RGD-42/2005

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura UOKiK w Gdańsku 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL / FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD-411-6/05/MLM Gdańsk, 8 grudnia 2005r. DECYZJA Nr RGD. 42/2005 I. Na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grud- nia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity z dnia 14 kwietnia 2003r.: Dz.U. Nr 86, poz. 804 z późniejszymi zmianami), oraz stosownie do treści art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 zm.), po przeprowadzeniu, wszczętego z wniosku Powiatowego Rzecznika Praw Konsumen- ta w K, postępowania antymonopolowego przeciwko Spółce z o.o. P w K– działa- jąc w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 cyt. ustawy, praktykę stosowaną przez skarŜonego przedsiębiorcę polegającą na: - naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w K poprzez narzucenie kon- trahentom uciąŜliwych warunków umowy, skutkujących ograniczeniem moŜliwości rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie i uzyskiwaniem z tego tytułu nieuza- sadnionych korzyści poprzez narzucenie konsumentom wymogu łącznego spełnie- nia warunków technicznych przewidujących m.in. konieczność: 1. rozdzielenia wewnętrznej instalacji wodociągowej na terenie posesji od- biorcy na dwie instalacje : do wykorzystania wody na cele bytowe i do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej, 2. zapewnienia, by instalacja przeznaczona do wykorzystania wody bez- powrotnie zuŜytej była: a) instalacją stałą, b) zakończoną odpowiednim urządzeniem lub urządzeniami do podle- wania, z moŜliwością ich zaplombowania, do której nie moŜna pod- łączyć innego odbiornika wody, c) zaplombowana przez P. 3. dokonania geodezyjnego pomiaru powykonawczego zgodnie z wymo- gami prawa geodezyjnego i kartograficznego, w przypadku wykonania instalacji pod ziemią. i nakazuje się zaniechania jej stosowania. II. Na podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 15 grud- nia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów […] oraz stosownie do treści 2 art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów […] po przeprowadzeniu, wszczętego z wniosku Powiatowego Rzecznika Praw Konsumenta w K, postępowania antymo- nopolowego przeciwko Spółce z o.o. P w K– działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 7 cyt. ustawy, praktykę ograniczającą konkurencję sto- sowaną przez skarŜonego przedsiębiorcę, polegającą na: - naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w K poprzez stwarzanie kon- sumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw poprzez uzaleŜnianie przyznania im prawa do rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie od spełnienia uciąŜliwych warunków technicznych, o których mowa w pkt I niniejszej decyzji i nakazuje się zaniechania jej stosowania. III. Na podstawie art. 101 ust ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej […] oraz sto- sownie do treści art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów […] – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na skarŜonego przedsię- biorcę karę pienięŜna w wysokości …. zł (słownie; ….), płatną do budŜetu pań- stwa, za naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów […]. U ZASADNIENIE Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku wpłynął wniosek Powiatowego Rzecznika Praw Konsumenta w K (zwany dalej Rzecz- nikiem lub PRPK) o wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk „monopo- listycznych” przez P w K (zwanemu dalej P), polegających na: − narzucaniu uciąŜliwych warunków umów przynoszących przedsiębior- stwu nieuzasadnione korzyści, − stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw. W uzasadnieniu wniosku Rzecznik wskazał na następujące okoliczności, które – w jego ocenie – w pełni uzasadniały Ŝądanie wszczęcia postępowania w spra- wie praktyk ograniczających konkurencję, tj.: 1. skarŜone P „posiada pozycję monopolistyczną na rynku dostawy wody i odprowadzania ścieków w K” , bowiem dostarcza wodę i odprowadza ścieki od wszystkich nieruchomości ma terenie miasta. 2. „Zgodnie z zapisem ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odpro- wadzaniu ścieków (art. 27 ust. 6) rozliczanie wody bezpowrotnie zuŜytej jest moŜliwe po zainstalowaniu dodatkowego wodomierza”. 3. „Szereg mieszkańców K wystąpiło do P z wnioskiem o rozliczanie wody bezpowrotnie zuŜytej słuŜącej do podlewania ogródków przydomowych oraz napełniania oczek wodnych”, co powinno mieć bezpośredni wpływ 3 na „… zmniejszenie wysokości otrzymywanych rachunków za otrzymaną wodę i odprowadzone ścieki”. 4. „W chwili obecnej P otrzymuje wynagrodzenie za ścieki w wysokości równej ilości dostarczonej wody. W ten sposób przedsiębiorstwo uzy- skuje nieuzasadnione korzyści za odprowadzanie ścieków, które w rze- czywistości nie wystąpiły- woda zuŜyta do podlewania ogródków lub napełnienia oczek wodnych i nigdy nie trafia do kanalizacji ściekowej”. 5. P wydając warunki techniczne nie dopuszcza do zainstalowania samego wodomierza. Zobowiązuje wnioskodawców do zainstalowania urządzeń czerpalnych (np. zraszaczy) z zapewnieniem konstrukcyjnej moŜliwości ich zaplombowania, uniemoŜliwiającego ich demontaŜ bez poinformo- wania dostawcy wody. Budowana w tym celu instalacja ma być instala- cją stałą, W przypadku jej instalacji pod ziemią naleŜy dokonać geode- zyjnego pomiaru wykonawczego”. 6. Narzucane przez P warunki techniczne są dla odbiorców niezwykle uciąŜliwe. Instalowanie stałej, trwałej instalacji, plombowanie zraszaczy jedynie w celu podlewania ogródka jest nieopłacalne ekonomicznie. W zaleŜności od usytuowania budynku na działce instalacja taka musiałaby obejmować około 4 - 5 zraszaczy”, a „koszt zakupu samych zraszaczy, rur koszt wykonania oraz koszt geodezji podwykonawczej oscylować moŜe w granicach 2.000 zł.”. 7. Ustalone przez P warunki „powodują, iŜ odbiorcy rezygnują z zamiaru korzystania z wody bezpowrotnie zuŜytej, jako inwestycji zbyt drogiej”. 8. „P stwarzając mieszkańcom K uciąŜliwe warunki dochodzenia swoich praw wynikających z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i od- prowadzaniu ścieków oraz nadinterpretując przepis art. 27 ust. 6 uzy- skuje nienaleŜne dochody za odprowadzanie ścieków”. 