RGD-29/2014

1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl RGD. 411 - 4 /1 4 A W Gdańsk, 24.12.2014 DECYZJA nr RGD. 29/2014 I. Na podstawie art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delega- tur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) oraz stosow- nie do art. 12 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego, stosowania przez Gminę Pełczyce – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pełczycach praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnych rynkach usług cmentarnych na terenie cmentarzy w Pełczycach i Chrapowie administrowanych przez ww. przedsiębiorcę poprzez ograniczanie innym przedsiębiorcom dostępu do świadczenia usług pogrzebowych na ww. cmentarzach, co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów i przyjęciu zobowiązania ww. przedsiębiorcy do wyeliminowania zarzuconej praktyki poprzez wykreślenie z „Regulaminu dla zakładów pogrzebowych wykonujących usługi pogrzebowe na terenie cmentarza w Pełczycach i Chrapowie” postanowienia pkt 9 o treści: „Na cmentarzu komunalnym w Pełczycach i Chrapowie jedyną instytucją uprawnioną do wykopania grobu jest administrator cmentarza”, nakłada się na Gminę Pełczyce – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pełczycach obowiązek wykonania ww. zobowiązania w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Gminę Pełczyce – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pełczycach obowiązek przedłoŜenia: 1) w terminie 30 dni od daty uprawomocnienia się decyzji informacji i dokumentów potwierdzających wykonanie zobowiązania, 2) w terminie do 31 lipca 2015 r. zestawienia ilości pochówków z wyszczególnie- niem ilości usług kopania grobów wykonanych przez zakład administratora i pozostałe zakłady pogrzebowe na cmentarzach w Pełczycach i Chrapowie. Uzasadnienie [1] W 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: „Preze- sem Urzędu”) przeprowadził postępowanie wyjaśniające o sygn.: RGD. 400-18/13 AW mające na celu ustalenie, czy działania Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszka- niowej w Pełczycach - administratora cmentarza w Pełczycach (zwanego dalej: „ZGKiM”) – w zakresie zakazu kopania grobów na terenie cmentarza komunalnego w Pełczycach przez przedsiębiorstwa pogrzebowe, naruszają przepisy ustawy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniające wszczęcie postępowania anty- monopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. [2] Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, Ŝe działania podejmowane przez ZGKiM w Pełczycach polegające na przyznaniu własnemu zakła- dowi pogrzebowemu wyłączności na świadczenie części usług pogrzebowych, tj. ko- pania grobów na terenie cmentarzy w Pełczycach i Chrapowie mogą stanowić prakty- kę ograniczającą konkurencję naruszającą art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [3] Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Prezes Urzędu, postanowieniem Nr 202 z dnia 27 czerwca 2014 r. [karty akt sprawy: 1-2] wszczął, z urzędu, postępowanie antymo- nopolowe przeciwko Gminie Pełczyce – Zakładowi Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pełczycach (zwanej dalej: „Gmina Pełczyce – ZGKiM”) w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnych rynkach usług cmentarnych na terenie cmentarzy w Pełczy- cach i Chrapowie administrowanych przez ww. przedsiębiorcę poprzez ograniczanie innym przedsiębiorcom dostępu do świadczenia usług pogrzebowych na ww. cmenta- rzach, co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [4] Prezes Urzędu, postanowieniem nr 297 z dnia 29 września 2014 r. [k. 23], zaliczył w poczet dowodów w niniejszym postępowaniu: [a] pisma pełnomocnika przedsiębiorcy Anny Polaczuk z Choszczna z dnia 9 wrze- śnia 2014 r. i 6 maja 2014 r. stanowiące materiał dowodowy w aktach o sygn. RGD.412-16/13/14 [k. 24-26], [b] materiały i informacje uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. RGD. 400-18/13 AW, tj. zawiadomienie pełnomocnika przedsiębiorcy Anny Po- laczuk z Choszczna z dnia 28 maja 2013 r. oraz odpowiedź ZGKiM w Pełczycach na zawiadomienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego z dnia 1 lipca 2013 r. [k. 27-30], [c] materiał dowodowy z akt o sygn. RGD.440-19/14 