RKR-3/2020

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie P l. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Kraków, 4 sierpień 2020 r. RKR.410.2.2019.BR DECYZJA Nr RKR-3/2020 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 poz. 1076 i 1086 ), uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:  Wojciecha Płoskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wojciech Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo,  Pawła Płoskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paweł Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo, porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw maszyn i sprzętu rolniczego do podmiotów instytucjonalnych, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień na zakup maszyn i sprzętu rolniczego w latach 2017-2018, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 poz. 1076 i 1086) nakłada się kary pieniężne z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy w zakresie określonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji w wysokości: 1) 5 205 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście pięć złotych ) na Wojciecha Płoskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wojciech Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo , 2) 29 263 zł (słownie: dwadzieścia dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote ) na Pawła Płoskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paweł Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo, 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl płatne do budżetu państwa. II. Na podstawie art. 77 ust. 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyj nego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 , z późn. zm.) w związku z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego: 1) Wojciecha Płoskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wojciech Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors w kwocie 71,10 zł ( słownie: siedemdziesiąt jeden złotych 10/100 ), 2) Pawła Płoskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Paweł Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors w kwocie 62,60 zł (słownie: sześćdziesiąt dwa złote 60/100 ) oraz zobowiązuje do ich uiszczenia na rzecz Prezesa U rzędu Ochrony Konkurencji i K onsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji. U ZASADNIENIE (1) Postanowieniem Nr RKR-82/2019 z dnia 22 października 2019 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) wszczął postępowanie przeciwko:  Wojciechowi Płoskiemu prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Wojciech Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo (dalej również „Wojciech Płoski”),  Pawłowi Płoskiemu prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Paweł Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo (dale j również „Paweł Płoski”), w związku z podejrzeniem uzgadniania warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówień na zakup maszyn i sprzętu rolniczego w latach 2015 -2018, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę, które to działania mogą stanowić porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 200 7 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 20 20 r. poz.1076 i 1086 – dalej „ ustawy okik ”) ograniczające konkurencję na krajowym rynku dostaw maszyn i sprzętu rolniczego do podmiotów instytucjonalnych. (2) W Szczegółowym Uzasadnieniu Zarzutów z dnia 20 kwietnia 2020 r. Prezes UOKiK poinformował strony postępowania, że wstępne ustalenia postępowania antymonopolowego wskazują na zawarcie przez Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego porozumienia ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik w zakresie przedmiotowym wskazanym w sentencji postanowienia o wszczęciu postępowani a, a co za tym idzie Prezes UOKiK zamierza wydać, na podstawie art. 10 ust. 1 uokk, decyzję administracyjną stwierdzającą zawarcie takiego porozumienie or az nałożyć na strony postępowania kary pieniężne. 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (3) W dniu 18 maja 2020 r. przedsiębiorca Paweł Płoski wystąpił telefonicznie o możliwość zapoznania z aktami. Ze względu na istniejącą sytuację związaną z COVID oraz odległość siedziby przedsiębiorcy od siedzi by Delegatury UOKiK w Krakowie ustalono przekazanie skanów interesujących przedsiębiorcę dokumentów. Przedsiębiorca zwrócił się o przekazanie zapytań kierowanych przez Prezesa UOKiK do przedsiębiorców zewnętrznych i ich odpowiedzi. W dniu 19 maja 2020 r. Paweł Płoski na wskazany przez niego adres mailowy (agromotors@wp.pl) otrzymał skany ww. dokumentów. (4) Strony postępowania w jego toku, w tym w odpowiedzi na SUZ zaprzeczyły zarzutowi zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję wskazując, że cyt. „ nie do przyjęcia byłoby stanowisko, że z faktu utrzymywania przez konkurentów bliskich relacji osobistych i gospodarczych wynika domniemanie zawarcia przez nich porozumienia ograniczającego konkurencję” . Dowód: 1. Pismo Wojciecha Płoskiego z dnia 12 listopada 20 19 r. przekazane przez pełnomocnika (k. 790) 2. Pismo Pawła Płoskiego z dnia 12 listopada 2019 r. przekazane przez pełnomocnika (k.781-782) 3. Pismo z dnia 2 marca 2020 r. złożone w imieniu obu przedsiębiorców przez nowego pełnomocnika (k. 841-846) 4. Pismo z dnia 18 maja 2020 r. przekazane w imieniu obu przedsiębiorców przez pełnomocnika (k. 932-934) (5) Pismami z dnia 13 lipca 2020 r. Prezes UOKiK zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. (6) Strony nie zapoznały się z materiałem dowodowym. 1. U STALENIA FAKTYCZNE 1.1 S TRONY POSTĘPOWANIA (7) Stronami postępowania antymonopolowego są : Wojciech Płoski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wojciech Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej „CEiDG”) od dnia 1 czerwca 2012 r. W ww. ewidencji jako przeważający przedmiot działalności gospodarczej została wskazana działalność usługowa wspomagająca produkcję roślinną (01.61.Z). Przedsiębiorca w głównej mierze prowadzi gospodarstwo rolne, a tylko uzupełniająco działalność gospodarczą. W latach 2015 - 2018 przystąpił do 4 przetargów na zakup maszyn i sprzętu rolniczego, z czego trzech tych samych co Paweł Płoski. Obrót Wojciecha Płoskiego za rok 2018 wynosił […] zł, a dochód […] zł. Strata z lat ubiegłych tego przedsiębiorcy, zgodnie z przedstawionym zeznaniem podatkowym za rok 2018 do pokrycia w tym roku wynosiła […] zł. Natomiast za rok 2019 obrót Wojciecha Płoskiego wynosił […] zł. W roku 2017 osiągnął natomiast obrót w wysokości […] zł. 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (8) Paweł Płoski pro wadzi działalność gospodarczą pod firmą Paweł Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo na podstawie wpisu do CEiDG od dnia 12 lutego 2007 r. Przeważającą działalność gospodarczą stanowi sprzedaż hurtowa maszy n i sprzętu rolniczego oraz dodatkowego wyposażenia (46.61.Z). Paweł Płoski w latach 2015 – 2018 przystąpił do 21 przetargów na zakup maszyn i sprzętu rolniczego. Obrót Pawła Płoskiego za rok 2018 wynosił […] zł, a dochód […]zł. Strata z lat ubiegłych tego przedsiębiorcy, zgodnie z przedstawionym zeznaniem podatkowym za rok 2018, do pokrycia w tym roku wynosiła […]zł. Za rok 2019 obrót wynosił […]zł. Dowód: 1. wydruki z CEiDG, 2. pismo Pawła Płoskiego z dnia 12.11.2019 r. (k.781-789) 3. pismo Wojciecha Płoskiego z 12.11.2019 r. (k.790-800) 4. pismo Wojciecha Płoskiego z dnia 22 czerwca 2020 r. (k. 951 -960) (9) Ww. przedsiębiorcy są braćmi. Pomagają sobie wzajemnie przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Paweł Płoski, jako posiadający większą wiedzę techniczną dotyczącą maszyn i urządzeń rolniczych wspiera brata. Występuje w przetargach, do których przystępował również Wojciech Płoski, jako osoba do kontaktów w imieniu brata. Ponadto w niektórych ofertach obu przedsiębiorców wskazywany jest jeden, ten sam adres mailowy do kontaktów. Z jednego adresu mailowego przesyłane są również niektóre odpowiedzi na pytania zamawiającego. Dowód: 1. pismo Pawła Płoskiego z dnia 12.11.2019 r. (k. 781-789) 2. pismo Wojciecha Płoskiego z 12.11.2019 r. (k. 951-960) 3. oferta Wojciecha Płoskiego złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 24 października 2017 r. przez Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (k.466-475) 4. oferta Pawła Płoskiego złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 24 października 2017 r. przez Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (k.455-465) 5. oferta Wojciecha Płoskiego złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 11 stycz nia 2018 r. przez Gminę Witonia (k. 366-378) 6. oferta Pawła Płoskiego złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 11 stycz nia 2018 r. przez Gminę Witonia (k.379-391) 7. oferta Wojciecha Płoskiego złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 24 września 2018 r. przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną (k.107-135) 8. oferta Pawła Płoskiego złożona w postępowaniu przetargowym ogłoszonym w dniu 24 września 2018 r. przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną (k.83-106) 9. pismo r. pr. Rafała Okulicza z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami (k.821-823) 10. pismo r. pr. Jolanty Kochańskiej z dnia 18 maja 202 0 r. – odpowiedź na SUZ identyczna treść w imieniu obu przedsiębiorców (k. 915-931) 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1.2 K WESTIONOWANE ZACHOWANIA STRON POSTĘPOWANIA 1.2.1 O GÓLNY SCHEMAT DZIAŁA NIA (10) Analiza przebiegu przetargów przeprowadzonych w latach 2017 - 2018 , któ rych przedmiotem zamówienia była dostawa maszyn i sprzętu rolniczego do podmiotów instytucjonalnych, ujawniła schemat działania polegający na wspólnym przygotow ywaniu ofert przez strony postępowania, a w przypadku przetargu, w którym ranking ofert posiadał korzystne dla stron postępo wania rozstawienie wycofanie oferty mniej korzystnej finansowo. 1.2.2 R EALIZACJA ZAŁOŻEŃ SCHEMATU DZIAŁANIA W POSZCZEGÓLNYCH PRZ ETARGACH (11) Poniżej zostanie przedstawiony przebieg postępowań przetargowych z udziałem Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego. (12) Wojciech Płoski i Paweł Płoski w latach 2015 - 2018, tj. latach objętych badaniem w toku poprzedzającego postępowanie antymonopolowe postępowania wyjaśniającego, przystąpili równocześnie, jako niezależni przedsiębiorcy, wykonawcy bezpośrednio ubiegający się o uzyskanie zamówienia do trzech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: 1) Przetargu ogłoszonego w dniu 24 września 2018 r. przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną (dalej również „3 RBL”) na dostawę fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2018 roku rozsypywacz y nawozów i wapna o ładowności 3000 kg, w ilości 9 sztuk, na łączną kwotę 675 000 zł; 2) Przetargu ogłoszonego w dniu 11 stycznia 2018 r. przez Gminę Witonia na dostawę ciągnika rolniczego, dwóch przyczep i kosiarki bijakowej na łączną kwotę 248 950 zł; 3) Przet argu ogłoszonego w dniu 24 października 2017 r. przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy na dostawę ciągnika ogrodniczego (komunalnego) wraz z osprzętem dla potrzeb Zarządu Zieleni m. st. Warszawy na łączną kwotę 123 000 zł. 1.2.3 P RZETARG OGŁOSZONY PRZEZ 3 R E GIONALNĄ BAZĘ LOGISTYCZNĄ W K RAKOWIE Przetarg o numerze 202/2018 (13) Ww. przetarg ogłoszony został w dniu 24 września 2018 r. przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną na dostawę fabrycznie nowych wyprodukowanych w 2018 roku rozsypywaczy nawozów i wapna o ładowności 3000 kg, w ilości 9 sztuk, na łączną kwotę 675 000 zł. Dostawa rozsiewaczy miała nastąpić do 8 baz lotnictwa i jednego oddziału gospodarczego położonych od siedziby przedsiębiorców Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego w odległości od 170 -520 km. (14) 3 Regionalna Baza Logistyczna jest stacjonarną jednostką logistyczną, funkcjonującą w ramach systemu zabezpieczenia logistycznego wojsk, podległą bezpośrednio Szefowi Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych i stanowi jego organ wykonawczy. (15) Paweł Płoski i Wojciech Płoski w ww. postępowaniu złożyli dwie oferty. W dniu 3 października 2018 r. wpłynęła do zamawiającego pierwsza wersja ofert obu przedsiębiorców, a następnie w dniu 10 października 2018 r. zmienione oferty oznaczone jako „ZMIANA”. Dowód: 1. oferta złożona przez Pawła Płoskiego w dniu 10.10.2018 r. (k.97-106) 2. oferta złożona przez Wojciecha Płoskiego w dniu 10.10.2018 r. (k.126-135) 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 3. oferta złożona przez Pawła Płoskiego w dniu 3.10. 2018 r. (k.83-96) 4. oferta złożona przez Wojciecha Płoskiego w dniu 3.10. 