9. „Potwierdzeniem stwarzania uciąŜliwych warunków jest takŜe czas roz- patrywania wniosków o wydanie warunków technicznych w sprawie roz- liczania wody bezpowrotnie zuŜytej”. Konsumenci oczekują lub oczeki- wali na rozpatrzenie złoŜonych wniosków od roku do kilku lat. W uzasadnieniu wniosku Rzecznik Konsumentów podniósł ponadto, Ŝe w okolicznych gminach tj: Ś, D, M, W i G rozliczenie wody bezpowrotnie zuŜytej doko- nywane jest „jedynie na podstawie zainstalowania pojedynczego wodomierza bez konieczności opracowywania instalacji”, podobnie zresztą, jak w duŜych gminach Si G. Mając na uwadze podniesione przez Rzecznika zarzuty oraz przywołane fakty, których wstępna ocena mogła uzasadniać domniemanie, Ŝe w sygnalizowanej sprawie doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity z dnia 14 kwietnia 2003r.: Dz.U. Nr 86, poz. 804 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej ustawa o ochronie konkurencji […] lub ustawą antymonopolową, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej organem antymonopolowym lub Prezesem Urzędu, wszczął z urzędu po- stępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie, czy działania P Sp. z o.o. w K w zakresie obowiązujących w relacjach z klientami Spółki zasad rozliczania wody bezpo- średnio zuŜytej nie narusza chronionych prawem reguł konkurencji. W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego Spółka P, pismem z dnia 14 lutego 2005r. wyjaśniła, m.in. iŜ: 4 1. „w Ŝadnym przypadku Spółka nie narzucała ani nie narzuca uciąŜliwych warunków technicznych dla instalacji do poboru wody bezpowrotnie zu- Ŝytej – są one zawsze dostosowane do celów, jakim ma słuŜyć pobór tej wody, przy czym odbiorca ma obowiązek wskazać, na jaki cel zamierza ją pobierać. Wydawane zatem warunki zmierzają do tego, aby umoŜli- wić pobór wody wyłącznie do deklarowanych przez odbiorcę celów”. 2. WydłuŜony czas rozpatrzenia złoŜonych wniosków, związany był np. z koniecznością zatwierdzenia przez Radę Gminy „Regulaminu zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków na tere- nie Gminy K” , który - po zatwierdzeniu - został opublikowany w Dz. Urz. Woj. Zachodniopomorskiego Nr 23, poz. 429 z dnia 8 kwietnia 2004r. Po wejściu w Ŝycie przepisów tego regulaminu Spółka rozpoczęła wy- dawanie warunków technicznych. 3. Spółka nie jest zainteresowana ograniczaniem rozliczania wody bezpow- rotnie zuŜytej. Ceny za dostarczona wodę i odbiór ścieków uchwalane są przez Radę Gminy. 4. Zdaniem Spółki, zaniechanie „nadzoru na rzeczywistymi celami, dla któ- rych jest pobierana woda byłoby nie tylko sprzeczne z prawem i dzia- łem VI pkt 1 zezwolenia na prowadzenie działalności…ale dodatkowo skutkowałoby odprowadzaniem ścieków równieŜ przez osoby nie pono- szące opłat za tę usługę. To z kolei zwiększyłoby koszt jednostkowy za odprowadzanie ścieków i w konsekwencji przerzucenie kosztów odpro- wadzania ścieków na mieszkańców korzystających z tej usługi w mniej- szym rozmiarze. W Ŝadnym natomiast przypadku nie miałoby to wpływu na dochody Spółki zaleŜne jedynie od ilości rzeczywiście odebranych ścieków, a nie ilości mieszkańców obciąŜanych kosztami tej usługi”. Dodatkowo Spółka przekazała wyroki sądowe w sprawach związanych z przedmiotem postępowania tj.: wyrok Sądu Rejonowego i wyrok Sądu Okręgowego. Wyniki analizy dokumentów, informacji i danych, zebranych w toku podję- tych czynności wyjaśniających uprawdopodobniły moŜliwość naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji [...]. Mając to na uwadze, postanowiono o uwzględ- nieniu wniosku Powiatowego Rzecznika Praw Konsumenta w K i wszczęciu, z dniem 9 marca 2005r., postępowania antymonopolowego pod zarzutem naduŜywania przez Spółkę P w K pozycji dominującej na lokalnym rynku dostawy wody i odbioru ścieków poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umów, przynoszących nieuzasadnione ko- rzyści oraz stwarzaniu konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw, co mogło stanowić naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 i 7 ustawy antymo- nopolowej. Ustosunkowując się do postawionych zarzutów Spółka, pismem z dnia 15 marca 2005r., podniosła m.in.: 1. W kwestii sposobu i zasad rozliczania wody bezpowrotnie zuŜytej Spół- ka „kieruje się przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej i nie ma wpływu na postępowania innych podmiotów, będących odrębnymi oso- bami prawnym” . 2. W odniesieniu do zarzutu postawionego przez PRPK o „ograniczaniu do- stępu do rozliczania wody bezpowrotnie zuŜytej” skarŜony przedsiębior- ca uznał, Ŝe „działanie Spółki ma na celu wręcz przeciwny skutek, tj. 5 ułatwienie odbiorcom rozliczanie wody bezpowrotnie zuŜywanej przy jednoczesnym utrudnianiu rozliczania w ten sposób wody odprowadza- nej do kanalizacji”. 3. „Wszyscy odbiorcy wody bezpowrotnie zuŜytej muszą spełnić takie sa- me warunki w tym znaczeniu, Ŝe warunki te muszą uniemoŜliwiać lub znacząco utrudniać pobieranie tej wody do innych celów, niŜ wskazane przez odbiorcę”. 4. „Zawsze ilość wody bezpowrotnie zuŜywanej określana jest za pomocą odrębnego wodomierza, róŜnić się mogą natomiast szczegółowe warun- ki dotyczące instalacji”. Wodomierz ten nie moŜe jednak – co do zasady – mierzyć ilości wody pobieranej na inne, niŜ bezpowrotne jej zuŜycie, cele. W przypadku niezgodnego z deklarowanym sposobem wykorzy- stania wody, ścieki i tak trafiałyby do kanalizacji, a usługa odbioru ście- ków byłaby rzeczywiście wykonana, choć niezapłacona. Stan taki odbił- by się niekorzystnie na sytuacji finansowej Spółki. 5. Zadaniem Spółki, nie uzyskuje ona Ŝadnych korzyści z tytułu zarzucanej praktyki, gdyŜ całkowity koszt dostawy wody i odbioru ścieków „został- by uwzględniony w taryfie uchwalonej przez Radę Miejską, co w konse- kwencji spowodowałoby, Ŝe spółka otrzymałaby swoja naleŜność w ca- łości. Spółka zatem nie jest zainteresowana ekonomiczną kontrolą in- stalacji do poboru wody bezpowrotnie zuŜywanej, natomiast pełni tę kontrolę z przyczyn społecznych, aby nie dopuścić do przerzucenia na część odbiorców nieuzasadnionych dla nich kosztów” Do akt sprawy włączono: − postanowieniem nr 100 z dnia 11 marca 2005r. - materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania wyjaśniającego, − postanowieniem nr 204 z dnia 6 czerwca 2005r. - zestawienie wyników postępowania wyjaśniającego, syg. akt RGD.400-24/05/MLM, w sprawie badania lokalnych rynków usług dostawy wody i odbioru ścieków, − postanowieniem nr 296 z dnia 1 września 2005r. - zestawienie wyników postępowania wyjaśniającego, syg. akt RGD.400-37/05/MLM, w sprawie badania lokalnych rynków usług dostawy wody i odbioru ścieków w wo- jewództwie zachodniopomorskim. ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ , CO NASTĘPUJE . I. Podstawowym aktem prawa regulującym zagadnienia z zakresu funkcjonowania sektora wodno – kanalizacyjnego jest ustawa z dnia 7 czerwca 2001r. o zbioro- wym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 ze zm.). Zgodnie z art. 1 określa ona m.in. zasady i warunki zbiorowe- go zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spoŜycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasady odpowiedzialności przedsiębiorstw wo- dociągowo-kanalizacyjnych, a takŜe ochrony interesów odbiorców usług, z uwzględnieniem zasad ochrony środowiska i optymalizacji kosztów. Z kolei art. 27 ust. 6 ustawy stanowi, Ŝe „W rozliczeniach ilości odprowadzanych ścieków ilość bezpowrotnie zuŜytej wody uwzględnia się wyłącznie w przypadku, gdy wielkość jej zuŜycia na ten cel ustalona jest na podstawie dodatkowego wodo- mierza zainstalowanego na koszt odbiorcy usług”. Ustawa nie wprowadza w 6 tym zakresie Ŝadnych innych, dodatkowych obwarowań, ani nie odsyła do ure- gulowań zawartych w innych przepisach. II. P Spółka z o.o. zostało wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr….Przedsiębiorca ten posiada zezwolenie na powadzenie dzielności zbiorowe- go zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania i oczyszczania ście- ków. Zezwolenie to zostało udzielone decyzją Zarządu Miejskiego w K, z dnia 16 maja 2002r. Przedmiotem działania przedsiębiorcy jest ujmowanie, uzdatnianie i dostarczanie wody oraz odprowadzanie i oczyszczanie ścieków. Obszarem dzia- łania, jest miasto K oraz cała Gmina K. Na terenie miasta K P jest on jedynym podmiotem świadczącym usługi związane z dostawą wody i odbiorem ścieków. Na obszarze gminy, Spółka dostarcza wodę (nie świadczy tam usług odbioru ścieków) do miejscowości: B, G, Ch oraz W. Klientami Spółki są przede wszyst- kim odbiorcy indywidualni (….% zawartych umów to gospodarstwa indywidual- ne). W 2004r. w K z ogólnej ilości ….wody, ….% dostarczono odbiorcom indy- widualnym, natomiast na ogólną ilość …. odebranych ścieków, …..% pochodziło od odbiorców indywidualnych. III. W dniu 26 września 2002r. uchwałą nr … Rada Miejska w K zatwierdziła „Regu- lamin zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ście- ków” (zmianę w jego treści wprowadziła uchwała nr …. z dnia 30 grudnia 2003r.). Zarówno Regulamin…, jak i wprowadzająca go uchwała – w wersji obecnie obowiązującej – zostały opublikowane w Dz. Urz. Woj. Zachodniopo- morskiego Nr .., poz…. Uregulowania zawarte w Regulaminie… stanowiły pod- stawę dla opracowania wzoru umowy o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków obowiązującego w relacjach pomiędzy P a odbiorcą. Kwestie związane z rozliczaniem wody bezpowrotnie zuŜytej reguluje załącznik do umowy oraz wy- dawane przez dostawcę usług (tu: P) warunki techniczne. Wewnętrzne unor- mowania określające warunki techniczne, jakie musi spełniać instalacja wodo- ciągowa, do której dostarczana jest woda bezpowrotnie zuŜyta, zostały wpro- wadzone w Spółce juŜ po uchwaleniu i wejście w Ŝycie Regulaminu…. Po tym teŜ czasie Spółka rozpoczęła wydawanie warunków technicznych. Wcześniejsze przepisy wewnętrzne, obowiązujące w P nie przewidywały moŜliwości rozliczeń wody zuŜywanej bezpowrotnie. IV. Warunki techniczne, jakie powinna spełniać instalacja słuŜąca do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej określają iŜ: 1. naleŜy rozdzielić wewnętrzną instalację wodociągową na terenie posesji od- biorcy na dwie instalacje



do wykorzystania wody na cele bytowe i



do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej, 2. instalacja przeznaczona do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej powin- na być:



instalacją stałą,



zakończoną urządzeniem lub urządzeniami do podlewania z moŜliwością ich zaplombowania (np. zraszacze), do których nie moŜna podłączyć in- nego odbiornika wody,



opomiarowana wodomierzem,



zaplombowana przez P. 7 3. po wykonaniu instalacji (zgodnie z warunkami) odbiorca wody powinien zgło- sić ją w celu sprawdzenia pod względem technicznym, co zostanie potwier- dzone protokołem odbioru technicznego, 4. w przypadku wykonania instalacji pod ziemią naleŜy dokonać geodezyjnego pomiaru powykonawczego (prawo geodezyjne i kartograficzne), 5. po odbiorze technicznym zostanie podpisany z odbiorcą wody załącznik do umowy na pobór i rozliczanie bezpowrotnie zuŜywanej wody. V. Warunki techniczne są jednolite dla wszystkich kontrahentów Spółki, bez wglą- du na rodzaj i kategorię usługobiorcy (gospodarstwa domowe i przedsiębiorcy). VI. Po wejściu w Ŝycie Regulaminu… na …. złoŜonych wniosków, … zostało rozpa- trzonych pozytywnie tj. wydano warunki techniczne na wykonanie instalacji, na- tomiast … wniosków oczekuje na rozpatrzenie. Aktualnie … podmiot (zakład produkcyjny) korzysta z rozliczenia wody zuŜywanej bezpowrotnie, natomiast Ŝaden z odbiorców indywidualnych nie korzysta jeszcze z takiego sposobu rozli- czania. VII. Spółka wskazała, Ŝe opracowując przedmiotowe warunki techniczne brała pod uwagę przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 zm.) oraz ustawy z dnia 17 maja 1989r. Prawo geodezyjne i kartogra- ficzne (Dz.U. Nr 30, poz. 163 zm.). Jednak w wymienionych aktach prawnych, brak jest przepisów które wskazują (precyzują) lub bezpośrednio ustanawiają warunki identyczne z warunkami opracowanymi przez P. RównieŜ przepisy roz- porządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warun- ków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ((Dz.u. Nr 75, poz. 690 zm.) przewidują jedynie (art. 113 i 115) konieczność montaŜu zestawu wodomierza głównego oraz zabezpieczeń uniemoŜliwiających wtórne zanieczyszczenie wody. VIII. Ustalenie rynku właściwego, dla potrzeb konkretnego postępowania toczącego się przed Prezesem Urzędu, pozwala na ustalenie siły (pozycji) rynkowej skar- Ŝonego przedsiębiorcy i stanowi podstawę dokonania oceny, czy naruszył on przepisy ustawy o ochronie konkurencji[...]. Identyfikacja produktowego wymiaru rynku sprowadza się do wyodrębnienia towarów (usług), w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji […], w oparciu o takie szczególne właściwości, aby moŜliwe było odróŜnienie ich od innych towarów i uznanie, Ŝe nie istnieje moŜliwość dowolnej ich zamiany. Cho- dzi więc tutaj o towary takie same lub z punktu widzenia nabywcy uznawane za substytuty. W przedmiotowym postępowaniu wymiar produktowy rynku związany jest z usługami zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków. Granice rynku geograficznego 1 w niniejszej sprawie określone są siecią wodno- kanalizacyjną zlokalizowaną na obszarze miasta K, bowiem jedynie na tym tere- nie skarŜony przedsiębiorca świadczy usługi wyznaczające wymiar produktowy rynku. Wprawdzie Spółka dostarcza wodę takŜe i do innych (czterech) miejsco- 1 Rynek właściwy w aspekcie przestrzennym (rynek geograficzny) obejmuje obszar, na którym warunki konkurencji, w zakresie ustalonego rynku produktowego, są dla przedsiębiorcy lub grupy przedsiębiorców zbliŜone. 