RGD-30/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @UOKIK . GOV . PL RGD.59-3/03/WW Gda ń sk, dnia 31 grudnia 2003r. D ECYZJA NR R GD . 30/2003 Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę - du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172), po przeprowadzeniu po- st ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek przedsi ę biorcy X w S., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez przedsi ę biorc ę Y w S. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku codziennej prasy lokalnej i zwi ą zanej z ni ą reklamy prasowej, rozpowszechnianej na terenie województwa zachodniopomorskiego, poprzez oferowanie firmom i instytucjom nieuczciwych cen sprzeda ż y reklamy prasowej i rocznej prenumeraty gazety A. U ZASADNIENIE Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy X w S. (zwanego dalej wnioskodawc ą , lub zamiennie skar żą cym) - wydawcy dziennika B o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie stosowania przez Y w S. (zwanego dalej pozwanym, lub zamiennie skar ż onym) - wydawcy dziennika A, praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy [...]. Strona skar żą ca wyst ą pi ł a równie ż z wnioskiem o spowodowanie, aby wydanej w sprawie decyzji nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci, a ponadto zas ą dzi ć od uczestnika na rzecz wnioskodawcy koszty prowadzonego przed Prezesem UOKiK post ę po- wania w tym koszty zast ę pstwa procesowego w kwocie 360 z ł i wniesion ą op ł at ę skarbow ą w wysoko ś ci 15 z ł za udzielone pe ł nomocnictwo procesowe. W uzasadnieniu wniosku X podnios ł a, ż e w okresie od grudnia 2002r. do chwili z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, na ł amach A ukazywa ł y si ę og ł oszenia o sprzeda ż y tego dziennika w prenumeracie rocznej w cenie 359 z ł brutto. Oferent w przypadku z ł o ż enia takiego zamówienia zapewnia ł tak ż e powierzchni ę og ł osze- niow ą o warto ś ci 800 z ł brutto gratis, biznesowy miesi ę cznik wydawnictwa INFOR gratis oraz mo ż liwo ść wylosowania co miesi ą c dodatkowej powierzchni og ł oszeniowej. Zdaniem wnioskodawcy „ uczestnik narzuca na rynku prasy nieuczciwe, ra żą co niskie ceny i tym samym narusza art. 8 ust. 2 pkt 1” ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie [...]. Maj ą c na wzgl ę dzie przedstawione zarzuty oraz fakt op ł acenia wniosku, organ antymonopolowy w dniu 14 kwietnia 2003r., wszcz ął post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez przedsi ę biorc ę w S. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku prasowym, poprzez oferowanie w gazecie codziennej A firmom i instytu- cjom rocznej prenumeraty tej gazety w cenie 359 z ł brutto, co pozwoli ł oby korzystaj ą cym z tej oferty przedsi ę biorcom otrzymanie: powierzchni og ł oszeniowej o warto ś ci 800 z ł brutto, biznesowego miesi ę cznika wydawnictwa INFOR za darmo oraz losowanie dodatkowej po- wierzchni og ł oszeniowej co miesi ą c, co mog ł oby stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Przedsi ę biorca X, odpowiadaj ą c na wezwanie organu antymonopolowego zawar- te w zawiadomieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego a dotycz ą ce wskazania przes ł anek, na których opar ł si ę on formu ł uj ą c