletowej w ś rodkach wroc ł awskiej komunikacji zbiorowej odbywa si ę od 1 stycznia 2000 r. na podstawie organizowanych przez ZDiK przetargów nieograniczonych. Pierwszy przetarg zorganizowany przez ZDiK we wrze ś niu 1999 r. mia ł na celu wy ł onienie czterech Oferentów, którzy w oparciu o Specyfikacj ę Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przed ł o żą najatrakcyjniejsze oferty i którzy prowadzi ć b ę d ą kontrol ę biletów w ś rodkach komunikacji miejskiej na terenie Wroc ł awia w latach 2000-2002. Przy ocenie ofert Zamawiaj ą cy (ZDiK) kierowa ł si ę nast ę puj ą cymi kryteriami : - wielko ść miesi ę cznego rycza ł tu przekazywanego Zamawiaj ą cemu (wspó ł czynnik S) – 50%, - wielko ść op ł aty zmiennej, przekazywanej Zamawiaj ą cemu (wspó ł czynnik p) – 30%, - deklarowana jako ść i skuteczno ść us ł ugi mierzona warto ś ciami wska ż ników (Wza, Wsu, Wrej, Wbod, oraz Wwp ł ) – 20%. Poszczególne wspó ł czynniki okre ś laj ą : a) Wza – minimalny deklarowany wska ż nik zatrudnienia (w %). Wska ż nik ten okre ś la, jaki procent ogó ł u zatrudnionych (równie ż na umow ę zlecenie) ( Zog) stanowi ą kontrolerzy zatrudnieni na umow ę o prac ę (Zk) oraz pracownicy odpowiedzialni za windykacj ę nale ż no ś ci zatrudnieni na umow ę o prac ę ( Zw) : Wza = [(Zk + Zw)/ Zog ] x 100% Zog – ilo ść zatrudnionych ogó ł em, Zk - ilo ść kontrolerów zatrudnionych na podstawie umowy o prac ę , Zog – ilo ść pracowników odpowiedzialnych za windykacj ę zatrudnionych na podstawie umowy o prac ę . b) Wsu – stanowi iloraz maksymalnego deklarowanego udzia ł u skarg uzasadnionych ( Su) do liczby wszystkich zdarze ń ( Rog). Przez zdarzenia nale ż y rozumie ć kontrole zako ń czone sporz ą dzeniem przez kontrolera raportu : Wsu = (Su / Rog) x 100% Su – ilo ść skarg uzasadnionych, Rog – ilo ść wszystkich zdarze ń , c) W rej – stanowi iloraz minimalnego deklarowanego udzia ł u zdarze ń w rejonie wskazanym do kontroli ( Rej) w stosunku do liczby wszystkich zdarze ń (Rog) : Wrej = (Rrej / Rog ) x 100% Rej - minimalny deklarowany udzia ł zdarze ń w rejonie wskazanym do kontroli 3 c) Wbod – stanowi iloraz minimalnego deklarowanego udzia ł u sprzedanych biletów op ł aty dodatkowej ( Bod) do liczby wszystkich zdarze ń (Rog) : Wbod = (Bod / Rog ) x 100% Bod - minimalny deklarowany udzia ł sprzedanych biletów op ł aty dodatkowej d) Wwp ł . – stanowi iloraz minimalnego deklarowanego udzia ł u zdarze ń zako ń czonych wp ł at ą nale ż no ś ci dla Wykonawcy (bez sprzeda ż y biletów op ł aty dodatkowej) ( Wp ł ) do liczby wszystkich zdarze ń (Rog ): Wwp ł = (Wp ł / Rog ) x 100% Wp ł . - minimalny deklarowany udzia ł zdarze ń zako ń czonych wp ł at ą nale ż no ś ci dla Wykonawcy (bez sprzeda ż y biletów op ł aty dodatkowej) Liczba punktów przyznanych za ka ż de kryterium pomno ż ona by ł a przez wielko ś ci procentowe tego kryterium, a suma tych iloczynów stanowi ł a o atrakcyjno ś ci oferty. Na przetarg zorganizowany we wrze ś niu 1999 r. wp ł yn ęł y nast ę puj ą ce oferty : Oferta 1 ,,CANAR” Rafa ł Gocha ul. Ole ś nicka 17/4, 50-320 Wroc ł aw Oferta 2 ,,Jurma” Jerzy Maszy ń ski i S-ka, ul. Gwarecka 33/11, 54 – 143 Wroc ł aw Oferta 3 ,,IVEN” s.c. ul. Kwiska 5-7, 54 -210 Wroc ł aw Oferta 4 PUPH ,,Aspa-Redis” ul. D ł ugosza 2-6, 51-162 Wroc ł aw Oferta 5 ,,Renoma Sp. z o.o. pl. Dworcowy 2, 80-321 Gda ń sk-Oliwa Oferta 6 ,,Mustang” Firma Handlowo – Us ł ugowa ul. Worcella 14/20, 50-448 Wroc ł aw Oferta 7 ES-CSG Polska Sp. z o.o. Al. Piastów 82 a, 52 – 425 Wroc ł aw Oferta 8 ,,Roma” – Kontrola przewozów i windykacja Marian D ż umyga, Biedaszków Wielki 50, 55 – 112 Uje ź dziec Wielki Oferta nr 6 zosta ł a odrzucona, poniewa ż koperta by ł a nieprawid ł owo oznakowana. W drugiej cz ęś ci przetargu Komisja dokona ł a analizy ofert od strony formalno – prawnej. W wyniku analizy z ł o ż onych dokumentów odrzuci ł a ofert ę nr 2 z powodu braku umowy stanowi ą cej 4 za łą cznik nr 2 do SIWZ. Ostatecznie wi ę c do ostatniej cz ęś ci przetargu stan ęł o 6 firm, spo ś ród których Komisja zamierza ł a wybra ć 4 firmy, z którymi mia ł y zosta ć podpisane umowy na prowadzenie kontroli biletowej w ś rodkach wroc ł awskiej komunikacji zbiorowej na okres 3 lat (lata 2000-2002). Po dokonaniu przelicze ń wed ł ug wzorów zawartych w SIWZ, Oferenci uzyskali nast ę puj ą c ą liczb ę punktów: Oferta nr 1 – 3,01 pkt Oferta nr 3 – 3,71 pkt Oferta nr 4 - 3,71 pkt Oferta nr 5 - 7,17 pkt Oferta nr 7 - 3,71 pkt Oferta nr 8 - 5,97 pkt Poniewa ż w ostatecznej ocenie trzy spó ł ki (,,IVEN”, Aspa-Redis” i ES-CSG Polska) uzyska ł y t ę sam ą liczb ę punktów, Zamawiaj ą cy wybra ł pi ę ciu Oferentów, o czym powiadomi ł zainteresowane firmy. Decyzja ta zosta ł a oprotestowana przez spó ł ke ,,Renoma” – która z ł o ż y ł a najbardziej korzystn ą ofert ę , uzyskuj ą c najwi ę ksz ą ilo ść punktów (7,17) – i protest zosta ł uwzgl ę dniony. Na podstawie dodatkowych informacji, spo ś ród trzech Oferentów posiadaj ą cych tak ą sam ą liczb ę punktów, przeprowadzono ponownie wybór dwóch wykonawców. Ostatecznie w wyniku analizy z ł o ż onych dokumentów i dokonaniu przelicze ń wg wzorów zawartych w SIWZ Komisja wybra ł a czterech Oferentów (,,Renoma”, ,,Roma”, ,,Iven”, Aspa-Redis”) z którymi zosta ł y zawarte umowy na prowadzenie kontroli biletów w ś rodkach wroc ł awskiej komunikacji zbiorowej w okresie od 1 stycznia 2000 r. do 31 grudnia 2002 r. (Dowód : sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 57-84). 