AW, tj. wyjaśnienia ZGKiM z dnia 18 kwietnia 2014 r., faktury z lat 2013-2014, wezwanie Prezesa Urzędu z dnia 7 kwietnia 2014 r. [k. 31- 72]. W trakcie postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu ustalił, co następuje: [5] Rada Miejska w Pełczycach w dniu 9 lutego 2006 r. podjęła Uchwałę Nr XXXV/188/06 w sprawie przyjęcia Statutu Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Peł- czycach. Zgodnie ze statutem, ZGKiM jest jednostką organizacyjną Gminy Pełczyce, prowadzoną w formie zakładu budŜetowego nieposiadającego osobowości prawnej; realizuje on zadania określone w akcie o jego utworzeniu, obejmujące m.in.: gospo- darkę na cmentarzach komunalnych oraz świadczenie usług pogrzebowych [k. 10]. [6] ZGKiM w Pełczycach jest administratorem cmentarzy na terenie Gminy Pełczyce. Zgodnie z oświadczeniem Kierownika ZGKiM z dnia 1 lipca 2013 r., ZGKiM od 1946 r. administruje cmentarzem w Pełczycach, od 1977 r. cmentarzem w Chrapowie, a na podstawie Zarządzenia Nr 65/2012 Burmistrza Pełczyc z dnia 18 grudnia 2012 r. cmentarzami Bolewice, Przekolno, Jarosławsko, Jagów, Lubiana, Krzynki (od 01.01.2013 r.). Wszystkie nekropolie są cmentarzami komunalnymi [k. 14-15, 29, 31,]. [7] W dniu 31 grudnia 2005 r. Kierownik ZGKiM w Pełczycach wydał Zarządzenie Nr 02/05 w sprawie regulaminu dla zakładów pogrzebowych , które obowiązuje od dnia 1 stycznia 2006 r. Zgodnie z postanowieniami tego regulaminu - pkt 9: „Na cmentarzu komunalnym w Pełczycach i Chrapowie jedyną instytucją uprawnioną do wykopania 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl grobu jest administrator cmentarza”, pkt 10: „Zakłady pogrzebowe mogą uzyskać zgodę na zakopanie grobu” [k. 5-6]. [8] Zarządzeniem Nr 63/2012 Burmistrza Pełczyc z dnia 11 grudnia 2012 r. został wpro- wadzony regulamin porządkowy cmentarzy komunalnych na terenie Miasta i Gminy Pełczyce [k. 11-13]. [9] Cennik opłat za korzystanie z cmentarzy komunalnych w Pełczycach wprowadzany jest na podstawie zarządzeń Kierownika ZGKiM – ostatnie zarządzenie Nr 01/2013 w sprawie zmiany cen za usługi pogrzebowe weszło w Ŝycie z dniem 10 stycznia 2013 r. [k. 7-8]. Zgodnie z ww. cennikiem opłaty za wykopanie grobu ziemnego wy- noszą odpowiednio, jak w poniŜszym zestawieniu: Lp. Wykopanie grobu ziemnego Opłata 1 osoby dorosłej 230 zł 2 dziecka do lat 6 lub urny 100 zł 3 w kwaterach rodzinnych i miejscach rezerwowanych 300 zł 4 przy ponownym wykorzystaniu miejsca po 20 latach z wybieraniem szczątków 400 zł 5 przy wystąpieniu zamarznięcia gruntu – chowanie na rezerwacji 100 zł 6 Za pogłębienie grobu 150 zł [10] Na terenie Gminy Pełczyce usługi pogrzebowe świadczone są przez:
ZGKiM w Pełczycach,
PGK Sp. z o.o. - Barlinek ul. Gorzowska 77,
MPGK Sp. z o.o. - Choszczno ul. Wolności 26,
Zakład Pogrzebowy JAR - Barlinek ul. Gorzowska 11,
Zakład Pogrzebowy WRZOS - Barlinek ul. Gorzowska 2. [11] Ilości pochówków i usług kopania grobów wykonanych na cmentarzach w Pełczycach i Chrapowie w latach 2012-2013 i w I półroczu 2014 r. przedstawiają poniŜsze zesta- wienia: Cmentarz Pełczyce Rok Ilość pochówków Podmiot świadczący usługi kopania grobów 2012 40 ZGKiM 2013 42 ZGKiM 2014 17 ZGKiM Cmentarz Chrapowo Rok Ilość pochówków Podmiot świadczący usługi kopania grobów 2012 5 JAR Barlinek (3), PGK Barlinek (1), Wrzos (1) 2013 2 JAR Barlinek 2014 2 JAR Barlinek 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [12] Przedsiębiorca w piśmie z dnia 16 lipca 2014 r. [k. 4] , stanowiącym odpowiedź na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego [k. 2-3], uznał za za- sadne zastrzeŜenia Prezesa Urzędu przedstawione w zawiadomieniu i zobowiązał się do „wyeliminowania narzuconej praktyki poprzez wykreślenie z regulaminu dla za- kładów pogrzebowych treści pkt. 9 w terminie 14 dni od dnia wydania decyzji przez Prezesa Urzędu […]”. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje: [13] Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana jest w interesie publicznym. Tak więc ocena, czy sprawa będąca przedmiotem postępowania przed Prezesem Urzędu ma charakter antymonopolowy i czy moŜna przy jej rozpatrywaniu wykorzystać procedury i instrumenty przewidziane w ww. ustawie, uzaleŜniona jest od wykazania, Ŝe w okolicznościach stanu faktycznego sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym, a w tym trybie toczy się postępowanie antymonopolowe przed Prezesem Urzędu, nie jest ani pojęciem jednolitym ani stałym. Jako taki nie został teŜ zdefiniowany w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, ani jednoznacznie określony w orzecznictwie, jakkolwiek wielokrotnie był przedmiotem interpretacji Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (uprzednio Sądu Antymonopolowego), Sądu Apelacyjnego i Sądu NajwyŜszego. 1 Sąd NajwyŜszy, w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r., odnosząc się do kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego i dokonując szerokiej analizy orzecznictwa w tym zakresie, podzielił w pełni dotychczasową linię orzeczniczą uznającą, iŜ naruszenie interesu publicznego ma miejsce nie tylko w sytuacji, kiedy skutkami działań sprzecznych z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów został dotknięty szerszy krąg uczestników rynku, ale i wówczas, gdy działania te wywoływały na rynku inne niekorzystne zjawiska. 2 Tak więc, w odniesieniu do konkurencji, przywołana ustawa chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 3 , zaś wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe, prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Dla uznania, Ŝe w sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego wystarczającym jest fakt dowolnego naduŜycia siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku. [14] Warunkiem koniecznym w niniejszej sprawie do stwierdzenia naruszenia przez Gminę Pełczyce – ZGKiM przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wyka- zanie, iŜ działaniami tego przedsiębiorcy mógł zostać dotknięty szerszy krąg uczest- ników rynku, tj. w tym przypadku przedsiębiorców prowadzących działalność na ryn- ku usług pogrzebowych, a pośrednio konsumentów-klientów korzystających z usług tych przedsiębiorców. [15] W ocenie Prezesa Urzędu, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zacho- wania rynkowe ZGKiM administrującego cmentarzami w Pełczycach i Chrapowie, mo- 1 por. wyroki: Sądu Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90, Wokanda 1992 Nr 2 s. 39; Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z dnia 4 lipca 2000 r . sygn. akt XVII Ama 100/00, z dnia 5 grudnia 2001 r. sygn. akt XVII Ama 8/01; wyroki Sądu NajwyŜszego, z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98 OSNC Nr 1 poz. 13, z dnia 28 stycznia 2002 r. I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144, z dnia 24 lipca 2003 r. I CKN 496/01, niepublikowany z dnia 26 lutego 2004 r. sygn. akt III SK 2/04; 2 wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 5 czerwca 2008 r. sygn. akt III SK 40/07/OSNC 2002 nr 1, poz. 13; 3 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r., sygn. akt XVII Ama 133/01; 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl gły wywierać negatywne skutki na lokalnym rynku usług pogrzebowych, wykonywa- nych na terenie tych cmentarzy, poprzez ograniczenie moŜliwości świadczenia usług kompleksowych zarówno przez tych juŜ działających, jak i potencjalnych przedsię- biorców - konkurentów zakładu budŜetowego Gminy Pełczyce. Przyznanie ZGKiM wy- łączności na wykonywanie usług kopania grobów uniemoŜliwiało bowiem innym przedsiębiorcom działającym na rynku usług pogrzebowych, lub tym którzy byliby za- interesowani wykonywaniem tego rodzaju działalności, świadczenia tych usług na cmentarzach komunalnych. Ostatecznie, skutki działań administratora cmentarzy mogli odczuć równieŜ klienci tych przedsiębiorców, tj. osoby zlecające wykonanie usługi pogrzebowej. Tym samym skutkami działań Gminy Pełczyce – ZGKiM mógł być dotknięty bliŜej niezidentyfikowany krąg zarówno konkurentów jak i konsumentów. W takich okolicznościach interwencja Prezesa Urzędu stała się uzasadniona. [16] Postępowanie antymonopolowe toczy się z udziałem podmiotów mających przymiot strony. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępowania jest kaŜdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. [17] Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy, to rozumie się przez to przedsiębiorcę w ro- zumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z kolei art. 4 ust. 1 usta- wy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.) stanowi, Ŝe przedsiębiorcą moŜe być osoba fizycz- na, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odręb- na ustawa przyznaje osobowość prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto przepis art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów roz- szerza definicję przedsiębiorcy stanowiąc, Ŝe za przedsiębiorcę uznaje się takŜe oso- bę fizyczną, osobę prawną, a takŜe jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W kontekście powo- łanej regulacji art. 4 pkt 1 lit. a, jednostka samorządu terytorialnego, jaką w oko- licznościach przedmiotowej sprawy jest Gmina, posiada przymiot przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli organizuje lub świadczy usługi o charakterze uŜyteczności publicznej. Do wątpliwości dotyczących kwestii, kiedy występuje ona w roli władzy publicznej, a kiedy w roli przedsiębiorcy, odniósł się Sąd NajwyŜszy m.in. w wyroku z dnia 20 li- stopada 2008 r. (sygn. akt III SK 12/08), rozstrzygając, Ŝe „przedmiotem oceny Pre- zesa UOKiK oraz SOKiK nie jest legalność podjętych przez jednostkę samorządu tery- torialnego decyzji lub wydawanych aktów prawa miejscowego z zakresu organizowa- nia usług uŜyteczności publicznej, lecz ocena tego, w jaki sposób wpływają one na konkurencję na rynku, którego zasad funkcjonowania dotyczą”. I dalej „jako przed- siębiorca, jednostka samorządu terytorialnego ma obowiązek uwzględnić w swojej działalności zakazy wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na- wet wtedy, gdy wydaje akty prawa miejscowego lub decyzje administracyjne, zwią- zane z organizowaniem usług uŜyteczności publicznej”. Na podstawie art. 2 ust. 2 ustawy dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) [zwanej dalej: u.s.g.] w związku z art. 38 kc i art. 7 ust. 1 u.s.g. gmina posiada osobowość prawną i działa przez swoje or- gany, a do zadań własnych gminy naleŜy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, zadania własne obejmują m.in. sprawy cmentarzy gminnych. Działalność tą Gmina Pełczyce prowadzi za pośrednictwem Za- kładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Pełczycach. 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Gmina – jako osoba prawna – posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyŜ organizuje i świadczy usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, w tym w zakresie gospodarki cmentarzami gminnymi. ZGKiM jest pozbawioną osobowości prawnej jednostką organizacyjną Gminy Pełczyce i re- prezentującą ją w relacjach z odbiorcami usług cmentarnych, zatem wszelkie działa- nie ZGKiM podejmowane w ww. zakresie jest na gruncie rozwaŜań niniejszej decyzji równoznaczne z działaniem ww. Gminy. [18] Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym, który wyzna- cza płaszczyznę współzawodnictwa, tj. granice konkurowania przedsiębiorców w za- kresie danego towaru/usługi na określonym terytorium geograficznym. 4 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 ust. 9 definiuje rynek właściwy jako „(…) rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panu- ją zbliŜone warunki konkurencji”. W praktyce podstawowe znaczenie, z punktu wi- dzenia konkurencji i interesów uczestników rynku, ma określenie jego przedmioto- wego (towar, usługa) i przestrzennego (geograficznego) wymiaru. 5 Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie antymonopolowym poglądem 6 , przedsiębiorcy świadczący usługi cmentarne i pogrzebowe świadczą swoje usługi na dwóch powiąza- nych ze sobą funkcjonalnie rynkach produktowych:
rynku usług cmentarnych, związanych z utrzymaniem i zarządzaniem cmenta- rzem,