2018 r. (k.107-125) (16) Pierwotne oferty Pawła Płoskiego i Wojciecha Płoskiego, które wpłynęły w dniu 3 października 2018 r. zawierały propozycję identycznych rozsiewaczy produkowanych przez Mirosława Godka działającego pod firmą MIR - RAD z siedzibą w Węglewie. Zostały one złożone po wcześniejszym kontakcie telefonicznym, a następnie mailowym w dniu 25 września 2018 r. Pawła Płoskiego z Mirosławem Godkiem. Z tym, że w rozmowie telefonicznej Paweł Płoski prosił tego przedsiębiorcę o ofertę na posypywarkę do pi asku i soli Mir- 5 (rozsiewacz 5 tonowy), natomiast w mailu (wysłanym z adresu: agromotors@wp.pl) o 9 rozsiewaczy wapna o ładowności około 3 tony. Paweł Płoski nie otrzymał oferty na 9 rozsiewaczy ponieważ Mirosław Godek nie miał możliwości wywiązania się z niej. W roku 2017 przedsiębiorca ten wyprodukował łącznie 10 rozsiewaczy, a w roku 2018 – 14, a ponadto sam przystąpił do analizowanego przetargu. (17) MIR-RAD produk uje rozsiewacze fabrycznie nowe, składane z nowych części, ale na swoje wyroby nie posiada certyfikatu CE. (18) Wojciech Płoski zaproponował w pierwotnej ofercie złożonej w analizowanym postępowaniu przetargowym cenę 398 520 zł, a Paweł Płoski na te same rozsiewacze cenę wyższą - 575 540 zł. Zatem oferta mniej korzystna dla zamawiającego była droższa od korzystniejszej o 44,44 %. (19) W przypadku obu ofert na str. 1 wskazany został do kontaktu ten sam numer telefonu komórkowego (501 448 340). (20) Wojciech Płoski w pkt 13 swojej oferty wskazał do kontaktu z zamawiającym w zakresie związanym z zamówieniem Pawła Płoskiego. (21) W załączniku nr 8 „Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia” w przypadku obu ofert w poz. 8 wskazany został ten sam adres mailowy agromotors@wp.pl. (22) Obie oferty przygotowane zostały pismem ręcznym o wspólnych, charakterystycznych cechach. (23) Karty informacyjne dotyczące przedmiotu zamówienia, stanowiące załącznik nr 5 do SIWZ zawierały identyczne odpowiedzi (parametry rozsypywaczy) w przypadku Pawła Płoskiego i Wojciecha Płoskiego. (24) Oferty obu przedsiębiorców nadane zostały w tym samym dniu, w tym samym urzędzie pocztowym Olsztyn 1. Listy zawierające ofertę zostały nadane z numerami listów poleconych R różniących się między sobą 7 numerami. Dowód: 1. oferta złożona przez Pawła Płoskiego w dniu 3. 10.2018 r. (k. 83-96) 2. oferta złożona przez Wojciecha Płoskiego w dniu 3.10.2018 r.(k. 107-125) 3. pismo Mirosława Godka z dnia 6.12.2019 r.(k. 811-816) 4. pismo Pawła Płoskiego z dnia 12.11.2019 r.(k. 781-782) 5. pismo Wojciecha Płoskiego z dnia 12.11.2019 r.(k. 790) (25) W przypadku zmienionej oferty, która wpłynęła do zamawiającego w dniu 10 października 2018 r. Paweł Płoski i Wojciech Płoski zaoferowali również ten sam model 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl rozsiewaczy, tego samego producenta. Zmieniony został w przypadku obu ofert producent na FMR L ISICKI Janusz Lisicki z siedzibą w Rawie Mazowieckiej (dalej również „FM Lisicki”), z tym że oferta mniej korzystna dla zamawiającego była o 73,9 % droższa od oferty korzystniejszej (odpowiednio Paweł Płoski 575 640,00 zł, Wojciech Płoski 330 993,00 zł,). Pozostali oferenci zaproponowali rozsiewacze innych producentów. (26) Karty informacyjne dotyczące przedmiotu zamówienia, stanowiące załącznik nr 5 do SIWZ zawierały identyczne odpowiedzi (parametry rozsypywaczy) w przypadku Pawła Płoskiego i Wojciecha Płoski ego. (27) Wojciech Płoski upoważnił w swojej ofercie do kontaktów w ramach postępowania przetargowego w jego imieniu Pawła Płoskiego. Odpowiedzi w toku postępowania przetargowego w przypadku Wojciecha Płoskiego wpływały z adresu mailowego agromotors@wp.pl, tj. tego adresu, który w ofercie złożonej 3 października 2018 r. był wskazany do kontaktu z obu przedsiębiorcami. W przypadku Pawła Płoskiego korespondencja mailowa pochodziła dla oferty, która wpłynęła do zamawiającego w dniu 10 października 2018 r. z adresu asiaskl@wp.pl. Oferty zostały nadane przez obu przedsiębiorców w dniu 8 października 2018 r. w tym samym urzędzie pocztowym Olsztyn 1, a listy różni 6 numerów nadawczych listów poleconych R. (28) Koperty, w których złożone zostały zmienione oferty posiadają identyczną formę graficzną i w taki sam sposób oznaczone są „ZMIANA” (pismo ręczne, duże litery, cudzysłów). (29) Ceny zaproponowane w ofercie, która wpłynęła w dniu 10 października 2018 r. przez obu przedsiębiorców zostały - zgodnie z ich oświadczeniem złoż onym w toku postępowania przed Prezesem UOKiK - skalkulowane w oparciu o niżej przedstawione pozycje kosztów. Całkowita wartość danej pozycji kosztów została podana Prezesowi UOKiK przez obu przedsiębiorców w dniu 27 marca 2019 r., a ich rozbicie szczegóło we w dniu 10 i 13 maja 2019 r. Dowód: 1. Pismo Pawła Płoski ego z dnia 27.03.2019 r. (k.696-697) 2. Pismo Pawła Płoski ego z dnia 13.05.2019 r.(k.713-714) 3. Pismo Wojciecha Płoski ego z dnia 27.03.2019r.(k.693) (30) Koszty stanowiące pozycje kalkulacyjne ofert obu przedsiębiorców różniły się znacząco od kosztów producenta FMR LISICKI za ten sam zakres towarów i prac dodatkowych. Przy czym FMR Lisicki prowadzi sprzedaż poprzez swoich dilerów, do których nie należą przedsiębiorcy Wojciech Płoski i Paweł Płoski. Dilerzy uzyskują przy zakupie i po spełnieniu ustalonych warunków rabaty mieszczące się w przedziale od 5 - 10%. (31) Cena rozsiewaczy u producenta w dacie ogłoszenia przetargu wynosiła 27 060 zł brutto/szt. czyli za 9 szt. - 243 540 zł. Producent ponadto za opłatą 615 zł/szt. brutto zabezpieczał rozsiewacze nawozów farbą typu CONVERTITORE POLIURETANICO 41202. Takie zabezpieczenie w ocenie zamawiającego (3 RBL) odpowiada warunkom SIWZ analizowanego przetargu. Zatem koszt zabezpieczenia antykorozyjnego 9 szt. rozsiewaczy to łącznie 5 535 zł brutto. Producent udziela również bezpłatnej 12 miesięcznej gwarancji. Ponadto bezpłatnie dostarcza maszyny do ostatecznego odbiorcy. Zatem całkowity koszt realizacji oferty z analizowanego przetargu według cen 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl producenta to 249 075 zł. Co do kosztów rozładunku maszyn objętych analizowanym przetargiem to zamawiający nie wymagał wykonywania tej czynności przez dostawcę. (32) Wojciech Płoski i Paweł Płoski – wbrew opinii zamawiającego – stali na stanowisku, iż materiał stosowany przez FMR LISICKI Janusz Lisicki do zabezpieczenia antykorozyjnego nie odpowiadał warunkom SIWZ w analizowanym postępowaniu przetargowym i dlatego konieczne było rozebranie maszyn (roznitowanie zbiornika) i zabezpieczenie własne, a następnie złożenie maszyn. (33) Paweł Płoski zaprezentował dodatkowo stanowisko, iż nie współpracował wcześniej z FMR L ISICKI Janusz Lisicki i nie znał warunków gwarancji tego przedsiębiorcy, dlatego ujął w kalkulacji kosztów koszty serwisu gwaran cyjnego. Tabela nr 1 Pozycja kosztów Wojciech Płoski Paweł Płoski Zakup 9 szt. rozsiewaczy 310 000 zł 390 000 zł Zabezpieczenie antykorozyjne 11 000 zł 124 570 zł Na tą kwotę składały się następujące pozycje kosztów: Poliuretan – 72 000 zł, Silikon i masa uszczelniająca – 4 500 zł Śruby i elementy łączące – 4 500 zł Cięcie – 2 700 zł Robocizna – 36 000 zł Inne – 4 869 zł Transport 9 993 zł Przyjęta stawka 4 zł/km 33 210 zł Na tą kwotę składały się następujące pozycje kosztów: Załadunek/rozładunek – 3 542,40 zł Transport 530 km w przypadku każdej lokalizacji, bez względu na jej odległość od siedziby przedsiębiorcy – 29 667,60 zł Koszty serwisowe i gwarancyjne w okresie trwania gwarancji - 27 860 zł Na tą kwotę składały się następujące pozycje kosztów: 2 wyjazdy do każdego rozsiewacza na odległość 400 km – 14 400 zł 2 roboczogodziny na każdy rozsiewacz – 9 000 zł Części i materiały 4 459,95 zł 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Dowód: 1. Pismo FMR Lisicki z dnia 17.04.2019 r. (k.705-706) 2. Pismo 3RBL z dnia 10.06.2019 r. (k.735-736) 3. Pismo Pawła Płoski ego z dnia 13.05.2019 r. (k.713-714) 4. Pismo Pawła Płoski ego z dnia 18.04.2019 r. (k.708) (34) Uzasadniając wysokość przyjętych do kalkulacji kosztów Paweł Płoski wskazał, że w sprawie cen rozsiewaczy wykorzystał informacje z firm „Kris Mar z siedzibą w Brzozowie”, „Roltech z siedzibą w Poniatach Wielkich”. Natomiast w zakresie wyceny zabezpieczenia antykorozyjnego współpracował z przedsiębiorcą „PHU Pomarol S.A. z siedzibą w Biskupcu”. Do kalkulacji miała zostać przyjęta cena transportu (samochód i dźwig HDS) przedsiębiorcy „Przemex z siedzibą w Jonkowie”. (35) Wojciech Płoski wskazał natomiast, że kalkulację oparł o ofertę „Kris Mar z siedzibą w Brzozowie” i ”Roltech w Ponaitach Wielkich”. Dowód: 1. Pismo Pawła Płoski ego z dnia 13.05.2019 r. (k.713-714) 2. Pismo Wojciecha Płoski ego z dnia 10.05.2019 r. (k.715) (36) W związku z powyższym zwrócono się z zapytaniami do wszystkich wskazanych przez Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego przedsiębiorców w celu weryfikacji przekazanych przez strony postępowania kalkulacji - poziomu kosztów oraz zasad współpracy między stronami postępowania i ich relacjami ze wskazanymi przedsiębiorcami w celu między innymi ustalenia, czy każda ze stron postępowania prowadziła niezależne rozeznanie rynku, a w konsekwe ncji samodzielnie przygotowywała oferty. (37) PP-U- H POMAROL S.A. poinformował, że nie posiada w swojej ofercie handlowej rozsiewaczy nawozów i wapna o ładowności 3 tony, nie świadczy ponadto usług zabezpieczenia antykorozyjnego, a co za tym idzie usługi takie j nie ma w swoim cenniku. Podniósł dodatkowo, że nikt nie zwracał się do niego z zapytaniem odnośnie takich usług. Dowód: 1. Pismo PP-U-H POMAROL S.A. z dnia 21.05.2019 r., (k.728) 2. Pismo PP-U-H POMAROL S.A. z dnia 28.05.2019 r. (k.733) (38) Przedsiębiorca KRISMAR Kądziela, Jędrzejczyk sp. z o.o. oświadczył, iż posiada w swojej ofercie handlowej produkty FMR LISICKI Janusz Lisicki, jednakże nigdy nie oferował rozsiewaczy tego producenta, jak również nie były do niego kierowane od kontrahentów zapytania dotyczące tych maszyn. Dowód: 1. Pismo KRISMAR Kądziela, Jędrzejczyk sp. z o.o. z dnia 27.05.2019 r. (k.731) 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (39) Przedsiębiorca Przemysław Szyszko prowadzący działalność pod firmą www.przemex.com Roboty Ziemne, Transport Ciężarowy, Handel Przemysław Szyszko z siedz ibą w Jonkowie oświadczył, iż nie świadczy usług transportu, załadunku, rozładunku maszyn rolniczych, jak również nikt nie zwracał się do niego w okresie od sierpnia do października 2018 r. z zapytaniem odnośnie takich usług. Dowód: 1. Pismo Przemysława Szys zko z dnia 24.05.2019 r.(k.734) (40) W przypadku wskazanego przedsiębiorcy „Roltech z siedzibą w Poniatach Wielkich” ustalono, że pod tą nazwą działalność prowadzi dwóch niezależnych przedsiębiorców, tj. Wioletta Jędrzejczyk prowadząca działalność pod firmą ROLTECH Wioletta Jędrzejczyk z siedzibą w Poniatach Wielkich i Dariusz Jędrzejczyk prowadzący działalność pod firmą ROLTECH Dariusz Jędrzejczyk z siedzibą w Poniatach Wielkich. (41) Przedsiębiorca Wioletta Jędrzejczyk oświadczyła, że nigdy nie współpracowała z przedsiębiorcą FMR LISICKI Janusz Lisicki oraz nie posiada w swojej ofercie handlowej rozsiewaczy tego producenta. (42) W przypadku przedsiębiorcy Dariusza Jędrzejczyka posiada on w swojej ofercie handlowej od roku 2017 rozsiewacze nawozów i wapna produkcji FM R LISICKI Janusz Lisicki. Czas oczekiwania od złożenia zamówienia do dostawy maszyn to 30 dni. Przedsiębiorca nigdy nie otrzymał zapytań od nabywców o zabezpieczenie antykorozyjne. Sam nie wykonuje takich zabezpieczeń ponieważ nie posiada stosownych pomies zczeń i wyszkolonych w tym zakresie pracowników. Sprzedawane przez tego przedsiębiorcę rozsiewacze posiadają gwarancję i są dostarczane do odbiorcy, ale bez usługi rozładunku. Zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy nikt nie zwracał się do niego o przygotow anie oferty na zakup większej ilości rozsiewaczy. Również jego pracownicy nie przypominają sobie takiego charakterystycznego zapytania. Dowód: 1. Pismo Wioletty Jędrzejczyk z dnia 31.07.2019 r. (k.747) 2. Pismo Dariusza Jędrzejczyka z dnia 02.08.2019 r. (k.748-749) (43) W analizowanym przetargu ogłoszonym przez 3 RBL złożone zostały ostatecznie 4 oferty. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Tabela nr 2 Nazwa przedsiębiorcy uczestnika postępowania przetargowego Adres siedziby Cena brutto z oferty [zł] Data i godz. złożenia oferty data i godz. uzupełnienia oferty Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors Wojciech Płoski Piotrkowo 3 13 - 111 Janowiec Kościelny 330 993,00 3.10.2018 r. godz. 10.35 10.10.2018 r. godz. 10.40 Mir - Rad Mirosław Godek Oferta została odrzucona ponieważ maszyna nie spełniała warunków SIWZ, o czym poinformowano uczestników postępowania przetargowego w dniu 30.10.2018 r. Węgłowo 8 62 - 010 Pobiedziska 381 915,00 11.10.2018 r. godz. 7.51 Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors Paweł Płoski Piotrkowo 3 13 - 111 Janowiec Kościelny 575 640,00 03.10.2018 r. godz. 10.35 10.10.2018 r. godz. 10.40 M.S. AGRO Mirosław Schmidt ul. Drawska 1 78 - 520 Złocieniec 1 162 350,00 09.10.2018 r. godz. 7.55 (44) M.S. AGRO Mirosław Schmidt złożył w przedmiotowym postępowaniu przetargowym ofertę na rozsiewacze innego producenta niż FMR LISICKI i spełniały one warunki SIWZ. (45) Analizowany przetarg po złożeniu i otwarciu ofert przebiegał w następujący sposób. W dniu 17 października 2018 r. Wojciech Płoski i Paweł Płoski zostali prz ez zamawiającego wezwani do złożenia wyjaśnień ponieważ, ich oferty zawierały identyczne braki w zakresie pkt 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12 SIWZ. Dotyczyły między innymi rodzaju materiału z jakiego został wykonany zbiornik i zabezpieczenie antykorozyjne. Sposób i forma udzielenia odpowiedzi przez ww. przedsiębiorców wskazuje na wspólne ich przygotowywanie. Posiadają one bowiem identyczną treść i identyczny rozkład tekstu. Dodatkowo obaj przedsiębiorcy oświadczenia złożyli w czasie przeszłym, tak jakby posiadali ju ż rozsiewacze, które są zabezpieczone antykorozyjnie cyt.: „Poliuretan został naniesiony…”, a jak wynika z oświadczeń złożonych przez wskazanych przez strony postępowania wykonawców nie wpłynęły do nich nawet zapytania ofertowe dotyczące rozsiewaczy. Były to dwie identycznie sformułowane odpowiedzi. 