8 wości z terenu gminy K jednak nie świadczy tam usług odbioru ścieków, w związku z czym stawiane zarzuty związane z utrudnianiem, czy uniemoŜliwia- niem rozliczania wody zuŜytej bezpowrotnie nie odnoszą się do kontrahentów spoza terenu miasta K. IX. Rynkiem właściwym w sprawie jest zatem lokalny rynek świadczenia usług zbio- rowego dostarczania wody i zbiorowego odbioru ścieków, wykonywanych na obszarze miasta K. M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY P REZES U RZĘDU O CHRONY K ONKU- RENCJI I K ONSUMENTÓW ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . Istotą praktyki ograniczającej konkurencję jest bezprawne wykorzystanie przez określonego przedsiębiorcę siły rynkowej wynikającej z jego pozycji na rynku właściwym 2 , podejmowane w celu ograniczenia samodzielności pozostałych uczestni- ków obrotu oraz przymuszenia ich do funkcjonowania na rynku w warunkach narzu- conych, z reguły mniej korzystnych, niŜ te, które panowałyby na rynku konkurencyj- nym. Podejmowanie działań mogących zostać uznane za praktyki ograniczające konkurencję, zakazane jest przedsiębiorcom o pozycji dominującej na rynku właści- wym, przez którą stosownie do treści art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji [...] rozumie się „ pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacz- nym stopniu niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; do- mniemywa się, iŜ przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%” . Na wyznaczonym wyŜej rynku właściwym Spółka zajmuje pozycję dominującą, bowiem jest jedynym przedsiębiorcą świadczącym usługi wodociągowo- kanalizacyjne (dostawa wody i odbiór ścieków) na terenie miasta K Taka pozycja rynkowa Spółki pozwala na rozpatrywanie jej działań w zakresie wyznaczonym art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji [...]. Ustawa antymonopolowa – zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 – moŜe być zastosowana jedynie w sytuacji naruszenia lub zagroŜenia interesu publicznego, tj. wówczas, gdy działania dotykające sfery interesów nieokreślonej liczby uczestników rynku godzą w konkurencję rozumianą jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowa- nie gospodarki. Jednocześnie praktyki ograniczające konkurencję obejmują dwie ka- tegorie tj.: praktyki antykonkurencyjne oraz praktyki eksploatacyjne. W odniesieniu do praktyk antykonkurencyjnych celem lub skutkiem działań jest ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji natomiast istotą praktyk esploata- cyjnych nie jest wpływanie na strukturę rynku i sytuację konkurencyjną innych przedsiębiorców lecz uzyskiwanie przez stosujących te praktyki korzyści kosztem in- nych uczestników obrotu gospodarczego, w tym takŜe konsumentów. W przypadku tych praktyk ustawa antymonopolowa powinna dawać ochronę wszelkim podmiotom, 2 Zgodnie z art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie konkurencji przez rynek właściwy rozumie się - „ rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę i właściwości (w tym jakość) są uzna- wane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji ” 9 dotkniętych nimi, nawet wówczas, gdy zakazane działania mają charakter jednost- kowy: istotne jest tu, Ŝe źródłem ich jest siła rynkowa przedsiębiorców. Dla narusze- nia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczające jest dowolne naduŜywa- nie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem juŜ sam fakt naduŜycia narusza interes publiczny 3 . W przedmiotowej sprawie mogło dojść do naruszenia interesu publiczne- go, bowiem skutkiem zarzucanych praktyk niewątpliwie dotknięty jest szeroki krąg uczestników rynku właściwego, kontrahentów Spółki, zaś wprowadzenie ograniczeń moŜliwości rozliczania wody zuŜytej bezpowrotnie - w sposób dokonany przez Spółkę – mogło być dokonane z pozycji siły rynkowej, wynikającej z faktu silnego zdomino- wania rynku właściwego przez jednego przedsiębiorcę. Biorąc pod uwagę te fakty oraz złoŜony wniosek Powiatowego Rzecznika Praw Konsumenta, przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone w związku z postawionym Spółce P zarzutem naduŜycia pozycji rynkowej poprzez: 1. narzucanie uciąŜliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy narzucającemu te warunki nieuzasadnione korzyści, co stanowi naru- szenie przepisu art. 8 pkt 2 ust. 6 ustawy o ochronie [...], 2. stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia swoich praw, co stanowi naruszenie przepisu art. 8 pkt 2 ust. 7 ustawy o ochronie [...], Ad. 1 W celu wykazania (udowodnienia) praktyki polegającej na narzucaniu uciąŜliwych warunków umów konieczne jest spełnienie kumulatywne trzech następu- jących przesłanek określonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej tj.: - narzucenie warunków, - ich uciąŜliwy charakter, - oraz uzyskiwanie nieuzasadnionych korzyści. Praktyka wymieniona w tym przepisie urzeczywistnia się w fazie negocja- cji, bowiem wtedy właśnie dochodzić moŜe do narzucenia warunków umownych, co związane jest bezpośrednio z siłą rynkową przedsiębiorcy dominującego i jego realną przewagą kontraktową. Kontrahenci przedsiębiorcy zajmującego kwalifikowaną pozy- cję na rynku zmuszeni są do akceptacji narzucanych warunków nawet wówczas, gdy nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Narzucenie warunków ma miejsce wówczas gdy dominant wykorzystując swoją pozycję, wynikającą z braku rzeczywi- stej alternatywy wyboru innego kontrahenta, wymusza określone zachowania na od- biorcach swoich usług. Ustawa z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbio- rowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. Nr 72, poz. 747 zm.) w art. 27 ustanawia na- stępujące zasady ustalania ilości ścieków odprowadzanych przez odbiorcę do sieci kanalizacyjnej: − na podstawie wskazań urządzeń pomiarowych – ust. 4, którego koszty: nabycia, instalacji i utrzymania spoczywają na odbiorcy, 3 Por. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komen- tarz. TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15. 10 − w razie braku urządzeń pomiarowych na podstawie umowy, w której – co do zasady – ustala się ilość odebranych ścieków, jako równą ilości pobranej wody – ust. 5, − w rozliczeniach ilości odprowadzanych ścieków ilość bezpowrotnie zuŜy- tej wody uwzględnia się wyłącznie w przypadku, gdy wielkość jej zuŜy- cia na ten cel ustalona jest na podstawie dodatkowego wodomierza za- instalowanego na koszt odbiorcy usług – ust. 6. Ostatni ze wskazanych wyŜej przepis ustanawia więc prawo kontrahenta przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego do rozliczania wody zuŜywanej bez- powrotnie, bez konieczności ponoszenia opłat za odpowiadającą jej, a w rzeczywisto- ści nie odprowadzoną do kanalizacji ilość ścieków, określając jednocześnie warunek konieczny, jaki musi spełniać odbiorca, aby móc z tego uprawnienia skorzystać. Jest nim montaŜ dodatkowego wodomierza. Z kolei art. 19 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbio- rowym odprowadzaniu ścieków stanowi, Ŝe Rada gminy, po dokonaniu analizy pro- jektów regulaminów dostarczania wody i odprowadzania ścieków opracowanych przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne uchwala regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków, obowiązujący na obszarze danej gminy, który powi- nien określać prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego oraz odbiorców usług. Stanowi on akt prawa miejscowego. W Gminie K obowiązuje regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków, zatwierdzony (w ostatecznej wersji) uchwałą Rady Miejskiej w K, nr …, z dnia 30 grudnia 2003r. W § 35 ust. 4 tego regulaminu zawarto zapis o następującej treści: „Na wniosek i koszt właściciela