RGD-9/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Delegatura UOKiK w Gda ń sku 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL / FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD. 411-2/07/MLM Gda ń sk, kwietnia 2007r. DECYZJA Nr RGD. 9/2007 Na podstawie 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej dele- gatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zmia- nami), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odmawia si ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na wniosek DAKU w sprawie stosowania przez PUP praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na: - przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne odmawianie przedsi ę - biorcom – w tym wnioskodawcy – którzy ubiegaj ą si ę o negocjowanie wa- runków i zawieranie umów, korzystania z us ł ug PUP, - umieszczanie w tre ś ci umów niejasnych, lakonicznych postanowie ń i doko- nywanie jednostronnie ich interpretacji, - uzale ż nianiu zawarcia umów od uci ąż liwych i nieuzasadnionych zabezpiecze ń , niestosowanych w umowach z innymi podmiotami, - stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi niejednolitych warun- ków wykonywania us ł ug, zw ł aszcza cenowych, stwarzaj ą cych tym podmio- tom zró ż nicowane warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, a wi ę c i konkurencji, a tym samym na niedopuszczalnym podziale rynku wed ł ug kry- teriów podmiotowych stanowi ą cych odpowiednio naruszenia art. 8 ust. 2 pkt, 5, 6, 1, 3 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazania ich zaniechania. UZASADNIENIE W dniu 27 lipca 2006r. przedsi ę biorca DAKU, zwany dalej „DAKU” lub „wnioskodawc ą ”, z ł o ż y ł do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego równie ż „organem antymonopolowym”, wniosek „o wydanie decyzji o uzna- niu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą cej zaniechanie jej stosowania” przeciwko Spó ł ce: PUP, zwanej dalej „PUP” lub „skar ż on ą ”. W przedmiotowym wniosku, przedsi ę biorca DAKU podniós ł , ż e dzia ł ania podejmowane przez PUP, przejawiaj ą ce si ę w postaci: - nieuzasadnionej i bezpodstawnej odmowy przedsi ę biorcom, którzy ubiegaj ą si ę o negocjowanie warunków umów (w tym równie ż wniosko- dawcy), korzystania z us ł ug PUP, co prowadzi do przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji, - umieszczania w tre ś ci umów niejasnych, lakonicznych postanowie ń i dokonywania arbitralnej ich interpretacji, - uzale ż niania zwarcia umów od przyj ę cia przez kontrahentów uci ąż liwych i nieuzasadnionych zabezpiecze ń , niestosowanych w umowach z innymi podmiotami, - stosowania w podobnych umowach z osobami trzecimi niejednolitych warunków wykonywania us ł ug, zw ł aszcza cenowych, stwarzaj ą cych tym podmiotom zró ż nicowane warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodar- czej, a wi ę c i konkurencji, co prowadzi do niedopuszczalnego podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych, s ą wyrazem nadu ż ywania przez skar ż on ą pozycji dominuj ą cej na rynku, stoj ą w sprzeczno ś ci i naruszaj ą normy okre ś lone art. 8 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zmianami), zwanej dalej zamiennie ustaw ą o ochronie […] lub ustaw ą antymonopolow ą . Wnioskodawca wniós ł te ż o: - przeprowadzanie dowodów wskazanych w uzasadnieniu wniosku, w tym o przes ł uchanie cz ł onka zarz ą du DAKU –, - obci ąż enie PUP kosztami post ę powania. W uzasadnieniu wniosku DAKU powo ł a ł a si ę na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. PUP dzier ż awi najwi ę kszy na wybrze ż u elewator zbo ż owy, zajmuj ą c si ę prze ł adunkiem zbó ż , nasion oraz pasz. „Procentowy udzia ł na rynku w ł a ś ciwym .. w roku 2005r. wyniós ł …. 