RKR-22/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków Tel./fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-61-25/12/ES- 5 /12 Kraków, dnia 23 lipca 2012r. DECYZJA Nr RKR - 22 /2012 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4 i 5 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne, godzące w interesy konsumentów działania przedsiebiorcy Barbary Stawińskiej –Wrona, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: Agencja Nieruchomości FILARY z siedzibą w Krakowie, polegającą na stosowaniu we wzorcach umów pod nazwami: „Umowa pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości”, „Umowy pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości” niedozwolonych postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień uznanych za niedozwolone, tj: 1) postanowienie o treści: „(…) w razie zwłoki sprzedający/zbywca zobowiązuje się do zapłacenia kary umownej w wysokości 10 zł dziennie” (pkt 3 in fine „Umowy pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości”, pkt 4 in fine „Umowy pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości”) oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 2 czerwca 2011r. 2) postanowienie o treści: „Wycofanie zlecenia nie powoduje utraty prawa do prowizji jeżeli sprzedaż/zbycie nastąpiło osobie kiedykolwiek skontaktowanej przez AGENCJE. Prawo przysługuje niezależnie od tego, czy zlecenie zostało wycofane przed czy po zawarciu umowy SPRZEDAŻY/ZBYCIA (pkt 5f „Umowy pośrednictwa w zbyciu/sprzedaży nieruchomości”) oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 3 czerwca 2011r. 3) postanowienie o treści: „SPRZEDAJĄCY/ZBYWCYA oświadcza, że nie jest związany z żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% ceny nabycia, jednomiesięcznego czynszu najmu o … % prowizji od wartości wyposażenia. 2 W przypadku zamiany należna prowizja netto wynosi 3% liczona od wyższej wartości nieruchomości (…)” (pkt 3 „Umowy pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości”) oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 2 czerwca 2011r. 4) postanowienie o treści: ”SPRZEDAJĄCY/ZBYWCA oświadcza, że nie jest związany żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% sprzedaży nieruchomości i kwoty brutto stanowiącej … % od uzyskania wyższej od umownej ceny sprzedaży w przypadku zamiany 3% netto od nieruchomości o wyższej wartości ” (pkt 4 „Umowy pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości”) oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 3 czerwca 2011r. UZASADNIENIE W dniu 13.01.2012r. postanowieniem Nr RKR-8/2012 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwany dalej „Prezesem UOKIK” - w związku ze skargą konsumencką, wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy postanowienia umowne wzorców umów stosowanych przez Agencję Nieruchomości FILARY w Krakowie nie naruszają chronionych prawem interesów konsumentów, tj. czy są zgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – zwaną dalej „ustawą o ochronie (…)” - oraz przepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi wzorców umów. W toku postępowania ustalono, że Agencja Nieruchomości FILARY od rozpoczęcia działalności gospodarczej w 1999r. jest prowadzona przez przedsiębiorcę Barbarę Skawińską –Wrona. Przedsiębiorca w umowach z konsumentami posługuje się wzorcami umów. Prezes UOKiK ustalił, że w 2011r. były przez przedsiębiorcę Barbarę Skawińską – Wrona – zwaną dalej „Przedsiębiorcą” - stosowane wzorce umów zawierające niedozwolone postanowienia umowne wpisane do Rejestru postanowień uznanych za niedozwolone, jednakże kopie wzorców umów przesłane po wezwaniu Prezesa UOKiK w toku postępowania nie zawierały już abuzywnych klauzul umownych. W piśmie z dnia 29.02.2012r. Przedsiębiorca poinformował, że stosowane przez niego umowy pośrednictwa są corocznie aktulizowane ze względu na zmiany umów ubezpieczenia pośrednika nieruchomości od odpowiedzialności cywilnej. Ponadto w połowie 2011r. miała miejsce modyfikacja wzorców umów, w ramach której dokonano wykreślenia