lub zarządcy nieruchomości na wydzielonej części wewnętrznej instalacji wodociągowej nieruchomości, instaluje się dodatkowy wodomierz do pomiaru ilości wody bezpowrotnie zuŜytej. Zainstalowanie wodomierza jest moŜliwe po uprzednim uzyskaniu warunków technicznych dla instalacji słuŜącej do poboru wody bezpowrotnie zuŜywanej. Uruchomienie instalacji do poboru wody bezpowrotnie zuŜywanej jest moŜliwe po dokonaniu przez przedsiębiorstwo (tu P) odbioru technicznego tej instalacji wraz z wodomierzem i po podpisaniu przez strony załącznika do umowy o dostawę wody”. Tak więc wskazane wyŜej akty prawa, tak powszechnie obowiązującego, jak i miejscowego przyznają odbiorcom usług wodociągowo-kanalizacyjnych upraw- nienie do rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie w oparciu o wskazania dodatko- wego urządzenia pomiarowego. W przedmiotowej sprawie kwestią o charakterze spornym i jednocześnie podstawowym zarzutem jaki postawiono P nie jest jednak sama odmowa dokonywa- nia rozliczeń wody bezpowrotnie zuŜytej, ale kwestia dodatkowych wymogów narzu- canych przez przedsiębiorstwo, jakie musi spełnić odbiorca usług, aby móc z przy- znanego mu uprawnienia skorzystać. SkarŜony przedsiębiorca - formalnie nie uchylając się od swej powinności we wskazanym wyŜej zakresie - ustalił jednak i narzucił warunki techniczne, daleko bardziej rozbudowane niŜ to uczynił ustawodawca, określając w ustawie jedynie obowiązek zamontowania - na koszt odbiorcy - dodatkowego wodomierza. Spełnienie wymogów ustalonych przez dostawcę wody, w szczególności wówczas, gdy dotyczą one odbiorcy indywidualnego, wiąŜe się z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów i nakładów, które - w ostatecznym rachunku – mogą zadecydować o eko- nomicznej nieopłacalności całego przedsięwzięcia. Narzucenie warunków ma miejsce 11 przed zmianą postanowień umowy, w formie załącznika do niej. Jego podpisanie gwarantuje moŜliwość rozliczania wody bezpowrotnie zuŜytej, po uprzednim jednak wykonaniu instalacji rozdzielczej i jej odbiorze technicznym, zgodnie z wydanymi przez usługodawcę (tu: P) warunkami technicznymi Mając na uwadze poczynione wyŜej ustalenia uznać naleŜy, Ŝe warunki techniczne przedstawiane kontrahentom skarŜonego są im narzucone, przez przed- siębiorcę posiadającego kwalifikowaną pozycję rynkową i wynikająca z niej silną przewagę kontraktową. Warunki te są jednolite dla wszystkich odbiorców usług, bez względu do jakiej grupy są oni zakwalifikowani, co – dodatkowo - pozwala na przyję- cie, iŜ nie podlegają one praktycznie Ŝadnym negocjacjom. ChociaŜ szczegółowe wy- mogi dotyczące tak usytuowania, jak i sposobu wykonania samej instalacji mogą być róŜne, to jednak o treści wydawanych warunków technicznych, jak i odbiorze wyko- nanej instalacji, ostatecznie decyduje Spółka P. Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności uznać naleŜy, Ŝe pierwsza prze- słanka analizowanego przepisu została udowodniona. Wydawane przez P warunki techniczne na wykonanie instalacji do wyko- rzystywania wody bezpowrotnie zuŜywanej, słuŜącej np. do podlewania ogrodu przy- domowego, przewidują wykonanie następujących czynności: 1. NaleŜy rozdzielić wewnętrzną instalację wodociągową na terenie posesji odbiorcy na dwie instalacje (do wykorzystania wody na cele bytowe i do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej). 2. Instalacja przeznaczona do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej powinna być: - instalacją stałą, - zakończoną urządzeniem lub urządzeniami do podlewania z moŜli- wością ich zaplombowania (np. zraszacze), do której nie moŜna podłączyć innego odbiornika wody, - opomiarowana wodomierzem, - zaplombowana przez P. 3. Po wykonaniu instalacji (zgodnie z warunkami) odbiorca wody powinien zgłosić ją w celu sprawdzenia pod względem technicznym, co zostanie potwierdzone protokołem odbioru technicznego. 4. W przypadku wykonania instalacji pod ziemią naleŜy dokonać geodezyj- nego pomiaru powykonawczego zgodnie z wymogami prawa geodezyj- nego i kartograficznego, 5. Po odbiorze technicznym zostanie podpisany z odbiorcą wody załącznik do umowy na pobór i rozliczanie bezpowrotnie zuŜywanej wody. Woda zuŜywana bezpowrotnie moŜe być wykorzystywana do róŜnych ce- lów, tj. zarówno dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej, jak i dla celów nie zawodowych (cel wykorzystania wody określony jest w załączniku do umowy dot. jej rozliczania). Konsumenci, tj. odbiorcy indywidualni stanowiący największą grupę kontrahentów P w ilościowej strukturze dostaw wody i odbioru ścieków, wykorzystują wodę (zuŜywają ją bezpowrotnie) głównie do polewania ogródków przydomowych i/lub napełniania oczek wodnych. Wprawdzie Spółka nie wprowadziła limitu czasowe- go na korzystanie z moŜliwości takiego sposobu rozliczeń, to jednak – z uwagi na ograniczony okres wegetacji roślin - taki pobór wody ma charakter sezonowy, od 12 wiosny do początku jesieni (moŜna przyjąć, Ŝe wodę dla tych celów zuŜywa się od kwietnia do września). Konieczność, poza zakupem i montaŜem dodatkowego wodomierza, bu- dowy stałej i rozdzielczej instalacji wodnej, nieodzowność nabycia urządzeń końco- wych itp., które będą wykorzystywane jedynie w okresie kilku miesięcy w roku po- woduje, Ŝe rachunek przeprowadzony na okoliczność oceny opłacalności skorzysta- nia z uprawnień przewidzianych ustawą daje wynik negatywny, bowiem zwrot ponie- sionych kosztów nastąpiłby dopiero po upływie kilku lat. Zakres wymaganych (prze- widzianych) do wykonania prac oraz wielkość nakładów związanych z zakupem urza- dzeń (zdaniem wnioskodawcy przybliŜone koszty kształtują się na poziomie ok. 2000 zł) powodują, Ŝe odbiorcy indywidualni, bądź to wcale nie występują o wydanie wa- runków technicznych, bądź to odstępują od realizacji po ich wydaniu. Rezygnacja z moŜliwości rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie, spowodowana jest w wielu wypadkach przeświadczeniem, Ŝe przedkładane warunki są zbyt uciąŜliwe. Jak podnosi się w orzecznictwie antymonopolowym oraz literaturze przedmiotu 4 za uciąŜliwy warunek umowny uznaje się kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron – tu: kontrahent dominanta – cięŜar większy od powszechnie przyję- tych w stosunkach danego rodzaju. Stanowisko takie opiera się na kryteriach obiek- tywnych, tzn. odnosi się do typowych relacji umownych występujących na innych, i porównywalnych rynkach. Dokonując oceny uciąŜliwości warunków umownych nale- Ŝy rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku wła- ściwym, a wiec istnienia faktycznej swobody zwierania umów i kształtowania ich tre- ści, dominat byłby w stanie wynegocjować określone postanowienia umowy 5 . Mając na uwadze te wskazówki, organ antymonopolowy, przeprowadził badania przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych świadczących usługi zbioro- wej dostawy wody i odbioru ścieków w gminach województw; pomorskiego i zachod- niopomorskiego, w