2. PUP jest „jedynym tego typu podmiotem w regionie mog ą cym obs ł ugi- wa ć statki o d ł ugo ś ci przekraczaj ą cej … metrów, niezale ż nie od wielko- ś ci ich zanurzenia”. 3. W dniu … Spó ł ka DAKU zawar ł a z PUP umow ę w przedmiocie prze ł a- dunku i obs ł ugi towarów w porcie Szczecin. Umowa obowi ą zywa ł a do dnia …. i obejmowa ł a us ł ugi prze ł adunku, sk ł adowania, fumigacji oraz „odlichtunku” i do ł adunku w Ś winouj ś ciu towarów wnioskodawcy. 4. Zgodnie z § … tej umowy obowi ą zki i uprawnienia stron regulowa ł y szczegó ł owo „… 5. W … umowy zawarto zapis „No despatch-no demurrage”, który to wa- runek - narzucony kontrahentom przez PUP - stanowi ł podstaw ę od- mowy naprawienia szkód powsta ł ych w zwi ą zku z przed ł u ż onym posto- jem w … wyczarterowanych przez DAKU statków. Mimo, „umówionych” … na roz ł adunek samochodów, by ł y one przetrzymywane ponad dob ę , powoduj ą c dodatkowe koszty wyd ł u ż onego postoju oraz trudno ś ci wy- wi ą zania si ę przez DAKU z w ł asnych zobowi ą za ń i konieczno ść zap ł aty armatorom dotkliwych kar umownych i odszkodowa ń . 2 6. W dniu … PUP przes ł a ł a DAKU projekt nowej umowy, maj ą cej obowi ą - zywa ć w roku …, w którym zawarto dodatkowy warunek zobowi ą zuj ą cy DAKU do „…”. 7. Po analizie warunków projektu umowy DAKU przedstawi ł a w ł asn ą pro- pozycj ę jej tre ś ci, która jednak nie zosta ł a zaakceptowana przez PUP. 8. Z uwagi na okoliczno ść , ż e strony nie zawar ł y nowej umowy, PUP po- stawi ł warunek, ż e za ł adunek towarów DAKU b ę dzie mo ż liwy dopiero po dokonaniu „..”. W ocenie wnioskodawcy takie dzia ł ania maj ą charak- ter „szykan” i wi ążą si ę z nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej. 9. Spó ł ka DAKU podkre ś li ł a równie ż , ż e PUP, jako zorganizowana cz ęść przedsi ę biorstwa, stanowi w ł asno ś ci spó ł ki …, która to Spó ł ka ma cha- rakter przedsi ę biorstwa u ż yteczno ś ci publicznej. 10. W ocenie wnioskodawcy PUP „prowadzi .. polityk ę nierównego trakto- wania innych swoich kontrahentów”, przyznaj ą c przywileje cenowe ... W dniu 11 sierpnia 2006r. organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy dzia ł ania PUP nie naruszaj ą przepi- sów ustawy o ochronie […], co uzasadnia ł oby wszcz ę cie post ę powania antymonopo- lowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W trakcie prowadzonego post ę powania Prezes Urz ę du wyst ą pi ł zarówno do wnioskodawcy, o sprecyzowanie zarzutów stawianych ska ż onej, jak i do Spó ł ki … o z ł o ż enie wyja ś nie ń w sprawie. W pi ś mie z dnia 1 wrze ś nia 2006r. Spó ł ka DAKU wskaza ł a na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci i o ś wiadczy ł a m.in.: 1. Rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest rynek us ł ug prze ł adunku portowego zbó ż , ograniczony do obszaru ….. Udzia ł skar ż onej w zakresie us ł ug prze ł adunkowych zbó ż , wykonanych w 2005r. we wszystkich portach morskich znajduj ą cych si ę na obszarze … wyniós ł ok. …%. 2. … mo ż e obs ł ugiwa ć statki o d ł ugo ś ci … m i g łę boko ś ci … m, natomiast w … o zanurzeniu do … m i no ś no ś ci do … DWT (statki typu …). 3. Drugim, co do wielko ś ci elewatorem w porcie … jest …. Mo ż e on jednak obs ł ugiwa ć statki o zanurzeniu jedynie do … m i d ł ugo ś ci … m, chocia ż s ą przypadki obs ł ugi w tym elewatorze statków o wi ę kszych parame- trach. 4. Zdaniem wnioskodawcy, korzystanie z us ł ug mniejszych (a przez to z mniejszych statków) przez du ż e podmioty gospodarcze, zajmuj ą ce si ę handlem zbo ż em, jest nieefektywne, du ż o mniej op ł acalne i wi ąż e si ę ze znacznym ryzykiem. Przedmiot wniosku wi ąż e si ę ze stosowaniem przez PUP praktyk okre- ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 3,4,5,6,7 i 8 ustawy o ochronie konkuren- cji […], i obejmuje nast ę puj ą ce zarzuty: - nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku, a w szczególno ś ci przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji, poprzez nieuzasadnion ą i bez- podstawn ą odmow ę korzystania z us ł ug PUP przedsi ę biorcom, któ- rzy ubiegaj ą si ę o negocjowanie warunków i zawieranie umów (art. 8 ust,. 