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (46) Koperty, w których wpływały wyżej przywołane uzupełnienia ofert stron postępowania wypełnione zostały w identyczny sposób, charakterem pisma wskazującym, że mogła je wypełniać jedna osoba. W obu przypadkach w adresach popełniony został identyczny błąd w nazwie ulicy zamiast Montelupich na kopertach było „MANTELUPICH”. Poprzednie oferty przedsiębiorców przesyłane były w szarych kopertach, a uzupełnienia w przypadku obu przedsiębiorców w białych kopertach. Przesy łki zostały nadane w tym samym dniu i w tym samym urzędzie pocztowym w Olsztynie 1 i ich numery nadawcze R rozdziela 7 numerów. (47) Dodatkowo Wojciech Płoski pismem z dnia 24 października 2018 r. został wezwany przez organizatora przetargu do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości ceny. Zamawiający chcąc dokonać oceny ceny pod kątem jej rażąco niskiej wysokości wezwał do wskazania elementów oferty mających wpływ na cenę. (48) W dniu 26 października Wojciech Płoski odpowiadając na wezwanie wskazał następujące wyl iczenia wykonania 9 szt. rozsiewaczy: 1. Robocizna – 5500 rbg x 20 zł - suma 110 000 zł 2. Półfabrykaty:  Blachy  Profile metalowe  Uchwyty  Zaczepy  Pierścienie - suma 70 000 zł 3. Elementy gotowe  Osie z hamulcami  Koła komplet  Instalacja pneumatyczna  Instalacja elektryczna  Przekładnie zębate  Taśmy nośne  Farby i zabezpieczenie antykorozyjne - suma 45 000 zł 4. Koszty materiałów spawalniczych - suma 10 000 zł 5. Koszty energii elektrycznej - suma 20 000 zł 6. Amortyzacja maszyn i urządzeń - suma 15 000 zł 7. Projekt włas ny - suma 0 zł 8. Pozostałe koszty - suma 15 000 zł Podsumowanie: Całkowity koszt wykonania wynosi 285 000 zł brutto. Wykonanie rozsiewaczy odbyło się zgodnie z przepisami BHP i przestrzeganymi zgodnie z przepisami stawkami godzinowymi i godzinami pracy pracowników. Odpowiedź została nadesłana z adresu poczty elektronicznej agromotors@wp.pl. 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Dowód: 1. Wezwanie 3 RBL skierowane do Wojciecha P łoskiego w dniu 24.10. 2018 r. (k.220-222) 2. Odpowiedź Wojciecha Płoskiego z dni a 26.10.2018 r. (k.223-224) (49) W dniu 30 października 2018 r. - w tym samym dniu kiedy uczestnicy przetargu zostali poinformowani, że rozdzielająca ich oferta została przez Zamawiającego odrzucona - przedsiębiorca Wojciech Płoski został wezwany do potwierdzenia braku podstaw do wykluczen ia, tj. dostarczenia odpisu z właściwego rejestru przedsiębiorców w terminie do dnia 6 listopada 2018 r. Ponieważ dokumenty w wyznaczonym terminie nie wpłynęły przedsiębiorca został ponownie wezwany do ich złożenia w terminie do dnia 9 listopada 2018 r. do godz. 12.00. Wojciech Płoski upoważnienie do pobrania wymaganych dokumentów z CEiIDG wysłał po upływie wyznaczonego terminu, tj. w dniu 9 listopada 2018 r. o godz. 12.21. (50) Ponadto w dniu 6 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Wojciecha Płoskiego do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z ważnością wadium do dnia 9 listopada 2018 r. do godz. 13.00. Przedsiębiorca nie odpowiedział w zakreślonym terminie na ww. pismo, a w dniu 13 listopada 2018 r. wystąpił o zwrot wadium. Dowód: 1. Wezwanie zamawiającego z dnia 17.10.2018 r. (k.197-198) 2. Odpowiedź Pawła Płoskiego z dnia 19.10.2018 r. (k.214-216) 3. Odpowiedź Wojciecha Płoskiego z dnia 18.10.2018 r. (k.217-219) 4. Pismo 3RBL z dnia 30.10.2018 r. o odrzuceniu oferty rozdzielającej przedsiębiorców (k.226-229) 5. Wezwanie 3RBL z dnia 30.10.2018 r. do uzupełnienia oferty przez Wojciecha Płoskiego (k.234-235) 6. Wezwanie 3RBL z dnia 06.11.2018 r. (k.239-240) 7. Wezwanie 3RBL z dnia 07.11.2018 r. (k.243-245) 8. Odpowiedź Wojciecha Płoskiego z dnia 09.11.2018 r. godz. 12:21 (k.249-250) 9. Wniosek Wojciecha Płoskiego o zwrot wadium z dnia 13.11.2018 r. (k.251) 10. Pismo Wojciecha Płoskiego z dnia 09.01.2019 r. – koperta wypełniona charakterem pisma różniącym się od charakteru pisma z ofert (k.23) 11. Pismo Pawła Płoskiego z dnia 10.01.2019 r. – koperta wypełniona charakterem pisma o cechach podobnych jak charakter pisma z ofert (k.22) 12. Oferta M.S. AGRO Mirosław Schmidt (k.136-165) (51) 3 RBL odrzuciła oferty Pawła Płoskiego i Wojciecha Płoskiego wskazując jako podstawę art. 24 ust 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. – dalej „Prawo zamówień publicznych”). Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przedsiębiorcy nie składali odwołania od tego rozstrzygnięcia 3 RBL. Do wód: 1. Pismo 3 RBL z dnia 14.11.2018 r. (k.257) 2. Protokół z postępowania przetargowego 130/2018 (k.320-328) 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1.2.4 P RZETARG OGŁOSZONY PR ZEZ G MINĘ W ITONIA Przetarg o numerze ROL.271.1.2018 (52) W przypadku przetargu ogłoszonego przez Gminę Witonia na dostawę ciągnika rolniczego, dwóch przyczep i kosiarki bijakowej do przetargu przystąpiło 4 przedsiębiorców. Tabel nr 3 Nazwa przedsiębiorcy uczestnika postępowania przetargowego Adres siedziby Cena brutto z oferty [zł] Data złożenia oferty PPHU „ SAD - OGRÓD ” Sławomir Dudek Nowe Zduny 82A 231 240,00 22.01.2018 r. PHU „ ZIMEX ” Halina Zimoch Leszcze 29 248 950,00 19.01.2018 PHU Agromotors Paweł Płoski Piotrkowo 3 13 - 111 Janowiec Kościelny 269 370,00 18.01.2018 r. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors Wojciech Płoski Piotrkowo 3 13 - 111 Janowiec Kościelny 293 970,00 18.01.2018 r. (53) Paweł Płoski i Wojciech Płoski złożyli oferty proponujące taki sam ciągnik BELARUS 1025.4. Do oferty załączyli identyczny dokument pt.: „Charakterystyka techniczna ciągnika BELARUS 1025”. Oferty zawierały również identyczne kosiarki bijakowe KB16 (ZO17) prod. Kuźnia Kowalski i identyczne przyczepy MD802 MAR -POL. Wszystkie dokumenty i zdjęcia dotyczące oferowanych maszyn były identyczne. Oferty zostały wypełnione ręcznie w sposób sugerujący, że mogła tego dokonać jedna osoba. W identyczny sposób zaznaczone zostały przekreślenia, wykreślenia. (54) Przedsiębiorca, który wygrał przetarg oferował inne maszyny niż Wojciech Płoski i Paweł Płoski, które również spełniały warunki SIWZ. (55) Załączone do ofert obu przedsiębiorców charakterystyki ciągnika BELARUS 1025,4, kosiarki bijakowej KB 16, przyczepy MD802 MAR- ROL są identyczne. Mają identyczną szatę graficzną i treść. (56) Paweł Płoski jako adres e - mail do korespondencji w tym postępowaniu p rzetargowym wpisał agromotors@wp.pl, a Wojciech Płoski asiaskl@wp.pl, tj. adresy zostały podane w sposób odwrotny niż w przypadku przetargu ogłoszonego przez 3 RBL. 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (57) Oferty zostały złożone osobiście w siedzibie Zamawiającego i nadano im kolejne numery z dzi ennika podawczego, wobec czego zostały prawdopodobnie złożone w niewielkim odstępie czasu. (58) Koperty w przypadku obu ofert zostały wypełnione charakterem pisma wskazującym, że mogła tego dokonać jedna osoba. Koperty posiadają identyczne rozmieszczenie graficzne treści wymaganej przez Zamawiającego. (59) Oferty przedsiębiorców były kompletne, nie wzywano do ich uzupełnienia. (60) W przetargu została odrzucona najkorzystniejsza cenowo oferta, ponieważ opis techniczny oferowanego ciągnika nie odpowiadał warunkom zamówienia. Wybrana została oferta PHU ZIMEX. Oferta Pawła Płoskiego zajęła 2 miejsce w rankingu, a Wojciecha Płoskiego 3. Dowód: 1. Oferta Wojciecha Płoskiego, która wpłynęła do zamawiającego w dniu 18.01.2018 r. i została zarejestrowana pod l.dz. 256 (k. 366-378) 2. Oferta Pawła Płoskiego, która wpłynęła do zamawiającego w dniu 18.01.2018 r. i została zarejestrowana pod l.dz. 257 (k. 379-391) 3. Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego ROL.271.1.2018 (k.439-451) 4. Pismo gminy Witonia z dnia 28.11.2019 r. (k.808-809) 5. Oferta P.H.U. Zimex Halina Zimoch (k.392-407) 6. Oferta PPHU „Sad - Ogród Sławomir Dudek” (k.408-430) 1.2.5 P RZETARG OGŁOSZONY PR ZEZ Z ARZĄD Z IELENI M. S T . W ARSZAWY Przetarg o numerze 38/PN/2017 (61) W przypadku przetargu ogłoszonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy na dostawę ciągnika ogrodniczego (komunalnego) wraz z osprzętem do przetargu przystąpiło 8 przedsiębiorców. 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Tabela nr 4 Nazwa przedsiębiorcy uczestnika postępowania przetargowego Adres siedziby Cena brutto z oferty [zł] Termin dostawy PHU Agromotors Paweł Płoski Piotrkowo 3 13 - 111 Janowiec Kościelny 97 000,00 21 dni Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors Wojciech Płoski Piotrkowo 3 13 - 111 Janowiec Kościelny 99 000,00 21 dni Polsad Jacek Korczak Holenderska 14 99 - 300 Kutno 114 390,00 38 dni Komunalny.pl s.c. Pawlak, Mikołajczyk Szkolna 1A 63 - 023 Solec Wielkopolski 97 170,00 3 dni RE - MONT Rękas Chylice Starochylicka 26 05 - 510 Konstancin - Jeziorna 97 780,00 21 dni SAD - MASZ Wałowice 48 96 - 200 Rawa Mazowiecka 98 400,00 28 dni ASAGO Cech Kazikowskiego 34 05 - 300 Mińsk Mazowiecki 128 658,00 5 dni Przedsiębiorstwo ROLTECH Sp. z o.o. 19 stycznia 41b 09 - 100 Płońsk 136 530,00 21 dni (62) W postępowaniu przetargowym odrzucone zostały oferty Pawła Płoskiego i SAD -MASZ jako niespełniające warunków SIWZ. Oferta Wojciecha Płoskiego zajęła 4 miejsce w rankingu. Oferty Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego były kompletne. W przypadku Pawła Płoskiego błąd polegał na wpisaniu w „Parametrach oferowanych przez Wykonawcę” w pozycji 10 „Środkowy wałek obrotowy” „BRAK”, a występowanie tego wałka było wymogiem SIWZ. (63) W obu ofertach została wskazana ta sama osoba do kontaktu – Paweł Płoski i ten sam adres mailowy do korespondencji: agromotors@wp.pl oraz ten sam numer telefonu. (64) Oferty zostały wypełnione odręcznie, a charakter pisma wskazuje, że mogła tego dokonać jedna osoba. W przypadku obu ofert najbardziej zwraca uwagę bardzo charakterystyczna litera P, która jest identyczna również w przypadku ofert składanych przez obu przedsiębiorców we wcześniej wskazanych przetargach. (65) Również charakter pisma na obu identycznych, białych kopertach wskazuje, że mogły one zostać zaadresowane przez tę samą osobę. Ponadto koperty posiadają identyczną szatę graficzną (rozmieszczenie danych adresata, nadawcy i pozostałych informacji dotyczących przetargu). 