zarzuty naruszenia ustawy antymonopolo- wej, przekaza ł w pi ś mie z dnia 08 maja 2003r. informacj ę , i ż w województwie zachodnio- pomorskim „dzia ł a trzech wydawców dzienników regionalnych”. Ponadto przedsi ę biorca ten poinformowa ł , i ż z opublikowanych danych Zwi ą zku Kontroli Dystrybucji Prasy w Warszawie wynika, i ż ww. tytu ł y prasowe uzyska ł y w lutym 2003r. w woj. zachodniopomorskim nast ę puj ą ce wyniki sprzeda ż y ( ś rednio dziennie): 1. B b egz. 2. C c egz. 3. A a egz. 4. D d egz. 5. E e egz. 6. F f egz. Wed ł ug skar żą cej Spó ł ki, z przedstawionych danych wynika, i ż „wszystkie dzien- niki nale żą ce do Z maj ą razem 2-krotnie wi ę ksz ą ś redni ą sprzeda ż ni ż B. Jednostkowo wy ż - sz ą sprzeda ż ma jednak B. Wnioskodawca przedstawi ł tak ż e, opublikowane przez Spó ł k ę Polskie Badania Czytelnictwa („Press” nr 2 z 15.02.-14.03.2003r.) wyniki bada ń dot. czytelnictwa dzienni- ków ukazuj ą cych si ę w woj. zachodniopomorskim. Udzia ł y procentowe przedstawia ł y si ę nast ę puj ą co. 1. B b % 2. A a % 3. D d % 2 4. C c % 5. E e % Skar żą cy uzna ł ponadto, i ż warunki przedstawionej przez Y oferty prenumeraty rocznej gazety A „nosz ą znamiona wielostronnego dumpingu i nie pokrywaj ą nawet kosz- tów papieru na którym gazeta zosta ł a wydrukowana. Kupuj ą c „A” w prenumeracie za 359 z ł klient otrzymuje dodatkowy ekwiwalent w postaci reklamy nawet 3-krotnie przewy ż sza- j ą c ą warto ść zakupionej gazety. Nie ma to nic wspólnego z uczciw ą konkurencj ą ”. Skar ż ony przedsi ę biorca w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę po- wania antymonopolowego, poinformowa ł , i ż zarzut wnioskodawcy, stanowi ą cy o narzuca- niu na rynku sprzeda ż y prasy, nieuczciwych, ra żą co niskich cen, jest chybiony, poniewa ż „ Celem przewodnim promocyjnej oferty jest dotarcie do podmiotów gospodarczych, które na co dzie ń nie wspó ł pracuj ą z wydawc ą „A”. Oferta prenumeraty s ł u ż y nawi ą zaniu kontak- tów z potencjalnym klientem, bowiem istnieje du ż a szansa, ż e w przypadku zaprenumero- wania gazety klient stanie si ę sta ł ym, lojalnym czytelnikiem naszej gazety”. Nadto wskaza ł , i ż przedmiotowa oferta, nie wp ł yn ęł a na wzrost sprzeda ż y gazety w I kwartale 2003r., któ- rej wysoko ść , pomimo podj ę cia kwestionowanej akcji promocyjnej, w tym okresie zmniej- szy ł a si ę . Zarzut wnioskodawcy o nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku sprzeda ż y prasy uzna ł on za nieuzasadniony. Uczestnik przedstawi ł na t ę okoliczno ść dane Zwi ą zku Kontroli Dystrybucji Prasy w Warszawie o % udziale sprzeda ż y ( ś rednia sprzeda ż w I kwar- tale 2003r.), ukazuj ą cych si ę dzienników na terenie woj. zachodniopomorskiego: 1. A a % 2. B b % 3. D d % 4. E e % 5. C c % Bior ą c natomiast pod uwag ę obszar dawnego woj. s. udzia ł sprzeda ż y gazet [w %] przedstawia si ę nast ę puj ą co: 1. A a % 2. B b % 3. D d % Spó ł ka przedstawi ł a równie ż (na podstawie materia ł ów Zwi ą zku Kontroli Dystry- bucji Prasy w Warszawie) dane odno ś nie ś rednich nak ł adów dziennych i zwrotów A (dzien- nik wydawany przez stron ę skar ż on ą ) i B (dziennik wydawany przez wnioskodawc ę ): 1. A - ś redni nak ł ad jednorazowy - x egz. - ś rednie zwroty - x egz. 