RGD-28/2003

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura w Gdańsku 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL / FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gdańsk, dnia 31 grudnia 2003 RGD.500-12/02/03/AW DECYZJA Nr RGD.28/2003 Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity z dnia 14 kwietnia 2003r.: Dz.U. Nr 86, poz. 804 z późniejszymi zmianami), oraz stosownie do treści art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właści- wości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172), po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko GRUPIE LOTOS S.A. z siedzibą w Gdańsku (dawniej Rafineria Gdańska) oraz PRONAR Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje się za ograniczające konkurencję i naruszające zakazy, o których mowa w art. 5 ust 1 pkt 1 i pkt 3 ww. ustawy, praktyki ujawniające się na krajowym rynku dystry- bucji olejów smarowych, polegające na zawarciu w dniu (…) umowy o współpracy handlowej Nr (…) , w której strony porozumienia dystrybucyjnego:
ustaliły, na mocy zapisów § 3 ust. 1 lit. d i § 5 ust. 3 umowy, wiel- kość maksymalnych upustów od ceny zbytu producenta olejów, udzielanych klientom PRONAR Sp. z o.o., przez co określiły i stoso- wały minimalne ceny odsprzedaŜy towarów,
uniemoŜliwiły, na mocy § 1 i § 3 pkt 1 lit. c umowy, prowadzenie biernej sprzedaŜy towarów objętych porozumieniem, rozumianej ja- ko reagowanie przez PRONAR Sp. z o.o. na dobrowolnie zgłaszane potrzeby indywidualnych klientów spoza przydzielonego temu przedsiębiorcy wyłącznego terytorium kontraktowego, czym doko- nały, podziału rynków zbytu, i stwierdza się zaniechanie ich stosowania z dniem 31 grudnia 2002r. U ZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wszczął – z urzędu – postępowanie wyjaśniające w sprawie ustalenia, czy zorganizowany wokół Rafinerii Gdańskiej S.A. z siedzibą w Gdańsku system dystrybucji olejów smarowych funkcjo- 2 nuje zgodnie z określonymi w prawie regułami konkurencji, a w szczególności, czy zachowania uczestników systemu nie naruszają przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity z dnia 14 kwietnia 2003r.: Dz.U. Nr 86, poz. 804 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej ustawą anty- monopolową i rozporządzeń wydanych na jej podstawie. Dokonana przez organ antymonopolowy wstępna ocena zebranych w trak- cie przeprowadzonych czynności wyjaśniających, informacji i danych, dała podstawę do postawienia poszczególnym uczestnikom badanego systemu dystrybucji zarzutu o stosowaniu przez nich uzgodnień, których celem i skutkiem było zahamowanie i znie- kształcenie konkurencji na rynku. Mając to na uwadze, Prezes Urzędu, postanowie- niem z dnia 10 grudnia 2002r., wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie nakazania Rafinerii Gdańskiej S.A. z siedzibą w Gdańsku i PRONAR Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zaniechania stosowania praktyk ograniczających konkuren- cję polegających na zawarciu w dniu (…) umowy o współpracy handlowej Nr (…) (dot. dystrybucji olejów smarowych), której treść wskazywała, Ŝe strony: 1. uzgodniły – w sposób pośredni – ceny i inne warunki odsprzedaŜy ole- jów smarowych (§ 3 ust 1 lit. d i § 5 ust. 3 umowy), co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, 2. uzgodniły i zobowiązały się do bezwzględnej ochrony terytorium kon- traktowego (§ 1 i § 3 pkt 1 lit. c umowy), co moŜe skutkować podzia- łem rynku zbytu, a tym samym naruszać przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy. W toku postępowania, po uzyskanej odpowiedzi GRUPY LOTOS S.A. z dnia 1 września 2003r., Prezes Urzędu powziął wiadomość o nowych okolicznościach, za- istniałych w sprawie, które wskazywały, Ŝe : [ tajemnica przedsiębiorstwa ] Postanowieniem z dnia 14 listopada 2003r. Prezes Urzędu zaliczył w po- czet materiału dowodowego informacje uzyskane w postępowaniach wyjaśniających w sprawie zbadania rynku produkcji i dystrybucji olejów smarowych o następujących sygn. akt.: RGD.400-22/01/AW; RGD.500-1/02/AW; RGD.400-6/03/AW. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ , CO NASTĘPUJE . Stosowane przez róŜnych producentów technologie wytwarzania olejów smarowych, przy uwzględnieniu obowiązujących kwalifikacji i norm, pozwalają na przyporządkowanie ich do danej klasy produktów. Poza nielicznymi wyjątkami, pro- dukty naleŜące do tych samych klas lepkościowo-jakościowych i produkowane z tych samych baz i dodatków uszlachetniających, pochodzących od tych samych producen- tów, moŜna stosować zamiennie. Szczegółową strukturę olejów smarowych, na które składają się oleje samochodowe i przemysłowe, obrazuje poniŜszy schemat. Podział olejów smarowych OLEJE SMAROWE 3 Oleje samochodowe Oleje przemysłowe oleje silnikowe spręŜarkowe benzynowe hydrauliczne wysokopręŜne przekładniowe Ŝeglugowe turbinowe oleje przekładniowe maszynowe GRUPA LOTOS S.A. jest jednym z krajowych producentów olejów smaro- wych. Jej produkty są sprzedawane wyłącznie pod własną marką [ tajemnica przed- siębiorstwa ]. Na podstawie badań, przeprowadzonych w ramach odrębnego postępo- wania wyjaśniającego, obejmujących swym zasięgiem wszystkich krajowych produ- centów i importerów pośrednich olejów smarowych, organ antymonopolowy ustalił pozycję GRUPY LOTOS S.A. na rynku produkcji tego towaru, co prezentuje tabela nr 1: Tabela 1 Struktura udziałowa produkcji olejów smarowych w Polsce w