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (66) Listy zawierające oferty zostały nadane z tego samego urzędu pocztowego Olsztyn 1 w tej samej dacie 25 października 2017 r. i różni je 17 numerów nad ania R. (67) Przedsiębiorcy inną korespondencję, w tym korespondencję kierowaną w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Prezesa UOKiK, nadawali w innych urzędach pocztowych niż Olsztyn 1. Ponadto inną korespondencję, wysyłaną w tym samym czasie pr zez obu przedsiębiorców, nadawali w różnych urzędach pocztowych. Dowód: 1. Pismo Zarządu Zieleni m.st. Warszawy z dnia 22.01.2019 r. (k.453) 2. Pismo Zarządu Zieleni m.st. Warszawy z dnia 22.11.1019 r. (807) 3. Oferta Pawła Płoskiego (k.455-465) 4. Oferta Wojciecha P łoskiego (k.466-475) 2. S TANOWISKO STRON POST ĘPOWANIA (68) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego powołany w dniu 12 listopada jeden pełnomocnik dla obu stron postępowania przekazał pisma Wojciecha i Pawła Płoskich z dnia 12 listopada 2019 r. (69) Wojciech Płoski nie zgodził się z postawio nymi zarzutami w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego. W ocenie przedsiębiorcy oferty składane w 3 przetargach, w których uczestniczył również Paweł Płoski różniły się między sobą co do marek i wyposażenia. Jako przykład wskazany został przetarg organizowany przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy. Prze dsiębiorca zaprzeczył również, ż e producent FMR Lisicki zabezpiecza swoje wyroby w sposób spełniający wymogi SIWZ . Wskazał ponadto, że z bratem Pawłem często pomagają sobie na płaszczyźnie logistycznej i administracyjnej, ale nigdy nie znali swoich kalkulacji. Zaprzeczył ponadto, że składane przez niego oferty były niekompletne i wymagały uzupełnienia. Wyjaśnił, że w przypadku przetar gu organizowanego przez 3RBL w pierwotnej ofercie skorzystał z najtańszej oferty internetowej. Po wysłaniu oferty zorientował się, że nie spełnia ona wymogów SIWZ. Ponadto przyczyną zmiany oferty było pozyskanie informacji, że przedsiębiorca MIR -RAD produk uje rozsiewacze na używanych częściach. Nałożenie się terminów składania ofert z bratem zdaniem Wojciecha Płoskiego wynikał o z faktu, iż upływał termin składania ofert. (70) Paweł Płoski na tym samym etapie postępowania antymonopolowego również nie zgodził się z zarzutami. Wskazał, że z bratem pomagają sobie wzajemnie w sprawach technicznych i organizacyjnych w prowadzeniu działalności, w tym między innymi w odbieraniu i wysyłaniu przesyłek. Jak podniósł on prowadzi tylko działalność gospodarczą, natomiast brat zajmuje się głównie gospodarstwem rolny, a działalność prowadzi jedynie w niewielkim zakresie. Posiada on zatem większą wiedzę techniczną, z którą dzieli się z bratem . W jego ocenie składane w 3 analizowanych przetargach 4 oferty różniły się między sobą bądź marką i modelem zaproponowanych urządzeń, jak w przypadku przetargu ogłoszonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy, bądź inną kompletacją i wykonaniem. Przedsiębiorca wskazał na swój kontakt z MIR -RAD i uzyskanie ze strony tego producenta zapewnienia, iż jest w stanie wykonać zamówienie pod konkretny przetarg. Po złożeniu pierwotnej oferty w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez 3 RBL Paweł Płoski miał bezskutecznie próbować skontaktować się 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl telefonicznie z MIR-RAD . Jak wskazał zbieżność terminów składania ofert wynikała z upływającego terminu i wspólnej wysyłki ofert (nadania w placówce Poczty Polskiej). (71) Po zmianie pełnomocnika obaj przedsiębiorcy jednym pisme m z dnia 2 marca 2020 r. wnieśli o przesłuchanie Wojciecha i Pawła Płoskiego na okoliczność podejrzenia uzgadniania składanych ofert, wysokości obrotów ww. przedsiębiorców i ich pozycji na rynku krajowym oraz zwrócenie się do 7 wskazanych przez Pawła i Woj ciecha Pł oskich przedsiębiorców na okoliczność porównania ich obrotów z obrotami stron postępowania i ustalenia udziałów w rynku właściwym. (72) Ponadto wskazali, że w ich ocenie funkcjonowanie gospodarki rynkowej musi opierać się na współpracy z przedsiębiorcami zarówno tymi, którzy konkurują ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu. Błędne podejście do porozumień może prowadzić do zakazywania działań, które nie wywołują wystarczających antykonkurencyjnych skutków . Taki st an może zniechęcać przedsiębiorców (konkurentów) do podejmowania pożądanej współpracy. Analiza porozumienia na podstawie art. 6 ustawy okik zdaniem przedsiębiorców winna koncentrować się na ustaleniu negatywnego wpływu na konkurencję. Istotne jest zatem ustalenie, czy mając na uwadze wartość obrotów przedsiębiorców i ich udział w krajowym rynku właściwym mogli oni wpłynąć negatywnie na poziom konkurencji i ograniczyć konkurencję. (73) Po otrzymaniu natomiast Szczegółowego Uzasadnienia Zarzutów przedsiębiorcy za pośrednictwem pełnomocnika wnieśli wspólnym pismem o dopuszczenie dowodu: 1. z faktur VAT wystawianych na przedsiębiorcę Pawła Płoskiego: a) w roku 2015, 2016, 2018 (styczniu kwietniu i grudniu na podnośnik do palet, widły i piaskarkę) przez przedsiębiorcę ROLTECH Dariusz Jędrzejczyk, b) w roku 2015 i 2020 przez PP-U-H POMAROL S.A. 2. z zeznań świadka pracownika firmy PP-U- H POMAROL S.A. na okoliczność prowadzenia rozmów telefonicznych oraz korespondencji mailowej bez wskazania tematu tych rozmów, 3. z opinii biegłego na okoliczność, jak rodzaj zabezpieczenia tworzywem poliuretanowym może mieć wpływ na cenę. (74) Ponadto przedsiębiorcy podnieśli, że postawione im zarzuty oparte zostały na dowodach pośrednich bez wywiedzenia ich z okoliczności udowodnionych. Powołując się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie 1 wskazali, że nie współpraca jaka jest im zarzucana, a odmowa nawiązania lub dalszego utrzymywania współpracy stanowić może naruszenie konkurencji. 3. O CENA PRAWNA 3.1 Z AKAZ POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ (75) W rozdziale 3 zostanie przedstawiona ocena prawna ustaleń faktycznych przedstawionych w rozdziale 1. (76) Stronom post ępowania został postawiony zarzut naruszenia a rt. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik zgodnie z którym, „zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców 1 Wyrok S.A. z dnia 24 października 2017 r. (sygn . akt.: VII Aca 930/17) 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny” . Takie p orozumienie w doktrynie prawa konkurencji określane jest jako „zmowa przetargowa”. 3.2 I NTERES PUBLICZNY (77) Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy oki k ustawa ta określa „warunki roz woju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów” . Tak określony cel ustawy oznacza, że ma ona charakter publiczny i służy ochronie interesu publicznego (ogólnospołecznego). Interes pub liczny nie jest pojęciem stałym, a jest konkretyzowany w każdej sprawie. (78) Prezes UOKiK nie może zatem podejmować działań w celu ochrony interesów indywidualnych. (79) Takie stanowisko konsekwentnie prezentuje Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 2 . Sąd ten stoi na stanowisku, że „p ubliczny znaczy dotyczący ogółu, dotykający ogółu a nie jednostki, czy też określonej grupy. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy też grupy”. (80) Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził, iż cyt.: „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych” 3 . (81) Przedmiotem niniejszego postępowania jest zmowa przetargowa, tj. rodzaj horyzontalnego (zawartego p omiędzy konkurentami) porozumienia zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji. Porozumienia takie zazwyczaj wywołują niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczny. Uzgodnienie pomiędzy konkurentami treści składanych ofert przetargowych oraz zachowań w toku przetargu mogą powodować podwyższenie poziomu cen przedmiotu zamówienia oraz ograniczyć zakres wyboru i jakość usług dostępnych dla zamawiającego. Zmowy przetargowe mogą zniweczyć cel, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez oferentów w warunkach konkurencji. (82) Z powyższych względów w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka naruszenia interesu publicznego, a z atem istniały podstawy dla przeprowadzenia analizy zachowań stron postępowania w świetle zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 3.3 P RZEDSIĘBIORCA (83) Adresatami zakazów prawa konkurencji są „przedsiębiorcy”. Pojęc ie to na potrzeby stosowania ustawy okik zostało zdefiniowane w art. 4 pkt. 1 tej ustawy. W zakres tej 2 Między innymi wyrok z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 92/00) 3 Wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r. (sygn. akt: I CKN 1217/98) 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl definicji wchodzą między innymi przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292, z późn. zm.) . (84) Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy: „Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.” . Działalnością gospodarczą jest „zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły” (art. 3 ww. ustawy). (85) Za przedsiębiorcę uznaje się więc podmiot, który spełnia łącznie określone ww. przepisami kryteria podm iotowe i przedmiotowe: po pierwsze jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, po drugie wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą. (86) Strony niniejszego postępowania antymonopolowego prowadzą we własnym imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisów do Centralnej Ewidencji , posiadają zatem status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo przedsiębiorców. W konsekwencji są oni również przedsiębiorcami w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy okik i podlegają regulacjom tej ustawy, w tym mają do nich zastosowanie przepisy dotyczące zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 3.4 P OROZUMIENIE (87) Pod pojęciem porozumienia w prawie ochrony konkurencji rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają formy prawnie wiążącej umowy. Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy okik, przez porozumienie rozumie si ę: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich zwią zki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. (88) Powołany przepis ustanawia bardzo szeroką definicję porozumienia, a wszystkie trzy formy porozumienia, o ile są antykonkurencyjne, są zakazane. Należy podkreślić, że porozumi enie w rozumieniu ustawy okik jest pojęciem szerszym niż umowa. Formami porozumienia są bowiem także uzgodnienia w jakiejkolwiek formie oraz uchwały i inne akty. (89) Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które mają na celu lub skutkują ograniczeniem konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego celem jest ograniczenie konkurencji (90) Przedsiębiorcy zawierający niedozwolone porozumienie z natury rzeczy starają się ten fakt ukryć, co powoduje, że zazwyczaj brak jest w tym zakresie dowodów bezpośrednich. Z tego względu wniosek o istnieniu porozumienia może zostać wyprowadzony z szeregu zbieżnych zdarzeń i dowodów pośrednich (poszlak), które - 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl analizowane łącznie – mogą stanowić, w przypadku braku innego spójnego wytłumaczenia, dowód naruszenia reguł konkurencji 4 . (91) W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dozwolone jest stos owanie domniemań faktycznych, dzięki którym można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku. (92) Konieczne jest, aby Prezes UOKiK wskazał precyzyjne i spójne dowody wskazujące na istnienie porozumienia, jednak nie każdy z dowodów z osobna musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez Prezesa UOKiK poszlak jako całość odpowiadał temu wymogowi 5 . (93) W ocenie Prezesa UOKiK ustalone w sprawie fakty potwierdzają istnienie porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokk. (94) Węzłow a dla takiej oceny jest prawidłowość zachowań stron postępowania na etapie przygotowywania ofert i w rea kcji na wezwanie do uzupełnienia jednej z ofert. (95) W analizowanych trzech postępowaniach przetargowych zebrane w sprawie dowody - zdaniem Prezesa UOKiK - wskazują, że strony postępowania stosowały mechanizm rozstawiania ofert, a w przypadku ich korzystnego rankingu wycofywania oferty mniej korzystnej. (96) Zastosowanie tego mechanizmu w pierwszym etapie polega na uzgodnieniu treści ofert, a w szczególności cen, w ten sposób, że poszczególne oferty są szeregowane („rozstawiane”), tak, by przez poszczególnych uczestników zmowy składane były oferty, często znacznie różniące się ceną. (97) Następnie, jeżeli po otwarciu i upublicznieniu ofert, lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, okazuje się, że oferty stron porozumienia zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta naj korzystniejsza jest „wycofywana” (najczęściej przez nieuzupełnianie brakującej dokumentacji, niepoprawienie błędów w ofercie, etc.) w wyniku czego wykonawca zostaje wykluczony lub jego oferta jest odrzucana. (98) Na zawarcie przez Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego porozumienia polegającego na rozstawieniu i wycofywaniu mniej korzystnych ofert wskazują następujące, ustalone okoliczności: 1. Przedsiębiorcy są braćmi, prowadzącymi działalności gospodarcze pod jednym adresem i jak sami stwierdzili blisko ze sobą współpracują; 2. Tylko Paweł Płoski przedstawił faktury dotyczące zakupu przez niego maszyn i sprzętu rolniczego w okresie od roku 2015 do chwili obecnej; 3. W trzech z czterech analizowanych ofert (2 oferty w przetargu organizowanym przez 3 RBL i oferta w przetargu zamawiającego Zarządu Zieleni m.st. Warszawy) podawali oni tą samą osobę do kontaktu i bez względu na to, którego z przedsiębiorców była to oferta osobą do kontaktu był Paweł Płoski. Paweł Płoski był wskazany do kontaktu 4 Wyrok Sądu I Instancji z 1 lipca 2010 r. w sprawie C-407/08 P, Knauf Gips KG , akapit 49. 5 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt: III SK 6/06 . 