celu ustalenia, czy kontrahenci tych przedsiębiorców mają moŜli- wość rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie, a jeśli tak, to jakie warunki muszą być spełnione, by mogli oni z takiego prawa skorzystać i na jakich zasadach. Badaniem wstępnie objęto przedsiębiorców działających na terenie nastę- pujących miejscowości: G, S, K, D, G, G, R, C, C, L, G, M, D i G. W wyniku podjętych czynności ustalono, Ŝe na 14 badanych przedsiębior- ców, 13 dokonuje rozliczenia wody zuŜywanej bezpowrotnie jedynie w oparciu o montaŜ i wskazania dodatkowego urządzenia pomiarowego (wodomierz dodatkowy), natomiast tylko 1 przedsiębiorca (K)dodatkowo wymaga wykonania instalacji odbioru wody z wewnętrznej sieci [por. karta nr 100]. Dodatkowo organ antymonopolowy wystąpił równieŜ do wszystkich przed- siębiorców świadczących usługi wodociągowo-kanalizacyjne, działających, podobnie jak skarŜony, w miastach powiatowych województwa zachodniopomorskiego. Uzyskane dane zostały zamieszczone w tabeli 1. Tabela 1 Zasady rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie oraz wymagania stawiane odbior- com wody w miastach powiatowych województwa zachodniopomorskiego 4 Por. E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa ….., s. 119 5 Por. wyrok S.A. z dn. 29.12.1993r. sygn. akt XVII Amr/68/93 13 P RZEDSIĘBIORCA W ARUNKI TECHNICZNE I INNE WYMOGI P ODSTAW ROZLICZENIA WODY ZUśYWANEJ BEZPOWROTNIE Na … objętych badaniem przedsiębiorców pięciu w ogóle nie wydaje wa- runków technicznych, natomiast jedno przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne nie uregulowało kwestii rozliczania wody zuŜytej bezpowrotnie, z uwagi na brak wniosków w tym przedmiocie. Wyniki zaprezentowanych wyŜej badań, mających na celu zbadanie zasad na jakich odbywa się rozliczanie wody bezpowrotnie zuŜytej, obowiązujących w rela- cjach: badani przedsiębiorcy − ich kontrahenci wskazują jednoznacznie, Ŝe normą w stosunkach tego rodzaju jest, Ŝe odbiorcy wody (w tym konsumenci) mogą dokony- wać rozliczeń wody zuŜywanej bezpowrotnie, po spełnieniu ustawowych warunków dopuszczających taką moŜliwość, a więc po zamontowaniu, na koszt odbiorcy, dodat- kowego wodomierza. Podstawą dla zmniejszenia rachunków za ilość wprowadzanych do kanalizacji ścieków są wskazania tego właśnie urządzenia pomiarowego. NaleŜy zatem uznać, Ŝe stosowane przez większość badanych rozwiązania, stoją w zgodzie z zasadą proporcjonalności, która zakłada nienakładanie cięŜarów i obciąŜeń większych niŜ to konieczne dla osiągnięcia zakładanego celu. Celem tym jest naleŜyte zabezpieczenie interesów przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego tak, by uzyskiwało ono zapłatę za rzeczywiście wykonane usługi, przy jednoczesnym poszanowaniu i respektowaniu praw przysługujących odbiorcom tych usług. Jak na to wskazują wyniki przeprowadzonych przez organ antymonopo- lowy badań montaŜ dodatkowego wodomierza okazał się być rozwiązaniem wystar- czającym, a spełnienie tego warunku stoi w proporcji do oczekiwanego efektu, bez konieczności nakładania na kontrahentów dodatkowych obowiązków i ponoszenia przez nich znacznych kosztów, związanych z realizacją narzucanych do wykonania warunków technicznych. Mając na uwadze ustalone okoliczności stanu faktycznego, organ antymo- nopolowy uznał, Ŝe narzucane przez P Sp. z o.o. w K warunki techniczne, jakie muszą spełnić odbiorcy - klienci indywidualni, by móc skorzystać z prawa do rozliczenia wo- dy bezpowrotnie zuŜytej, tj.: 1. rozdzielenie wewnętrznej instalacji wodociągowej na terenie posesji od- biorcy na dwie instalacje : do wykorzystania wody na cele bytowe i do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej, 14 2. zapewnienie, by instalacja przeznaczona do wykorzystania wody bez- powrotnie zuŜytej była:
instalacją stałą,
zakończoną odpowiednim urządzeniem lub urządzeniami do podle- wania, z moŜliwością ich zaplombowania, do której nie moŜna pod- łączyć innego odbiornika wody,
zaplombowana przez P. 3. dokonania geodezyjnego pomiaru powykonawczego zgodnie z wymo- gami prawa geodezyjnego i kartograficznego, w przypadku wykonania instalacji pod ziemią. są warunkami uciąŜliwymi, bowiem stanowią dla odbiorców, szczególnie indywidualnych, obciąŜenia większe, niŜ obowiązujące w obrocie w stosunkach tego rodzaju. Zrozumiałym jest, Ŝe przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne od- stępując od generalnej zasady : „ilość odebranych ścieków równa jest ilości dostar- czonej wody” i respektując prawo odbiorców do rozliczenia wody bezpowrotnie zuŜy- tej moŜe Ŝywić obawy, czy kaŜdy z tych odbiorców będzie wykorzystywał wodę zgod- nie z zadeklarowanym celem. Rozsądnie jednak oceniając ryzyko wystąpienia takich nieuczciwych zachowań jest niŜsze, niŜ w przypadku przedlicznikowego, bezumowne- go, czy w inny sposób nielegalnego poboru wody. Stąd przedsięwzięte środki i ob- ostrzenia w postaci rygorystycznie formułowanych i wymaganych warunków tech- nicznych, nie tylko stanowią o ich uciąŜliwości w odniesieniu do konsumentów, ale są teŜ nieadekwatne i nieproporcjonalne do mogących wystąpić zagroŜeń związanych z naduŜywaniem przez odbiorców przyznanego im prawa, poprzez zuŜywanie wody niezgodnie z deklarowanym przeznaczeniem. Zgodzić się w tym miejscu naleŜy ze stanowiskiem skarŜonego przedsiębiorcy, Ŝe zarówno załącznik do umowy, jak i sama umowa określa nie tylko sposób obliczania naleŜności za pobór wody dla celów po- wodujących powstanie ścieków, ale takŜe i sankcje za nielegalne odprowadzanie ście- ków. Zgodnie z § 14 umowy, w razie stwierdzenia nielegalnego odprowadzania ście- ków, przedsiębiorstwo ma prawo do odcięcia wody lub zamknięcia przyłącza kanali- zacyjnego. Dostawca usług dysponuje więc wystarczającymi środkami dla zapewnie- nia uczciwej współpracy stron, bez uciekania się do konieczności ograniczania praw konsumentów. W ocenie organu antymonopolowego treści kwestionowanych warunków technicznych Spółka Pw K nie byłaby w stanie wynegocjować w sytuacji istnienia konkurencji na rynku właściwym, na co wskazuje chociaŜby zachowanie innych przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych, funkcjonujących na innych, podob- nych rynkach. Ustanowienie przez skarŜonego przedsiębiorcę swoistego rodzaju ba- rier w dostępie do korzystania przez odbiorców indywidualnych z prawa do rozlicza- nia wody bezpowrotnie zuŜytej skutkuje w konsekwencji tym, Ŝe kontrahenci Spółki (konsumenci), uiszczają naleŜność za ścieki jako równą ilości wody pobranej (§35 ust. 3 regulaminu) podczas gdy faktyczne część pobranej wody przeznaczona jest np. do podlewania roślin (ogródków) i nigdy nie trafia do kanalizacji ściekowej. Niewątpliwie opłaty uiszczone przez odbiorców za usługi faktycznie nie wykonane (odbiór ścieków) stanowią wymierną korzyść dla skarŜonego przedsiębior- cy, w szczególności, Ŝe cena 1 m 3 jest znacznie - prawie dwa razy - wyŜsza od ceny 1 m 3 dostarczonej wody