2. B - ś redni nak ł ad jednorazowy - y egz. - ś rednie zwroty - y egz. 3 Spó ł ka Y przedstawi ł a równie ż , opracowane na podstawie danych Agora Monito- ring, udzia ł y procentowe w rynku og ł osze ń prasowych wed ł ug warto ś ci cennikowych netto, bez rabatów agencyjnych i specjalnych upustów na terenie woj. z.: 1. A a % 2. B b % 3. D d % 4. E e % 5. C c % Bior ą c pod uwag ę obszar dawnego woj. s. udzia ł y [w %] w rynku og ł osze ń przedstawiaj ą si ę nast ę puj ą co: 1. A a % 2. B b % 3. D d % Zdaniem skar ż onego przedstawione dane dowodz ą , i ż nie posiada on pozycji dominuj ą cej na rynku, a wr ę cz przeciwnie „Niekwestionowanym liderem na rynku jest „B”. W tym przypadku mo ż na faktycznie stwierdzi ć , i ż jest to pozycja dominuj ą ca”. Okre ś laj ą c obszar, na którym wskaza ł rozpowszechniany jest „A”, wskaza ł on: „pomimo, i ż terytorium dzia ł ania jest województwo z., to g ł ównym rynkiem jest obszar dawnego województwa s.”. Odpowiadaj ą c na kolejne wyst ą pienie organu antymonopolowego z dnia 23 wrze ś nia 2003r. skar ż ony przedsi ę biorca wskaza ł na dodatkowe okoliczno ś ci w sprawie, podnosz ą c m.in., ż e 9 przedmiotowe og ł oszenie ukazywa ł o si ę do dnia 5 kwietnia 2003r., a z oferty skorzysta ł o do tej pory 41 przedsi ę biorców, 9 wskazan ą w ofercie powierzchni ę reklamow ą prenumerator móg ł wyko- rzysta ć jednorazowo, 9 warto ść nagrody losowanej raz w miesi ą cu wynosi ł a 2310 z ł netto, 9 dziennik A kolportowany jest na terenie woj. z., ś redni nak ł ad a egz. W czasie trwania post ę powania, organ antymonopolowy – w celu weryfikacji przedstawionych przez strony informacji – wyst ą pi ł równie ż do Zwi ą zku Kontroli Dystrybu- cji Prasy w Warszawie o dane dot. ś rednich nak ł adów jednorazowych oraz zwrotów dzien- ników ukazuj ą cych si ę na terenie woj. z. w okresie od 1 grudnia 2002r. do 31 sierpnia 2003r. oraz dot. udzia ł ów tytu ł ów prasowych w rynku prasy codziennej ukazuj ą cej si ę w woj. z. w 2002r. i w okresie 8 miesi ę cy 2003r. Ze sporz ą dzonego przez Zwi ą zek zestawienia wynika, i ż udzia ł y % najbardziej poczytnych tytu ł ów w okresie 1 stycznia 2002r. – 31 grudnia 2002r. i w okresie od dnia 1 stycznia 2003r. do 31 sierpnia 2003r. wynios ł y odpowiednio: Tabela 1 Udzia ł w rynku prasy codziennej ukazuj ą cej si ę na terenie woj. z. w [%] Gazeta 2002r. 2003r. 4 1. B x x x x 2. A x x x x 3. D x x x x 4. E x x x x 5. C x x x x 6. G x . x . 7. H x . x . * tylko gazety podejmuj ą ce tematyk ę lokaln ą Udzia ł y pozosta ł ych dzienników ukazuj ą cych si ę w woj. z. kontrolowanych przez Zwi ą zek wynosz ą poni ż ej 5%. Zwi ą zek kontroluje ogó ł em w woj. z. 16 tytu ł ów. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje . Dla wyci ą gni ę cia sankcji z tytu ł u stosowania indywidualnych praktyk ogranicza- j ą cych konkurencj ę niezb ę dne jest dokonanie przez organ antymonopolowy nast ę puj ą cych czynno ś ci: 9 wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie, 9 ustalenie, na tak okre ś lonym rynku, pozycji rynkowej przedsi ę biorcy, przeciw- ko któremu toczy si ę post ę powanie, 9 wykazanie, ż e przedsi ę biorca ten nadu ż ywa zajmowan ą na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę w sposób naruszaj ą