latach 2000-2002: Lp. Źródło pochodzenia 2000 r. 2001 r. 2002 r. olejów smarowych na rynku krajowym produkcja % produkcja % produkcja % I. Importerzy tp* tajemnica przedsiębiorstwa tp tp tp tp tp II. Producenci krajowi w tym: tp tp tp tp tp tp 1. GRUPA LOTOS S.A. tp tp tp tp tp tp RAZEM tp tp tp tp tp tp [ tajemnica przedsiębiorstwa ] GRUPA LOTOS S.A. swoją działalność rozpoczęła w 1977 roku. Jedynym odbiorcą olejów smarowych było wtedy przedsiębiorstwo CPN. Na początku lat 90 zaczęto tworzyć inny kanał sprzedaŜy hurtowej – Hurtownie Firmowe. Pierwsze 4 umowy handlowe podpisane w 1993 roku były kontynuowane do 1999 roku. W 2000 roku w strukturze odbiorów masowych Hurtownie odbierały 93% masy sprzedanych olejów smarowych. W marcu 2001 roku GRUPĘ LOTOS S.A. (wówczas RG S.A) wią- zały umowy handlowe z 37 Hurtowniami Firmowymi. Od sierpnia 2001r., nastąpiła zmiana organizacji sprzedaŜy olejów. Wów- czas to, w oparciu o nowe umowy o współpracy handlowej, ustanowiono 13 Dystry- butorów Regionalnych, obsługujących 11 regionów sprzedaŜy [mapa Polski z podzia- łem na regiony – załącznik 1 do decyzji] , za pośrednictwem których kierowano na rynek ok. 95% sprzedaŜy olejów smarowych GRUPY LOTOS S.A. W tabeli nr 2 przed- stawiono listę Dystrybutorów Regionalnych oraz Dystrybutorów Krajowych, którzy prowadzą działalność na innych zasadach. Tabela 2 Lista Dystrybutorów Regionalnych Lp. Nazwa Dystrybutora Regionalnego Nr umowy Data zawarcia umowy 1 tp* tajemnica przedsiębiorstwa tp tp 2 tp tp tp 3 tp tp tp 4 tp tp tp 5 tp tp tp 6 tp tp tp 7 tp tp tp 8 tp tp tp 9 tp tp tp 10 tp tp tp 11 tp tp tp 12 tp tp tp 13 tp tp tp 14 tp tp tp 15 tp tp tp 16 tp tp tp * bd – brak danych Zorganizowany przez GRUPĘ LOTOS S.A. na terenie całego kraju system dystrybucji, odbywa się przy zastosowaniu: 5 [ tajemnica przedsiębiorstwa ] Tabela 3 Struktura udziałowa rynku dystrybucji olejów smarowych w Polsce w latach 2000-2002 Lp. Sprzedawcy 2000 2001 2002 olejów smarowych na rynku krajowym sprzedaŜ % sprzedaŜ % sprzedaŜ % A. Importerzy tp tp tp tp tp tp B. Producenci krajowi w tym: tp tp tp tp tp tp I. GRUPA LOTOS S.A. tp tp tp tp tp tp 1. z tego sprzedaŜ do Sieci Dystrybutorów Regionalnych * tp tp tp tp tp tp a. w tym sprzedaŜ do PRONAR Sp. z o.o. tp tp tp tp tp tp b. w tym sprzedaŜ olejów GRUPY LOTOS S.A. zrealizowana przez PRONAR Sp. z o.o. tp tp tp tp tp tp PRODUCENCI + IMPORTERZY tp tp tp tp tp tp * Sieć Dystrybutorów Regionalnych tworzą przedsiębiorcy wymienienie w Tabeli nr 1 w pozycjach od 1 do 13 Organ antymonopolowy przyjął jako dowód w sprawie opracowania innych ośrodków badań rynkowych, które włączono do akt:
Według badań TOP OIL Sp. z o.o. w Gdańsku szacunkowy udział GRUPY LOTOS S.A. w rynku olejów smarowych w 2001r. wynosił [ ta- jemnica przedsiębiorstwa ];
Według Poznańskiej Grupy Doradczej Sp. z o.o. w Poznaniu udział GRUPY LOTOS S.A. w krajowym rynku olejów smarowych w latach 2000 – 2002 kształtował się następująco: 2000r. – [ tajemnica przed- siębiorstwa ], 2001r. – [ tajemnica przedsiębiorstwa ] 2002r. – [ tajemni- ca przedsiębiorstwa ];
W miesięczniku „MOTOSKLEP” Nr 11/2001 opublikowano raport z ba- dań pt. „Auto Scan 2001” przeprowadzonych przez BPS Consultans Po- land Ltd. w Gdańsku. Zgodnie z nim szacunkowy udział GRUPY LOTOS 6 S.A. w rynku sprzedaŜy olejów smarowych w 2001r. kształtował się na poziomie [ tajemnica przedsiębiorstwa ]. 1 [ tajemnica przedsiębiorstwa ] W umowach o współpracy handlowej – których treść, poza danymi identy- fikacyjnymi Dystrybutorów Regionalnych, jest w kaŜdym przypadku identyczna – strony określiły i zaakceptowały: A. [ tajemnica przedsiębiorstwa ], B. [ tajemnica przedsiębiorstwa ], co znalazło swój wyraz w konkretnych zapisach umów: A D . A: WSPÓLNA POLITYKA CENOWA [ tajemnica przedsiębiorstwa ] [ tajemnica przedsiębiorstwa ] Tabela 4 Poziomy istniejących upustów w hurcie i w detalu dla olejów smarowych GRUPY LOTOS S.A. Poziom istniejących upustów Strony umowy sprzedaŜy HURT DETAL GL S.A. 1) do DR 2) tp tp DR do Hurtowni Firmowych GL S.A. 4) tp tp DR do największych klientów tp tp DR do Sieci Stacji Patronackich GL S.A. tp tp DR do hipermarketów tp tp DR pozostałym odbiorcom tp tp 1) GL S.A. – GRUPA LOTOS S.A., 2) DR – Dystrybutor Regionalny, 3) upust dla wszystkich olejów za wyjątkiem olejów z rodziny „Lotos” i „Turdus”, 4) Hurtownie Firmowe GL S.A. posiadające w dniu 26 marca 2001r. ten status, 5) wyłącznie przy jednorazowym zakupie na kwotę powyŜej 50 000 zł. 1 Badaniami objęto jedynie sprzedaŜ olejów głównych konkurentów, tj. Castrol, Mobil, Elf, Shell, Orlen, Fiat, pominięto natomiast sprzedaŜ produktów pozostałych konkurentów, np. BP, uznając je za mało znaczące. 