i wynosi …. zł, podczas gdy cena wody kształtuje się na po- 15 ziomie … zł. Korzyści te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z narzu- conymi uciąŜliwymi warunkami umowy i są osiągane kosztem kontrahentów, którzy zostali przymuszeni do opłacania świadczeń nie wykonanych na ich rzecz. Korzyści moŜna uznać za nieuzasadnione gdy - oceniając je na tle umowy - „..stwarzają przedsiębiorcy sytuację korzystniejszą, aniŜeli taka, która odzwierciedla ekwiwalentność w danym i podobnych stosunkach umownych” 6 . Opłaty wniesione przez kontrahentów stanowią przychody Spółki P. Dotyczy to równieŜ tej części opłat, które pobrane zostały bezzasadnie i stanowiły zapłatę za ścieki, które nie zo- stały wytworzone i odebrane. Taki sposób rozliczeń i obciąŜanie usługodawców za usługę, która nie została wykonana, narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń, któ- rej fundamentalną podstawą jest, Ŝe świadczenie jednej strony jest odpowiednikiem świadczenia strony drugiej. W przedmiotowej sprawie taka równowaga została za- chwiana, bowiem skarŜony przedsiębiorca narzucając – z pozycji posiadanej władzy i siły rynkowej - uciąŜliwe warunki współpracy z konsumentami uzyskuje - ich kosztem - dodatkowe środki finansowe za usługi, których w rzeczywistości nie wykonał. W tym stanie rzeczy uznać naleŜy, Ŝe zarzucana praktyka określona art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej zastała w pełni udowodniona. SkarŜona Spół- ka, kształtując i narzucając warunki techniczne uciąŜliwe do spełniania przez odbior- ców indywidualnych naduŜyła swojej pozycji, odnosząc z tego tytułu nieuzasadnione korzyści. Oceny tej nie zmienia fakt, Ŝe o wysokości opłat za ścieki w przewaŜającej części decydują koszty stałe związane z utrzymaniem i eksploatacją sieci kanalizacyj- nej oraz oczyszczalni. Zwiększenie liczby odbiorców korzystających z moŜliwości rozli- czania wody bezpowrotnie zuŜytej zmniejszyłoby z pewnością – ewidencyjną, gdyŜ rzeczywista pozostałaby na takim samym poziomie - ilość ścieków wprowadzanych do kanalizacji, co – przy zakładanej stałości kosztów i konieczności pokrycia niezbęd- nych przychodów – prowadziłoby do wzrostu kosztu jednostkowego 1 m 3 odprowadzanych ścieków, a w konsekwencji powodowałoby konieczność podnie- sienia opłat. Wystąpienie skutku w postaci wzrostu poziomu cen mogłoby być postrze- gane, jako podejmowanie działań sprzecznych z interesami konsumentów. Pogląd ten nie moŜe się jednak ostać. Po pierwsze dlatego, Ŝe przedsiębiorstwo wodocią- gowo – kanalizacyjne zobowiązane jest do przestrzegania standardów w zakresie kalkulowania opłat, których algorytm określony został w przepisach wykonawczych do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Po wtóre, obecna konstrukcja taryf, a takŜe narzucanie przez P uciąŜliwych warun- ków technicznych, których dopiero spełnienie daje moŜliwość rozliczania wody bez- powrotnie zuŜytej, powodują kumulatywnie, Ŝe konsumenci, uŜywający wody do pod- lewania ogródków przydomowych, napełniania oczek wodnych itp., i rozliczający się z dostawcą usług na zasadzie „ilość odebranych ścieków równa jest ilości dostarczonej wody”, w sposób niezamierzony finansują tych, którzy nie zuŜywają bezpowrotnie wody. MoŜe to rodzić domniemanie, Ŝe obecnie obowiązująca taryfa dotknięta jest wadą subsydiowania skrośnego. Mając na uwadze te okoliczności orzeczono jak w pkt I sentencji. 6 Por. E. Modzelwska-Wąchal Ustawa…., s. 119 16 Ad. 2. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów […] za praktykę ograniczająca konkurencję uznaje się naduŜywanie przez przed- siębiorcę pozycji dominującej poprzez stwarzanie konsumentom uciąŜliwych warun- ków dochodzenia swoich praw. Praktyka ta obejmuje swoim zakresem działania przedsiębiorców dominu- jących zarówno na etapie wykonaniu umowy, jak i w fazie przedumownej, kiedy to konsumentom przysługuje prawo domagania się zawarcia samej umowy lub zawarcia jej na określony warunkach 7 . W przedmiotowej sprawie kolejnym zarzutem jaki postawiono P Komunal- nej w K było naduŜycie pozycji dominującej przejawiające się w postaci stwarzania konsumentom uciąŜliwych warunków dochodzenia przysługującego im prawa do roz- liczania wody zuŜywanej bezpowrotnie poprzez uzaleŜnianie przyznania im moŜliwości rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie od spełnienia uciąŜliwych warunków tech- nicznych przewidujących m.in. konieczność: 1. rozdzielenia wewnętrznej instalacji wodociągowej na terenie posesji od- biorcy na dwie instalacje : do wykorzystania wody na cele bytowe i do wykorzystania wody bezpowrotnie zuŜytej, 2. zapewnienia, by instalacja przeznaczona do wykorzystania wody bez- powrotnie zuŜytej była:
instalacją stałą,
zakończoną odpowiednim urządzeniem lub urządzeniami do podle- wania, z moŜliwością ich zaplombowania, do której nie moŜna pod- łączyć innego odbiornika wody,
zaplombowana przez P. 3. dokonania geodezyjnego pomiaru powykonawczego zgodnie z wymo- gami prawa geodezyjnego i kartograficznego, w przypadku wykonania instalacji pod ziemią. Okoliczność zajmowania przez skarŜonego przedsiębiorcę pozycji dominu- jącej na rynku właściwym udowodniona została powyŜej, co przesądza o moŜliwości zastosowania wobec niego przepisu art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej. Zarówno ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odpro- wadzaniu ścieków, jak i opracowany przez Radę Miejską miasta K Regulamin dostar- czania wody i odprowadzania ścieków, przyznają odbiorcom usług wodociągo- wo − kanizacyjnych, w tym konsumentom, prawo do rozliczania wody zuŜywanej bez- powrotnie, w oparciu o wskazania dodatkowego urządzenia pomiarowego (wodomie- rza). Ponad tę regulację ustawa nie nakłada na odbiorców Ŝadnych innych obowiąz- ków, ani wymogów, które muszą oni spełnić, aby z tego uprawnienia skorzystać. Tak więc wszyscy odbiorcy, w tym konsumenci, zuŜywający wodę głównie dla celów niezawodowych, zobligowani są umoŜliwić rzetelny pomiar wody zuŜytej bezpowrot- nie poprzez pokrycie kosztu wodomierza i jego instalacji. Natomiast opracowany przez organ gminy Regulamin… , uszczegóławiając tą kwestię wskazuje, Ŝe instalacja dodatkowego wodomierza jest moŜliwa po uzyskaniu warunków technicznych, jednak nie precyzuje i nie konkretyzuje tych warunków. Ponadto Ŝadne inne przepisy szcze- 7 TamŜe,. s. 124 17 gólne nie normują wymogów jakim powinna odpowiadać wewnętrzna instalacja wo- dociągowa odbiorcy zuŜywającego wodę bezpowrotnie. Tymczasem Spółka P, w przyjętych uregulowaniach wewnętrznych, opiera- jąc się – co prawda – zarówno na unormowaniach zawartych w ustawie, jak i wyni- kających ze wskazanego aktu prawa miejscowego, w sposób zamierzony, zastosowa- ła takie obwarowania, których spełnienie praktycznie eliminuje moŜliwość skorzysta- nia przez konsumentów z prawa do rozliczania wody bezpowrotnie zuŜytej. Mowa tu o wydawanych przez tego przedsiębiorcę warunkach