cy ustalone prawem regu ł y konkurencji. Miejscem, na którym ujawniaj ą si ę praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , jest ry- nek, a dominacja przedsi ę biorcy nie realizuje si ę na rynku pojmowanym jako ogólna kate- goria ekonomiczna, lecz na rynku w ł a ś ciwym w danej, konkretnej sprawie, z w ł a ś ciwymi mu relacjami konkurencyjno ś ci, obejmuj ą cym wszystkich jego uczestników. Delimitacja granic i sposób jego ustalenia wskazuj ą , w ostatecznym rachunku, na pozycj ę zajmowan ą przez dany podmiot, a – w konsekwencji – na jego si łę rynkow ą , co stanowi kluczowy punkt dalszych rozwa ż a ń odno ś nie stosowania, b ą d ź nie, przez skar ż onego przedsi ę biorc ę zarzucanych mu praktyk 1 W prawie konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej) przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj oraz w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty trans- portu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Dla jego wyznaczenia nale ż y wzi ąć pod uwag ę co najmniej pi ęć elementów: przedmiot rynku (towar), faz ę obrotu towarowego uwzgl ę dniaj ą c ą jej pionow ą specyfik ę (zbyt, hurt, detal), funkcj ę strony obrotu (poda ż , popyt), czasowy aspekt obrotu oraz tery- torium). 1 Por. m.in.: wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95; z dnia 21 stycznia 1998r., sygn. akt XVII Ama 55/97. 5 Przy wyznaczaniu rynku produktowego nale ż y stosowa ć w ą skie kryteria jego segmentacji, gdy ż w przeciwnym wypadku mog ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu pod- miotów o pozycji dominuj ą cej i w rezultacie mog ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu podmiotów o pozycji dominuj ą cej i w rezultacie przepisy ustawy antymonopolowej, zapo- biegaj ą ce jej nadu ż ywaniu, straci ł yby racj ę bytu ze szkod ą zarówno dla konsumentów, jak i dla konkurentów. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w tym kierunku zmierza zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 2 jak i orzecznictwo funkcjonuj ą ce w Unii Euro- pejskiej 3 . Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze wskazówki przyj ę to, ż e ka ż dy ś rodek spo ł ecznego komunikowania si ę , tj. prasa, radio, telewizja, telewizja kablowa, czy te ż Internet wyznacza odr ę bny produktowy rynek. Za tak ą delimitacj ą rynków, co podkre ś la si ę w literaturze przedmiotu 4 , przemawia m.in. niska substytutywno ść mediów w zakresie funkcji informa- cyjnej. Prasa codzienna sama tworz ą c jeden, odr ę bny produkt, kreuje jednocze ś nie dwa wyra ź nie odr ę bne, zintegrowane pionowo rynki, tj.: 9 pierwszy, zwi ą zany z pozyskiwaniem i udost ę pnianiem informacji, b ą d ź dostar- czaniem rozrywki za pomoc ą okre ś lonego no ś nika, jakim w przedmiotowej spra- wie jest prasa codzienna, 9 wtórny, reklamy prasowej, poprzez udost ę pnienie reklamodawcom dost ę pu do ł amów prasowych, daj ą c im w ten sposób mo ż liwo ść dotarcia do potencjalnych odbiorców, przy wykorzystaniu specyficznych dla no ś nika form i sposobów re- klamy. Dwa wymienione wy ż ej rynki funkcjonuj ą w ten sposób, ż e drugi z nich nie mo- ż e istnie ć bez prasy, ta natomiast – teoretycznie, przy pomini ę ciu sposobu finansowania – mo ż e by ć wydawana bez reklam. Równocze