rynku usług pogrzebowych związanych z grzebaniem zmarłych. Usługi cmentarne świadczone są w celu umoŜliwienia społeczności lokalnej korzysta- nia z cmentarza i jego urządzeń w związku z pochówkiem zmarłych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorządzie gminnym, zadaniem gminy jest zaspokajanie zbio- rowych potrzeb wspólnoty w zakresie cmentarzy gminnych. Utrzymanie cmentarzy komunalnych i zarządzanie nimi naleŜy zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycz- nia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tekst jednolity: Dz. U. z 2011 r. Nr 118, poz. 687) do właściwych wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), na któ- rych terenie cmentarz jest połoŜony. Usługi cmentarne przedmiotowo związane są z utrzymaniem i zarządzaniem cmenta- rzami. Obejmują takie działania, jak np.: utrzymanie i wyposaŜenie cmentarza w urządzenia cmentarne, utrzymanie cmentarza jako terenu zielonego, zapewnienie na nim ładu i porządku, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym nad zakłada- niem grobów, pochówkiem i ekshumacją. Gmina Pełczyce wykonując zadanie własne wynikające z art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy o samorządzie gminnym oraz z art. 2 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmar- łych, jest właścicielem i administratorem m.in. cmentarzy komunalnych w Pełczycach i Chrapowie. Celem funkcjonowania tych cmentarzy jest zaspokajanie zbiorowych po- trzeb całej wspólnoty w zakresie chowania zmarłych. Na terenie ww. cmentarzy Gmi- na świadczy usługi cmentarne w powyŜej opisanym zakresie, za pośrednictwem za- kładu budŜetowego, tj. ZGKiM. Wyznaczając i definiując rynek właściwy w sprawie, oprócz przedmiotu rynku nie- zbędnym jest uwzględnienie jego aspektu geograficznego, który w wypadku usług cmentarnych określony jest terenem danego cmentarza. Za tak wąską delimitacją 4 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 18 grudnia 2002 r. sygn. akt XVII Ama 19/01 oraz wyrok Sądu Ape- lacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 28 grudnia 2005 r. sygn. akt ACa 678/05; 5 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 22 czerwca 2006 r. sygn. akt VIA Ca 1504/05; 6 por. wyrok SOKiK z dnia 28 września 2000 r. sygn. akt XVII Ama 76/99 i z dnia 28 stycznia 2002 r. sygn. akt XVII Ama 28/01; 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rynku właściwego w ujęciu geograficznym do terenu danego cmentarza przemawia ni- ska substytutywność cmentarzy, która wynika z następujących przyczyn: wskazanie przez konsumenta-zleceniodawcę miejsca wykonania usługi, tj. cmentarza, na którym ma zostać dokonany pochówek, w niewielkim stopniu uzaleŜnione jest od elementów konkurencji pomiędzy administratorami poszczególnych cmentarzy. Wybór cmenta- rza, jako miejsca pochówku osoby bliskiej, jest bowiem w istotny sposób determino- wany szczególnymi względami takimi jak: wola osoby zmarłej, wyznaniowy charakter cmentarza, istnienie grobów bliskich osób itd. PowyŜsze prowadzi do wniosku, iŜ na- wet w sytuacji istnienia w danej gminie dwóch, lub więcej, cmentarzy, są one w nie- wielkim stopniu uznawane przez zlecających pochówek za w pełni zamienne, spełnia- jące te same kryteria decydujące o wyborze miejsca złoŜenia zwłok. Uzasadnia to twierdzenie, iŜ za rynek właściwy w ujęciu geograficznym naleŜy zatem uznać teren danego cmentarza. PowyŜsze stanowisko zgodne jest z orzecznictwem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tym zakresie (wyrok z dnia 21 stycznia 1998r. sygn. akt XVII Ama 51/97; 14 lipca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 28/99). Mając na uwadze wyŜej poczynione rozwaŜania przyjąć naleŜało, Ŝe za rynek właści- wy w tej sprawie naleŜy uznać rynek świadczenia usług administrowania cmentarzami komunalnymi w Pełczycach i Chrapowie, naleŜącymi do Gminy Pełczyce. Usługi pogrzebowe związane są z chowaniem zmarłych; do usług tego typu naleŜą: przygotowanie zwłok, miejsca na cmentarzu/spoczynku ciała, wykonywanie (kopanie i zasypywanie) grobu, transport i pochówek z asystą pogrzebową, uformowanie grobu, ekshumacja zwłok i szczątków ludzkich, spopielenie oraz murowanie komór gazo- wych. Rynek usług pogrzebowych jest z reguły rynkiem otwartym na konkurencję. Ma on charakter lokalny, poniewaŜ przedsiębiorcy świadczący usługi pogrzebowe najczę- ściej prowadzą swoją działalność w granicach danej miejscowości i okolic (np. gmi- ny). 