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl nawet w przypadku ofert składanych na różne maszyny, jak miało to mi ejsce w przetargu organizowanym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy; 4. Adres mailowy wskazywany do kontaktu w ofe rtach Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego był identyczny w dwu analizowanych ofertach (w przypadku oferty, która wpłynęła w dniu 3 października 2018 r. w przetargu ogłoszonym przez 3RBL, w przetargu ogłoszonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy) lub adresy były używane zamiennie przez przedsiębiorców w zależności od przetargu (adres mailowy w ofercie, która wpłynęła w dniu 10 października 2018 r. w przetargu organizowanym przez 3 RBL przez Wojciecha Płoskiego był wskazywany w ofercie w przetargu organ izowanym przez Gminę Witonia przez Pawła Płoskiego); 5. Podobieństwo charakteru pisma jakim zostały wypełnione wszystkie analizowane oferty Pawła Płoskiego oraz Wojciecha Płoskiego oraz identyczny sposób wykreślania i przekreślania w ofertach tych przedsiębiorców, wskazuje, że wszystkie ww. oferty obu przedsiębiorców przygotowywane były przez jedną osobę (2 oferty w przetargu organizowanym przez 3 RBL, 1 w przetargu ogłoszony m przez Gminę Witonia i 1 w przetargu ogłoszonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy). Należy zaznaczyć, że podobieństwa w wypełnianiu ofert widoczne są także (co wyżej wskazano) w przypadku ofert złożonych w przetargu, w którym zamawiającym był Zarząd Zieleni m. st. Warszawy, a oferty ww. przedsiębiorców złożone zostały na maszyny różnych producentów; 6. Oferty Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego, które wpłynęły do zamawiającego 3 RBL w dniu 10 października 2018 r. zawierały braki w tych samych punktach SIWZ, tj. pkt 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12 SIWZ. Dotyczyły one między innymi rodzaju materiału z jakiego został wykonany zbiornik i zabezpieczenie antykorozyjne; 7. Uzupełnienia ww. ofert w przetargu organizowanym przez 3 RBL posiadały identyczną treść i szatę graficzną, a dodatkowo były niezgodne ze stanem faktycznym. Obaj przedsiębiorcy oświadczenia złożyli w czasie przeszłym, tak jakby posiadali już rozsiewacze, które są zabezpieczone antykorozyjnie cyt.: „Poliuretan został naniesiony…”, a jak wynika z oświadczeń złożonych przez wskazanych przez strony postępowania wykonawców nie wpłynęły do nich nawet zapytania ofertowe dotyczące rozsiewaczy. Były to dwie identycznie sformułowane odpowiedzi dwóch niezależnych przedsiębiorców, nie mające uzasadnienia w stanie faktycznym (pkt 45 decyzji); 8. W przypadku wezwania Wojciecha Płoskiego z dnia 24 października 2018 r. w przetargu organizowanym przez 3 RBL o wyjaśnienie, czy zaproponowana cena nie jest rażąco niska przedstawiona została szczegółowa kalkulacja. W przetargu tym to Paweł Płoski był wskazany w ofercie do udzielania wyjaśnień. Udzielenie wyjaśnień wymagało szczegółowej wiedzy odnośnie wysokości ceny i poszczególnych pozycji kalkulacyjnych. Na marginesie należy wskazać, że kalkulacja ta znacząco różniła się od kalkulacji przedłożonej na wezwanie Prezesa UOKiK. 9. Koperty, w których składane były oferty we wszystkich analizowanych przetargach (łącznie 4 oferty) były wypełnione takim samym charakterem pisma, posiadały 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl identyczną szatę graficzną, miały identyczny kolor. W jednym czasie nastąpiła zmiana koloru kopert u obu przedsiębiorców ; 10. Of erty, które wpłynęły do zamawiającego 3 RBL w dniu 3 października 2018 r. zostały w jednym terminie zmienione przez obu przedsiębiorców . Po dokonaniu zmiany oferty strony postępowania również zaproponowały takie same modele rozsiewaczy, jednego producenta. Przed dokonaniem zmiany ofert tylko Paweł Płoski kontaktował się z producentem i ustalał, że zamówienie na potrzeby przetargu nie mogłoby być zrealizowane; 11. W przypadku uzupełniania ofert w przetargu organizowanym przez 3 RBL na kopertach obu przedsiębiorców pojawiła się ten sam błąd w nazwie ulicy (było Mantelupich zamiast Montelupich); 12. Oferty w przypadku przetargów organizowanych przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy i 3 RBL były nadawane z tego samego urzędu pocztowego Olsztyn 1 z niewielką różnicą pomiędzy numerami dowodów nadania listów poleconych, co wskazuje na nadawanie ich w jednym czasie; 13. W przypadku ofert składanych osobiście w siedzibie zamawiającego w przetargu organizowanym przez Gminę Witonia oferty Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego po siadają dwa kolejne numery dziennika, co wskazuje na złożenie ich w jednym czasie; 14. Oferty składane przez strony postępowania w przetargach organizowanych przez 3 RBL (2 oferty) i Gminę Witonia przedstawiały identyczne maszyny, identyczne ich opisy i zdjęcia je obrazujące. Oferty zawierały identyczne dane techniczne. Jedynie w przypadku przetargu ogłoszonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawa przedsiębiorcy przedstawili w swoich ofertach dwa różne ciągniki ogrodnicze. Jak wynika z analizy ofert wpływających w przedmiotowych postępowaniach przetargowych maszyny zaproponowane przez Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego w przetargach organizowanych przez 3 RBL i Gminę Witonia nie były jedynymi spełniającymi warunki SIWZ. Zbieżność każdego szczegółu rozbu dowanej oferty nie wynikała również z faktu współpracy obu przedsiębiorców z jednym producentem, czy bycia dilerami danego producenta, gdyż jak stwierdzili sami przedsiębiorcy, nie są oni ani dilerami żadnego producenta, ani też nie prowadzą stałej współpr acy z konkretnym dilerem; 15. W jedynym przypadku kiedy w przetargu był korzystny układ ofert dla Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego (oferta, która wpłynęła do zamawiającego 3 RBL w dniu 10 października 2018 r.), oferta mniej korzystna cenowo dla ww. przedsiębiorców została wycofana. W pozostałych dwu przypadkach albo był niekorzystny rozkład ofert, albo oferta Pawła Płoskiego nie spełniała wymogów SIWZ, przez co przedsiębiorcy nie mogli skutecznie zastosować mechanizmu wycofywania ofert ; 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 16. Mimo uzyskania d wóch szans przez Wojciecha Płoskiego w przetargu organizowanym przez 3 RBL na uzupełnienie braków w swojej ofercie i wygranie przetargu nie skorzystał on z tej możliwości. Oferta Wojciecha Płoskiego zawierała cenę wyższą od kosztów zakupu rozsiewaczy u producenta wraz z zabezpieczeniem, gwarancją i dostawą o 81 918 zł. 17. W przypadku wezwań kierowanych do stron postępowania w postępowaniu przetargowym organizowanym przez 3 RBL przed odrzuceniem rozdzielającej ich oferty dokonywali oni w zakreślonym terminie wszystkich uzupełnień, również takich, które wymagały znacznego obciążenia czasowego, jak sporządzenie kalkulacji, a nie jak w przypadku nieuzupełnienia oferty przesłania jedynie zgody na pobranie danych z CEIDG. Kalkulacja została przesłana w ciągu 2 dni od daty wezwania, a zgoda na pobranie danych nie została przekazana mimo 2 wezwań i łącznego terminu 10 dni na uzupełnienie oferty. (99) Powyższe okoliczności wskazują, że: 1. Przedsiębiorcy mieli do siebie zaufanie pozwalające na wymianę informacji i dokony wanie wiarygodnych ustaleń na każdym etapie działania w ramach analizowanych trzech przetargów (4 ofert), tj. od przygotowywania ofert poprzez ich uzupełnianie w toku postępowań po wycofywanie, w przypadku właściwej kolejności ofert. Pozwalało to na rozstawianie ofert (różnicowanie cenowe ofert na ustalonym przez strony postępowania poziomie) w poszczególnych postępowaniach przetargowych; 2. Wspólnie omawiane były informacje niezbędne do przygotowywania ofert na co wskazuje kontakt telefoniczny jedynie Pawła Płoskiego z producentem rozsiewaczy w przypadku przetargu ogłoszonego przez 3 RBL oraz proponowanie w 3 złożonych ofertach identycznych maszyn i wyposażenia dodatkowego (przetargi ogłoszone przez 3 RBL – 2 oferty, Gminę Witonia). Składanie identycznych ofert zwłaszcza w przypadku kiedy zamawiający wymagał oprócz podstawowych maszyn również dodatkowego wyposażenia, a różne maszyny i różne wyposażenie dodatkowe spełniały wymogi SIWZ, potwierdza dodatkowo wzajemne kontakty przedsiębiorców w celu przygotowania oferty. Zbieżność ta nie wynika ze stałej współpracy każdego z przedsiębiorców z tym samym producentem/dilerem ; 3. Paweł Płoski musiał znać szczegóły ofert Wojciecha Płoskiego w przypadku 2 ofert w przetargu organizowanym przez 3 RBL i oferty w przetargu organizowanym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy , ponieważ miał reprezentować Wojciecha Płoskiego i udzielać wszelkich wyjaśnień w analizowanych postępowaniach przetargowych. Dodatkowo działanie w porozumieniu obu przedsiębiorców potwierdza fakt, że w przy padku przetargu, w którym zamawiającym był Zarząd Zieleni m. st. Warszawy Paweł Ploski miał udzielać wyjaśnień dotyczących maszyn innych niż sam zaoferował w tym przetargu (każda z ofert zawierała propozycję innego ciągnika ogrodniczego wraz z osprzętem) . Wiedza ta musiała dotyczyć również cen skoro oferta Wojciecha 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Płoskiego miała zostać uwiarygodniona w zakresie ceny rażąco niskiej poprzez przedstawienie kalkulacji w przypadku przetargu organizowanego przez 3 RBL; 4. Oferty stron postępowania były przygotowywane przez jedną osobę ponieważ sporządz one zostały identycznym charakterem pisma , posiadały takie same błędy, w identyczny sposób dokonywane były wykreślenia i przekreślenia, koperty, w których oferty były wysyłane miały identyczną szatę graficzną; 5. Współpraca trwała również na etapie uzupełniania ofert w przetargu organizowanym przez 3 RBL. Uzupełnienia posiadały identyczną treść i szatę graficzną . Brak jest argumentów pozwalających na logiczne wytłumaczenie identycznych odpowiedzi nieodpow iadających stanowi faktycznemu. Jeżeli chodziłoby o potwierdzenie lub zaprzeczenie jakimś faktom taka identyczna odpowiedź nie budziłaby, aż tak dużych wątpliwości, jak w przypadku odpowiedzi odnoszących się do stanu, który dopiero miałby zaistnieć; 6. Wspólnie, w sposób uzgodniony zapadały również dalsze decyzje w czasie trwania postępowania przetargowego, tj. np. decyzje dotyczące zmiany ofert, o czym świadczy zmiana w jednym terminie ofert w postępowaniu organizowanym przez 3 RBL i dodatkowo zmiana na rozs iewacze tego samego producenta, mimo iż rozsiewacze innego producenta spełniały wymóg SIWZ; 7. Wycofanie oferty poprzez jej nieuzupełnienie przez Wojciecha Płoskiego w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez 3 RBL, w przypadku kiedy oferta Pawła Płoskiego zajmowała kolejne miejsce w rankingu i posiadała cenę wyższą o ponad 70 %, wskazuje na mechanizm wycofywania oferty w przypadku korzystnego rozstawienia ofert uczestników porozumienia. Wycofania oferty poprzez jej nieuzupełnienie w terminie nie można tłumaczyć zapomnieniem, ponieważ Wojciech Płoski aż dwukrotnie był wzywany do uzupełnienia oferty. Posiadał zatem dodatkową szansę, której nie wykorzystał. Zaniechanie uzupełnienia oferty należy oceniać jako zachowanie celowe. Mając zaś na uwadze, że skutki nieuzupełnienia oferty (wykluczenie wykonawcy z przetargu i odrzucenie jego oferty) są powszechnie znane wśród uczestników postępowań przetargowych, zaś informacja o nich jest każdorazowo zawarta w wezwaniu zamawiającego, uprawnione jest wywiedzenie z faktu nieuzupełnienia oferty przy dwukrotnym wezwaniu wniosku o celowym doprowadzaniu przez strony postępowania do odrzucenia tańszej oferty. Nieuzupełnianie oferty było zatem metodą wycofania przez strony postępowania mniej korzystnej oferty z przetargu, w którym przedsiębiorcy w rankingu ofert zajęli dwa kolejne miejsca 1 i 2. Dodatkowym potwierdzeniem celowości nieuzupełnienia oferty przez Wojciecha Płoskiego jest fakt, iż do chwili kiedy oferty stron postępowania rozdzielała inna oferta uzupełniały one oferty na każde wezwanie w bardzo krótkim czasie , mimo iż wymagały dodatkowego, sporego nakładu pracy (np. w ciągu 2 dni). W chwili kiedy oferty zajmowały dwa kolejne miejsca oferta nie została uzupełnione , mimo iż wymagało to minimalnego nakładu pracy, a od wy stosowania pierwszego wezwania do upływu terminu z drugiego wezwania upłynęło 10 dni. 