ś nie ka ż de medium dzia ł a na okre ś lonym rynku geograficznym, wy- znaczonym przestrzennym zasi ę giem udost ę pnienia jego produktów i us ł ug (zasi ę giem kol- porta ż u prasy). Zazwyczaj media s ą silnie powi ą zane ze swoimi rynkami geograficznymi zarówno poprzez zawarto ść przekazu (rozpowszechnianych tre ś ci), jak i ś wiadczone us ł ugi reklamowe 5 (zleceniodawcy, czytelnicy gazet). Okre ś laj ą c wymiar geograficzny tak zdefiniowanego rynku produktowego uzna ć nale ż a ł o, ż e ma on charakter lokalny charakter, obejmuj ą cy swym zasi ę giem obszar woje- wództwa zachodniopomorskiego, ta tym bowiem terenie spotykaj ą si ę zarówno skar żą cy, 2 Por. wyrok z 18.12.1990r., sygn. Akt XVII Amr 7/90, wyrok z 4.10.1993r., sygn. Akt XVII Amr 29/93 oraz wyrok z 31.05.1995r., sygn. Akt XVII Amr 9/95), 3 Por. Gronowski S., Ustawa antymonopolowa C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 75. 4 Por. Konkurencja a regulacja w dziedzinie ś rodków masowego przekazu, praca zbiorowa pod red. Stanis ł awa Pi ą tka, Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa1995, s. 12-13. 5 Jak pisz ą autorzy w cytowanej wcze ś niej publikacji, „Media s ą w pe ł ni substytucyjne na rynku reklamy, przy czym g ł ównym powodem ograniczonej wymienno ś ci w tym zakresie jest ró ż nicowanie si ę au- dytorów ze wzgl ę du na okoliczno ś ci u ż ytkowania mediów, uwarunkowania geograficzne, demograficzne i psychologiczne. Zró ż nicowanie w skali zasi ę gu (penetracji) gospodarstw domowych przez ró ż ne media, ilo ść czasu jak ą odbiorcy s ą w stanie po ś wi ę ci ć na korzystanie z mediów, typ odbiorców u ż ytkuj ą cych ró ż ne media tworz ą ró ż nice w sposobie wykorzystywania mediów przez reklam ę . S ą zarazem przes ł ankami ograniczonej substytucyjno ś ci mediów na rynku reklamy”. (por. Konkurencja a regulacja ..., s. 14). 6 jak i skar ż ony, konkuruj ą c o dost ę p do tych samych czytelników zamieszka ł ych na tym te- renie, którzy s ą potencjalnymi odbiorcami zamieszczanych w kolportowanych gazetach reklam. Maj ą c to na uwadze przyj ę to, ż e rynek w ł a ś ciwy to rynek codziennej prasy lo- kalnej i zwi ą zanej z ni ą reklamy prasowej, rozpowszechnianej na terenie województwa z. Skoro zarzut stawiany Spó ł ce przez dotyczy nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, to kolejnym krokiem niezb ę dnym do rozstrzygni ę cia sporu pomi ę dzy stronami jest zbada- nie, czy na zdefiniowanym wy ż ej rynku w ł a ś ciwym, skar ż ona Spó ł ka tak ą pozycj ę zajmuje. Stosownie do art. 4 ust. 9 pod poj ę ciem „pozycji dominuj ą cej – rozumie si ę przez to pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie nieza- le ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę - biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Nale ż y pod- nie ść , ż e wielko ść udzia ł u w rynku, wynosz ą c ą co najmniej 40%, stwarza w kwestii posia- dania pozycji dominuj ą cej wy łą cznie domniemanie prawne (w rozumieniu art. 234 K.p.c.), a decyduj ą cy jest przede wszystkim ca ł okszta ł t otoczenia, w jakim dany podmiot gospo- darczy funkcjonuje. Kieruj ą c si ę wskazówkami p ł yn ą cymi z literatury 6 jako metrum udzia ł u w rynku przyj ę to procentowy wska ź nik udzia ł u poszczególnego