7 W analizowanej sprawie rynek usług pogrzebowych świadczonych na indywidualne zlecenie klientów terytorialnie, przynajmniej co do zasady, określony jest granicami Gminy Pełczyce, na którym podaŜ usług reprezentują: PGK Sp. z o.o. w Barlinku, MPGK Sp. z o.o. w Choszcznie, Zakład Pogrzebowy JAR w Barlinku, Zakład Pogrzebo- wy WRZOS w Barlinku. Są oni konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakład budŜetowy Gminy Pełczyce ZGKiM świadczy na tym rynku wyłącznie usługi kopania grobów. [19] Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu moŜliwości dzia- łania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsu- mentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. W okolicznościach niniejszej sprawy o pozycji rynkowej przedsiębiorcy przesądza fakt, Ŝe na rynku usług administrowania cmentarzami komunalnymi Gmina Pełczyce nie spotyka się z konkurencją ze strony innych przedsiębiorców. Dysponując wykaza- ną siłą rynkową na rynku usług cmentarnych Gmina Pełczyce - ZGKiM ma realne moŜ- liwości narzucania ustalanych przez siebie w regulaminie warunków świadczenia usług pogrzebowych kontrahentom, którzy z góry aprobują proponowane warunki nie mając moŜliwości negocjowania poszczególnych postanowień regulaminu. Dlatego teŜ naleŜy uznać, iŜ na powyŜej określonym rynku właściwym Gmina posiada, w rozumie- niu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pozycję dominującą. 7 Poradnik „Świadczenie usług cmentarnych i pogrzebowych – Obowiązki zarządcy cmentarza w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=11325 , Warszawa października 2014 r.; 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [20] Przedsiębiorcy postawiony został zarzut stosowania praktyki ograniczającej konku- rencję polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnych rynkach usług cmentarnych na terenie cmentarzy w Pełczycach i Chrapowie administrowanych przez Gminę Pełczyce - ZGKiM poprzez ograniczanie innym przedsiębiorcom dostępu do świadczenia usług pogrzebowych na ww. cmentarzach. Przejawem naduŜywania pozycji rynkowej było stosowanie w regulaminie, wydanym przez Kierownika ZGKiM na podstawie Zarządzenia Nr 02/05 postanowienia, zgodnie z którym jedyną instytu- cją uprawnioną do wykopania grobu na cmentarzach komunalnych w Pełczycach i Chrapowie jest administrator cmentarza, co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [21] Gmina Pełczyce - ZGKiM, odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, uznała w pełni zasadność postawionych zarzutów i zobowiązała się do dobrowolnego i moŜliwie niezwłocznego usunięcia skutków stosowanych prak- tyk, wnosząc jednocześnie o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie kon- kurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe wydać decyzję zobowiązującą, jeŜeli spełnione zostaną następujące przesłanki: [a] w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub bę- dących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 tejŜe ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE 8 , [b] przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom. Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyŜej Prezes Urzędu moŜe określić termin wykonania zobowiązań. [22] Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje naduŜy- wania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębior- ców. NaleŜy podkreślić, Ŝe samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, zabronione jest jej bezprawne naduŜywanie 9 . Wobec wykazanego juŜ faktu zajmowania przez Gminę Pełczyce - ZGKiM pozycji do- minującej na właściwym rynku usług cmentarnych, zarzut stosowania praktyki okre- ślonej w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - w kontekście wydania przez Prezesa Urzędu decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochro- nie konkurencji i konsumentów - wymaga uprawdopodobnienia, Ŝe Gmina administru- jąc cmentarzami komunalnymi w Pełczycach i Chrapowie mogła naduŜywać pozycji dominującej na tym rynku poprzez oddziaływanie na interesy konkurentów i konsu- mentów w stopniu niemoŜliwym do zaistnienia w przypadku, gdyby podejmujący je przedsiębiorca działał na rynku w warunkach wolnej konkurencji. [23] Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, Ŝe jej reŜimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipotetycznie mogą wywoływać takie skutki. 