abuzywnych postanowień umownych. Mając powyższe na uwadze, postanowieniem nr RKR-142/2012 z dnia 25.05.2011r. Prezes UOKIK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez przedsiębiorcę przez Barbarę Skawińską – Wronę, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą: Agencja Nieruchomości FILARY w Krakowie, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie (…), polegającej na stosowaniu we wzorcach umów pod nazwami: „Umowa pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości” oraz „Umowa pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości”, postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone tj. postanowień o treści: 3 1) „(…) w razie zwłoki sprzedający/zbywca zobowiązuje się do zapłacenia kary umownej w wysokości 10 zł dziennie” (pkt 3 „Umowy pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości” in fine , pkt 4 „Umowy pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości” in fine ) jako tożsamej z postanowieniami wpisanymi do Rejestru pod pozycjami 2300 i 644. 2) „Wycofanie zlecenia nie powoduje utraty prawa do prowizji jeżeli sprzedaż/zbycie nastąpiło osobie kiedykolwiek skontaktowanej przez AGENCJE. Prawo przysługuje niezależnie od tego, czy zlecenie zostało wycofane przed czy po zawarciu umowy SPRZEDAŻY/ZBYCIA ” jako tożsamej z postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru pod pozycją 763 3) „SPRZEDAJĄCY/ZBYWCA oświadcza, że nie jest związany z żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% ceny nabycia, jednomiesięcznego czynszu najmu o … % prowizji od wartości wyposażenia. W przypadku zamiany należna prowizja netto wynosi 3% liczona od wyższej wartości nieruchomości (…)” oraz 4) ” SPRZEDAJĄCY/ZBYWCA oświadcza, że nie jest związany żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% sprzedaży nieruchomości i kwoty brutto stanowiącej … % od uzyskania wyższej umownej ceny sprzedaży w przypadku zamiany 3% netto od nieruchomości o wyższej wartości” jako postanowień umownych tożsamych z wpisanym do Rejestru pod pozycją 1662. Pismem z dnia 10.06.2012r. Przedsiębiorca ogólnie ustosunkował się do zarzutów postawionych przez Prezesa UOKiK w przedmiotowej sprawie i wskazał, że posługiwanie się przez niego wzorcami umów było wynikiem świadomego zamierzenia, a wzorce stosowane poprzednio były uzyskane za pośrednictwem stron internetowych oferujących tego typu dokumenty. Ponadto Przedsiębiorca przyznał także, że wzorował się na wzorcach umów wykorzystywanych przez innych pośredników nieruchomości. Przy redagowaniu poprzednich wzorców umownych Przedsiębiorca podkreślał, że nie korzystał z pomocy prawnika, dopiero wzorce z 2011r. zostały sformułowane przez profesjonalistę. Jednocześnie podniesiono, że posługiwanie się zastrzeżonymi klauzulami umownymi wynikało z negatywnych doświadczeń pośrednika nieruchomości z klientami, którzy nie wywiązywali się z umów i po zakończeniu umowy uchylali się od zapłaty. W dalszej części pisma Przedsiębiorca wskazał, że zastrzeżone postanowienia umowne nigdy nie zostały zastosowane w praktyce. Przedsiębiorca potwierdził także, że abuzywne klauzule umowne przestały być stosowane od 1.06.2011r. Pierwszą umowę przy użyciu wzorca umowy dotyczącą najmu podpisano w dniu 2.06.2011r., a w dniu 3.06.2011r. – dotyczącą pośrednictwa w kupna nieruchomości. Przedsiębiorca przedłożył dokumenty potwierdzające wysokość uzyskanego przychodu w 2011r. z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Prezes UOKIK ustalił następujący stan faktyczny Przedsiębiorca Barbara Stawińska - Wrona prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Krakowa pod numerem 37132/99. Pani Barbara Stawińska – Wrona posiada licencję 4 pośrednika nieruchomościami o numerze 1930. Zakres prowadzonej działalności gospodarczej obejmuje pośrednictwo w obrocie z nieruchomościami. Przedsiębiorca do połowy 2011r. posługiwał się następującymi wzorcami umów: „Umowa w pośrednictwie w sprzedaży/zbyciu nieruchomości”, „Umowa pośrednictwa w kupnie/nabyciu nieruchomości”, „Umowa pośrednictwa