2 pkt 5), 3 - umieszczenie w tre ś ci umów niejasnych, lakonicznych postanowie ń i dokonywane dowolnej ich interpretacji (art. 8 ust. 2 pkt 6 i 7), - uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia przez kontrahentów uci ąż liwych i nieuzasadnionych zabezpiecze ń , niestosowanych w umowach z innymi podmiotami (art. 8 ust. 4 pkt 4), - stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi niejednoli- tych warunków wykonywania us ł ug, zw ł aszcza cenowych, stwa- rzaj ą cych tym podmiotom zró ż nicowane warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, a wiec i konkurencji, a tym samym nie- dopuszczalnego podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych (art. 8 ust. 3 pkt 3 i 8). 5. Nak ł adanie, przez PUP, na wybranych kontrahentów warunku m.in. przed ł o ż enia gwarancji bankowych, a tak ż e stosowanie niejednolitych warunków cenowych stwarza przedsi ę biorcom, zajmuj ą cym si ę handlem zbo ż em i korzystaj ą cym z us ł ug prze ł adunku zbó ż w portach, zró ż nico- wane warunki konkurencji. Przedsi ę biorcy nie b ę d ą cy zobowi ą zanymi do ponoszenia takich dodatkowych kosztów mog ą zatem oferowa ć ni ż sze ceny w kontaktach ze swoimi kontrahentami. W pi ś mie tym wnioskodawca zastrzeg ł sobie ponadto prawo do ewentual- nego rozszerzenia zarzutów, b ą d ź zamiany wskazanej wy ż ej kwalifikacji prawnej. W odpowiedzi na postawione zarzuty, Spó ł ka PUP, w pi ś mie z dnia 22 wrze ś nia 2006r., wnios ł a o umorzenie post ę powania oraz o obci ąż enie wnioskodawcy kosztami post ę powania, w tym kosztami zast ę pstwa adwokackiego. W uzasadnieniu wniosku skar ż ona wskaza ł na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. Udzia ł Spó ł ki na rynku prze ł adunków portowych wynosi ok. …%, tym samym PUP nie posiada kwalifikowanej pozycji rynkowej, nie mo ż na wi ę c postawi ć mu zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. 2. Fakt, ż e w propozycji nowej umowy, na rok 2006r, zwarto warunek za- bezpieczenia p ł atno ś ci do kwoty …, by ł konsekwencj ą nieregulowania przez DAKU swoich zobowi ą za ń wobec PUP Ponadto uchwa ł a Rady Nadzorczej Spó ł ki zobowi ą zywa ł a jej Zarz ą d do stosowania takiego za- bezpieczenia wobec wszystkich podmiotów maj ą cych …. 3. Podstawowym zadaniem zarz ą du Spó ł ki „jest zapewnienia prawid ł owe- go jej dzia ł ania, w tym zagwarantowania zap ł aty za ś wiadczone us ł ugi”. 4. Warunek umowny o tre ś ci „No despatch – no demurrage” jest stosowa- ny od 1991r. Wprowadzenie tej zasady powodowa ł o, ż e w przypadku dokonania wcze ś niejszego za/wy ł adunku Spó ł ka nie otrzymywa ł a z tego tytu ł u jakichkolwiek premii. 5. Zgodnie z tre ś ci ą § 3 aneksu nr 2 do umowy zawartej z DAKU w dniu 5 kwietnia 2005r., „ …”. 6. Nieterminowe regulowanie zobowi ą za ń przez DAKU spowodowa ł o, ż e w 2006r. Spó ł ka żą da ł a przedp ł aty na wykonanie zlecenia. 7. Urz ą dzenia kluczowe, niezb ę dne do wykonywania us ł ug prze ł adunko- wych znajduj ą si ę tak ż e w innych portach krajowych (…), co wi ę cej, w 4 porcie G jest nabrze ż e, „w którym mog ą by ć obs ł ugiwane statki …, któ- re ze wzgl ę du na swoja wielko ść nie mog ą by ć obs ł ugiwane przez port ….”. Wnioskodawca mo ż e wi ę c ś wiadczy ć swoje us ł ugi „przy wykorzy- staniu mo ż liwo ś ci prze ł adunkowych zarówno w porcie …, jak i innych portach wy ż ej wskazanych”. 8. PUP nie jest przedsi ę biorc ą zale ż nym od Spó ł ki …posiada jedynie …% udzia ł ów Spó ł ki i nie sprawuje nad ni ą kontroli. 