10 8 Obecnie art. 101 i 102 TFUE 9 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2008 r. sygn. akt VI ACa 985/07; 10 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Specyfika świadczenia usług cmentarnych i pogrzebowych powoduje, iŜ te dwa rynki produktowe są ze sobą strukturalnie powiązane. Posiadanie przez Gminę pozycji do- minującej na rynku świadczenia usług cmentarnych, oraz związana z tym siła rynko- wa tego przedsiębiorcy, umoŜliwia jej wpływanie na kształt konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Usługi pogrzebowe świadczone są m.in. na cmentarzach. Tym samym przedsiębiorcy chcący świadczyć usługi pogrzebowe na tych cmentarzach, muszą liczyć się z określonymi działaniami przedsiębiorcy świadczącego na nich usłu- gi cmentarne. Funkcjonowanie Gminy na obu tych rynkach produktowych powoduje, iŜ dysponuje ona większą siłą rynkową w kontaktach z przedsiębiorcami świadczącymi usługi pogrzebowe. Sytuacja ta umoŜliwia wypaczenie zasad konkurencji na tych ryn- kach i powoduje, Ŝe przedsiębiorcy świadczący usługi pogrzebowe zmuszeni są do ak- ceptowania warunków wyznaczonych im przez przedsiębiorcę świadczącego usługi cmentarne tj. w tym przypadku Gminę. Dlatego teŜ zastosowanie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma uchronić konkurentów i konsumentów przed nieuczciwymi praktykami tego przedsiębiorcy, a z drugiej strony przywrócić na rynku reguły zdrowej konkurencji. Jak wykazano powyŜej do rynku usług pogrzebowych naleŜą m.in. usługi kopania gro- bów. Tym samym wykonywanie tych usług powinno obywać się z zachowaniem wa- runków konkurencji. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania, co ustalono na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, Gmina Pełczyce - ZGKiM wydając w dniu 31 grudnia 2005 r. zarządzenie Nr 02/05 w sprawie regulaminu dla zakładów pogrzebowych przyznała sobie wyłączność na świadczenie na terenie cmentarzy w Pełczycach i Chrapowie usług kopania grobów, będących usługami pogrzebowymi, które powinny być wykonywane na tych cmentarzach z zachowaniem warunków kon- kurencji. Jak wynika z praktyki orzeczniczej zarówno Prezesa Urzędu, jak i Sądu Ochrony Kon- kurencji i konsumentów Gmina nie moŜe utrudniać dostępu do kopania i budowy gro- bów. Zarządcy czy administratorowi cmentarza nie wolno takŜe narzucać tego, kto zajmie się pochówkiem zmarłego. Obowiązuje bezwzględny zakaz ograniczania przedsiębiorców w świadczeniu usług związanych z pochówkiem i obsługą ceremonii pogrzebowych, w szczególności poprzez określanie przez zarządców cmentarzy dys- kryminacyjnych zasad korzystania z infrastruktury. Takie zachowanie narusza przepi- sy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ZastrzeŜenie wykonywania usługi kopania grobu tylko na rzecz administratora cmentarza (nawet jeśli nie oferuje on pozostałych usług pogrzebowych) pozbawia osoby zlecające wykonanie tego typu usługi moŜliwości wyboru przedsiębiorcy. To z kolei wiąŜe się z brakiem szansy na skorzystanie z atrakcyjniejszej oferty, a ponadto zdejmuje równieŜ presję konkuren- cyjną z administratora oraz moŜe prowadzić do obniŜenia jakości świadczonych usług i niekontrolowanego wzrostu cen, znacznie wykraczających poza poziom rynkowy. 11 Wypaczenie zasad konkurencji na rynku usług pogrzebowych w ww. zakresie, umoŜ- liwiła posiadana przez Gminę Pełczyce – ZGKiM pozycja dominująca na rynku usług cmentarnych. Z materiału dowodowego wynika, Ŝe ww. zarządzenie wydane przez Kierownika ZGKiM obowiązywało od dnia 1 stycznia 2006 r. Prezes Urzędu uprawdo- podabniając stosowanie przedmiotowej praktyki ograniczył się do danych z ostatnich trzech lat. Z informacji uzyskanych od administratora cmentarzy i konkurentów wynika, Ŝe na cmentarzu w Pełczycach w latach 2012-2013 i w I półroczu 2014 r. wszystkie usługi kopania grobów były świadczone przez ZGKiM. Jak oświadczył przedsiębiorca MPGK w Choszcznie, który równieŜ świadczy usługi pogrzebowe na lokalnych rynkach, „za- 11 Poradnik „Świadczenie usług cmentarnych i pogrzebowych – Obowiązki zarządcy cmentarza w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=11325 , Warszawa października 2014 r.; 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rządca cmentarza w Pełczycach, czyli Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej za przyczynę braku moŜliwości świadczenia usługi kopania grobów przez innego przedsiębiorcę uznał, iŜ kopanie grobów na zarządzanym cmentarzu moŜe być wyko- nywane tylko przez pracowników tamtejszego zakładu” i na tę okoliczność przedsta- wił przykładowe