w wynajmie nieruchomości”, „Umowa pośrednictwa w najmie nieruchomości”, których analiza wykazała, że zawierają niedozwolone postanowienia umowne wpisane do Rejestru, o następującej treści: 1) postanowienie o treści: „(…) w razie zwłoki sprzedający/zbywca zobowiązuje się do zapłacenia kary umownej w wysokości 10 zł dziennie” (pkt 3 „Umowy pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości” in fine , pkt 4 „Umowy pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości” in fine ) 2) „Wycofanie zlecenia nie powoduje utraty prawa do prowizji jeżeli sprzedaż/zbycie nastąpiło osobie kiedykolwiek skontaktowanej przez AGENCJE. Prawo przysługuje niezależnie od tego, czy zlecenie zostało wycofane przed czy po zawarciu umowy SPRZEDAŻY/ZBYCIA” (pkt 5f „ Umowy pośrednictwa w zbyciu/sprzedaży nieruchomości” ) 3) „ SPRZEDAJĄCY/ZBYWCA oświadcza, że nie jest związany z żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję(netto) dla AGENCJI w wysokości 3% ceny nabycia, jednomiesięcznego czynszu najmu o … % prowizji od wartości wyposażenia. W przypadku zamiany należna prowizja netto wynosi 3% liczona od wyższej wartości nieruchomości (…)” (pkt 3 „Umowy pośrednictwa w nabyciu/najmie nieruchomości”) 4) „SPRZEDAJĄCY/ZBYWCA oświadcza, że nie jest związany żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% sprzedaży nieruchomości i kwoty brutto stanowiącej … % od uzyskania wyższej umownej ceny sprzedaży w przypadku zamiany 3% netto od nieruchomości o wyższej wartości” (pkt 4 „ Umowy pośrednictwa zbycia/sprzedaży nieruchomości”) W tym miejscu należy zauważyć, iż do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostały wpisane, na podstawie art. 479 45 k.p.c ., postanowienia, które są tożsame z przedmiotowymi klauzulami zakwestionowanymi przez Prezesa UOKIK. Są to postanowienia o następującej treści (wg numeracji w sentencji decyzji): Ad.1 ) - „W przypadku powtarzających się opóźnień, Przedszkole naliczy dodatkową opłatę w wysokości 5 zł za każdy dzień zwłoki" (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 9.11.2010r. sygn. akt XVII AmC 153/10 pod pozycją 2300) - „Zwłoka w opłatach czesnego spowoduje naliczanie odsetek umownych w wysokości 2,00 zł za każdy dzień zwłoki”(wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 6.10.2005r. o sygn. akt XVII AmC 20/05 pod pozycją 644) 5 Ad. 2) - „Postanowienia tej umowy wiążą jej strony przez okres 24 (słownie: dwadzieścia cztery) miesiące od dnia jej wygaśnięcia, o ile przedmiot transakcji został wskazany Poszukującemu przez Pośrednika w czasie obowiązywania umowy” (wpis na podstawie wyroku SOKIK z dnia 7.04.2006r. o sygn. akt XVII AmC 44/05 pod pozycją 763) Ad. 3 i 4) - „Zamawiający za wykonanie czynności objętych niniejszą umową zobowiązuje się zapłacić wynagrodzenie w wysokości 3% (słownie: trzech procent) + 22 % podatku VAT ostatecznej ceny nieruchomości” (wpis na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17.06.2009r. o sygn. akt XVII AmC 324/09) Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes UOKIK zważył, co następuje: Treść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, podejmowanej w interesie publicznym. Oznacza to, że warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w tej ustawie jest zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców - naruszając jej przepisy – stanowią potencjalne zagrożenie interesu publicznego. Niniejsze postępowanie dotyczy treści Regulaminu stosowanego przez przedsiębiorcę wobec nieograniczonego kręgu adresatów, tj. wszystkich zainteresowanych ich treścią aktualnych i potencjalnych klientów przedsiębiorcy, którym - na gruncie art. 4 ust. 12 ustawy o ochronie (…) - przysługuje status konsumenta. Zdaniem Prezesa UOKIK rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą korzystali z usług Agencji Nieruchomości FILARY w Krakowie. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKIK działań przewidzianych w ustawie o ochronie (...). W tym stanie rzeczy przyjąć należy, iż do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy zastosowanie mają przepisy w/w ustawy, a dotyczące jej postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Stosownie do treści art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie (…) przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. Aby możliwe było zatem stwierdzenie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niezbędne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: 1. działania przedsiębiorcy winny mieć bezprawny charakter, tzn. być sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych a także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami, a jednocześnie 2. działania te muszą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Odnosząc się do pierwszej z przesłanek art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie (…), tj. bezprawności działań przedsiębiorcy, stwierdzić należy, iż bezprawność rozumie się jako sprzeczność zachowania danego podmiotu z przepisami prawa oraz zasadami współżycia 6 społecznego. Chodzi tu mianowicie o sprzeczność z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, jako całością. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tzn. niezależnym od wystąpienia szkody, czy zaistnienia zamiaru po stronie podmiotu dopuszczającego się działań bezprawnych. Podkreślenia wymaga okoliczność, że przepisy w/w ustawy o ochronie (…) nie definiują pojęcia bezprawności działań przedsiębiorcy, na co zwrócił uwagę SOKiK w wyroku z dnia 23.06.2006r. (sygn. akt XVII Ama 32/05), stwierdzając, iż art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie (…) z 15 grudnia 2000r. – którego odpowiednikiem w ustawie o ochronie (…) z dnia 16 lutego 2007r. jest art. 24 ust. 2 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. Niemniej, ustawa o ochronie (…) w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne – mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK, co SOKIK potwierdził w innym wyroku z dnia 25.03.2004r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), stwierdzając, że można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do Rejestru klauzul abuzywnych stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Do stwierdzenia praktyki, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iż przedsiębiorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa UOKIK Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Pokreślenia wymaga, że wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 — 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy też nie były zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie — SOKiK i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa UOKiK, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych, tj. stosowanych także przez innych przedsiębiorców. Prezes UOKIK może stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do Rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy też nie. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2.12.2005r. (sygn. akt VI ACa 760/05) wskazał, że zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 7 z późń. zm.) praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do Rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez ten podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Sąd wskazał też, że naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne wpisane do Rejestru, przy czym wpis do niego związany jest z działaniami innych kontrahentów konsumentów. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 29.09.2005r. (sygn. akt VI ACa 381/05), gdzie powołując się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19.12.2003r. (sygn. akt III CZP 95/03), stwierdził, że wyrok uwzględniający powództwo przez uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich stosowania ma, zgodnie z art. 479 43 k.p.c., od chwili wpisania do odpowiedniego rejestru, skutek także wobec osób trzecich. Zgodnie ze stanowiskiem SOKiK wyrażonym w wyroku z dnia 25.05.2005r. (sygn. akt XVII Ama 46/04), dla uznania, iż określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy można uznać za tożsame. Takie stanowisko zajął także Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 13.07.2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(...) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (...)” . W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „(...) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a uokik [obecnie art. 24 – przyp. własny UOKIK] obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a ustawy o ochronie (…) znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (...).” Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do Rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Odnosząc się do drugiej przesłanki, tj. naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, stwierdzić należy, iż ustawa o ochronie (...) nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w treści art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle - powołanego na początku uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji - art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego klienta przedsiębiorcy – czyli konsumenta. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12.09.2003r. (sygn. akt I CKN 504/01) stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. 8 Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Oceniane w niniejszej decyzji działania Przedsiębiorcy odnoszą się do wszystkich jego aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że zakwestionowane przez Prezesa UOKIK zapisy Regulaminu stosowane przez Przedsiębiorcę w ramach zawieranych z konsumentami umów sprzedaży na odległość, są tożsame z postanowieniami uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami SOKIK wymienionymi w niniejszej decyzji i wpisanymi do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Ad. I. 1 sentencji decyzji W ocenie Prezesa UOKIK postanowienia wskazane w pkt I.1. sentencji decyzji o treści: „(…) w razie zwłoki sprzedający/zbywca zobowiązuje się do zapłacenia kary umownej w wysokości 10 zł dziennie ” jest tożsame z klauzulami abuzywnymi wpisanymi do Rejestru o treści: „ W przypadku powtarzających się opóźnień, Przedszkole naliczy dodatkową opłatę w wysokości 5 zł za każdy dzień zwłoki " oraz „ Zwłoka w opłatach czesnego spowoduje naliczanie odsetek umownych w wysokości 2,00 zł za każdy dzień zwłoki ”. Tego typu zapisy kształtują prawa konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interesy klientów. Należy mieć na uwadze, że nie jest dopuszczalne przyznanie kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonywania wiążącej interpretacji umowy, co wynika z art. 385 3 pkt 9 k.c. Powyższe postanowienia umowne zastrzegają obowiązek zapłaty kwoty określonej odgórnie przez przedsiębiorcę. Zastosowanie powyższej klauzuli umownej w konkretnych przypadkach może skutkować żądaniem od konsumenta zapłaty kary umownej w żaden sposób nieadekwatnej do świadczenia głównego konsumenta. Obowiązek zapłaty kary umownej określonej jedynie przez wskazanie podstaw do jej ustalenia, w konkretnych stanach faktycznych, będzie skutkowało nałożeniem na konsumenta pozostającego w zwłoce obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej. Praktyka taka stanowi podstawę do uznania klauzuli umownej za abuzywną w myśl art. 385 3 pkt 17 k.c. Dodatkowo, w takim wypadku można przypuszczać, że ustalona kwotowo należność za zwłokę po przeliczeniu na wartość procentową świadczenia może przekroczyć wysokość dopuszczalnych odsetek ustawowych. W wyroku z dnia 5.10.2005r. sygn. akt XVII AmC 20/05 SOKiK stwierdził, że zwłoka w opłatach skutkująca naliczaniem odsetek umownych w wysokości 2 złote za każdy dzień zwłoki jest niedopuszczalna, gdyż rodzi podstawę do obciążania konsumenta rażąco wysokimi odsetki umownymi. Sąd podkreślił także, że taki zapis „ wskazuje na chęć czerpania przez pozwaną nieuzasadnionych korzyści materialnych ”. Reasumując, pomimo różnic językowych pomiędzy przywołanymi powyżej niedozwolonymi postanowieniami umownym uznać należy, że mają one charakter tożsamy ze względu na skutki