9. Poniewa ż DAKU zawar ł o z PUP umow ę wspó ł pracy dopiero w 2005r., „…”. W dniu 9 pa ź dziernika 2006r. organ antymonopolowy zamkn ął prowadzo- ne post ę powanie wyja ś niaj ą ce, o czym poinformowa ł Spó ł k ę DAKU pismem z dnia 12 pa ź dziernika 2006r. Prezes Urz ę du wskaza ł , ż e analiza dokumentów i informacji ze- branych w trakcie przeprowadzonego post ę powania nie potwierdzi ł a w sposób oczy- wisty, ż e w sprawie zasta ł naruszony zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy antymonopolowej. Jednocze ś nie pouczono wnioskodawc ę , ż e stanowisko organu an- tymonopolowego – na tym etapie rozpatrywania sprawy - nie jest dla niego jedno- znacznie wi ążą ce i je ś li w dalszym ci ą gu podtrzymywa ć on b ę dzie zarzuty wysuwane wobec PUP, to wówczas żą daj ą c wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego wi- nien: 1. Jednoznacznie okre ś li ć granice geograficzne rynku w ł a ś ciwego. 2. Skonkretyzowa ć zarzuty, a je ż eli post ę powanie ma obejmowa ć wszyst- kie wskazane we wniosku przepisy nale ż y przedstawi ć dowo- dy/uzasadnienie naruszenia ka ż dego z nich odr ę bnie. W odpowiedzi Spó ł ka DAKU, pismem z dnia 26 pa ź dziernika 2006r., okre- ś li ł a granice terytorialne rynku w ł a ś ciwego w sprawie jako ….. U podstaw takiego twierdzenia leg ł o za ł o ż enie, ż e kontrahenci wnioskodawcy (…) maj ą swoje siedziby i magazyny na tym obszarze. „…”. Wnioskodawca przyzna ł , ż e korzysta tak ż e z us ł ug prze ł adunkowych zbó ż , oferowanych w innych portach (…), jednak „czyni tak w przy- padku towarów nabywanych od podmiotów maj ą cych swoje siedziby w centralnej, czy wschodniej cz ęś ci kraju”. Ponadto w przypadku za ł adunku mniejszych statków DAKU korzysta tak ż e z us ł ug innych przedsi ę biorców, jak np….. Jednak dla obs ł ugi statków wi ę kszych (powy ż ej,…ton), jedynym przedsi ę biorc ą , na tym obszarze jest …. Przedsi ę biorca DAKU konkretyzuj ą c zarzuty wobec PUP .. i przedstawiaj ą c argumenty na ich poparcie, wnioskowa ł ostatecznie o uznanie: 1. naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej - zdaniem DAKU żą danie przez PUP zabezpieczenia na kwot ę …. „by ł o zabezpieczeniem zupe ł nie nieadekwatnym do potrzeb, nieuzasadnionym, a przez to dole- gliwym dla kontrahenta”. Nadto taki warunek nie zosta ł przedstawiony innym kontrahentom skar ż onej, „co z kolei mo ż e ś wiadczy ć o nierów- nym traktowaniu kontrahentów przez…”. Poniewa ż strony nie zawar ł y umowy na rok … żą danie „przedp ł at za us ł ug ę – w pe ł nej wysoko ś ci” mia ł o charakter „szykan” i „kary”. Utrudnianie - bez obiektywnego uza- sadnienia -przedsi ę biorcom dost ę pu do urz ą dze ń kluczowych, czyli urz ą dze ń , instalacji wyposa ż enia i infrastruktury, którymi dominat dys- ponuje, a które s ą zarazem niezb ę dne do wykonywania okre ś lonej dzia- ł alno ś ci, ma charakter dzia ł a ń dyskryminuj ą cych. Wed ł ug DAKU spó ł ki 5 portowe maj ą charakter przedsi ę biorstw u ż yteczno ś ci publicznej a ich celem nie powinien by ć wy łą cznie zysk ale bie żą ce i nieprzerwane za- spakajanie zbiorowych potrzeb spo ł eczno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych. 2. naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 poprzez umieszczenie w tre ś ci umów la- konicznych i niejasnych postanowie ń i arbitralne narzucanie przez PUP dowolnej, korzystnej wy łą cznie dla tego przedsi ę biorcy, ich interpreta- cji. Zarzut ten dotyczy przede wszystkim umieszczenia w umownie zapi- su o tre ś ci „No despatch – no demurrage”, który niejednokrotnie by ł in- terpretowany przez … jako zrzeczenie si ę przez DAKU prawa do od- szkodowania, w tym równie ż do odszkodowania za zawinione przez us ł ugodawc ę przetrzymywanie statku. Ods ł ugiwanie przez … statków poza ustalon ą kolejno ś ci ą powoduje powstanie kosztów wyd ł u ż onego postoju. Wnioskodawca, podobnie jak i inni kontrahenci skar ż onej nie mieli wp ł ywu na tre ść umowy i zmuszeni zostali do korzystania z us ł ug spó ł ki na jej warunkach, cz ę sto bardzo niekorzystnych. 3. naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 - uzasadnieniem tego zarzutu jest uzale ż - nianie przez PUP .. zawarcia umowy prze ł adunku i obs ł ugi towarów z niektórymi kontrahentami od ró ż nego rodzaju nieuzasadnionych eko- nomicznie, dotkliwych dla kontrahentów, zabezpiecze ń finansowych m.in. gwarancji na kwot ę …. z ł . 4. naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 3 i pkt 8 poprzez stasowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi niejednolitych warunków wykonania us ł ug, zw ł aszcza cenowych, stwarzaj ą c tym podmiotom zró ż nicowane warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tym samym dokona- nie niedopuszczalnego podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. Uprzywilejowanie niektórych kontrahentów, w szczególno ś ci udzia ł ow- ców skar ż onej, poprzez stwarzanie im innych, bardziej korzystnych wa- runków cenowych prowadzi – w konsekwencji - do podmiotowego po- dzia ł u rynku. W dniu 16 listopada 2006r. organ antymonopolowy poinformowa ł DAKU, ż e obecnie Prezes Urz ę du prowadzi inne post ę powanie, którego jednym z celów jest m.in. wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego ….. W okresie od 16 listopada do 29 grudnia 2006r. Prezes Urz ę du prowadzi ł post ę powanie w sprawie badania krajowego rynku prze ł adunku zbo ż a w krajowych portach morskich. W dniu 14 marca 2007r. postanowieniem nr 70, do post ę powania dowodowego niniejszej sprawy, w łą czone zosta ł y nast ę puj ą ce materia ł y: 1. dowody zgromadzone w trakcie przeprowadzonego post ę powania wyja- ś niaj ą cego w sprawie, sygn. akt; RGD. 400-29/06/CF, 2. pismo Spó ł ki z o.o. DAKU z dnia 26 pa ź dziernika 2006r., wraz z za łą cz- nikami,. 3. dowody zgromadzone w trakcie przeprowadzonego post ę powania wyja- ś niaj ą cego w sprawie badania krajowego rynku prze ł adunku zbo ż a w krajowych portach morskich, sygn. akt RGD. 400-47/06/MLM. Ponadto postanowieniem nr 71 z dnia 14 marca 2007r. ograniczono Spó ł - ce DAKU prawo wgl ą du do ca ł o ś ci materia ł u dowodowego zgromadzonego w ramach przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego, sygn. akt RGD. 400-47/06/MLM, 6 dotycz ą cego badania krajowego rynku prze ł adunku zbo ż a w krajowych portach mor- skich. P REZES UOK I K USTALI Ł CO NAST Ę PUJE : Podstawowym przedmiotem dzia ł ania Spó ł ki PUP jest prze ł adunek i prze- chowywanie zbó ż oraz ś ruty i rzepaku. Us ł ugi prze ł adunku towarów, w imporcie i eksporcie drog ą morsk ą , wykonywane s ą z samochodów i/lub z wagonów kolejowych na statki morskie oraz w relacji odwrotnej. Miejscem wykonywania tych us ł ug jest port w …, jednak z uwagi na bliskie po ł o ż enia innych portów; w … i … uzna ć nale ż y, ż e Spó ł ka dzia ł a na rynku us ł ug prze ł adunkowych zbó ż i ś ruty wykonywanych w kra- jowych portach morskich. Takie ustalenie granic terytorialnych rynku wynika m.in. z orzecznictwa Komisji Europejskiej. Otó ż Komisja Europejska w decyzji wydanej w sprawie COMP/M.3884 – ADM Poland/Cefetra/BTZ, dotycz ą cej koncentracji z udzia- ł em …. Jak wynika z informacji przekazanych przez skar ż on ą , na tak geograficznie i produktowo okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym udzia ł Spó ł ki PUP, w zakresie wykona- nych us ł ug prze ł adunkowych zbó ż , ś ruty i rzepaku w 2005r., kszta ł towa ł si ę na po- ziomie ok. …%. Taki szacunek udzia ł u w rynku potwierdzaj ą dane uzyskane przez organ antymonopolowy w ramach przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego, w sprawie badania krajowego rynku prze ł adunku zbo ż a w polskich portach morskich (sygn. RGD. 400-47/06/MLM). Wyniki post ę powania zosta ł y zaprezentowane w ni ż ej zamieszczonych tabelach. Tabela nr 1. Ilo ść prze ł adunku zbo ż a w imporcie i eksporcie oraz struktura prze ł adunków. Ilo ść prze ł adowanego zbo ż a w tonach w 2005 Ilo ść prze ł adowanego zbo ż a w tonach w I pó ł rocze 2006 Nazwa Import Eksport Ogó ł em Struktura ogó ł em w % Import Eksport Ogó ł em Struktura ogó ł em w % * wraz z obrotem krajowym ** g ł ownie ś ruta rzepakowa i sojowa Tabela nr 2. 