tytu ł u kolportowanego na terenie woj. zachodniopomorskiego liczonego w stosunku do ogólnego nak ł adu codziennej prasy regionalnej ukazuj ą cej si ę na tym obszarze. Z ż adnych danych przedstawionych tak przez strony przez strony post ę powania, jak i tych pozyskanych przez organ antymonopolowy nie wynika, aby udzia ł skar ż onego przedsi ę biorcy w rynku w ł a ś ciwym by ł wy ż szy ni ż dwadzie ś cia jeden procent (wed ł ug „X” – 20,63%, wg „Y” – 19%, wg UOKiK – 20,53%). Niekwestionowanym liderem tego rynku jest gazeta wydawana przez skar żą c ą Spó ł k ę . Nale ż y przy tym zwróci ć na struktur ę pod- miotow ą tego rynku, w którym uczestniczy pi ę ciu g ł ównych graczy z udzia ł ami od ok. 8% do ok. 30%. Ka ż dy wi ę c z wydawanych przez nich tytu ł ów stanowi istotn ą konkurencj ę dla drugiego. Maj ą c na uwadze zaprezentowane wy ż ej dane, stwierdzi ć nale ż y, i ż podstawowa przes ł anka o zajmowaniu przez skar ż onego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej nie zosta ł a udowodniona, co determinuje brak mo ż liwo ś ci zastosowania wobec niego przepisów usta- wy antymonopolowej. Warto przy tym zwróci ć uwag ę , ż e zachowania przedsi ę biorców na rynku, mog ą ce by ć oceniane przez pozosta ł ych jego uczestników jako forma nadu ż ycia, s ą - co do zasady - dopuszczalne w obrocie gospodarczym i delegalizuje je dopiero szczegól- na pozycja przedsi ę biorcy-dominanta, bowiem swoboda jego dzia ł a ń rynkowych doznaje szczególnych, p ł yn ą cych z przepisów ustawy antymonopolowej, ogranicze ń . Brak takiej pozycji uniemo ż liwia dokonanie oceny dzia ł a ń skar ż onego na gruncie ustawy o ochronie [...] i przes ą dza o braku prawnych mo ż liwo ś ci na ł o ż enia na niego ewentualnych sankcji. Wobec niespe ł nienia podstawowej przes ł anki z art. 8 ustawy organ antymono- polowy uzna ł zarzucan ą przedsi ę biorcy „Y” Spó ł ka z o.o. praktyk ę ograniczaj ą c ą konkuren- cj ę za nieudowodnion ą , a zarzuty wniosku za nieuprawnione. 6 Por. Konkurencja a regulacja ..., s. 54-58. 7 Niezale ż nie od tego organ antymonopolowy wskazuje na inne jeszcze okoliczno- ś ci, które jednak pozostaj ą bez wp ł ywu na przyj ę te rozstrzygni ę cie. Po pierwsze przedmiotowa ocena zachowa ń rynkowych skar ż onego przedsi ę - biorcy dokonana zosta ł a w oparciu o przepisy ustawy antymonopolowej. Nie przes ą dza ona jednak w ż aden sposób o tym, czy kwestionowane dzia ł ania „Y” nie stanowi ą czynu nie- uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nie- uczciwej konkurencji (tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003r., Dz. U. Nr 153, poz. 1503), a w szczególno ś ci art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W ł a ś ciwym jednak dla rozstrzygni ę cia kwestii, czy stosowane przez „Y” promocyjne zasady sprzeda ż y prasy w prenumeracie maj ą charakter czynu nieuczciwej konkurencji jest s ą d powszechny. Po wtóre, post ę powanie antymonopolowe w przedmiotowej sprawie zosta ł o wszcz ę te, zgodnie z żą daniem wniosku, przeciwko „Y” Spó ł ka z o.o. w S., który co prawda nale ż y do grupy kapita ł owej, zorganizowanej wokó ł Z, tym niemniej przynale ż no ść do gru- py nie pozbawia tego przedsi ę biorcy przymiotu wyodr ę bnionego podmiotu prawa i legity- macji