jakie powodują w stosunku do konsumenta. Ad. I. 2 sentencji decyzji Kolejna klauzula o brzmieniu: „Wycofanie zlecenia nie powoduje utraty prawa do prowizji jeżeli sprzedaż/zbycie nastąpiło osobie kiedykolwiek skontaktowanej przez AGENCJE. Prawo przysługuje niezależnie od tego, czy zlecenie zostało wycofane przed czy po zawarciu umowy SPRZEDAŻY/ZBYCIA” w ocenie Prezesa UOKiK jest tożsama z zapisem o treści: „Postanowienia tej umowy wiążą jej strony przez okres 24 (słownie: dwadzieścia cztery) miesiące od dnia jej wygaśnięcia, o ile przedmiot transakcji został wskazany 9 Poszukującemu przez Pośrednika w czasie obowiązywania umowy” . Przywołane klauzule umowne rażąco naruszają interesy konsumentów poprzez zastrzeżenie, że zawarcie umowy z klientem znalezionym przez pośrednika nieruchomości powoduje obowiązek zapłaty prowizji również w długim okresie po zakończeniu zobowiązań stron. Należy podkreślić, że w opinii organu prowadzącego postępowanie wydaje się w pełni uzasadnione działanie pośrednika mające na celu ochronę jego interesów i zabezpieczanie go od sytuacji, w której konsument po zapoznaniu klienta wskazanego przez pośrednika, wypowiada stosunek prawny, a następnie podpisuje umowę z tym podmiotem w celu uniknięcia obowiązku zapłaty prowizji. Zastrzeżenia budzą jednak sformułowania, które wprowadzają zbyt długi termin obowiązywania takiej klauzuli umownej. Użycie przez Przedsiębiorcę zwrotu „ kiedykolwiek skontaktowanej ” lub „ przez okres 24 miesięcy ” ma charakter nadużywający pozycję kontrahenta konsumenta. W przypadkach umów pośrednictwa nieruchomości, które na ogół są zawierane na dłuższy czas (12 miesięcy lub dłużej), po wprowadzeniu do umowy takiego zastrzeżenia, związanie konsumenta umową trwa teoretycznie przez kilka następnych lat albo nawet przybiera formę zobowiązania bezterminowego. Ponadto niezależnie od stosunku prawnego łączącego przedsiębiorcę z konsumentem takie zapis w obrocie nieruchomościami istotnie ogranicza prawo właściciela do rozporządzania swoja własnością i nie znajduje uzasadnienia ani w ustawie ani zasadach współżycia społecznego. Mając na uwadze powyższe, zastrzeżona przez Prezesa UOKiK w tym postępowaniu klauzula umowna ma charakter tożsamy z postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru pod pozycją 763 pod względem natury zobowiązania oraz jej skutków dla klienta pośrednika nieruchomości. Ad. I. 3 oraz I. 4 sentencji decyzji Kolejno, jako tożsamą z niedozwoloną klauzulą wpisaną do Rejestru o treści: „Zamawiający za wykonanie czynności objętych niniejszą umową zobowiązuje się zapłacić wynagrodzenie w wysokości 3% (słownie: trzech procent) + 22 % podatku VAT ostatecznej ceny nieruchomości” w niniejszym postępowaniu uznano zapisy w brzmieniu: „SPRZEDAJĄCY/ZBYWCYA oświadcza, że nie jest związany z żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% ceny nabycia, jednomiesięcznego czynszu najmu o … % prowizji od wartości wyposażenia. W przypadku zamiany należna prowizja netto wynosi 3% liczona od wyższej wartości nieruchomości (…)” i ”SPRZEDAJĄCY/ZBYWCA oświadcza, że nie jest związany żadnym innym biurem umową na wyłączność wg art. 550 KC i zobowiązuje się zapłacić prowizję (netto) dla AGENCJI w wysokości 3% sprzedaży nieruchomości i kwoty brutto stanowiącej … % od uzyskania wyższej umowy ceny sprzedaży w przypadku zamiany 3% netto od nieruchomości o wyższej wartości ”. W zakresie zakwestionowanych postanowień umownych należy podnieść, że wynagrodzenie pośrednika nieruchomości za wykonanie usługi zostało określone w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami dotyczącymi cen. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.) cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Kolejno, § 10 ust. 2 rozporządzenia Finansów Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz.U. Nr 99, poz. 894 z póżn. zm.) stanowi, że przy określeniu cen za usługi mogą być podawane stawki godzinowe, stawki procentowe, ceny za kilometr i inne stawki przeliczeniowe, które powinny zawierać wszystkie elementy składowe ceny. Do stawek przeliczeniowych mogą być włączone także 10 koszty materiałowe. W uzasadnieniu wyroku SOKIK z dnia 17.06.2009r. sygn. akt XVII AmC 324/09 podkreślono, że „cena za usługę pośrednictwa wyrażona w wielu składnikach określonych procentowo jest ceną ustaloną z naruszeniem obowiązujących przepisów, nie jest jednoznaczna i wymaga podjęcia przez konsumentów dodatkowych czynności do jej ustalenia, jest niekorzystnie ukształtowana dla konsumenta, nie zachowana również została równowaga stron”. Przedsiębiorca formułując w ten sposób podstawę do określenia ceny dopuszcza się rażącego naruszenia interesów konsumentów i prowadzi swoją działalność sposób w sprzeczny z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 385 k.c. Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone klauzule oraz abuzywna klauzula wpisana do Rejestru pod pozycją 1662 mają tożsamy charakter. Cytowane postanowienia umowne dotyczą umów pośrednictwa nieruchomości oraz wywołują identyczne skutki dla klientów. Uwzględniając powyższy wywód Prezes UOKIK uznał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Przedsiębiorcy jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...). Na podstawie materiału dowodnego zebranego w aktach Prezes UOKiK ustalił, że z dniem 1.07.2011r. Przedsiębiorca zaczął stosować nowe wzorce umów, które nie zawierają już postanowień umownych będących przedmiotem zarzutów. Postanowienie dotyczące zapłaty odsetek tytułu zwłoki otrzymało następujące brzmienie: „(…) W przypadku opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty za każdy dzień opóźnienia odsetek ustawowych” (pkt 5 in fine „Umowy pośrednictwa w kupnie/nabyciu nieruchomości”, pkt 5 in fine „Umowy pośrednictwa w wynajmie nieruchomości”). Klauzule umowne dotyczące obowiązku zapłaty prowizji po zakończeniu umowy otrzymała brzmienie: „Pośrednikowi przysługuje wynagrodzenie również wtedy gdy umowę najmu Nieruchomości zawrze małżonek, wstępny, zstępny lub powinowaty osoby wskazanej przez Pośrednika jako najemca, jak również osoba prawna, jednostka organizacyjna lub spółka osobowa, której osoba wskazana przez Pośrednika jako najemca jest wspólnikiem, udziałowcem lub w której pełni funkcję organu zarządzającego. Pośrednikowi będzie również przysługiwać wynagrodzenie również w przypadku zawarcia umowy najmu Nieruchomości przez Zamawiającego przez okres sześciu miesięcy po rozwiązaniu lub wygaśnięciu niniejszej Umowy z osobą wskazaną przez Pośrednika w trakcie jej obowiązywania” (pkt 6 „Umowy pośrednictwa w wynajmie nieruchomości”) oraz „Pośrednikowi przysługuje wynagrodzenie również wtedy gdy Nieruchomość zostanie nabyta przez małżonka, wstępnego, zstępnego, rodzeństwo, powinowatego Zamawiającego oraz przez osobę prawną, jednostkę organizacyjną lub spółkę osobową, której Zamawiający jest wspólnikiem, udziałowcem lub w której pełni funkcję organu zarządzającego lub nadzorczego. Pośrednikowi będzie przysługiwać wynagrodzenie również w przypadku nabycia Nieruchomości przez Zamawiającego w okresie jednego roku po rozwiązaniu lub wygaśnięciu niniejszej Umowy od zbywcy wskazanego przez Pośrednika w tracie jej obowiązywania.” (pkt 6 „Umowy pośrednictwa w kupnie/nabyciu nieruchomości”) Natomiast postanowienia umowne zastrzegające wynagrodzenie pośrednika nieruchomości zostały zmodyfikowane i otrzymały następujące brzmienie: „Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty Pośrednikowi wynagrodzenia prowizyjnego w wysokości … % Brutto (z VAT-em) od ceny nieruchomości określonej w umowie sprzedaży/zbycia. W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy zamiany Nieruchomości wynagrodzenie prowizyjne wynosić będzie … % brutto (z VAT-em) od wyższej wartości nieruchomości 11 podanej w akcie notarialnym. Wynagrodzenie będzie płatne w następujący sposób a) połowa w dniu podpisania pierwszej umowy przedwstępnej (ew. warunkowej, rezerwacyjnej) sprzedaży/zbycia Nieruchomości b) połowa w dniu podpisania umowy przenoszącej własność W przypadku braku zawarcia umowy przedwstępnej (ew. warunkowej, rezerwacyjnej) wynagrodzenie będzie płatne w całości w dniu podpisania umowy przenoszącej własność Nieruchomości. W przypadku opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty za każdy dzień opóźnienia odsetek ustawowych” (pkt 5 „Umowy pośrednictwa w kupnie /nabyciu nieruchomości”) oraz „Zamawiający zobowiązuje się do Zapłaty Pośrednikowi wynagrodzenia w wysokości brutto (z VAT - em) odpowiadającej jednomiesięcznemu czynszowi najmu Nieruchomości określonemu w zawartej umowie najmu. Wynagrodzenie będzie płatne następująco; a) połowa w dniu podpisania pierwszej umowy przedwstępnej (ew. warunkowej, rezerwacyjnej) najmu Nieruchomości b) połowa w dniu podpisania umowy właściwej najmu Nieruchomości. W przypadku braku zawarcia umowy przedwstępnej (ew. warunkowej, rezerwacyjnej) wynagrodzenie będzie płatne w całości w dniu podpisania umowy najmu Nieruchomości. W przypadku opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty za każdy dzień opóźnienia odsetek ustawowych.” (pkt 5 „Umowy pośrednictwa w wynajmie nieruchomości”) Przedsiębiorca na dowód zaniechania przedłożył pierwsze zawarte umowy na podstawie nowych wzorców: z dnia 3.06.2011r. dotycząca pośrednictwa w kupnie nieruchomości oraz z dnia 2.06.2011r. dotycząca pośrednictwa w najmie nieruchomości. Do akt dołączono także kopie umów zawartych w dniach 11.06. 2011r. (umowa pośrednictwa w zbyciu nieruchomości), 11.07.2011r. (umowa pośrednictwa w nabyciu nieruchomości), 5.09.2011r. (umowa pośrednictwa w najmie nieruchomości), 10.01.2012r. (umowa pośrednictwa w najmie nieruchomości), 31.01.2012r. (umowa pośrednictwa w kupnie nieruchomości), 3.02.2012r. (umowa pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości). Wszystkie wymienione umowy nie zawierały niedozwolonych postanowień będących przedmiotem postępowania. Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie (…) w przypadku zaprzestania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKiK wydaje decyzję stwierdzającą praktykę i jej zaniechanie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie precyzuje, czy zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów powinno być wynikiem świadomego działania przedsiębiorcy, które spowodowało zaprzestanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, czy również wynikiem innych okoliczności , które niezależnie od zamiaru przedsiębiorcy. Dlatego też nie wpływa na zmianę podstawy prawnej postępowania twierdzenie Przedsiębiorcy o nieświadomości stosowania niedozwolonych klauzul umownych oraz nieskorzystania z usług profesjonalisty. Działalność gospodarcza jest działalnością opartą na zasadzie ryzyka, dlatego też ocena zachowań przedsiębiorcy nie jest rozpatrywana pod względem winy, czy umyślności jego praktyk. W przedmiotowe sprawie należy podkreślić, że za daty zaniechania stosowania klauzul umownych wpisanych do Rejestru przyjęto dzień 2.06.2011r. w zakresie odnoszącym się do pkt I.1 i I.3 sentencji decyzji oraz dzień 3.06.2011r. w odniesieniu klauzul umownych wymienionych w pkt I. 2 oraz I. 4 sentencji decyzji. Należy także wyjaśnić, że postępowanie w sprawie naruszenia zbiorowego interesy konsumentów wszczęto na mocy postanowienia Prezesa UOKiK Nr RKR-142/2012 z dnia 25.05.2012r., pomimo wcześniejszego zaniechania stosowania przez Przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowy interes konsumentów. Zgodnie z art. 105 ustawy o ochronie (…) gdy upłynął rok od końca roku, w którym zaprzestano stosowania praktyk naruszających interesy konsumentów Prezes UOKiK nie wszczyna postępowania. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, a organ prowadzący postępowanie podjął czynności zgodnie z terminem ustawowym. 12 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji (…) w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymują: 1. Adw. Arkadiusz Greniewicz, Kancelaria Adwokacka, pełnomocnik Barbary Stawińskiej – Wrony, prowadzącej działalność pod nazwą: Agencja Nieruchomości FILARY w Krakowie , ul. Mogilska 86/11, 31-546 Kraków 2. a/a