7 Warto ść uzyskanych przychodów z tytu ł u prze ł adunku zbo ż a oraz ich struktura. Przychody z tytu ł u wykonanych us ł ug prze ł adunkowych zbó ż i ś ruty w 2005r. Przychody z tytu ł u wykonanych us ł ug prze ł a- dunkowych zbó ż i ś ruty w I pó ł roczu 2006r. Nazwa Ogó ł em w tys. z ł Struktura ogó ł em w % Ogó ł em w tys. z ł Struktura ogó ł em w % Razem Tabela nr 3. Maksymalne zdolno ś ci prze ł adunkowe (zbo ż e i ś ruta), w ty ś . ton i ich struktura. Maksymalne zdolno ś ci prze ł adunkowe tys. ton/rok i ich struktura Nazwa Max zdolno ś ci - aktualna Struktura w % Planowana w ci ą gu 3 lat * tylko w relacji bezpo ś redniej Tabela nr 4. Stopie ń wykorzystania zdolno ś ci prze ł adunkowych. Stopie ń wykorzystania zdolno ś ci prze ł adunkowych w % Nazwa 2005 I pó ł rocze 2006r. 8 Tabela nr 5. Zakres mo ż liwo ść skorzystania z us ł ug prze ł adunkowych przedsi ę biorców. Mo ż liwo ść korzystania z us ł ug prze ł adunkowych Nazwa 2005 I pó ł rocze 2006r. Tabele nr: 1,2,3,4 i 5 zawieraj ą ce dane, b ę d ą ce tajemnic ą handlow ą an- kietowanych przedsi ę biorców stanowi ą za łą cznik nr 1 do niniejszej decyzji. Dane te wskazuj ą , ż e udzia ł PUP na rynku w ł a ś ciwym, w zakresie ilo ś ci prze ł adowanych zbó ż i ś ruty w 2005r. nie by ł wy ż szy ni ż ….%, natomiast w I pó ł roczu 2006r. kszta ł towa ł si ę on na poziomie nie przekraczaj ą cym ….%. Przy uwzgl ę dnieniu, jako miernika, mak- symalnych zdolno ś ci prze ł adunkowych (zbo ż e i ś ruta), które mog ą by ć wykorzystane przez badanych uczestników rynku, udzia ł PUP jest ni ż szy ni ż …%. M AJ Ą C NA UWADZE ZEBRANY MATERIA Ł DOWODOWY , P REZES UOK I K ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE : Zgodnie z brzmieniem art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji odmówi ć wszcz ę cia post ę powania, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. Wnioskodawca we wniosku o wszcz ę cie post ę powania i w dalszej kore- spondencji kierowanej do Prezesa Urz ę du, konsekwentnie twierdzi ł , ż e Spó ł ka PUP nadu ż ywa posiadan ą pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku us ł ug prze ł adunków zbo ż a, dokonywanych w obrocie l ą dowo-morskim, przez co narusza art. 8 ustawy o ochronie […]. 9 Zgodnie z aksjologi ą nie do pogodzenia z okre ś lonymi prawem regu ł ami konkurencji jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Definicja pozycji dominuj ą cej zawarta w art. 4 pkt 9 usta- wy antymonopolowej, okre ś la tym poj ę ciem tak ą pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż - liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontra- hentów oraz konsumentów. Jak wynika zatem z przywo ł anej wy ż ej definicji, punktem wyj ś cia dla ustalenia, czy dany przedsi ę biorca posiada, b ą d ź nie, atrybut dominanta rynkowego, jest – w pierwszej kolejno ś ci - wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego i ś cis ł e wyznaczenie jego granic, a dopiero nast ę pnie okre ś lenie struktury podmiotowej ryn- ku i ustalenie, czy którykolwiek z jego uczestników posiada nad pozosta ł ymi zdecy- dowan ą przewag ę . We wniosku o wszcz ę cie post ę powania, przedsi ę biorca DAKU okre ś li ł ry- nek w ł a ś ciwy, jako rynek us ł ug portowego prze ł adunku zbó ż wykonywanych na ob- szarze ….. Prezes Urz ę du, bior