2.4. Z uwagi na to, i ż przedmiotowy przetarg zorganizowany we wrze ś niu 1999 r. obejmowa ł lata 2000 – 2002, w grudniu 2002 r. zosta ł zorganizowany przez ZDiK nast ę pny przetarg obejmuj ą cy lata 2003-2005. Przetarg w grudniu 2002 r. realizowany by ł w oparciu o ustaw ę o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r., Nr 72, poz. 664), na warunkach okre ś lonych w SIWZ i mia ł na celu wy ł onienie wykonawców, którzy b ę d ą prowadzi ć zorganizowana kontrol ę biletow ą w pojazdach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto Wroc ł aw, w trzech wyodr ę bnionych obszarach. Na ka ż dym z trzech obszarów mia ł a zosta ć wybrana tylko jedna firma, która uzyska ł a najwi ę ksz ą liczb ę punktów. Na ka ż dym obszarze znajduj ą si ę po 33 linie komunikacyjne (w sumie 99). Oferenci mogli sk ł ada ć oferty na dowoln ą liczb ę obszarów (od 1 do 3). Przy ocenie Zamawiaj ą cy kierowa ł si ę nast ę puj ą cymi kryteriami: - cena - 60% (op ł ata sta ł a dla ZDiK), - deklarowana jako ść i skuteczno ść us ł ugi mierzona omówionymi powy ż ej warto ś ciami wspó ł czynników (Wsu, Wrej, Wbod, oraz Wwp ł ) – 40%. Na obszar I wp ł yn ęł y nast ę puj ą ce oferty : Oferta 1 5 PUPH ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. ul. D ł ugosza 2-6, 51-162 Wroc ł aw Oferta 2 ,,IVEN” s.c. ul. Miko ł aja 8/10, 54 -210 Wroc ł aw Oferta 3 CSG – CS Sp. z o.o. ul. Nyska 48, 50-505 Wroc ł aw Na obszar II wp ł yn ęł y nast ę puj ą ce oferty : Oferta 1 PUPH ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. ul. D ł ugosza 2-6, 51-162 Wroc ł aw Oferta 2 ,,IVEN” s.c. ul. Miko ł aja 8/10, 54 -210 Wroc ł aw Oferta 3 CSG – CS Sp. z o.o. ul. Nyska 48, 50-505 Wroc ł aw Na obszar III wp ł yn ęł y nast ę puj ą ce oferty : Oferta 1 ,,Roma” Marian D ż umyga Kontrola przewozów i windykacja, Biedaszków Wielki 50, 55-112 Uje ź dziec Wielki Oferta 2 PUPH ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. ul. D ł ugosza 2-6, 51-162 Wroc ł aw Oferta 3 ,,IVEN” s.c. ul. Miko ł aja 8/10, 54 -210 Wroc ł aw Oferta 4 CSG – CS Sp. z o.o. ul. Nyska 48, 50-505 Wroc ł aw. Proponowane przez Oferentów ceny i warto ś ci wska ź ników przedstawiaj ą poni ż sze tabele 1-3 : Ceny i warto ś ci wska ź ników oferowanych przez firmy w obszarze I tabela nr 1 6 Cena Wsu W rej W bod Wwp ł Oferta 1 (Aspa-Redis) 5000 z ł . 0,01% 100% 25% 45% Oferta 2 (Iven) 4900 z ł . 0,01% 99% 24% 44% Oferta 3 (CSG) 2500 z ł . 0,01% 96% 12% 18% Ź ród ł o danych w tabeli : sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 60). Ceny i warto ś ci wska ź ników oferowanych przez firmy w obszarze II tabela nr 2 Cena Wsu W rej W bod Wwp ł Oferta 1 (Aspa-Redis) 4900 z ł . 0,01% 99,7% 24,5% 44% Oferta 2 (Iven) 5000 z ł . 0,01% 100% 25% 45% Oferta 3 (CSG) 2500 z ł . 0,01% 96% 12% 18% Ź ród ł o danych w tabeli : sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 60). Ceny i warto ś ci wska ź ników oferowanych przez firmy w obszarze III tabela nr 3 Cena Wsu W rej W bod Wwp ł Oferta1 (Roma) 3500 z ł . 0,1% 20% 4% 20% Oferta 2 (Aspa-Redis) 5000 z ł . 0,01% 100% 25% 45% Oferta 3 (Iven) 4900 z ł . 0,01% 99% 24% 44% Oferta 4 (CSG) 2500 z ł . 0,01% 96% 12% 18% Ź ród ł o danych w tabeli : sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 60). Ostateczna ocena danej oferty jest sum ą punktów uzyskanych w poszczególnych kryteriach, pomno ż onych przez wielko ś ci procentowe danego kryterium. Za najkorzystniejsz ą ofert ę w danym obszarze uznana zosta ł a oferta, która otrzyma ł a najwi ę ksz ą liczb ę punktów w ostatecznej ocenie. 7 Oferenci uzyskali nast ę puj ą c ą liczb ę punktów : Obszar I Oferta nr 1 (Aspa-Redis) – 10 pkt., Oferta nr 2 (Iven) – 9,808 pkt., Oferta nr 3 (CSG) – 5,84 pkt. Obszar II Oferta nr 1 (Aspa-Redis) – 9,835 pkt., Oferta nr 2 (Iven) – 10 pkt., Oferta nr 3 (CSG) – 5,84 pkt. Obszar III Oferta nr 1 (Roma) – 5,104 pkt., Oferta nr 2 (Aspa-Redis) – 10 pkt., Oferta nr 3 (Iven) – 9,808 pkt., Oferta nr 4 (CSG) – 5,84 pkt. Ostatecznie po dokonaniu przelicze ń najkorzystniejsze oferty z ł o ż yli: - w obszarze I PUPH ,,Aspa-Redis” - w obszarze II ,,IVEN” s.c. - w obszarze III PUPH ,,Aspa-Redis” Jednocze ś nie, z tabel nr 1-3 wynika, i ż z ł o ż one - na wszystkie trzy obszary - przez spó ł ki Aspa-Redis i Iven oferty przetargowe by ł y niemal identyczne. W przypadku obszaru I i III ww. Spó ł ki przedstawi ł y jednakow ą cen ę i identyczne wszystkie cztery wska ź niki (Wsu, Wrej, Wbod, Wwp ł ) jedynie zamieniaj ą c si ę wzajemnie miejscami. Podobna sytuacja mia ł a miejsce w ofercie z ł o ż onej na obszar nr II (nast ą pi ł a jedynie zmiana w ofercie spó ł ki Aspa- Redis o 0,7% w przypadku wska ź nika Wrej i 0,5% w przypadku wska ź nika W bod ). (Dowód : sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 57-59, sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 104- 135, sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 153-154). 