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (100) Reasumując, bezpośrednich dowodów na celowe i uzgodnione działania Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego w ramach 3 analizowanych przetargów (4 ofert) brak, jednakże szereg wyżej wymienionych dowodów pośrednich nie znajduje żadnego innego logicznego uzasadnienia niż skoordynowane działanie obu przedsiębiorców o charakterze porozumienia, a sposób działania w analizowanych przetargach na zastosowanie metody rozstawienia ofert, a w przypadku korzystnego rankingu wycofania oferty mniej korzystnej. (101) Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje zatem, że pomiędzy przedsiębiorcami istniało porozumienie w formie uzgodnień, o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy okik. Taki wniosek można wysnuć przede wszystkim z dowodów uzyskanych w toku postępowania, w tym oświadczeń samych przedsiębiorców. Wojciech Płoski i Paweł Płoski dokonywali uzgodnień w bezpośrednich kontaktach, co ułatwiał stopień pokrewieństwa, wzajemne zaufanie i posiadanie siedzib pod tym samym adresem (dokonywanie ustaleń nie wymaga kontaktów na odległość, a zatem nie pozostawia utrwalonych śladów). (102) Zachowania wykonawców celowo doprowadzających do wycofania swojej oferty z przetargu należy oceniać w świetle dwóch założeń: 1. racjonalności przedsiębiorcy, który działa w celu osiągnięcia zysku, 2. tego, że celem udziału przedsiębiorcy w przetargu jest uzyskanie zamówienia, gdyż daje ono możliwość osiągnięcia zysku. (103) Celowe wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania zamówienia. Przyczyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach zmowy przetargowej może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany z tym brak możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. W analizowanym przypadku żadna z wyżej wskazanych przyczyn wycofania się z przetargu nie zaszła. Wręcz do chwili kiedy oferty stron postępowania były rozdzielone inną ofertą Wojciech Płoski złożył oświadczenie i przedstawił na tą okoliczność kalkulację, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska i pozwala mu na wypracowanie zysku. W materiale dowodowym (w tym w oświadczeniach stron dotyczących przetargów, do których przystępowali w latach 2015 - 2018) brak jest również dowodów na okoliczność, że Wojciech Płoski w okresie przystępowania do analizowanych przetargów, a zwłaszcza przetargu organizowanego przez 3 RBL wygrał inny bardzie korzystny przeta rg. Oprócz bowiem przetargów analizowanych w toku niniejszego postępowania przystąpił tylko jeszcze do jednego przetargu, który odbył się w lipcu 2016r. 3.5 J EDNO CIĄGŁE NARUSZEN IE (104) Naruszenie art. 6 uokk może mieć postać jednorazowego zachowania lub całej serii działań. Jeżeli poszczególne zachowania – z uwagi na identyczny cel polegający na zakłóceniu konkurencji – wpisują się w „całościowy plan” uprawnione jest przyjęcie, że 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl stanow ią one jedno, ciągłe naruszenie, a odpowiedzialność za te działania może zostać przypisana na podstawie udziału w naruszeniu postrzeganym jako całość 6 . (105) Powyższe odnosi się również do zmowy przetargowej, która może mieć charakter jednorazowy i dotyczyć jedn ego przetargu lub ciągły i polegać na uzgadnianiu przez przedsiębiorców zachowań w szeregu następujących po sobie przetargach. (106) W ocenie Prezesa UOKiK uzgodnienia i działania podejmowane przez przedsiębiorców we wszystkich trzech przetargach stanowią przejawy jednego naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. (107) Taki pogląd wspiera wypracowana w prawie antymonopolowym Unii Europejskiej koncepcja jednego i ciągłego naruszenia („single continuous infringement”). Koncepcja ta zakłada, że w zmowach trwających wiele lat, w których różne uzgodnione praktyki i porozumienia stanowią część całego ciągu wysiłków podejmowanych przez przedsiębiorców w wykonaniu wspólnego celu w postaci ograniczenia konkurencji, uprawnione jest przyjęcie, iż stanowią one jedno, ciągłe naruszenie. Omawiane rozwiązanie pozwala na zgrupowanie wielu działań zmierzających do realizacji tego samego celu i potraktowanie ich jako przejawy funkcjonowania tego samego porozumienia. (108) Takie podejście zostało zaprezentowane po raz pierwszy w decyzji Komisji Europejskiej z 1986 r. w sprawie Polyprophylene, w której ustalono, że kilkunastu producentów branży petrochemicznej przez pięć lat podejmowało różnorodne działania charakteryzujące się jednakowym celem – kontrolowaniem cen polipropylenu w Europie. W tej sprawie Sąd Pierwszej Instancji UE uznał, że „sztucznym byłoby dzielenie takiego ciągłego zachowania, charakteryzującego się jednym celem, na oddzielne naruszenia.” Z kolei w sprawie Komisja Europejska przeciwko Anic Partecipazioni SpA, Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że antykonkurencyjne porozumienie może się składać nie tylko z odosobnionych aktów, lecz również z serii aktów lub ciągłego działania . (109) W ocenie Prezesa UOKiK okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniają zastosowanie konce pcji jednego naruszenia. Szczegółowe uzgodnienia dotyczące taktyki działania w poszczególnych przetargach oraz realizacja tych uzgodnień stanowiły przejawy stosowania szerszej i uzgodnionej strategii nakierowanej na zakłócanie konkurencji w przetargach na dostawę maszyn i sprzętu rolniczego. Były podejmowane w sposób powtarzalny w przetargach przeprowadz onych w latach 2017-2018. Miały taki sam antykonkurencyjny cel w postaci uzgodnionego wpływania na wyniki przetargów poprzez wspólne przygotowywanie ofert. (110) Na istnienie jednego naruszenia wskazuje także podejmowanie powyżej opisanych działań przez tych samych dwóch przedsiębiorców w odniesieniu do dostaw na tym samym rynku właściwym produktowo, tj. dostaw maszyn i sprzętu rolniczego do jednostek instytucjona lnych. Dowody wskazują, że takie działania stanowiły strategię pozyskiwania zamówień publicznych przez strony postępowania. 6 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 7 stycznia 2004 r. w połączonych sprawach C -204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-217/00 P i C-219/00 P, Aalborg Portland , EU:C:2004:6, akapit 258; wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 21 września 2006 r. w sprawie C -113/04 P, Technische Unie, EU:C:2006:593, akapit 178. 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 3.6 O GRANICZENIE KONKURENCJI (111) Sprzeczne z art. 6 ustawy oki k są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie, wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji w inny sposób . (112) Porozumienia ograniczające konkurencję mogą być zakla syfikowane na gruncie powyższego przepisu jako zakazane ze względu na cel albo ze względu na skutek. (113) Jeżeli celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to nie jest konieczne wykazanie wystąpienia antykonkurencyjnych skutków porozumienia. Przyjmuje się bowiem, że zakaz porozumień ze względu na cel odnosi się do porozumień charakteryzujących się wystarczająco dużym stopniem szkodliwości dla kon kurencji, że nie ma potrzeby badania ich skutków 7 . (114) W przedmiotowej sprawie istota działań uczestników zmowy polegała na uzgodnionych próbach wpływania na ostateczne wyniki przetargów zmierzające do wygrania przetargów, przy jednoczesnym osiągnięciu możliwie jak najwyższej ceny. Działania te obejmowały wspólne przygotowywanie ofert oraz, w razie wystąpienia szczególnego układu ofert w rankingu, w którym oferty uczestników zmowy zajęły kolejno najwyższe miejsca, wycofanie oferty z niższą ceną w celu doprowadzenia do wyboru oferty innego uczestnika zmowy oferującego wyższą cenę. (115) Takie porozumienie ze swojej natury ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy oki k bez konieczności badania jego skutków rynkowych. 3.7 W YŁĄCZENIA SPOD ZAKAZ U POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ (116) Porozumienia ograniczające konkurencję są niedozwolone, o ile nie zostały wyłączone spod zakazu. (117) Istnieją trzy rodzaje wyłączeń: 1. zasada de minimis – wyłączenie na podstawie art. 7 ustawy okik, 2. wyłączenia grupowe – w oparciu o rozporządzenia wydane na podstawie art. 8 ust 3 ustawy okik, 3. wyłączenia indywidualne – na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy okik. (118) Wyłączenie stosowania zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję z uwagi na ni ewielki udział przedsiębiorcy w rynku (zasada de minimis ) nie ma zastosowania do zmów przetargowych (art. 7 ust. 3 ustawy okik). (119) Odnośnie drugiego z rodzajów wyżej wskazanych wyłączeń należy wskazać, że żadne z rozporządzeń wykonawczych wydanych w oparciu o delegację zawartą w art. 8 ust. 3 ustawy okik nie znajduje zastosowania do zmów przetargowych. (120) W przypadku trzeciego z wyłączeń zakazy przewidziane w art. 6 ust. 1 ustawy okik mogą zostać uznane za niemające zastosowania na podstawie art. 8 ust. 1 tej ustawy w przypadku gdy porozumienie: 7 Tak Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach: z 23 listopada 2011 r., sygn. akt III SK 21/11; z 15 lutego 2019 r., sygn. akt I NSK 10/18 oraz I NSK 11/18; z 9 października 2019 r., sygn. akt I NSK 89/18 oraz z 5 grudnia 2019 r., sygn. akt I NSK 1/19. 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1. przyczynia się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, 2. zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z niego korzyści , 3. nie nak łada na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, 4. nie stwarza tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów (zwolnienie indywidualne). (121) Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających zwolnienie indywidualne spoczywa na przedsiębiorcy, który powołując się na to wyłączenie musi udowodnić spełnienie wszystkich kumulatywnych przesłanek określonych w art. 8 ust. 1 ustawy okik, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. 3.8 R YNEK WŁAŚCIWY (122) Działania przedsiębiorców stanowiące praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. (123) Należy podkreślić, że dokładna definicja rynku, a także analiza jego struktury, stanu konkurencji, czy udziału uczestników porozumienia w rynku nie jest konieczna w przypadku horyzontalnego porozumienia ograniczającego konkurencję, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik , tj. zakazanego ze względu na cel oraz niepodlegającego wyłączeniu spod za kazu w oparciu o zasadę de minimis 8 . (124) Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy okik przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferow ane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. (125) Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika, że rynek właściwy określa się w ujęciu produktowym (przedmiotowym) i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy okik. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą za spokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Określenie wymiaru geograficznego polega na wskazaniu obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych 8 Wyrok Sądu I Instancji z 6 lipca 2000 r. w sprawie T-62/98, Volkswagen AG, EU:T:2000:180, akapit 230 i wyrok tego Sądu z 21 lutego 1995 r. w sprawie T -29/92, SPO, EU:T:1995:34, akapit 74. 30 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl towarów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) i geograficznego. (126) Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na jakim zostało zawarte porozumienie jest rynek dostawy maszyn i sprzętu rolniczego. Za takim określeniem rynku w ujęciu produktowym przemawia rodzaj dostaw jakich dotyczyły przetargi, do których przystępowały strony niniejszego postępowania. Były to rozsiewacze, ciągniki rolnicz e, ciągniki ogrodnicze, kosiarki wraz z osprzętem. Z perspektywy podmiotów zamawiających maszyny i sprzęt rolniczy dostawy towarów innych niż wyżej wymienione nie są substytutem . (127) Analizując okoliczności niniejszej sprawy Prezes UOKiK doszedł do przekonania, że rynek usług dostawy maszyn i sprzętu rolniczego ma wymiar krajowy. Za takim stanowiskiem przemawia przede wszystkim brak występowania na omawianym rynku istotnych barier prawnych lub faktycznych, które mogłyby ograniczać swobodę prowadzenia przez p rzedsiębiorców działalności rynkowej na terenie Polski. Na obszarze całego kraju przedsiębiorcy mają co do zasady jednolite warunki konkurowania. Prawidłowość takiego określenia geograficznego wymiaru rynku może potwierdzać fakt, że w analizowanych przetargach oferty składali przedsiębiorcy z różnych regionów Polski. Również strony postępowania przystępowały do przetargów na terenie całego kraju. (128) Jednocześnie nie wydaje się, aby rynek miał wymiar szerszy niż krajowy. Wskazuje na to w szczególności okoliczność, że w żadnym z opisywanych przetargów nie wziął udziału przedsiębiorca spoza terytorium Polski, pomimo zamieszczania ogłoszeń o przetargu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. (129) Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK zamierza uznać, że rynkiem na któr ym doszło do ograniczenia konkurencji w niniejszej sprawie jest krajowy rynek dostaw maszyn i sprzętu rolniczego do podmiotów instytucjonalnych . (130) Dostawa maszyn i sprzętu rolniczego dla podmiotów instytucjonalnych ma swoją specyfikę pozwalającą odróżnić ją od pozostałych rodzajów dostaw o charakterze powszechnym. Tym co wyróżnia tryb dostaw do podmiotów instytucjonalnych jest przede wszystkim pewien formalizm procedur, opartych na regulacjach prawa zamówień publicznych. Specyfikę tych zamówień charakteryzuje tryb dokonywania zakupów oraz ich wielkość. Podstawowym trybem dokonywania zakupów w przypadku tych podmiotów są bowiem przetargi. Natomiast wielkości tych zamówień z reguły przewyższa wielkość z akupów dokonywanych przez inne grupy odbiorcó w. Wskazana specyfika dostaw dla podmiotów instytucjonalnych przekłada się na warunki konkurencji panujące w tym obszarze, co pozwala na takie jak w niniejszej sprawie zdefiniowanie rynku właściwego. 