technicznych, przewidujących nie tylko montaŜ samego urządzenia pomiarowego, ale ponadto konieczność wyko- nania stałej, trwałej instalacji, dla której – jeśli montowana jest pod ziemią – wyma- gane jest dokonanie geodezyjnego pomiaru powykonawczego zgodnie z wymogami prawa geodezyjnego i kartograficznego. Ponadto konsument zobligowany jest do zakupu i montaŜu specjalnych urządzeń, np. zraszaczy itp., które mogą zostać oplombowane. Wynika z tego, Ŝe uŜywany powszechnie w pracach działkowych zwy- czajny wąŜ ogrodowy z końcówką do podlewania lub napełniania konewek nie speł- nia warunków technicznych. Stąd realizacja tych warunków, która dla przeciętnego gospodarstwa domowego stanowiłaby powaŜny wydatek w budŜecie rodzinnym, jest nie tylko czasochłonna, ale takŜe nieopłacalna. Wydatkowanie znacznych środków jedynie w celu np. podlewania ogródka przydomowego w Ŝaden sposób nie będzie, w dłuŜszym nawet czasie, zrekompensowane spodziewanymi korzyściami płynącymi z braku konieczności ponoszenia części opłat za odprowadzane ścieki (wg. wniosko- dawcy jest to kwota rzędu ok. 100 zł rocznie). Z tych teŜ powodów konsumenci czę- sto rezygnują ze swojego prawa do rozliczania wody zuŜytej bezpowrotnie i mimo, iŜ część dostarczonej wody nie trafia do kanalizacji ściekowej, uiszczają oni opłaty za usługę, z której nie korzystają. W ocenie organu antymonopolowego taka polityka rynkowa skarŜonego przedsiębiorcy nakierowana jest m.in. na:
potencjalne zagwarantowanie konsumentom prawa do rozliczania wody bezpowrotnie zuŜytej,
ustanowienie barier technicznych, a co za tym idzie i finansowych, które skutecznie odstraszać mają konsumentów od dochodzenia swoich praw, a przynajmniej korzystanie z nich znacznie utrudnić. Jak na to wskazują ustalenia stanu faktycznego drugi z zamierzonych Ce- lów został osiągnięty, bowiem aktualnie Ŝaden z odbiorców indywidualnych w Kamie- niu Pomorskim nie korzysta z moŜliwości rozliczania wody zuŜywanej bezpowrotnie. Organ antymonopolowy nie podziela argumentu Spółki, iŜ wydawane wa- runki techniczne zmierzają wyłącznie do uniemoŜliwienia poboru wody dla celów in- nych niŜ deklarowane. Prezes Urzędu wyraŜa przy tym pogląd, Ŝe ograniczanie moŜ- liwości dochodzenia konsumentom swoich praw w Ŝadnym razie nie moŜe stanowić instrumentu uŜywanego dla zapewnienia skutecznej kontroli sposobu wykorzystania wody, wyłącznie dla ochrony interesów dostawcy usług. Jak juŜ wykazano dysponuje on wystarczającymi środkami przewidzianymi w umowie, by móc skutecznie dyscypli- nować nieuczciwych kontrahentów. NaleŜy przy tym wskazać, Ŝe wydając te same warunki techniczne tak przedsiębiorcom, jak i konsumentom skarŜony P praktycznie zrównał obowiązki obu grup uczestników rynku, choć kaŜda z nich pobiera wodę dla innych celów i w zupeł- nie innej skali i choć kaŜda z nich reprezentuje zupełnie róŜny poziom profesjonalne- go przygotowania w obrocie gospodarczym i działalności inwestycyjnej. 18 Mając to na uwadze Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, Ŝe skarŜony przedsiębiorca wykorzystując swoją pozycję na rynku stwarza konsumentom uciąŜliwe warunki dochodzenia swoich praw i orzekł jak w pkt. II sen- tencji. Wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie organ antymonopolowy nie znalazł wystarczających podstaw do uznania za zasadną argumentację podnoszoną przez Rzecznika, iŜ długi czas oczekiwania na rozpatrzenie złoŜonych wniosków stanowi kolejny dowód na stosowanie przez Spółkę uciąŜliwych warunków dochodzenia swo- ich praw przez konsumentów. OtóŜ Regulamin zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków obowiązujący w Kamieniu Pomorskim wszedł w Ŝycie dnia 22 kwietnia 2004r. Przedtem regulacje gminne w tym przedmiocie w ogóle nie przewidywały moŜliwości rozliczania wody bezpowrotnie zuŜytej. Z tych teŜ po- wodów, indywidualne wnioski złoŜone wcześniej nie mogły być przed wyŜej wskaza- ną datą rozpatrywane w oparciu o unormowania zawarte w przedmiotowym Regula- minie… . Organ antymonopolowy nie uwzględnił równieŜ przekazanych przez P do- wodów tj.: wyroku Sądu Rejonowego oraz wyroku Sądu Okręgowego jako, Ŝe przedmiotem rozstrzygnięcia sądów był przede wszystkim brak zmiany warunków umownych, umoŜliwiających rozlicznie wody zuŜywanej bezpowrotnie, a nie uciąŜli- wość warunków technicznych, będących przedmiotem niniejszego postępowania. Mając na uwadze, Ŝe stosowanie przez Spółkę P wszystkich zarzucanych jej praktyk zostało udowodnione, organ antymonopolowy postanowił nałoŜyć na skarŜonego przedsiębiorcę karę pienięŜną. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej Prezes Urzędu moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się zakazu określonego w art. 8 ustawy. Wynika stąd, Ŝe nakładanie kar w trybie określonym tym przepisem odby- wa się w drodze uznania administracyjnego, co oznacza, Ŝe o rzeczywistej (ostatecz- nej) ich wysokości decyduje w danej sprawie organ rozstrzygający, uwzględniając zarówno kryteria wskazane w art. 104 tej ustawy, jak i kierując się załoŜeniem, Ŝe nakładana sankcja winna spełniać zarówno funkcję represyjną jak i prewencyjną, przy czym w zaleŜności od okoliczności sprawy preferuje się pierwszą lub drugą z nich. Na podstawie informacji uzyskanych od P ustalono, Ŝe przychód Spółki w roku rozliczeniowym 2004 wyniósł …. zł. Działalności Spółki P związana ze świadcze- niem usług zbiorowej dostawy wody i zbiorowego odbioru ścieków stanowi jeden z obszarów aktywności gospodarczej tego przedsiębiorcy, gdyŜ w K Spółka świadczy równieŜ usługi innego rodzaju. Przychód z tytułu wykonywanych usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyniósł za rok 2004 łącz- nie …. zł. Ustalając i miarkując wysokość kary organ antymonopolowy wziął pod uwagę następujące okoliczności i kierował się następującymi przesłankami:
udowodnione P praktyki miały ograniczony terytorialnie zasięg oddzia- ływania, stąd moŜna było zakwalifikować je jako nie zagraŜające istot- nie konkurencji, 19
praktyki ograniczające konkurencję miały dla mieszkańców K ograniczo- ne skutki,
skarŜony przedsiębiorca aktywnie współdziałał z Urzędem w trakcie trwania postępowania,
Spółka P dopuściła się naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej po raz pierwszy,
kara powinna mieć charakter prewencyjny, a jej dolegliwość, choć od- czuwalna, nie powinna wpływać negatywnie na jakość świadczonych usług uŜyteczności publicznej, których odbiorcami są konsumenci. Mając na uwadze zarówno wagę naruszenia, jak i uwzględniając okolicz- ności łagodzące, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałoŜył na P Sp. z o.o. w K karę pienięŜną w wysokości … zł (słownie: …), co stanowi blisko …% przychodów Spółki i jednocześnie ok. …% jej przychodów uzyskiwanych z prowadze- nia działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowa- dzania ścieków. Stąd orzeczono jak w pkt III sentencji. z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury w Gdańsku