2.5. Prezes spó ł ki Aspa-Redis stwierdzi ł , i ż warto ść wska ź ników (Wsu, Wbod, Wwp ł ) oferowanych przez Spó ł k ę zosta ł a okre ś lona na podstawie miesi ę cznych sprawozda ń (zestawie ń wyników) przesy ł anych do ZDiK. Jedynie wska ź nik Wrej okre ś laj ą cy udzia ł zdarze ń w rejonie wskazanym okre ś lono szacunkowo przy za ł o ż eniu, ż e Spó ł ka obejmie trzy obszary obj ę te zamówieniem i wszystkie osoby zatrudnione znajd ą si ę we wskazanym rejonie. Zestawienie wyników dzia ł alno ś ci kontrolerskiej spó ł ki Aspa-Redis za 2002 r. przedstawia si ę nast ę puj ą co: 8 Warto ś ci wska ź ników osi ą gni ę tych przez spó ł k ę Aspa-Redis w 2002 r. (w%) tabela nr 4 Miesi ą ce 2002 r. W rej W bod Wwp ł stycze ń 75,41% 3,06% 30,36% Luty 75,34% 3,39% 27,03% Marzec 75,51% 2,43% 30,24% Kwiecie ń 75,59% 2,41% 36,50% Maj 75,46% 2,97% 31,78% Czerwiec 75,42% 3,51% 27% Lipiec 75,36% 2,68% 23,76% Sierpie ń 75,44% 3,55% 25,14% Wrzesie ń 75,52% 2,14% 20,01% Pa ź dziernik 75,36% 3,48% 27,95% Listopad 75,45% 3,26% 25,73% Grudzie ń 75,40% 4,01% 24,25% Ś REDNIA 75,44% 3.07% 27,48% Ź ród ł o danych w tabeli : k. 34-73 Analiza wielko ś ci wska ź ników zawartych w ofercie przetargowej spó ł ki Aspa-Redis w obszarze I i III w stosunku do ś rednich wielko ś ci rzeczywistych tabela nr 5 Wska ź niki Ś rednia wielko ść wska ź ników w Wielko ść wska ź ników w Stosunek wielko ś ci wska ź nika podanego w 9 2002 r. (w%) ofercie przetargowej XII 2002 (w%) ofercie przetargowej do ś redniej wielko ś ci wska ź nika w 2002 r. (w %) Wrej 75,44 100 132,5 Wbod 3.07 25 814,3 Wwp ł 27,48 45 163.8 Ź ród ł o danych w tabeli : opracowanie w ł asne. Analiza wielko ś ci wska ź ników zawartych w ofercie przetargowej spó ł ki Aspa-Redis w obszarze II w stosunku do ś rednich wielko ś ci rzeczywistych tabela nr 6 Wska ź niki Ś rednia wielko ść wska ź ników w 2002 r. (w%) Wielko ść wska ź ników w ofercie przetargowej XII 2002 (w%) Stosunek wielko ś ci wska ź nika podanego w ofercie przetargowej do ś redniej wielko ś ci wska ź nika w 2002 r. (w %) Wrej 75,44 99,7 132,2 Wbod 3.07 24,5 798,0 Wwp ł 27,48 44 160.1 Ź ród ł o danych w tabeli : opracowanie w ł asne. Z tabeli nr 5 i 6 wynika, ż e spó ł ka Aspa-Redis poda ł a w ofercie przetargowej znacznie wy ż sze wska ź niki od ś redniej wielko ś ci wska ź ników osi ą gni ę tych przez Spó ł k ę w 2002 r., np. minimalny deklarowany udzia ł zdarze ń zako ń czonych wp ł at ą nale ż no ś ci dla Wykonawcy do liczby wszystkich zdarze ń (Wwp ł .) by ł od 60,1% (obszar II) do 63, 8% (obszar I i III) wy ż szy od ś redniej wielko ś ci ww. wska ź nika w 2002 r. W przypadku minimalnego deklarowanego udzia ł u sprzedanych biletów op ł aty dodatkowej do liczby 10 wszystkich zdarze ń (Wbod) podany w ofercie przetargowej wska ź nik jest a ż od 698% (obszar II) do 714,3% (obszar I i III) wy ż szy od ś redniej wielko ś ci ww. wska ź nika w 2002 r. Iven s.c. o ś wiadczy ł a, i ż parametry do przetargu zosta ł y opracowane przez Spó ł k ę w oparciu o analiz ę ekonomiczno – finansow ą z poprzednich okresów dzia ł alno ś ci, nie przedstawiaj ą c jednak ż e szczegó ł owych wylicze ń dotycz ą cych wska ź ników (Wsu, Wrej, Wbod, Wwp ł .). (Dowód : k. 27, 28, 33, 88 ). 2.5. Pani Zofia Kwaszcz – Vice Prezes Zarz ą du spó ł ki ES-CSG Polska – bior ą cej udzia ł w obydwu przedmiotowych przetargach (tj. w 1999 r i w 2002 r.), która w zorganizowanym w 1999r. przetargu uzyska ł a tak ą sam ą ilo ść punktów (3,71) jak spó ł ki ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” - o ś wiadczy ł a, i ż w zwi ą zku z powy ż szym przetargiem, odby ł a we wrze ś niu 1999 r. spotkanie z w ł a ś cicielami spó ł ek ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” w celu ustalenia warunków na jakich ww. trzy firmy wystartuj ą w przetargu. W spotkaniu bra ł równie ż udzia ł Pan W. Rybak ze ZDiK-u. Pani Zofia Kwaszcz o ś wiadczy ł a ponadto, i ż nie mo ż e by ć przypadkiem ustalenie przez spó ł ki ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” identycznych wspó ł czynników do przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wroc ł awia organizowanego przez ZDiK w grudniu 2002 r. Jej zdaniem, musia ł y by ć one – podobnie jak przed poprzednim przetargiem organizowanym w 1999 r. – przedmiotem wcze ś niejszych wzajemnych ustale ń i uzgodnie ń . (Dowód : k. 23, 24, sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 49). 