4. O DNIESIENIE SIĘ DO KW ESTII PODNIESIONYCH PRZEZ STRONY P OSTĘPOWANIA (131) Na wstępie należy wskazać, że do każdej ze stron postępowania w toku postępowań wyjaśniającego i antymonopolowego wystosowanych zostało łącznie po 11 pism. Przedsiębiorcy mieli więc możliwość swobodnego wypowiedzenia się co do każdego aspektu sprawy. Brak jest zatem podstaw do przesłuchiwa nia stron postępowania i to w charakterze świadków. Dodatkowo przesłuchanie miałoby zostać przeprowadzone na 31 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl okoliczność udziału w rynku właściwym przedsiębiorców, w przypadku kiedy wyłączenie stosowania zakaz u zawierania porozumień ograniczających konkurencję, z uwagi na niewielki udział przedsiębiorcy w rynku (zasada de minimis), nie ma zastosowania do zmów przetargowych (art. 7 ust. 3 ustawy okik). (132) Z powodu braku zastosowania, w przypadku zmów przetargowych , wyłączenia wynikającego z niewielkiego udziału w rynku uczestników porozumienia przesłuchanie wskazanych przez strony 7 przedsiębiorców działających na rynku dostawy maszyn i sprzętu rolniczego na okoliczność wysokości ich obrotów w stosunku w wartości obrotów Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego również nie znajduje podstaw. (133) Przedsiębiorcy, mimo posiadanych możliwości nigdy nie wyjaśnili dlaczego oferty we wszystkich analizowanych przetargach sporządzane były w sposób wskazujący, iż wypełniała je jedna osoba. Również nie wykazali jak pozyskiwali informacje niezbędne do przygotowania ofert. Tylko jeden z przedsiębiorców, tj. Paweł Płoski kontaktował się z przedsiębiorcą MIR - RAD, a następnie obaj przedsiębiorcy wycofali ofertę dotyczącą rozsiewaczy produkcji MIR-RAD. Zatem trudno uznać, że na etapie przesłuchania i to na okoliczność osiąganych obrotów i udziału w rynku kwestie będące poza wskazanym przez strony zakresem przesłuchania zostałyby wyjaśnione. (134) Przedstawione, jako dowody na etapie odpowied zi na Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów, faktury trudno uznać za dowód w sprawie współpracy Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego w analizowanych postępowaniach przetargowych ze wskazanymi przez każdą ze stron przedsiębiorcami skoro: a) wszystkie faktury zo stały wystawione na Pawła Płoskiego, b) faktury dotyczą innych dat niż daty analizowanych przetargów i innych urządzeń niż zaproponowane w ofertach w analizowanych przetargach, c) strony postępowania wskazały przedsiębiorców będących wystawcami przedłożonych fak tur na okoliczność innych faktów niż wynikają z faktur. W przypadku PHU Pomarol S.A. przedsiębiorca ten miał wyceniać na potrzeby postępowania przetargowego koszt zabezpieczenia antykorozyjnego. Faktury natomiast dotyczą zakupu maszyn i sprzętu rolniczego oraz usługi toczenia tulei. W przypadku ROL -TECH Dariusz Jędrzejczyk faktury dotyczyły zakupu pras zwijających i kultywatora w roku 2015, a nie rozsiewaczy w roku 2018. (135) Z przedłożonych faktur można wręcz wyciągnąć wniosek, że tylko Paweł Płoski działa na krajowym rynku dostaw maszyn i sprzętu rolniczego, a Wojciech Płoski nigdy samodzielnie nie dokonywał zakupów maszyn i urządzeń rolniczych ponieważ żadnych faktur wystawionych na tego przedsiębiorcę nie powołano jako dowód . (136) Należy ponadto zwrócić uwagę, że przedsiębiorcy wskazani przez Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego na okoliczność przygotowywania przez nich ofert byli wzywani do udzielenia wyjaśnień dotyczących konkretnych okoliczności wskazanych przez strony postępowania, co zostało szczegółowo op isane w stanie faktycznym, a skany tej korespondencji otrzymał przedsiębiorca Paweł Płoski w ramach realizacji uprawnienia zapoznawania się z materiałem dowodowym sprawy. Zadane pytania dotyczyły konkretnych maszyn i określonego przedziału czasowego, a nie okoliczności współpracy w dowolnym czasie i dowolnym zakresie. 32 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (137) Wystąpienie o dopuszczenie dowodu z faktur i przesłuchania świadka po otrzymaniu Szczegółowego Uzasadnienia Zarzutów i skanów dokumentów dotyczących korespondencji z przedsiębiorcami, których oferty miały stanowić podstawę do wyceny ofert w przypadku postępowania przetargowego ogłoszonego przez 3 RBL nie znajduje zatem uzasadnienia. (138) Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie została wskazana precyzyjnie okoliczność na jaką świadek – pracownik PHU Pomarol S.A. miałby zostać przesłuchany. Wskazano jedynie, że na okoliczność prowadzenia rozmów telefonicznych i kontaktów mailowych. Przedsiębiorca PHU Pomarol S.A. został wskazany przez strony postępowania jako przedsiębiorca dokonujący wyceny zabezpiec zenia antykorozyjnego. Na tą okoliczność został on wezwany do udzielenia wyjaśnień. Oświadczył, iż nie świadczy usług zabezpieczenia antykorozyjnego. Skoro zatem przedsiębiorca nie świadczy wskazanych usług brak jest podstaw do uznania, że pracownik przedsiębiorcy we wskazanym zakresie udzieliłby innych wyjaśnień. (139) Trudno ponadto uznać, że przesłuchanie świadka na okoliczność cyt. : „ prowadzenia rozmów telefonicznych oraz korespondencji mailowej ” bez wskazania zakresu tych kontaktów i ich terminów może mieć jakąkolwiek wartość dowodową w sprawie. Chodzi bowiem o wykazanie ściśle określonych działań w przypadku konkretnego przetargu. (140) Odnosząc się do kwestii powołania biegłego na okoliczność jak rodzaj zabezpieczenia tworzywem poliuretanowym może mieć wpływ na cenę należy wskazać, że wniosek nie spełnia wymogów art. 54 ustawy okik. Stosownie do tego przepisu w sprawach wymagających wiadomości specjalnych Prezes UOKiK, po wysłuchaniu wniosków stron co do liczby biegłych i ich wyboru, może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia ich opinii. W analizowanej sprawie nie ma konieczności pozyskania wiadomości specjalnych skoro producent rozsiewaczy, które strony postępowania zaproponowały w przetargu organizowanym przez 3 RBL wskazał materiał jakim fab rycznie zabezpiecza rozsiewacze, a organizator przetargu potwierdził, że to zabezpieczenie spełnia warunki SIWZ. Zatem żadne dodatkowe zabezpieczenie nie było potrzebne. Natomiast kwestia ceny zabezpieczenia nie jest kwestią kluczową dla uznania działania stron postępowania jako porozumienie w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Okoliczności mające kluczowe znaczenie w ocenie działań przedsiębiorców określone zostały w akapicie 98 niniejszej decyzji. Należy zwrócić uwagę, iż kwestia ta nie była również kwestią istotną dla samych przedsiębiorców ponieważ kalkulacja przedłożona przez Wojciecha Płoskiego w przetargu organizowanym przez 3 RBL na okoliczność uznania, że zaproponowana cena nie jest rażąco niską traktuje sprawę zabezpieczenia jako mało znaczącą przy określaniu pozycji kosztów. (141) Należy również podkreślić, że w zgromadzonym materiale dowodowym, a zwłaszcza ofertach składanych przez strony postępowania, nie znalazło potwierdzenia stanowisko stron, iż we wszystkich przetargach składali oni oferty na maszyny i sprzęt rolniczy różniący się konfiguracją. Tylko w przypadku przetargu ogłoszonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy przedsiębiorcy złożyli oferty na różne maszyny. Ale i tak Paweł Płoski w tym przetargu został wskazany jako osoba do kontaktu w przypadku każdej z ofert. W pozostałych trzech analizowanych ofertach zaproponowane zostały identyczne maszyny o identycznych parametrach, wręcz opisy techniczne były przygotowane identyczną czcionką, przy identycznym rozłożeniu graficznym te kstu. Wszystkie załączone zdjęcia były identyczne. 33 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (142) Odnosząc się do opisanego przez strony postępowania poglądu na kwestię porozumień jako działań nienaruszających ustawy okik, a wręcz w niektórych przypadkach wymaganych przepisami tej ustawy należy wskazać, że każda sprawa oceniana jest przez Prezesa UOKiK indywidualnie w oparciu o obowiązujące przepisy, zgromadzony materiał dowodowy. W przedmiotowej sprawie zastosowana została zasada domniemań faktycznych, dzięki którym można było wyprowadzić wniosek o i stnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. Trudno bowiem uznać, że przedsiębiorcy bez dodatkowych uzgodnień składali oferty na identyczne maszyny, wycofywali oferty w tym samym czasie, posiadają bardzo podobny charakter pisma, reprezentują się wza jemnie przed organizatorem przetargu również w przypadku , różnych zaproponowa nych maszyn, czy też wyjaśniali poziom oferowanych cen bez prowadzenia uzgodnień między sobą. Nie znajduje również uzasadnienia w stanie faktycznym oraz w sytuacji finansowej prze dsiębiorców nieuzupełnienie oferty w przypadku kiedy w rankingu ofert zajmuje pierwsze miejsce i według kalkulacji przedsiębiorcy pozwala mu na wypracowanie zysku. (143) Należy wyraźnie podkreślić, że strony postępowania nie przedstawiły żadnych wyjaśnień w zakresie kluczowych kwestii na jakich oparte zostały zarzuty. Nie kwestionowały też rozstrzygnięcia organizatora przetargu 3 RBL o odrzuceniu ofert i wykluczeniu z postępowania ze względu na podejrzenie zawarcia porozumienia. 5. K ARA PIENIĘŻNA (144) Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokk Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 uokk. (145) Pojęcie „obrotu” zostało sprecyzowane w art. 106 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 ustawy okik, zgodnie z którym: „Obrót, o którym mowa w ust. 1, oblicza się jako sumę: 1. przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat – w przypadku prz edsiębiorcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości; 2. przychodów wykazanych w rocznym sprawozdaniu finansowym równoważnym do rachunku zysków i strat sporządzanym na podstawie przepisów o rachunkowości lub w innym dokumencie podsumowującym przychody w roku obrotowym, w tym w sprawozdaniu z wykonania budżetu – w przypadku przedsiębiorcy, który nie sporządza rachunku zysków i strat na podstawie przepisów o rachunkowości; 3. udokumentowanych przychodów uzyskanych w roku obrotowym w szczególności ze sprzedaży produktów, towarów lub materiałów, przychodów finansowych oraz przychodów z działalności realizowanej na podstawie statutu lub innego dokumentu określającego zakres działalności przedsiębiorcy, a także wartości uzyskanych przez p rzedsiębiorcę dotacji przedmiotowych – w przypadku braku dokumentów, o których mowa w pkt 1 i 2” . (146) Możliwość nałożenia na przedsiębiorcę kary wymaga ustalenia, że naruszenie zakazu było „co najmniej nieumyślne” . Z ustaleń faktycznych sprawy wynika, że Wojciech Płoski i Paweł Płoski realizowali uzgodnioną strategię w celu pozyskiwania zamówień publicznych na dostawę maszyn i sprzętu rolniczego do jednostek instytucjonalnych, 34 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl której celem było uzyskiwanie tych zamówień po możliwie wysokiej cenie. Istotą tej strategii była manipulacja wynikami przetargów, do których wspólnie przystępowały strony postępowania. Uzgodnioną strategię udało się skutecznie zastosować w przypadku jednego przetargu organizowanego przez 3 RBL, poprzez nieuzupełnienie oferty po dwóch wezwaniach zamawiającego w przypadku korzystnego dla stron rozstawienia ofert, a uzupełnianie ofert i udzielanie wyjaśnień do momentu kiedy oferty Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego były rozdzielone ofertą innego przedsiębiorcy. W pozostałych przetargach, do których wspólnie przystępowali przedsiębiorcy nie miał miejsca korzystny ranking ofert, czy też oferta nie spełniała wymogów SIWZ, co nie pozwalało na zastosowanie mechanizmu wycofania ofert. (147) W sprawie została zatem spełniona przesłanka umożliwiająca nałożenie kar pieniężnych, a Prezes UOKiK uznał za zasadne skorzystanie z tego uprawnienia . (148) Przemawiają za tym bowiem cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Nałożenie kar pieniężnych służyć będzie jako środek odstraszający stro ny postępowania od stosowania podobnych praktyk w przyszłości (prewencja indywidualna) oraz będzie sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku, że tego typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna). Kara pieniężna spełni także funkcję represyjną, to znaczy stanowić będzie dolegliwość dla stron postępowania . (149) Ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, Prezes UOKiK kieruje się wytycznymi zawartymi w art. 111 ustawy okik oraz ich wykładnią przedstawioną w „Wyjaśnieniach dotyczących ustalania kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję” z grudnia 2015 r. 9 (150) Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy okik Prezes UOKiK, ustalając wysokość nakładanych kar pieniężnych, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes UOKiK ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. (151) Zgodnie z ww. Wyjaśnieniami podstawą obliczenia wysokości kary pieniężnej jest obrót w rozumieniu z art. 106 ust. 3 ustawy okik za ostatni rok, w którym stosowana była praktyka ograniczająca konkurencję. W przedmiotowej sprawie ostatnie przetargi, w których zidentyfikowano realizację założeń zmowy (przetarg ogłoszony przez 3 RBL) zostały przeprowadzone w roku 2018, a zatem podstawę wyliczenia kary stanowi obrót osiągnięty przez przedsiębiorców w roku 2018. (152) Równocześnie zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy okik Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, czyli w analizowanym przypadku w roku 