biernej w post ę powaniu antymonopolowym. Po trzecie, polska ustawa antymonopolowa stanowi, ż e nadu ż ycie pozycji domi- nuj ą cej mo ż e by ć przypisane jednemu lub kilku przedsi ę biorcom. Brak ustawowej definicji kolektywnej pozycji dominuj ą cej, jak równie ż jakiegokolwiek orzecznictwa s ą dów polskich w tym zakresie powoduje, ż e przy rozwa ż aniu tego zagadnienia nale ż a ł o si ę posi ł kowa ć wskazówkami p ł yn ą cymi z rozstrzygni ęć wydanych przez Komisj ę Europejsk ą i Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci (art. 82 TWE równie ż przewiduje mo ż liwo ść przypisania pozycji dominuj ą cej jednemu lub kilku przedsi ę biorcom). Jak wskazuje si ę w literaturze przedmio- tu 7 równie ż i orzecznictwo europejskie – ze wzgl ę du na swoj ą niejednolito ść – nie usuwa powsta ł ych w ą tpliwo ś ci, co do praktycznego zastosowania koncepcji kolektywnej pozycji dominuj ą cej. Pozycj ę t ę rozwa ż ano w dwóch p ł aszczyznach 8 : 9 jako pozycj ę grupy kapita ł owej, pomimo pe ł nego wyodr ę bnienia jej cz ł on- ków. Agregowano wi ę c si łę rynkow ą i zachowania rynkowe przedsi ę biorców nale żą cych do grupy, 9 paralelnych zachowa ń przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w warunkach oligopolu. Wykorzystuj ą c te kierunki analizy do oceny zachowa ń przedsi ę biorców nale żą - cych do grupy Z na rynku w ł a ś ciwym uzna ć nale ż y, ż e w ż adnym z przypadków nie mo ż na stwierdzi ć , by spe ł niali oni kryteria pozycji dominuj ą cej, a to z nast ę puj ą cych powodów: 9 z 5 g ł ównych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym tylko dwaj s ą uczestnikami grupy Z, tj. „Y” i Koncernu Wydawniczego w K. (Z nie jest przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w stosunku do Oficyny Wydawniczej w K. w ro- zumieniu art. 4 ust. 3 ustawy antymonopolowej), a łą czny udzia ł wydawa- nych przez nich dzienników w rynku w ł a ś ciwym, nawet po uwzgl ę dnieniu sprzeda ż y „F”, wynosi ok. 29 % a wi ę c na zbli ż onym poziomie jak udzia ł „B” (domniemanie prawne istnienia pozycji dominuj ą cej to wi ę cej ni ż 40% udzia- ł u w rynku). Nale ż y przy tym zwróci ć uwag ę na stanowisko ETS, który odpo- wiadaj ą c na pytania Komisji Europejskiej zauwa ż y ł , ż e „art. 86 TR musi by ć 7 Por. E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów –komentarz, Twi- gger, Warszawa 2002, s.96. 8 B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, wydawnictwo Uni- wersytetu Wroc ł awskiego, str. 101-117. 8 interpretowany w ten sposób, ż e uzgodnione praktyki, nawet je ż eli stanowi ą nadu ż ycie prawa przez cz ęść przedsi ę biorstw posiadaj ą cych znaczny udzia ł w rynku w Pa ń stwie Cz ł onkowskim, nie wchodz ą w zakres art. 86 TR, je ż eli przedsi ę biorstwa nie posiadaj ą pozycji dominuj ą cej na relewantnym rynku”. 9 9 brak jest dowodów na to, by przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku w ł a ś ciwym w tym samym czasie stosowali paralelnie te same, kwestionowane przez skar żą - cego, zasady sprzeda ż y prasy w prenumeracie. Maj ą c to na uwadze orzeczono, jak w sentencji. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Gda ń sku w terminie 14 dni od daty jej dor ę - czenia. OTRZYMUJ Ą : 1. X 2. Y 9 Tam ż e, str. 113 9