2.6. Ze wzgl ę du na procedury odwo ł awcze przed Prezesem Urz ę du Zamówie ń Publicznych Komisja wstrzyma ł a si ę z propozycj ą wy ł onienia firm, które przedstawi ł y najkorzystniejsze oferty i z którymi nale ż y podpisa ć umowy o wykonywanie zorganizowanej kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wroc ł awia na lata 2003-2005. Zespó ł Arbitrów w wyroku z dnia 10 marca 2003 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-243/03) m.in. uzna ł , i ż mia ł o miejsce naruszenie przez Zamawiaj ą cego ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, bowiem spó ł ki : Aspa-Redis i Iven powinny by ć – na podstawie art. 19 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy – wykluczone z post ę powania przetargowego. Ostatecznie w dniu 26.03.2003 r. przedmiotowy przetarg z dnia 5 grudnia 2002 r. zosta ł uniewa ż niony. (Dowód : k. 103-105, k. 112-113, k. 118-123, sprawa RWR 560 –W- 1/02/JB k. 61, 94). 3. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje : Art. 5 ust.1 pkt 7 o ochronie konkurencji i konsumentów, w ramach którego rozstrzygane jest prowadzone post ę powanie antymonopolowe o stosowanie zakazanych prawem praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stanowi, ż e ww. praktykami s ą porozumienia, których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku 11 w ł a ś ciwym polegaj ą ce na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci dotycz ą cych zakresu prac lub ceny. Powy ż sze porozumienia (zmowy przetargowe) s ą zakazane prawem antymonopolowym, poniewa ż uderzaj ą one wprost w konkurencj ę , eliminuj ą c j ą lub znacznie ograniczaj ą c, co jest sprzeczne z interesem publicznym. W interesie publicznym le ż y bowiem to, aby konkurencja na rynku by ł a efektywna, natomiast porozumienie (zmowa przetargowa) niweczy pozytywne, oczekiwane efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej i wyboru najefektywniejszej oferty przetargowej przez Zamawiaj ą cego. Dlatego Prezes Urz ę du przeciwdzia ł aj ą c ograniczaniu, eliminowaniu b ą d ź zniekszta ł caniu konkurencji, wype ł nia cel art. 1 ust. 1 ustawy. Art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż zakazu o którym mowa w art. 5 nie stosuje si ę do : 1. porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%, 2. porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Niniejsze post ę powanie antymonopolowe kwalifikowane jest jako porozumienie poziome, w zwi ą zku z czym maj ą do niego zastosowanie przepisy wymienione powy ż ej w pkt 1. Wed ł ug tych przepisów porozumieniami ograniczaj ą cymi konkurencj ę s ą porozumienia przedsi ę biorców których łą czny udzia ł w rynku przekracza 5%. W ś wietle art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez porozumienia rozumie si ę sprzeczne z ustaw ą : • umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, • uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, • uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. W my ś l tego przepisu porozumieniem s ą uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki. W zwi ą zku z powy ż szym - w niniejszej sprawie - dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 7 w zwi ą zku z art. 4 pkt 4 oraz art. 6, niezb ę dne jest wi ę c łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek : 1) zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w cytowanym wy ż ej artykule ustawy ; 2) łą czny udzia ł w rynku uczestników porozumienia przekraczaj ą cy 5%; 3) dokonanie wzajemnych uzgodnie ń - przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu - warunków sk ł adanych ofert, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ad 1. 12 Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Prezes Urz ę du podziela pogl ą d wyra ż ony przez s ę dziego Stanis ł awa Gronowskiego, i ż z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę mamy do czynienia wówczas, gdy przynajmniej zasadniczo udzia ł w nim ze strony wszystkich uczestników jest dobrowolny i skierowany przeciwko innym uczestnikom rynku. (St. Gronowski ,,Ustawa antymonopolowa w orzecznictwie” wyd. C.H. Beck W-wa 1996 r. s.7). W tym miejscu nale ż y zaakcentowa ć , i ż zmowa przetargowa pomi ę dzy spó ł kami ,,Aspa – Redis i ,,Iven” mia ł a miejsce ju ż przed pierwszym przetargiem organizowanym przez ZDiK w grudniu 1999 r. W zmowie tej oprócz Uczestników niniejszego post ę powania bra ł a równie ż udzia ł spó ł ka ES-CSG Polska. Na istnienie porozumienia (uzgodnienia) pomi ę dzy ww. trzema Spó ł kami (,,Aspa-Redis”, Iven” i ,, ES-CSG Polska”) w ww. okresie ś wiadczy fakt uzyskania przez te Spó ł ki w post ę powaniu przetargowym identycznej ilo ś ci punktów (3,71 pkt oraz o ś wiadczenie Pani Zofii Kwaszcz – Vice Prezes Zarz ą du spó ł ki ES-CSG Polska, która by ł a we wrze ś niu 1999 r. uczestnikiem spotkania z w ł a ś cicielami spó ł ek ,,Aspa- Redis” i ,,Iven” w celu ustalenia warunków na jakich ww. trzy firmy wystartuj ą w przetargu organizowanym w dniu 28 wrze ś nia 1999r. Zgodnie z jej o ś wiadczeniem (karta 24), podobny mechanizm zmowy przetargowej mia ł miejsce tak ż e przed przetargiem organizowanym w grudniu 2002 r. Ró ż nica polega ł a jedynie na tym, i ż w zmowie przed przetargiem organizowanym w 1999 r. bra ł y udzia ł trzy Spó ł ki (,,Aspa-Redis”, Iven” i ,, ES- CSG Polska”), natomiast w zmowie przed przetargiem organizowanym w grudniu 2002 r. dwie z ww. Spó ł ek (,,Aspa-Redis” i Iven”). Zdaniem Prezesa Urz ę du, nie jest mo ż liwe aby spó ł ka ,,Iven” w obszarze II poda ł a identyczne wspó ł czynniki jak spó ł ka ,,Aspa-Redis” w obszarze I i III. Jedynym wyt ł umaczeniem takiego stanu rzeczy mo ż e by ć tylko to, i ż przed przetargiem organizowanym w grudniu 2002 r. firmy te zawar ł y powtórnie porozumienie w celu wspólnego ustalenia parametrów sk ł adanych ofert. Dowodem zawarcia powy ż szego porozumienia ( uzgodnienia) jest fakt podania przez spó ł k ę ,,Aspa-Redis” - w swojej ofercie przetargowej - w przypadku obszaru I i III, jednakowej ceny (5.000 z ł .) i identycznych wszystkich czterech wska ź ników (Wsu – 0,01%, Wrej – 100%, Wbod – 25%, Wwp ł – 45%) jak spó ł ka ,,Iven” w obszarze II (oferty zwyci ę skie - tabele 1-3). Jednocze ś nie, zarówno ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. jak i ,,Iven” s.c. nie poda ł y logicznego, opartego na faktach wyt ł umaczenia zbie ż no ś ci parametrów z ł o ż onych ofert. Na istnienie zmowy przetargowej pomi ę dzy Uczestnikami post ę powania wskazuje równie ż – jak to ju ż zaznaczono powy ż ej - Pani Zofia Kwaszcz (wspó ł uczestnik porozumienia z 1999 r.), która o ś wiadczy ł a, i ż wg jej wiedzy i do ś wiadczenia ,,nie jest przypadkiem ustalenie przez firmy ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” identycznych wspó ł czynników do przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wroc ł awia organizowanego przez ZDiK w grudniu 2002 r. na takim samym poziomie”. Zdaniem Pani Zofii Kwaszcz, musia ł y by ć one – podobnie jak przed poprzednim przetargiem organizowanym w 1999 r. – przedmiotem wzajemnych uzgodnie ń . Stosowne o ś wiadczenie w tej sprawie znajduje si ę na karcie 24. 13 Nale ż y jednocze ś nie zaakcentowa ć , i ż spó ł ka Aspa-Redis poda ł a w ofercie przetargowej (grudzie ń 2002 r.) znacznie wy ż sze wska ź niki od ś redniej wielko ś ci wska ź ników osi ą gni ę tych przez Spó ł k ę w 2002 r. (tabela nr 5 i 6), np. w przypadku minimalnego deklarowanego udzia ł u sprzedanych biletów op ł aty dodatkowej do liczby wszystkich zdarze ń (Wbod) podany w ofercie przetargowej wska ź nik jest a ż od 698% (obszar II) do 714,3% (obszar I i III) wy ż szy od ś redniej wielko ś ci ww. wska ź nika w 2002 r. Podwa ż a to prawdziwo ść stwierdzenia Prezesa ww. Spó ł ki, i ż wska ź niki uj ę te w ofercie przetargowej zosta ł y ustalone wy łą cznie na podstawie miesi ę cznych sprawozda ń przesy ł anych do ZDiK i nie by ł y przedmiotem wzajemnych ustale ń ze spó ł k ą ,,Iven”. Tak wi ę c, w niniejszej sprawie - zdaniem Prezesa Urz ę du – w celu wspólnego ustalenia ceny i pozosta ł ych wska ź ników do przedmiotowych przetargów organizowanych przez ZDiK we wrze ś niu 1999r. oraz w grudniu 2002r. nast ą pi ł y wzajemne uzgodnienia pomi ę dzy spó ł kami ,,Aspa-Redis” i ,,Iven”. Nale ż y przyj ąć , i ż powy ż sze uzgodnienia zosta ł y przez wszystkich Uczestników niniejszego post ę powania przyj ę te w sposób dobrowolny , z zamiarem wyeliminowania konkurencji wzajemnej oraz pozosta ł ych konkurentów, a tak ż e w celu podzielenia si ę rynkiem (,,Aspa-Redis zamierza ł a obj ąć obszar I i III a ,,Iven” obszar II). W zwi ą zku z powy ż szym zosta ł a spe ł niona pierwsza z przes ł anek art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, tj. zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w art. 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy. Ad 2. Dla zbadania ka ż dej sprawy antymonopolowej, w tym równie ż dla porozumie ń pomi ę dzy konkurentami, niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie Art. 4 pkt 8 ww. ustawy rynek w ł a ś ciwy definiuje si ę jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na swe przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ść , w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj oraz w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę z rynku geograficznego i produktowego. W rozpatrywanej sprawie, z uwagi na to, i ż kontrola biletów w pojazdach komunikacji zbiorowej odbywa si ę na terenie Wroc ł awia rynkiem geograficznym jest obszar miasta Wroc ł awia. Gdy chodzi o wyznaczanie rynku produktowego podstawow ą zasad ą w post ę powaniu antymonopolowym jest stosowanie w ą skich kryteriów segmentacji takiego rynku. Kryteria te musz ą wynika ć z obiektywnych parametrów produktu, maj ą cych zasadniczy wp ł yw na ich zakup przez nabywców. W danej sprawie s ą nimi przeznaczenie, funkcje u ż ytkowe i cena. Cechy te pozwalaj ą nabywcom ł atwo identyfikowa ć produkty, odró ż nia ć od siebie i ewentualnie traktowa ć jako bliskie substytuty. Maj ą c na uwadze powy ż sze kryteria, UOKiK stan ął na stanowisku, i ż rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest us ł uga wykonywania kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej. Tym samym rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek us ł ug wykonywania kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wroc ł awia . 