2019. (153) Wojciech Płoski w roku 2018 osiągnął obrót w wysokości […]zł , a Paweł Płoski w wysokości […]zł. Powyższe kwoty stanowią podstawę wyliczenia kary. 9 https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php 35 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl (154) Wyjściowa kwota kary jest ustalana jako wartość procentowa relewantnego obrotu. Wielkość wartości procentowej jest uzależniona od natury (powagi) naruszenia. Ze względu na kryterium natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia trzy rodzaje naruszeń: bardzo powa żne, poważne i pozostałe. Zmowy przetargowe zawierane pomiędzy konkurentami zaliczane są przez Prezesa UOKiK do kategorii naruszeń bardzo poważnych, dla których kwota wyjściowa kar jest określona w przedziale od powyżej 1% do 3% obrotu. (155) W przedmiotowej spr awie kwoty wyjściowe będące podstawą dla ustalenia wysokości kar nałożonych na Wojciecha Płoskiego i Pawła Płoskiego zostały ustalone na poziomie […] % obrotu osiągniętego w 2018 r. (156) Zatem kwota wyjściowa dla wyliczenia kary została przyjęta dla: 1. Wojciecha Płoskiego w wysokości - 4 004 zł, 2. Pawła Płoskiego w wysokości - 22 510 zł. (157) W dalszej kolejności Prezes UOKiK rozważył specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji, działalności przedsiębiorców, a także skutki rynkowe naruszenia. Kara pow inna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związanych z naruszeniem prawa konkurencji. (158) Prezes UOKiK uwzględnił fakt, że krajowy rynek dostaw maszyn i sprzętu rolniczego jest rynkiem konkurencyjnym, na których działa wielu przedsiębiorców, co potwierdza liczba ofert złożonych w opisanych w decyzji przetargach. (159) Prezes UOKiK uwzględnił również, że porozumienia zostały wprowadzone w życie , ale nie wywołały zamierzonych skutków z uwagi na unieważnienie jedynego przetargu, w którym ranking ofert pozwalał na wycofanie mniej korzystnej dla stron postępowania oferty. (160) Wobec powyższego na etapie analizy specyfiki rynku i działalności przedsiębiorców brak jest uzasadnienia do podwyższenia kwot wyjściowych . (161) W kolejnym etapie rozważono okres naruszenia. Długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności wpływa na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkód ponoszonych przez innych uczestników rynku. Zgodnie ze stosowaną przez Prezesa UOKiK metodologią, długotrwałość stosowania praktyki i związane z nią zwielokrotnienie negatywnych skutków praktyki, powinno zostać odzwierciedlone w wysokości nakładanej na przedsiębiorcę sankcji. W tym celu Prezes UOKiK może zwiększyć kwotę wyjściową w przypadku porozumień ograniczających konkurencję maksymalnie o 200%. (162) Z uwagi na okres naruszenia w przedmiotowej sprawie, tj. od ogłoszenia przetargu pr zez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy do zakończenia przetargu ogłoszonego przez 3 RBL, czyli okres krótszy niż rok, Prezes UOKiK z tego tytułu nie dokonał podwyższenia kwoty bazowej. (163) Następnie zostały rozważone okoliczności łagodzące i obciążające, które wystąpiły w sprawie. (164) Zgodnie z art. 111 ust. 3 pkt 1 uokk okolicznościami łagodzącymi są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej pr aktyki 36 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków oraz współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, bierna rola przedsiębiorcy w na ruszeniu zakazu oraz działanie pod przymusem. (165) Należy przy tym zwrócić uwagę, że współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, rozumiana jest jako aktywne współdziałanie, wykraczające poza wynikający z art. 50 ust. 1 ustawy okik obowiązek przekazywania w wyznaczonym terminie koniecznych informacji i dokumentów, podjęte w szczególności z własnej inicjatywy, w celu szybkiego i kompleksowego wyjaśnienia sprawy oraz zako ńczenia postępowania. (166) W ocenie Prezesa UOKiK w sprawie nie zaszły żadne okoliczności mogące wpłynąć na obniżenie kary pieniężnej . (167) Odnosząc się do jedynej okoliczności łagodzącej, jaka ewentualnie mogła zostać wzięta pod uwagę w niniejszej sprawie, tj. zan iechania stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania Prezes UOKiK uznał, że okoliczność ta w niniejszej sprawie nie zaszła. Jak wskazał Sąd Najwyższy w swoim wyroku 10 należy bowiem rozróżnić zaniechanie dobrowolne i zaniechanie wymuszone przez organ. W niniejszej sprawie w ocenie Prezesa UOKiK mamy do czynienia z zaniechaniem wymuszonym przez organ. Przedsiębiorcy bowiem – jak uznał Prezes UOKiK - na przestrzeni dwóch lat 2017- 2018 w 3 przetargach działali w porozumieniu. Analizie Prezesa UOKiK poddany został zamknięty przedział czasowy, a działania organu podjęte zostały niezwłocznie po zakończeniu przetargu organizowanego przez 3 RBL, w którym oferty przedsiębiorców zostały odrzucone – w związku z podejrzeniem zawarcia porozumienia. Zatem na leży uznać, że zaprzestanie praktyki (jednego ciągłego naruszenia) miało miejsce w związku z interwencją Prezesa UOKiK i trudno uznać zaprzestanie za działanie samodzielne przedsiębiorców. (168) Zgodnie z art. 111 ust. 4 pkt 1 uokk okolicznościami obciążającymi są: rola lidera lub inicjatora porozumienia, przymuszenie, wywieranie presji, umyślność naruszenia, czy też dokonanie uprzednio podobnego naruszenia. (169) Ustalony stan faktyczny sprawy potwierdza jedną okoliczność obciążającą, tj. umyślność narus zenia, która została omówiona na początku tego rozdziału. (170) W ocenie Prezesa UOKiK mamy zatem do czynienia ze świadomym dążeniem do osiągnięcia antykonkurencyjnego celu. Strony postępowania, kierując się z góry powziętym zamiarem, dążyły w analizowanych postępowaniach przetargowych do ograniczenia konkurencji w poszczególnych postępowaniach przetargowych, w celu uzyskania zamówień po wyższej cenie. (171) Nie zostały dowiedzione natomiast okoliczności pozwalające na wzięcie pod uwagę pozostałych, wskazanych w przepisach, okoliczności obciążających. (172) Z tytułu umyślności działań stron postępowania kwota wyjściowa została podniesiona o 30 %. (173) Zatem kara w przypadku przedsiębiorców winna wynosić: 1. Wojciecha Płoskiego w wysokości - 5 205 zł, 10 wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r. (sygn. akt: III SK 54/13) 37 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 2. Pawła Płoskiego w wysokości - 29 263 zł. (174) Konieczne jest ponadto ustalenie maksymalnej wysokości tych kar w stosunku do obrotu osiągniętego przez przedsiębiorców w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary (2019 r.). W roku 2019 przedsiębiorcy uzyskali obrót w wysokości odpowiednio: 1. Wojciech Płoski - […] zł, 2. Pawel Płoski - […] zł (175) Kary w ustalonych wysokościach muszą bowiem mieścić się w ustawowym limicie 10% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorców w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. (176) Tak więc maksymalna kara dla Pawła Płoskiego mogłaby wynosić […] zł. (177) Kara jaka została nałożona na Pawła Płoskiego na podstawie obrotów uzyskanych przez tego przedsiębiorcę w roku stosowania praktyki (2018) wynosi 29 263 zł i stanowi […] % obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, tj. 2019, zatem mieści się w ustawowym limicie. (178) W przypadku natomiast Wojciecha Płoskiego należało wziąć pod uwagę, że obrót tego przedsiębiorcy w kolejnych trzech latach obrotowych , tj. 2017-2019 nie przekroczył wartości 100 000 euro ponieważ wynosił odpowiednio:  2017 r. […]zł, tj. po przeliczeniu wg. kursu euro NBP z dnia 29 grudnia 2017 r.(tabela 251/A/NBP/2017) 1 euro= 4,1709 zł –[…] euro,  2018 r. […] zł, tj. wg. kursu euro NBP z dnia 31 grudnia 2018 r.(tabela 252/A/NBP/2018) 1 euro= 4,30 zł –[…] euro,  2019 r. […]zł, tj. wg. kursu euro NBP z dnia 31 grudnia 2019 r.(tabela 251/A/NBP/2011) 1 euro= 4,2585 zł –[…] euro, i do ustalenia wysokości kary dla tego przedsiębiorcy zastosowano przepisy art. 106 ust. 5 i 6 ustawy okik. (179) Zgodnie z ww. przepisami (art. 106 ust. 6 ustawy okik) w przypadku gdy przedsiębiorca nie osiągnął obrotu w okresie trzyletnim 100 000 euro, lub gdy obrót przedsiębiorcy obliczony na podstawie przepisu art. 106 ust. 5 tej ustawy nie przekracza równowartości 100 000 euro, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej równowartości 10 000 euro. (180) Stosownie do art. 105 ust. 5 obrót wskazany w art. 106 ust. 6 to obrót przedsiębiorcy obliczony jako średni obrót osiągnięty przez przedsiębiorcę w trzech kolejnych latach obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary. Jeżeli tak obliczony średni obrót z ostatnich 3 lat nie przekracza równowartości 100 000 euro, Prezes Urzędu może wówczas nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej równowartości 10 000 euro. I z takim przypadkiem w analizowanej sprawie mamy do czynienia. Oznacza to , że maksymalna wysokość kary, jaka może zostać nałożona na Wojciecha Płoskiego wynosi 42 585 zł. (181) Prezes Urzędu uznał, że kara nałożona na Wojciecha Płoskiego winna wynosić 5 205 zł. Kara w takiej wysokości jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy okik. Odpowiada ona karze jaka zosta łaby nałożona na tego przedsiębiorcę na podstawie obrotu jaki osiągnął w roku[…] , czyli w roku […] . Ustalony poziom kary uwzględnia wszystkie istotne okoliczności sprawy oraz zapewnia, że będą one dostatecznie 38 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl odczuwalne dla osiągnięcia represyjnego i prewencyjnego celu sankcji. Jednocześnie dolegliwość kar y będzie nie większa niż jest to niezbędne dla osiągnięcia tych celów. 6. K OSZTY POSTĘPOWANIA (182) Zgodnie z art. 80 ustawy okik Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy oki k, jeżeli w wyniku postępowania stwierdzono naruszenie jej przepisów, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 20 20 r. poz. 256 , z późn. zm.), do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 ww. Kodeksu postępowania administracyjnego, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poni esienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. (183) W związku z faktem, że w wyniku postępowania zakończonego przedmiotową decyzją stwierdzono naruszenie przepisów uokk, jego koszty obciążają strony postępowania . Na koszty postępowania składają się wydatki związane z prowadzoną w jego toku korespondencją w kwocie :  71,10 zł względem Wojciecha Płoskiego,  62,60 zł względem Pawła Płoskiego. P OUCZENIA Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy okik karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji na rachunek bankowy UOKiK: NBP O/O Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Koszty postępowania należy wpłacić w tym samym terminie na ten sam rachunek. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy okik, w zw. z art. 479 28 § 2 ustawy z 17 listopada 1964 r. – Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, z późn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UOKiK (Delegatura UOKiK w Krakowie, 31 -011 Kraków, Plac Szczepański 5). W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III sentencji decyzji, zgodnie z art. 81 ust. 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 479 32 ww. Kodeksu postępowania cywilnego oraz art. 264 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 , z późn. zm.) w zw. z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia tej decyzji. Zażalenie wnosi się za pośrednictwem Prezesa UOKiK (Delegatura UOKiK w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepański 5). 39 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie Pl. Szczepański 5 < 31 - 011 Kraków tel. 12 421 75 79 < faks 12 421 74 98 krakow@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 20 20 r. poz. 75 5, z późn. zm.), odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł, a zażalenie na postanowienie Prezesa UOKiK - w kwocie 500 zł. Zgodnie z art. 102 ust. 1 ww. ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zwolnienia od kosztów sądowych może się domagać osoba fizyczna, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ich ponieść bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny lub ich poniesienie narazi ją na taki uszczerbek. Zgodnie z art. 105 ust. 1 zd. 1 tej ustawy wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 2 i § 4 zd. 1 ww. Kodeksu postępowania cywilnego, strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba fizyczna, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli złoży oświadczenie, z którego wynika, że nie jest w stanie ponieść kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego bez uszczerbku utrzymania koniecznego dla siebie i rodziny. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawne go strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w Krakowie Waldemar Jurasz Otrzymują : 1. Wojciech Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo reprezentowany przez r.pr. […] […] 2. Paweł Płoski Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Agromotors z siedzibą w miejscowości Piotrkowo reprezentowany przez r.pr. […] […] 3. RKR a/a