7 [ tajemnica przedsiębiorstwa ] Pismem z dnia 17 lipca 2003r., organ antymonopolowy wystąpił do Dys- trybutora Regionalnego o przedstawienie ewentualnych dowodów, które mogłyby potwierdzić fakt dokonywania sprzedaŜy olejów smarowych Stacjom Patronackim GRUPY LOTOS S.A. i Hurtowniom Firmowym GRUPY LOTOS S.A. po cenach innych niŜ wynikających z uregulowań umownych. Dystrybutor Regionalny takich dowodów nie przedstawił. A D . B: TERYTORIA KONTRAKTOWE I PODMIOTOWE OGRANICZENIA PRZY ODSPRZEDAśY OLEJÓW [ tajemnica przedsiębiorstwa ] M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY P REZES U RZĘDU O CHRO- NY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . Podstawową przesłanką, która umoŜliwia uruchomienie instrumentów przewidzianych przepisami ustawy antymonopolowej, naleŜącej do sfery prawa pu- blicznego, jest wykazanie, czy w konsekwencji zachowań przedsiębiorców został na- ruszony interes publicznoprawny, tj. czy skutkami działań sprzecznych z ustawą do- tknięty jest szeroki krąg uczestników rynku, względnie, czy działania te wywołują na rynku inne niekorzystne zjawiska. Nawiązuje do tego bezpośrednio treść art. 1 ust. 1 ustawy, stanowiącego, iŜ „ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów”. Działania o charakterze władczym podejmowane przez Prezesa Urzędu, w ramach określonych ustawą kompetencji, mogą być zastosowane wyłącznie do przedsiębiorców. GRUPA LOTOS S.A., jako podmiot organizujący system dystrybucji produkowanych przez siebie olejów smarowych, oraz Dystrybutor Regionalny, tj. PRONAR Sp. z o.o., bez wątpienia posiadają ten przymiot. Gospodarka wolnorynkowa moŜe funkcjonować w sposób prawidłowy, jeśli zapewniona zostanie sprawność działania jej wewnętrznych mechanizmów, stymulu- jących moŜliwość powstawania i rozwoju konkurencji. Istnienie konkurencyjnej struk- tury rynku to nie tylko cecha charakteryzująca taki system gospodarowania, ale rów- nieŜ jeden z głównych czynników dynamizujący wzrost ekonomiczny oraz, jednocze- śnie, prowadzący do osiągnięcia równowagi pomiędzy oferowaną podaŜą a zgłasza- nym popytem. Podejmowana, w róŜnych formach, rywalizacja między uczestnikami gry rynkowej, ma na celu, poprzez pozyskanie i utrzymanie jak największej liczby klientów, zwiększenie udziału danego przedsiębiorcy w rynku. W rezultacie nabywcy produktów mają nie tylko zapewniony szeroki wybór towarów, ale mogą je kupić po najniŜszych cenach. Konkurencja na rynku moŜe być jednak zniekształcana, skutkiem czego pozytywne efekty jej występowania nie ujawnią się w ogóle, bądź wystąpią w ograniczonym zakresie. 8 Są dwa podstawowe źródła takich zakłóceń, tj.: naduŜywanie przez domi- nujące struktury rynkowe swej siły ekonomicznej lub uzgodnione pomiędzy graczami rynkowymi zastępowanie rywalizacji kooperacją. Przeciwdziałanie takim zachowa- niom to główny cel prawa antymonopolowego będącego jedną z form ingerencji pań- stwa w gospodarkę. Mając to na uwadze uznać naleŜało, Ŝe w rozpatrywanym stanie faktycz- nym, ingerencja organu antymonopolowego jest jak najbardziej uzasadniona, albo- wiem sprawa dotyczy:
konkurencji, jako kategorii ogólnej, charakteryzującej gospodarkę ryn- kową, a nie indywidualnych relacji pomiędzy konkurentami,
interesów finalnych nabywców towarów (w duŜej części konsumen- tów), którzy nie w pełni mogą czerpać korzyści płynące z funkcjono- wania mechanizmów niezakłóconej konkurencji, w sytuacji, gdy jest ona zniekształcana przez niezgodne z prawem uzgodnienia i porozu- mienia niektórych uczestników rynku. Warunkiem koniecznym rozpatrywania określonej sprawy na gruncie ustawy antymonopolowej jest określenie rynku właściwego. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, ilekroć w ustawie mowa jest o rynku właściwym – rozumie się przez to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich na- bywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Przy wyznaczaniu rynku relewantnego naleŜy wziąć pod uwagę co najmniej pięć elemen- tów: przedmiot rynku (towar), fazę obrotu towarowego uwzględniającą jej pionową (wertykalną) specyfikę (zbyt, hurt, detal), funkcję strony obrotu (podaŜ, popyt), cza- sowy aspekt obrotu oraz terytorium. Brak jednoznacznej identyfikacji choćby jednego z powyŜszych elementów uzasadnia stanowisko, Ŝe, przynajmniej zasadniczo, przed- miot analizowanej sprawy moŜe być rozpatrywany w kontekście kilku odrębnych ryn- ków. Właściwy rynek produktowy obejmuje wszystkie towary lub usługi, które są uznawane przez nabywcę za wzajemnie wymienne, ze względu na ich właściwości, ceny i przeznaczenie. Stąd teŜ jego zakres przedmiotowy zaleŜy przede wszystkim od substytutywności postrzeganej z perspektywy nabywcy. W niniejszej sprawie rynek ten zdefiniowany jest przez usługi dystrybucji olejów smarowych. Właściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym zainteresowane przedsiębiorstwa oferują i nabywają właściwe towary lub usługi, i na którym panują na tyle jednolite warunki konkurencji, Ŝe, ze względu na tę cechę, moŜna odróŜnić dane terytorium od sąsiednich obszarów. W przedmiotowej sprawie, z uwagi chociaŜby na okoliczność, Ŝe sieć dys- trybucyjna obejmuje terytorium całej Polski, a takŜe i na to, Ŝe kwestionowane poro- zumienie jest jej integralną częścią, a dokonane uzgodnienia unifikują zachowania uczestników systemu, naleŜało przyjąć, Ŝe analizowany rynek ma wymiar krajowy. 9 Taka definicja jest całkowicie zbieŜna z wyjaśnieniami Komisji Europejskiej, w których wyraźnie wskazuje się, Ŝe „jeŜeli nabywcy na rynku A [pierwsi dystrybutorzy produk- tów – dop. UOKiK] są profesjonalnymi nabywcami, rynek geograficzny jest zwykle szerszy niŜ rynek, na którym odsprzedaje się produkt ostatecznym konsumentom. Często prowadzi to do określenia rynków krajowych lub szerszych rynków geogra- ficznych” . 2 Określając fazy obrotu towarowego oparto się na następujących ustale- niach:
[ tajemnica przedsiębiorstwa ] Mając na uwadze poczynione ustalenia naleŜało przyjąć, Ŝe – w przedmio- towej sprawie – rynkiem właściwym jest krajowy rynek dystrybucji olejów smaro- wych wyznaczony przez usługi związane ze sprzedaŜą olejów smarowych, wykony- wane na terenie całego kraju, przy wykorzystaniu bezpośrednich i pośrednich kana- łów dystrybucji. Art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej, odpowiednio w pkt 1 i pkt 3, okre- śla, iŜ zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polega- jące w szczególności na:
ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaŜy towarów,
podziale rynków zbytu lub zakupu. W prawie antymonopolowym określa się dwie kategorie porozumień ogra- niczających konkurencję: poziome (horyzontalne) oraz pionowe (wertykalne). Poro- zumienia poziome zawierane są pomiędzy konkurentami, a więc podmiotami funkcjo- nującymi na tym samym szczeblu produkcji lub obrotu. Porozumienia pionowe zawie- rane są przez partnerów rynkowych (kontrahentów) znajdujących się na róŜnych szczeblach produkcji lub obrotu. 3 W świetle art. 4 pkt 4 ustawy antymonopolowej przez porozumienia rozu- mie się sprzeczne z ustawą:
umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przed- siębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,
uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, 2  Por. pkt 91 Obwieszczeniu Komisji: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dziennik Urzędowy WE 2000 C 291/1). 3  Zakaz porozumień ograniczających konkurencję w prawie polskim wzorowany jest na art. 81 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. 10
uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów sta- tutowych. bez względu na jakim szczeblu obrotu gospodarczego się znajdują strony porozumie- nia. Zatem, wszelkie formy skoordynowanych działań, niezaleŜnie funkcjonują- cych przedsiębiorców, wywołujące negatywne skutki rynkowe w postaci wyelimino- wania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji, objęte są zakazami wynikającymi z art. 5 ust. 1 ustawy. W art. 6 ustawy antymonopolowej przewidziano jednak wyjątek od stoso- wania tych zasad, poprzez wprowadzenie reguły de minimis , zgodnie z którą zakazu o którym mowa w art. 5, nie stosuje się tzw. porozumień bagatelnych, a więc do po- rozumień zawieranych:
między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalenda- rzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%,
między przedsiębiorcami działającymi na róŜnych szczeblach obrotu, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Sposób obliczenia łącznego udziału w rynku przedsiębiorców, których współpraca zorientowana jest pionowo, określa przepis art. 6 ust 2, zgodnie z brzmieniem którego, dla ustalenia tego udziału, naleŜy zsumować udziały cząstkowe uzyskiwane przez poszczególnych przedsiębiorców, nawet działających na róŜnych szczeblach obrotu towarowego, jeśli przedsiębiorcy ci pełnią w systemie dystrybucji toŜsame funkcje. 4 Zachowania przedsiębiorców, naruszające zakazy praktyk ograniczających konkurencję są bezprawne, nawet jeśli pozostają w zgodzie innymi uregulowaniami, chyba Ŝe przepisy te wprowadzają szczególne regulacje wyłączające stosowanie ustawy antymonopolowej w określonym zakresie. Do takich norm prawnych, mają- cych zastosowanie w przedmiotowej sprawie, naleŜy z pewnością rozporządzenie Ra- dy Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (DZ.U. Nr 142, poz. 1189), które ma równieŜ zastosowanie do porozumień zawartych przed dniem jego wejścia w Ŝycie (§ 11 ust. 1), a więc takŜe do umowy (porozumienia) Nr (…). Przyjęcie takich rozwiązań prawnych jest wyrazem bardziej liberalnego podejścia do porozumień wertykalnych, które – co do zasady – uwaŜane są za sprzy- 4  „W przypadku porozumień dystrybucyjnych łączących przez przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucyjną, których cechą charakterystyczną jest wielość umów zawieranych z wieloma przed- siębiorcami według tych samych lub zbliŜonych zasad, obliczenie łącznego udziału w rynku wymaga sumowania udziałów wszystkich jego uczestników, z zastrzeŜeniem jednorazowego liczenia ilości lub wartości wszystkich jego uczestników, będącego przedmiotem obrotu między nimi (...)” , E. Modze- lewska-Wąchal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz”, Twigger, Warszawa 2002, s. 90]. 11 jające poprawie efektywności gospodarczej w ramach łańcucha dystrybucji poprzez lepszą koordynację pomiędzy poszczególnymi jego ogniwami. W szczególności mogą one przyczyniać się do obniŜenia kosztów transakcji i dystrybucji oraz do optymaliza- cji wielkości sprzedaŜy i inwestycji. 5 Nie oznacza to jednak, Ŝe do wszystkich uzgod- nień dokonywanych przez przedsiębiorców, działających na róŜnych szczeblach obro- tu gospodarczego reguły konkurencji nie mają zastosowania. Zwolnienia grupowe odnoszą się bowiem jedynie do pewnych typów porozumień, które – dodatkowo – mogą wiązać sobą nie więcej niŜ maksymalną, określoną przepisami część rynku 6 . Ponadto, zgodnie z treścią § 10 rozporządzenia (odpowiednio w pkt 1 i pkt 2), wyłą- czeń nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zaleŜnymi od stron tych po- rozumień, mają na celu lub powodują:
ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaŜy przez narzu- cenie przez dostawcę minimalnych lub określonej wysokości (sztyw- nych) cen sprzedaŜy towarów objętych porozumieniem;