14 Na tak wyznaczonym rynku, od stycznia 2000 r. przedmiotow ą dzia ł alno ść prowadzi ł y cztery firmy (,,Renoma”, ,,Roma”, ,,Iven”, Aspa-Redis”). W wyniku zmowy przetargowej, przed zorganizowanym w grudniu 2002r. przetargiem na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji miejskiej organizowanej przez Miasto Wroc ł aw, spó ł ki Aspa-Redis” i ,,Iven” zamierza ł y obj ąć wspólnie 100% rynku (podzieli ć mi ę dzy siebie rynek w ten sposób, i ż spó ł ka ,,Aspa-Redis” mia ł a obj ąć obszar I i III, natomiast spó ł ka Iven obszar II). W ś wietle tak wyznaczonego rynku w ł a ś ciwego do ocenianego porozumienia monopolistycznego nie ma zastosowania zasada de minimis okre ś lona w przytaczanym ju ż art. 6 ust.1 pkt.1. Zakaz, o, którym mowa w art.5. ust 1 ustawy zatem w pe ł ni odnosi si ę do analizowanego przypadku porozumienia. Uczestnicy porozumienia maj ą , bowiem łą czny udzia ł w rynku przekraczaj ą cy znacznie próg 5%. Przyj ę cie metody liczenia udzia ł u w rynku dla spraw z zakresu karteli przetargowych poprzez liczenie tego udzia ł u wielko ś ci ą rynku, o który ubiegaj ą si ę oferenci przyst ę puj ą cy do przetargu jest w pe ł ni uzasadnione. W przeciwnym, bowiem razie znacz ą ca liczba porozumie ń firm, które uzgodni ł y mi ę dzy sob ą warunki przetargu, na mocy art. 6. ust. 1 pkt 1 ustawy by ł aby wy łą czona spod zakazu art. 5. Przyjmijmy przyk ł adowo, ż e do przetargu przyst ą pi ł y firmy, które dzia ł aj ą na innych rynkach geograficznych wówczas, pomimo dokonanych uzgodnie ń i wynikaj ą cych z tego szkód dla konkurencji i wolnej przedsi ę biorczo ś ci, których nosicielami s ą kartele przetargowe, znalaz ł yby si ę one poza zasi ę giem sankcji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. A zauwa ż y ć nale ż y, ż e rynki przetargowe s ą rynkami lokalnym w zwi ą zku z czym, firmy b ę d ą ce w zmowie a pochodz ą ce z innych rynków geograficznych nigdy w takich okoliczno ś ciach nie przekrocz ą progu 5%. To samo odnosi si ę do firm po raz pierwszy pojawiaj ą cych si ę na rynku, firm zagranicznych lub ich przedstawicielstw w Polsce. Mo ż e si ę równie ż zdarzy ć , ż e dla omini ę cia ustawy b ę d ą to firmy utworzone wy łą cznie na potrzeby og ł oszonego przetargu. Co do firm „Aspa-Redis” i „Iven” ich udzia ł w rynku mo ż na ponadto zmierzy ć dotychczasowym udzia ł em w rynku na terenie miasta Wroc ł awia w zakresie ś wiadczenia us ł ug wykonywania kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej. Udzia ł ten bior ą c pod uwag ę , ż e do ko ń ca 2002 roku na rynku tym dzia ł a ł y cztery firmy kontrolerskie, w ś ród których dwie stanowi ł y firmy, przeciwko którym toczy si ę niniejsze post ę powanie, mo ż na szacowa ć na oko ł o 50% rynku. Ka ż da z tych firm mog ł a bowiem bez ogranicze ń wykonywa ć kontrole biletów na obszarze ca ł ego rynku tzn., na wszystkich miejskich liniach tramwajowych i autobusowych. W zwi ą zku z powy ż szym zosta ł a spe ł niona druga z przes ł anek art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie przez Strony porozumienia ponad 5 % udzia ł u w rynku. Ad. 3 Okre ś lenie istoty zawartego porozumienia w zakresie uzgadniania przez Uczestników post ę powania warunków (parametrów) sk ł adanych ofert, wymaga okre ś lenia czym s ą i jakie skutki rynkowe wywo ł uj ą powy ż sze praktyki antykonkurencyjne. Praktyka wymieniona w art. 5 ust. 1 pkt 7, polegaj ą ca na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu warunków sk ł adanych ofert (zmowa przetargowa) zakazana by ł a równie ż na mocy art. 4 uprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 24 stycznia 1990 r. o 15 przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (t.j. Dz. U. z 1999 r., nr 99, poz. 1161), cho ć nie by ł a uj ę ta w katalogu przyk ł adowych, zakazanych porozumie ń . Ustawodawca w obecnie obowi ą zuj ą cej ustawie antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. zdecydowa ł si ę wyspecyfikowa ć t ę praktyk ę , uznaj ą c j ą za jedn ą z bardziej szkodliwych w obrocie gospodarczym Praktyka ta ma bowiem na celu wyeliminowanie b ą d ź ograniczenie konkurencji tam, gdzie przedsi ę biorca lub inny podmiot, rezygnuj ą c ze swobodnego doboru kontrahenta b ą d ź dobrowolnie, b ą d ź wykonuj ą c obowi ą zki wynikaj ą ce z ustawy z dnia 22 