ą c pod uwag ę tak w ł asne ustalenia, jak i uwzgl ę dniaj ą c wskazówki p ł yn ą ce z orzecznictwa Komisji Europejskiej, uzna ł taki sposób definiowa- nia rynku w ł a ś ciwego za merytorycznie i metodologicznie nie tylko nieuzasadniony, ale i b łę dny. W ocenie organu antymonopolowego, granice rynku w ł a ś ciwego, rozpa- trywanego w aspekcie geograficznym, nie mog ą by ć wyznaczone wy łą cznie poprzez porty zlokalizowane na terenie …. Sam fakt, i ż skar ż ona, a tak ż e niektórzy kontra- henci DAKU maj ą siedziby na tym obszarze, nie jest jeszcze wystarczaj ą c ą determi- nant ą , przemawiaj ą c ą za przyj ę ciem – jako zasadnej – takiej delimitacji rynku w ł a- ś ciwego, i której wyst ą pienie uzasadnia zaw ęż enie jego granic do wybranego, wska- zanego przez wnioskodawc ę , terytorium. Za odrzuceniem pogl ą du reprezentowanego przez wnioskodawc ę przemawiaj ą nie tylko przywo ł ane ju ż stanowisko Komisji Euro- pejskiej, ale równie ż okoliczno ś ci przyznane przez samego skar żą cego, który sam wskaza ł , i ż zlecaj ą c prze ł adunek, korzysta nie tylko z us ł ug oferowanych w porcie …, ale tak ż e i w pozosta ł ych krajowych portach morskich, tj. w …. Ponadto, oceniaj ą c aspekt przedmiotowy rynku, nale ż a ł o uwzgl ę dni ć , ż e we wszystkich tych portach przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi prze ł adunkowe zbo ż a, mog ą wykonywa ć i wykonu- j ą - przy wykorzystaniu tych samych urz ą dze ń - prze ł adunki ś ruty. Zgodnie z definicj ą rynku w ł a ś ciwego, wyra ż on ą w art. 4 pkt 8 ustawy an- tymonopolowej, rynek w uj ę ciu geograficznym obejmuje obszar „na którym ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje kon- sumentów, znacz ą ce ró ż nice cenowe i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Maj ą c to na uwadze, oraz uwzgl ę dniaj ą c wskazówki p ł yn ą ce z orzecz- nictwa, organ antymonopolowy uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie, rynkiem w ł a ś ci- wym jest rynek us ł ug prze ł adunkowych zbó ż i ś ruty w obrocie l ą dowo-morskim wy- konywanych w krajowych portach morskich. Ustalenia Prezesa Urz ę du, poczynione w ramach innego, odr ę bnego od prowadzonego z wniosku DAKU post ę powania, o sygnaturze RGD. 400-47/06/MLM wskazuj ą jednoznacznie, ż e Spó ł ka PUP Elewator Ewa nie posiada na tak zdefiniowa- nym rynku w ł a ś ciwym pozycji dominuj ą cej. Zgodnie z tre ś ci ą art. 4 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów […] pozycja dominuj ą ca to taka pozycja przed- si ę biorcy „która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ci- wym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów: domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Jak wynika z 10 ustale ń dokonanych przez organ antymonopolowy, udzia ł Spó ł ki PUP w rynku w ł a- ś ciwym, przy uwzgl ę dnieniu co najmniej kilku mierników (np. wielko ść prze ł adunków, moce prze ł adunkowe i ich wykorzystanie), nie przekracza dla ż adnego z analizowa- nych wska ź ników tej warto ś ci progowej. Chocia ż okre ś lony ustawowo procentowy udzia ł w rynku stanowi jedynie domniemanie prawne istnienia pozycji dominuj ą cej, tym niemniej – na co wskazuje si ę w literaturze przedmiotu 1 - „uznanie pozycji domi- nuj ą cej przedsi ę biorstwa posiadaj ą cego 25 do 40% udzia ł ów w rynku mo ż liwe jest tylko w wyj ą tkowych przypadkach, gdy rynek jest bardzo rozdrobniony, a analizowa- ne przedsi ę biorstwo ma znaczn ą przewag ę w stosunku do swoich konkurentów […]. Liczba i si ł a konkurentów wyznacza po ś rednio pozycj ę rynkow ą przedsi ę biorstwa, im ich jest wi ę cej i im mniejsze s ą ich udzia ł y w rynku, tym bardziej prawdopodobne jest stwierdzenie pozycji dominuj ą cej.” Tymczasem, na co wskazuj ą posiadane przez Prezesa Urz ę du informacje, na rynku us ł ug prze ł