ograniczenie obszaru lub kręgu podmiotów (klientów), którym nabyw- ca moŜe sprzedawać towary objęte porozumieniem, (wyjątki ppkt ppkt a,b,c,d nie mają zastosowania). Tak więc, współpraca stron, nawet wówczas, gdy dane porozumienie spełnia formalne kryteria wyłączenia, nie moŜe opierać się na zasadach, które prze- widują stosowanie we wzajemnych relacjach tzw. „czarnych klauzul” . Prawo konku- rencji nie przewiduje w tym zakresie Ŝadnych wyjątków i zawieranie uzgodnień o ta- kim charakterze, jeśli tylko przekroczony zostanie próg bagatelności (10%), jest ge- neralnie nielegalne i zakazane. Przy rozpatrywaniu porozumień wertykalnych 7 , do stwierdzenia praktyk ograniczających konkurencję, zdefiniowanych w art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy an- tymonopolowej i nie wyłączonych przepisami rozporządzenia z dnia 13 sierpnia 2002r., zachowanie przedsiębiorców musi spełniać przesłanki: 1. porozumienie musi mieć istotny wpływ na rynek, a więc łączny udział poszczególnych uczestników, w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia, musi być wyŜszy niŜ 10% w rynku, 5 Por. pkt 6 preambuły Rozporządzenia (WE) Nr 2790/1999 Komisji z dnia 22 grudnia 1999r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumień i praktyk uzgodnionych (Dziennik Urzędowy WE L 336/21. 6 Zasady stosowania rozporządzenia określa przepis § 5 ust. 1, który stanowi, Ŝe „Wyłą- czenia stosuje się do porozumień wertykalnych, jeŜeli udział dostawcy i grupy kapitałowej, do której naleŜy dostawca, w rynku właściwym sprzedaŜy towarów objętych porozumieniem nie przekracza 30%.” 7 W art. 2 ust 1 rozporządzenia Komisji z dnia 22 grudnia 1999r. W sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do grup wertykalnych porozumień i praktyk uzgodnionych (Dziennik Urzędowy WE L.336/21) definiowane są one jako „porozumienia lub praktyki uzgodnione zawierane pomiędzy dwoma lub większą liczbą przedsiębiorstw, z których kaŜde działa w ramach porozumienia na róŜnym szczeblu łańcucha produkcji lub dystrybucji i odnoszących się do warunków, zgodnie z którymi strony mogą kupować, sprzedawać o odsprzedawać określone towary lub usługi” . 12 2. uczestnikami porozumienia są dwaj lub większa liczba niezaleŜnych przedsiębiorców, działających na róŜnych szczeblach obrotu towaro- wego, 3. celem lub skutkiem tego porozumienia jest wyeliminowanie, ograni- czenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, przejawiające się, w szczególności, w postaciach: a. ustalania, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków za- kupu lub sprzedaŜy towarów (art. 5 ust.1 pkt 1), b. ograniczania dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przed- siębiorców nieobjętych porozumieniem (art. 5 ust. 1 pkt 3). A D . 1 Warunkiem uznania określonych, skoordynowanych działań przedsiębior- ców za porozumienie jest dobrowolność ich zawarcia i akceptacja warunków współ- pracy przez wszystkich jego uczestników. Do zaistnienia umowy w obrocie towaro- wym konieczne jest złoŜenie przez strony zgodnego oświadczenia woli. Nie ulega wątpliwości, Ŝe umowa dystrybucyjna Nr 4/HO/2001 jest dokumentem, w którym uregulowane zostały wspólnie i świadomie zasady współdziałania, relacje prawne i gospodarcze pomiędzy GRUPĄ LOTOS S.A. a PRONAR Spółka z o.o. W roku 2000, tj. poprzedzającym zawarcie porozumienia, udział GRUPY LOTOS S.A. w krajowym rynku sprzedaŜy olejów smarowych kształtował się na po- ziomie [ tajemnica przedsiębiorstwa ] 8 . Na rynku zdefiniowanym jak wyŜej, strony po- rozumienia posiadają kwalifikowany udział w rynku, o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej, tj. więcej niŜ 10% w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia Tak więc pierwsza z przesłanek art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy antymonopolowej została spełniona. A D . 2 Bez wątpienia obaj skarŜeni posiadają status przedsiębiorców, którzy dzia- łają w oparciu o kodeks spółek handlowych. Nie istnieją pomiędzy nimi Ŝadne zaleŜ- ności kapitałowe, a podstawą ich współdziałania jest uczestnictwo w systemie sprze- daŜy 9 olejów produkowanych i sprzedawanych przez GRUPĘ LOTOS S.A., oparte na 8 Udział w rynku dostawcy jest jego udziałem w właściwym rynku produktowym i geogra- ficznym, na którym dokonuje on sprzedaŜy swoim nabywcom. Por. pkt 91 Obwieszczeniu Komisji: Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dziennik Urzędowy WE 2000 C 291/1), 9 Jest to całość elementów sprzedaŜy zorganizowanej na podstawie umowy między pro- ducentem i klientem. Zazwyczaj system sprzedaŜy zbudowany jest w oparciu o długoterminowe sto- sunki umowne, tzw. pionowe umowy o pośrednictwie sprzedaŜy. Zalicza się do nich: 1. umowy o dostawach towarowych, 2. umowy ze sprzedawcami branŜowymi (specjalistycznymi), 3. umowy z (właściwymi) sprzedawcami kontraktowymi, 4. system franczyzy, 5. umowy z przedstawicielami handlowymi, 6. umowy agencyjno-komisowe. 13 zasadach określonych umową z dnia (…) . o współpracy handlowej Nr (…) . Umowa ta spełnia kryteria definicji porozumień dystrybucyjnych 10 , co uznać naleŜy za toŜsame z wystąpieniem drugiej z przesłanek art. 5 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy antymonopolo- wej. A D . 3 A Zasadniczym problemem do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, czy zawar- te, w postaci umowy o współpracy, porozumienie, na podstawie którego strony uzgodniły, w sposób pośredni, ceny i inne warunki odsprzedaŜy olejów smarowych, jest przejawem stosowania praktyki ograniczającej konkurencję zdefiniowanej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Co prawda, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz.U. Nr 142, poz. 1189), porozumienia dystrybucyjne objęte zostały zwolnieniem grupowym, tym niemniej wyłączenie spod reguł konkurencji nie ma charakteru bezwzględnie obowią- zującego. W art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej, na podstawie którego wydano wskazany wyŜej akt wykonawczy, określone zostały podstawowe przesłanki, które muszą być spełnione, aby dane porozumienia były legalne i uznane za nie naruszają- ce przepisów prawa konkurencji. Tak więc porozumienia te muszą spełniać następu- jące warunki:
przyczyniać się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego,
zapewniać nabywcy lub uŜytkownikowi odpowiednią część wynikają- cych z nich korzyści,
nie mogą nakładać na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów,
nie mogą stwarzać tym przedsiębiorcom moŜliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określo- nych towarów. Analiza tych przesłanek w kontekście zapisów § 5 ust. 3 oraz § 9 ust. 2 pkt c i ust. 3 umowy dystrybucyjnej, zawartej między stronami porozumienia, prowa- dzić musi do wniosku, Ŝe jedynie pierwsza z nich została spełniona. Po pierwsze , poprzez ustalenie w umowie maksymalnych wielkości upu- stów od ceny określonej w cenniku, jakich Dystrybutor moŜe udzielić kupującemu, Producent (dostawca) ma moŜliwość kształtowania cen odsprzedaŜy towarów jedynie wówczas, gdy zorganizował swój system sprzedaŜy z wykorzystaniem umów wymienionych w punkcie 5 i 6 Por. LUTTER/SEMLER: „Podstawy prawne gospodarki wolnorynkowej”, Wydawnictwo C.H. BECK, Warsza- wa 1997r, s. 232-238. 10 Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy antymonopolowej rozumie się przez to porozumienia zawierane między przedsiębiorcami działającymi na róŜnych szczeblach obrotu, których celem jest zakup towarów dokonywany z zamiarem ich dalszej odsprzedaŜy. 14 dostawca zapewnił sobie bezpośredni wpływ na kształtowanie się cen odsprzedaŜy olejów dokonywanej na szczeblu hurtowym, a strony porozumienia określiły w ten sposób próg minimalnych cen odsprzedaŜy dystrybuowanych towarów. Przyjęto w ten sposób dwa parametry działań: cenę zbytu C z oraz maksymalną wielkość upustu S max. Poprzez wyznaczenie obydwu tych parametrów determinowana jest równieŜ minimalna cena odsprzedaŜy C min, ustalana zgodnie z zaleŜnością: C z – C max = C min. 11 Stosowanie takich zasad polityki cenowej powoduje, Ŝe finalni odbiorcy towarów (olejów) pozbawieni zostali moŜliwości partycypowania w korzyściach pły- nących z poprawy efektywności funkcjonowania kanałów dystrybucji. Ostateczna ce- na nie jest bowiem, lub nie zawsze jest, tą najniŜszą, której wysokość ukształtowały- by relacje popytu i podaŜy, ale ustalona została na podstawie uzgodnień stron – uczestników sieci sprzedaŜy, zorganizowanej przez GRUPĘ LOTOS S.A. Przenoszenie korzyści na konsumentów zaleŜy od intensywności konkurencji na rynku właściwym, w tym równieŜ konkurencji wewnątrzmarkowej ( intrabrand competition) , której ist- nienie powoduje, Ŝe oszczędności w kosztach i wydatkach prowadzą do obniŜenia cen. Nie zagroŜeni konkurencją cenową i nie poddani presji ze strony rynku, po- szczególni uczestnicy hurtowego szczebla dystrybucji, stosują się do przyjętych usta- leń m.in. [ tajemnica przedsiębiorstwa ]. Po wtóre , umowne ograniczenia cenowe nie są niezbędne dla funkcjono- wania całego systemu dystrybucji. Uzgodnienia o takim charakterze pomiędzy nieza- leŜnie działającymi przedsiębiorcami są generalnie zabronione. Producent moŜe usta- lać cenę wytwórcy dla odbiorcy końcowego tylko wtedy gdy sprzedaje mu towar bez- pośrednio, a wiec gdy dochodzi do zawarcia umowy sprzedaŜy miedzy producentem a odbiorcą końcowym 12 . Jeśli więc – na co wskazuje się w literaturze przedmiotu 13 – dostawca chce mieć wpływ na cenę odsprzedaŜy powinien on wybrać system dystry- bucji oparty na budowaniu własnej sieci oddziałów lub filii albo włączyć w system sprzedaŜy osoby trzecie, które pracowałyby jednak na rachunek i w imieniu dostaw- cy. Decydując się na sieć dystrybucji zorganizowaną w oparciu o niezaleŜnych sprze- dawców hurtowych, GRUPA LOTOS S.A. musiała brać pod uwagę płynące stąd ogra- 11 Faktyczna moŜliwość przeforsowania załoŜeń cenowych producenta ograniczana jest w większości krajów zachodnich przez obowiązujące przepisy prawne, zakazujące takich zachowań. Por. H. Simon , Zarządzanie cenami , Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996, s 449-452 i następne. 13 Takie stanowisko znajduje równieŜ potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie, w którym podnosi się, Ŝe „róŜnorodność powiązań gospodarczych i handlowych na rynku jest tak duŜa, Ŝe sta- nowi prawdziwą mozaikę rozmaitych porozumień i wzajemnych zaleŜności. Spośród nich tylko taki stopień, który odbiera podporządkowanemu podmiotowi samodzielność gospodarczą i prawną na tyle, Ŝe pełni on jedynie funkcje wykonawczo-pomocnicze względem innego podmiotu, pozwala na zaak- ceptowanie sytuacji, w której podmiot nadrzędny – producent ustala ceny, po których mogą być sprzedawane jego towary przez podległe mu hierarchicznie jednostki organizacyjne. W takim „we- wnętrznym” systemie stosunków o zagroŜeniu dla zasady wolnej konkurencji nie moŜe być rzeczywi- ście mowy” . Por. Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 16.01.2003r. sygn.. akt I CKN 1200/00. 14 Por. LUTTER/SEMLER: Podstawy prawne ...., s.239 –240. 