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, organizuje przetarg w celu zagwarantowania dzia ł ania mechanizmu konkurencji w ubieganiu si ę o zlecenie lub nawet o cz ęść rynku. Zakazanemu uzgodnieniu mog ą podlega ć dowolne oferty, które obj ę t ę s ą post ę powaniem przetargowym. Ustawa antymonopolowa dla kwalifikacji ich jako naruszaj ą cych przepis art. 5 nie stawia ż adnych barier: mog ą to by ć zarówno takie warunki, które traktowane s ą przez organizatora przetargu jako zasadnicze dla jego rozstrzygni ę cia, jak równie ż drugorz ę dne z jego punktu widzenia. Nie jest tak ż e istotne, jakie skutki wywo ł a ł o porozumienie: istotny jest zamiar oferentów wp ł yni ę cia w niedozwolony sposób na rezultat przetargu (E. Modzelewska-W ą chal ,,Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz” Twigger, Warszawa 2002 s. 85). Istot ą przetargu jest to, i ż w trakcie jego trwania pomi ę dzy oferentami ubiegaj ą cymi si ę o zamówienie publiczne dochodzi do konkurencji, dzi ę ki czemu osi ą ga si ę najni ż sz ą cen ę kontraktu, co prowadzi do racjonalizacji wydatków bud ż etowych. Procesy konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargów mog ą jednak ulec zniekszta ł ceniom. St ą d ochrona konkurencji w procesie przetargów posiada istotne znaczenie. To zniekszta ł cenie konkurencji i wyników przetargów jest skutkiem wcze ś niejszego uzgadniania ofert firm przyst ę puj ą cych do przetargów czyli tworzenie tzw. karteli przetargowych. Porozumienia oferentów mog ą dotyczy ć jednego przetargu, b ą d ź kilku przetargów, co jest bardziej rozpowszechnione. Ci ą g ł o ść istnienia jest charakterystyczn ą cech ą wi ę kszo ś ci karteli przetargowych. Ci ą g ł o ść ta pozwala na wypracowanie taktyki dzia ł ania kartelu. Typow ą taktyk ą uzgadniania ofert w ramach kartelu przetargowego jest m.in. : a) rotacja ofert, polegaj ą ca na tym, ż e konkurenci umawiaj ą si ę , ż e b ę d ą zwyci ęż a ć w przetargach na zmian ę . W kolejnych przetargach tylko jeden z nich dostarcza ofert ę ,,zwyci ę sk ą ”, b) podzia ł rynku, polegaj ą cy na umówieniu si ę przez oferentów, kto z nich wygra na danym rynku wg kryterium geograficznego lub innego, c) podzia ł zysku, polegaj ą cy na tym, i ż oferenci wyznaczaj ą z góry kto wygra przetarg, sami nie sk ł adaj ą c ofert albo sk ł adaj ą c oferty komplementarne (gorsze) w zamian za co wygrywaj ą cy wyp ł aca pozosta ł ym sum ę pieni ę dzy która pochodzi z dodatkowych zysków, uzyskanych wskutek zawartego porozumienia. W niniejszej sprawie mia ł a miejsce kompilacja dwóch pierwszych ww. uzgodnie ń tj. rotacja ofert i podzia ł rynku. Uczestnicy post ę powania uzgodnili bowiem, i ż w organizowanym przez ZDiK w grudniu 2002 r. przedmiotowym przetargu, spó ł ka ,,Iven” w obszarze II poda identyczne wspó ł czynniki jak spó ł ka ,,Aspa-Redis” w obszarze I i III . Mia ł a wi ę c miejsce zamienno ść (rotacja) ofert Uczestników post ę powania w poszczególnych trzech obszarach. W rezultacie przedmiotowego porozumienia mia ł nast ą pi ć równie ż podzia ł rynku (spó ł ka Aspa-Redis mia ł a obj ąć obszar I i III a spó ł ka ,,Iven” obszar II). Nale ż y w tym miejscu zaakcentowa ć ci ą g ł o ść dzia ł ania Uczestników post ę powania, poniewa ż jak wykazano powy ż ej porozumienie pomi ę dzy spó ł k ą ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” zawi ą za ł o si ę ju ż przed przetargiem organizowanym w 1999 r. Wówczas trzecim uczestnikiem kartelu przetargowego 16 – obok Uczestników post ę powania - by ł a spó ł ka ES-CSG Polska, która przyzna ł a si ę do uczestnictwa w tym kartelu. Na uzgodnienie ofert wskazuje równie ż ró ż nica pomi ę dzy ilo ś ci ą punktów uzyskan ą przez spó ł ki ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” a pozosta ł ymi Oferentami. Obie ww. Spó ł ki wygrywaj ą c przetarg uzyska ł y po 10 pkt, podczas gdy pozosta ł e firmy prawie dwukrotnie mniej tj. 5,104 pkt i 5,84 pkt ( s. 8 decyzji ). Uzgodnienie ofert pomi ę dzy Uczestnikami kartelu przetargowego w niedozwolony sposób wp ł yn ęł o na rezultat zorganizowanego przez ZDiK w grudniu 2002 r przetargu., wskutek czego Uczestnicy post ę powania mogliby zosta ć przez okres 3 lat jedynymi przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na rynku prowadzenia kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej na terenie Wroc ł awia. Koordynacja zachowa ń uczestników porozumie ń pozwoli ł a na wyeliminowanie niepewno ś ci tych podmiotów, co do przebiegu procesów rynkowych i zachowa ń innych uczestników rynku, która to niepewno ść jest podstaw ą dzia ł ania konkurencji. Zachowania takie zagra ż aj ą konkurencji na ww. rynku, jak i stanowi ą potencjalne zagro ż enie dla konkurencji w przysz ł o ś ci. Akceptacja takiego stanu rzeczy i niestwierdzenie przez organ antymonopolowy, i ż – w tym przypadku – s ą to dzia ł ania ograniczaj ą ce konkurencj ę , mog ł aby spowodowa ć , i ż w ś ród przedsi ę biorców