adunkowych zbó ż i ś ruty w obrocie l ą dowo-morskim wykonywa- nych w krajowych portach morskich, funkcjonuje co najmniej trzech przedsi ę biorców (w tym …) o zbli ż onym udziale w rynku, kszta ł tuj ą cym si ę – np. w zakresie ilo ś ci prze ł adunków zbó ż , wykonanych w I pó ł roczu 2006r. - na poziomie od ok. …% do …%. Taka struktura rynku w ł a ś ciwego nie zapewnia skar ż onej pozycji lidera, w szczególno ś ci, ż e jej konkurenci posiadaj ą znaczne rezerwy mocy prze ł adunkowych, które w ka ż dej chwili mog ą zosta ć przeznaczone do zwi ę kszenia ilo ś ci wykonywanych us ł ug. Zak ł adaj ą c, ż e wszyscy uczestnicy rynku w ł a ś ciwego zaczn ą w pe ł ni wykorzy- stywa ć swoje moce prze ł adunkowe, udzia ł skar ż onej, na rynku w ł a ś ciwym, nie prze- kroczy …%. Bior ą c pod uwag ę te okoliczno ś ci uzna ć nale ż y, i ż … nie posiada pozycji dominuj ą cej na wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym, a zatem nie dosz ł o tak ż e i do naru- szenia zakazu wynikaj ą cego z art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z informacji zebranych w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego (sygn. RGD. 400- 47/06/MLM) wynika, i ż udzia ł skar ż onej na rynku us ł ug prze ł adunkowych zbó ż i ś ruty wykonywanych w krajowych portach morskich kszta ł tuje si ę na poziomie poni ż ej okre ś lonego ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów progu 40%, z którym ustawa wi ąż e domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej. Ponadto wyniki analizy podmiotowej struktury rynku wskazuj ą , ż e nie zaistnia ł a na nim sytuacja, w której uwidacznia si ę silna przewaga jednego przedsi ę biorcy nad innymi, zatomizowanymi uczestnikami rynku. Nie zosta ł a wi ę c spe ł niona podstawowa przes ł anka, która wska- zywa ł aby na mo ż liwo ść dzia ł ania przedsi ę biorcy … w sposób niezale ż ny od kontra- hentów i konkurentów Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y stwierdzi ć , ż e odmowa wszcz ę cia po- st ę powania antymonopolowego w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez PUP jest uzasadniona. Z informacji b ę d ą cych w posiadaniu Prezesa Urz ę du, wynika w sposób oczywisty, ż e nie mog ł o doj ść do naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ww. ustawy. Podstawow ą i konieczn ą do spe ł nienia przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na urucho- mienie instrumentów przewidzianych ustaw ą antymonopolow ą , jest wykazanie i 1 Por. T.Skoczny, Wspólnotowe prawo konkurencji. Zarys wyk ł adu, Centrum Europejskie Uniwersytetu Warszawskiego, W-wa 1998, s. 60-65. 11 udowodnienie, ż e przedsi ę biorca któremu zarzucane jest stosowanie praktyk ograni- czaj ą cych konkurencj ę o charakterze eksploatacyjnym, posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Brak takiej pozycji czyni dalsze badanie i ocen ę zachowa ń ryn- kowych tego przedsi ę biorcy, pod k ą tem naruszenia zakazu przewidzianego w art. 8 ustawy o ochronie […] bezprzedmiotowymi i pozbawionymi podstaw. Maj ą c na uwadze, ż e z informacji posiadanych przez Prezesa Urz ę du w sposób oczy- wisty wynika, ż e w przedmiotowej sprawie – z uwagi na brak pozycji dominuj ą cej zajmowanej przez PUP na rynku w ł a ś ciwym – nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy antymonopolowej, orzeczono jak w sentencji decyzji. Pouczenie: Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie [...] w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę go- wego w Warszawie XVII Wydzia ł Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym, od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konku- rencji i Konsumentów – Delegatury w Gda ń sku. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku Roman Jarz ą bek Otrzymuje: DAKU International Sp. z o.o. za po ś rednictwem 12