15 niczenia i je respektować 14 . Ponadto, jak na to wskazuje doświadczenie Ŝyciowe, dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania kanałów sprzedaŜy, tworzonych przez in- nych przedsiębiorców działających na bardzo róŜnych rynkach, nie jest konieczne wykorzystywanie antykonkurencyjnych zachowań cenowych. Po trzecie , na co m.in. wskazuje Komisja Europejska 15 , ustalanie cen od- sprzedaŜy powoduje negatywne skutki dla konkurencji na rynku właściwym. Efektem takich praktyk jest zmniejszenie międzymarkowej konkurencji cenowej ( interbrand price competition ) i zwiększona transparentność rynku i cen na nim panujących. Przy ustalonych minimalnych cenach odsprzedaŜy dystrybutorzy pozbawieni są moŜliwo- ści konkurowania ceną w ramach jednej marki, co prowadzi do całkowitej eliminacji konkurencji wewnątrzmarkowej, i co z kolei determinuje skłonność do wyrównywania i stabilizacji cen określonych towarów, a przez to przyczynia się – pośrednio – do ograniczenia konkurencji wewnątrzmarkowej. Zwiększona transparentność rynku i brak presji na zmianę relacji cenowych ułatwia ponadto tworzenie karteli pomiędzy producentami lub dystrybutorami. Z tych powodów uznać naleŜało, Ŝe i czwarta prze- słanka określona art. 7 ust. 1 nie została spełniona. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 2 pkt 3 uznaje się, Ŝe wystę- powanie w porozumieniu tzw. „klauzul czarnych” stanowi naruszenie art. 5 ustawy. Niewątpliwie za taką klauzulę uznać naleŜy postanowienie, które przewidu- je ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaŜy poprzez narzucenie przez dostawcę minimalnej lub o określonej wysokości (sztywnych) cen sprzedaŜy towarów objętych porozumieniem (§ 10 ust. 1 Rozporządzenia RM z 13 sierpnia 2002r.). Jeśli więc uzgodnienia, podjęte samodzielnie lub w powiązaniu z innymi oko- licznościami zaleŜnymi od stron porozumień, bezpośrednio lub pośrednio, mają na celu lub powodują taki skutek, to wówczas wyłączenia do tych porozumień wertykal- nych nie stosuje się (§ 10 ust. rozporządzenia …). NaleŜy przy tym podnieść, Ŝe dla uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w art. 5 ustawy konieczne, a zarazem wystarczające jest, aby celem działań przedsiębiorców lub ich skutkiem było naruszenie konkurencji; nie ma tu znaczenia, czy cel ten został osiągnięty, wystarcza- jące jest, aby zgodnym zamiarem przedsiębiorców była rezygnacja ze swej suweren- ności decyzyjnej lub jej części. RównieŜ bez znaczenia dla kwalifikacji działań przed- siębiorców są przyczyny niewystąpienia skutków antykonkurencyjnych: czy to w re- 14 Jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 16.01.2003r. sygn.. akt I CKN 1200/00 „....dystrybutor w wyznaczonym mu regionie jest podmiotem w pełni zachowującym samodzielność gospodarczą, prowadzącym swoją działalność na własny koszt i ryzyko. Zawieranie porozumień wertykalnych, na podstawie których producent zapewnia sobie kontrolę rynku poprzez wyznaczenie sprzedawcy ceny, po jakiej ten ma sprzedawać jego wyroby w rezultacie prowadzi do zakłóceń naturalnych mechanizmów rynkowych, kształtowanych prawami podaŜy i popytu, pozbawia- jąc sprzedawcę moŜliwości indywidualizacji cen.” 15 Por. pkt 112 Obwieszczenia Komisji: Wytyczne w sprawie… 16 zultacie rezygnacji uczestników porozumienia z jego realizacji, czy to na skutek oko- liczności zewnętrznych, np. w wyniku działań Prezesa Urzędu. 16 W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie ulega Ŝadnych wąt- pliwości, Ŝe zgodnym zamiarem stron porozumienia dystrybucyjnego były postano- wienia dotyczące ustalenia minimalnej ceny odsprzedaŜy olejów. Potwierdza to nie tylko treść zawartej umowy, ale równieŜ praktyka handlowa PRONAR Sp. z o.o. Do- konana analiza faktur wystawianych przez tego Dystrybutora prowadzi do stwierdze- nia, Ŝe w badanym okresie ceny sprzedawanych produktów w Ŝadnym wypadku nie były niŜsze od tych określonych umową (zestawienie wybranych losowo faktur sta- nowi załącznik nr 2 do niniejszej decyzji). Ceny minimalne były więc nie tylko uzgod- nione, ale i stosowane. Jak na to wskazuje aktualne orzecznictwo antymonopolowe „antykonku- rencyjne ostrze takich praktyk jest oczywiste, więc w takiej sytuacji uznać naleŜy, Ŝe narzucenie przez producenta dystrybutorowi ceny odsprzedaŜy poprzez maksymalne progi upustów jest niedozwoloną ingerencją w ich samodzielność handlową, która usprawiedliwia uznanie jej za praktykę monopolistyczną wymienioną w art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o ochronie [...]” . 17 ZbliŜone rozstrzygnięcia dotyczące ustalania cen odsprzedaŜy poprzez na- rzucenie przez organizatora sieci dystrybucji maksymalnych kwot upustów cenowych, zapadły równieŜ przed sądami europejskimi. W wyrokach tych podobne praktyki uznane zostały za ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (TWE). 18 RównieŜ w wytycznych Komisji Euro- pejskiej 19 porozumienia lub uzgodnione praktyki mające bezpośrednio na celu przyję- cie przez nabywcę stałych lub minimalnych cen odsprzedaŜy albo ustalonego lub mi- nimalnego poziomu cen, traktowane jest jako najcięŜsze ograniczenie Rozporządze- nia o wyłączeniu grupowym. Wystąpienie w porozumieniu takich najcięŜszych ograni- czeń, powoduje, ze nie moŜe być ono objęte zwolnieniem. Mając na uwadze te ustalenia, argumentacja GRUPY LOTOS S.A., wskazu- jącej, Ŝe: [ tajemnica przedsiębiorstwa ] 16 E. Modzelewska-Wąchal, op. cit. str. 67. 17 Por. Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 16.01.2003r. Sygn.. akt I CKN 1200/00. 