funkcjonuj ą cych na tym rynku utrwali ł oby si ę przekonanie, i ż porozumienia takie s ą dopuszczalne i stanowi ą legalny ś rodek do osi ą gania swoich celów gospodarczych i rynkowych. W ś wietle przedstawionych powy ż ej faktów Prezes UOKiK uzna ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie wymagane przes ł anki dla zakwalifikowania dzia ł a ń : ,, Aspa-Redis” Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu oraz Wac ł awa Pi ą tkowskiego i Ireny Szeptun wspólników ,,Iven” s.c. z siedzib ą we Wroc ł awiu, jako praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 7 o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie nale ż y zaakcentowa ć , i ż nie wszcz ę to post ę powania przeciwko spó ł ce ,,ES- CSG Polska”” – która wraz ze spó ł kami ,,Aspa-Redis” i ,,Iven” by ł a uczestnikiem porozumienia przed przedmiotowym przetargiem organizowanym w 1999 r. – poniewa ż zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wszczyna si ę post ę powania je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę up ł yn ął rok. Z uwagi na to, i ż postanowienie o wszcz ę cie post ę powania zapad ł o w 2003 r. Prezes UOKIK - zgodnie z ww. przepisem - nie mo ż e rozpatrywa ć przedmiotowej sprawy pod k ą tem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę maj ą cych miejsce przed 2002 r. W wypadku, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, Prezes Urz ę du mo ż e – w drodze decyzji – na ł o ż y ć na niego kar ę pieni ęż n ą . Wymierzenie kary ma charakter uznaniowy i zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 mo ż e by ć ona na ł o ż ona w wysoko ś ci od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Bior ą c pod uwag ę szczególn ą szkodliwo ść niniejszego porozumienia dla rozwoju konkurencji i wolnej przedsiebiorczo ś ci organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na : 17 - ,,Aspa-Redis” Sp. z o.o. kar ę finansow ą w wysoko ś ci 10.000 z ł ., co stanowi równowarto ść 2.487,44 euro (wed ł ug ś redniego kursu walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2002r., przy warto ś ci 1 euro = 4,0202 z ł ), - Iren ę Szeptun - wspólnika ,,Iven” s.c. z siedzib ą we Wroc ł awiu kar ę finansow ą w wysoko ś ci 4.500 z ł ., co stanowi równowarto ść 1.119,35 euro (wed ł ug ś redniego kursu walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2002 r., przy warto ś ci 1 euro = 4,0202 z ł ). Na wysoko ść na ł o ż onej kary mia ł wp ł yw stopie ń naruszenia interesu publiczno-prawnego w nast ę pstwie stosowania udowodnionej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jak równie ż okres jej stosowania. Kara ta ma spe ł nia ć funkcj ę nie tylko represyjn ą , ale równie ż i wychowawcz ą , tak aby zapobiec naruszeniom prawa konkurencji w przysz ł o ś ci. Nale ż y zaakcentowa ć , i ż na na ł o ż enie wy ż szej kary dla spó ł ki ,,Aspa-Redis” m.in. wp ł yn ął zamiar obj ę cia przez ww. Spó ł k ę – w wyniku zmowy przetargowej - dwóch z trzech obszarów (tj. ok. 66% rynku). W ocenie organu antymonopolowego wysoko ść kary pozostaje w proporcji do stopnia naruszenia przepisów ustawy, jak równie ż do mo ż liwo ś ci finansowych Uczestników post ę powania. W przypadku spó ł ki ,,Aspa-Redis” kara stanowi 1,27% przychodu Spó ł ki i zosta ł a ustalona na poziomie 12,7% maksymalnej kwoty, która jako kara mog ł a by ć w tym przypadku na ł o ż ona, zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przypadku Ireny Szeptun – wspólnika ,,Iven” s.c. kara stanowi 3,31% przychodu ww. przedsi ę biorcy i zosta ł a ustalona na poziomie 33,1% maksymalnej kwoty, która jako kara mog ł a by ć w tym przypadku na ł o ż ona, zgodnie z ww. przepisem prawnym. W tym miejscu nale ż y zaakcentowa ć , i ż nie zosta ł a na ł o ż ona kara na drugiego wspólnika spó ł ki ,,Iven” – Wac ł awa Pi ą tkowskiego. Powodem nie na ł o ż enia kary na ww. przedsi ę biorc ę jest wy łą cznie fakt, i ż zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy mo ż e by ć ona na ł o ż ona w wysoko ś ci od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. W niniejszym przypadku 10% ww. przychodu wynosi poni ż ej 1.000 euro, a wi ę c poni ż ej minimalnej granicy mo ż liwej wysoko ś ci kary. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeczono jak w sentencji. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kpc - od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty jej dor ę czenia za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Stosownie do tre ś ci art. 105 ust. 4 o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie : NBP O/O Warszawa nr: 51101010100078782231000000 . Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje: 18 1. ,,Aspa-Redis” Sp. o.o. ul. Legnicka 55 53-658 Wroc ł aw 2. Wac ł aw Pi ą tkowski – wspólnik spó ł ki ,,IVEN” s.c. ul. Ś w. Miko ł aja 8/10 50-125 Wroc ł aw 3. Irena Szeptun - wspólnik spó ł ki ,,IVEN” s.c. ul. Ś w. Miko ł aja 8/10 50-125 Wroc ł aw 19