kopie faktur potwierdzające, Ŝe ZGKiM w Pełczycach pobierał od niego opłatę za wykopanie grobu ziemnego [k. 84-92]. Co prawda, z poczynionych ustaleń wynika, iŜ w analogicznym okresie na cmentarzu w Chrapowie ZGKiM nie wykonał Ŝadnej usługi kopania grobów, świadczyli je bowiem przede wszystkim Zakład Pogrzebowy JAR w Barlinku, a w 2012 r. takŜe PGK Sp. z o.o. w Barlinku i Zakład Pogrzebowy Wrzos w Barlinku, tym niemniej postano- wienie zawarte w pkt 9 regulaminu zastrzegające, Ŝe „jedyną instytucją uprawnioną do wykopania grobu na cmentarzach komunalnych w Pełczycach i Chrapowie jest administrator cmentarza” dawało administratorowi, w kaŜdym momencie, moŜliwość skorzystania z tego uregulowania regulaminowego i - w konsekwencji - ograniczenia konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Okoliczność, Ŝe na cmentarzu w Chrapo- wie administrator cmentarza w latach 2012-2014 nie wykonywał usług kopania gro- bów nie ma w sprawie istotnego znaczenia, bowiem zapis wynikający z regulaminu, przyznający ZGKiM prawo do wyłącznego świadczenia usług w tym zakresie, stanowił potencjalnie źródło i środek mogący być wykorzystywany do zniekształcenia reguł konkurencji na tym lokalnym rynku. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iŜ uprawdopodobnione zostało, Ŝe działania Gminy Pełczyce - ZGKiM mogły stanowić praktykę ograniczającą konku- rencję, polegającą na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnych rynkach usług cmentarnych na terenie cmentarzy w Pełczycach i Chrapowie administrowanych przez ww. przedsiębiorcę poprzez ograniczanie innym przedsiębiorcom dostępu do świadczenia części usług pogrzebowych na ww. cmentarzach. [24] Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naru- szenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsię- biorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜe- nia tym naruszeniom. W ocenie Prezesa Urzędu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy warunek powyŜszy został spełniony. [25] W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego Przedsiębiorca zobowią- zał się do dobrowolnego i niezwłocznego wyeliminowania zarzucanych mu praktyk i skutków ich stosowania poprzez wykreślenie z regulaminu dla zakładów pogrzebo- wych postanowienia pkt 9 o treści: „Na cmentarzu komunalnym w Pełczycach i Chra- powie jedyną instytucją uprawnioną do wykopania grobu jest administrator cmenta- rza”. [26] W ocenie Prezesa Urzędu działania objęte złoŜonym przez Gminę Pełczyce - ZGKiM zobowiązaniem zmierzają do zapobieŜenia zarzucanemu jej naruszeniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykreślenie z regulaminu postano- wienia gwarantującego administratorowi wyłączność na świadczenie usług kopania grobów na cmentarzu w Pełczycach i Chrapowie doprowadzą do wyeliminowania za- rzucanej praktyki. [27] W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu przewi- dzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałoŜyć na Gminę Pełczyce - ZGKiM obowiązek wykonania przyjętego przez przed- siębiorcę w toku postępowania zobowiązania uznając, iŜ skoro przedsiębiorca prze- jawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl ustawy nałoŜono na Gminę Pełczycę - ZGKiM obowiązek wykonania przyjętego zobo- wiązania w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. [28] Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składa- nia w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. [29] Zgodnie z ww. przepisem Gmina Pełczyce – ZGKiM została zobowiązana do złoŜenia [a] w terminie 30 dni od daty uprawomocnienia się decyzji informacji i dokumentów potwierdzających wykonanie zobowiązania, [b] w terminie do 31 lipca 2015 r. zestawienia ilości pochówków z wyszczególnie- niem ilości usług kopania grobów wykonanych przez zakład administratora i pozostałe zakłady pogrzebowe na cmentarzach w Pełczycach i Chrapowie. W ocenie Prezesa UOKiK powyŜsze informacje i dokumenty są wystarczające do oce- ny, czy Gmina Pełczyce - ZGKiM wykonała nałoŜone niniejszą decyzją obowiązki. W związku z tym orzeczono jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Otrzymuje: Gmina Pełczyce za pośrednictwem Zakładu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej ul. Jeziorna 17 73-260 Pełczyce