18 Są to m.in.: - orzeczenie ETS z 29 października 1980r. w sprawie Heintz van Landewyck SARL , nr sprawy 209-215 i 218/78, - orzeczenie ETS z 10 grudnia 1985r. w sprawie NSO , nr sprawy 260/82, - orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z 21 stycznia 1999r. w sprawie Riviera Auto Service , nr sprawy T-185, 189-190/96. 19 Por. pkt 46-48 Obwieszczenia Komisji: Wytyczne w sprawie … 17 nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym i nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny zachowań skarŜonych przedsiębiorców uznać naleŜało, Ŝe poprzez przyjęcie w umowie i stosowanie w praktyce zasad współpracy dotyczą- cych ustalenia i przestrzegania minimalnych cen odsprzedaŜy olejów, GRUPA LOTOS S.A. i PRONAR Sp. z o.o. dopuścili się stosowania, w okresie obowiązywania umowy dystrybucyjnej, praktyki ograniczającej konkurencję, zdefiniowanej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, która została udowodniona. A D . 3 B Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antymonopolowej naleŜy roz- patrywać uwzględniając przede wszystkim:
treść zapisów umowy o współpracy
przepisy rozporządzenia RM z dnia 13 sierpnia 2002r. Umowa dystrybucyjna przewidywała, [ tajemnica przedsiębiorstwa ]. Tymczasem, zgodnie z § 10 ust. 2 Rozporządzenia RM wyłączenia spod zakazu określonego art. 5 ust 1 ustawy, nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okoliczno- ściami zaleŜnymi od stron tych porozumień, maja na celu lub powodują ograniczenie obszaru lub kręgu podmiotów (klientów), którym nabywca moŜe sprzedawać towary objęte porozumieniem. Przepis ten wprowadza jednocześnie pewne, enumeratywnie wymienione wyjątki, określające sytuacje, których wystąpienie nie pozbawia jeszcze danego porozumienia przywileju wyłączenia grupowego. Są to kolejno dopuszczalne ograniczenia dot.: a) aktywnej sprzedaŜy na określonym terytorium lub określonej grupie klientów, w stosunku do których sprzedaŜ została zastrzeŜona dla do- stawcy lub dla innego nabywcy, jeŜeli ograniczenia te nie utrudniają klientom nabywcy sprzedaŜy towarów objętych porozumieniem, b) sprzedaŜy towarów ostatecznym uŜytkownikom przez dystrybutora hur- towego, c) ograniczenia przy odsprzedaŜy towarów podmiotom nie naleŜącym do systemu dystrybucji selektywnej, d) ograniczenie przy sprzedaŜy komponentów, słuŜących do produkcji to- warów substytucyjnych w stosunku do towarów sprzedawanych przez dostawcę. Wszelkie inne obwarowania limitujące obszar lub krąg odbiorców, którym nabywca moŜe sprzedawać towary objęte porozumieniem są niedopuszczalne, a ich wystąpienie w porozumieniu, zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowi narusze- nie przepisu art. 5 tego aktu prawnego. 18 Zakaz prowadzenia „biernej” sprzedaŜy nie jest ujęty w katalogu wyjąt- ków, a obowiązywanie tego zakazu uznać naleŜy za przejaw wprowadzenia przez strony porozumienia bezwzględnej ochrony terytorialnej i zakłócenie przez to reguł konkurencji. Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej, 20 dostawcy wolno połączyć przyznanie wyłącznego terytorium z przydzieleniem wyłącznej grupy klientów, z tym Ŝe ochrona przydzielonych na zasadzie wyłączności terytoriów bądź grup klientów musi jednak dopuszczać bierną sprzedaŜ na te obszary lub tym grupom klientów. Wynika stąd, Ŝe aczkolwiek terytoria kontraktowe mogą być przydzielone wyłącznie wskazanym dystrybutorom, to jednak ich ochrona przed konkurencją wewnątrzmar- kową nie moŜe mieć bezwzględnego charakteru. Takie stanowisko znajduje potwier- dzenie równieŜ w aktualnym orzecznictwie europejskim 21 . [tajemnica przedsiębiorstwa] Dokonując oceny zebranego materiału dowodowego oraz analizując wszystkie okoliczności sprawy, organ antymonopolowy odstąpił od wymierzenia kary pienięŜnej, kierując się przy tym następującymi przesłankami:
okres trwania kwestionowano porozumienia był ograniczony, a sama umowa przestała obowiązywać z końcem 2002r.
juŜ w trakcie trwania niniejszego postępowania nowy organizator (Spółka LOTOS OIL S.A. ) i inni uczestnicy sieci dystrybucji produktów GRUPY LOTOS S.A. z własnej inicjatywy zmienili umowy o współpracy w ten sposób i usunęli z nich kwestionowane przez Prezesa UOKiK za- pisy. W ten sposób podstawowy cel chroniony ustawą antymonopolo- wą został osiągnięty. Mając na względzie powyŜsze ustalenia, orzeczono jak w sentencji. 20 „Wytyczne...”, w pkt 49 21 W orzeczeniu z 24 października 1995r. w sprawie BMW przeciwko ALD GmbH , nr spra- wy C-70/93, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdza, iŜ stwarzanie absolutnej ochrony teryto- rium kontraktowego dla uczestników sieci dystrybucyjnej i tym samym ograniczenie swobody prowa- dzenia działalności gospodarczej w ten sposób, Ŝe kaŜdy indywidualny wybór klienta przez uczestnika sieci jest ograniczony wyłącznie do tych klientów z ich terytorium kontraktowego jest porozumieniem ograniczającym konkurencję w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE. Podobnie wypowiada się Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 7 lipca 1994r. w sprawie Dunlop/Slazenger , nr sprawy T- 43/92. 19 Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów w związku z art. 479 28 §2k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Gdańsku. Otrzymują : 1. Grupa LOTOS S.A. ul. Elbląska 135 80-718 Gdańsk 2. PRONAR Sp. z o.o. Hurtownia Paliw i Olejów Silnikowych ul. Handlowa 6 15-399 Białystok