RKR-39/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE 31 - 011 Kraków, Pl. Szczepa ń ski 5, tel/fax (012) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-411-2/06/WJ-34/06 Kraków, dnia 22 sierpnia 2006 r. DECYZJA Nr RKR - 39/2006 Stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej Delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172, z pó ź n. zm.), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 105 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ww. ustawy o ochronie (…) , umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te - w dniu 18 stycznia 2006 r., na wniosek Kompanii W ę glowej S. A. z siedzib ą w Katowicach - pod zarzutem nadu ż ywania przez „Georyt – Centrum Produkcyjne” Sp. z o.o. z siedzib ą w Trzebini przy ul. S ł owackiego 49, pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych, w sposób okre ś lony w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) , poprzez: narzucanie w ofercie przetargowej - z ł o ż onej Kompanii W ę glowej S. A. w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki – nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej, tj. cen znacznie wy ż szych od zaoferowanych Kompanii, na te same podzespo ł y, w innych post ę powaniach przetargowych, prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Uzasadnienie W dniu 18 listopada 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKIK w Krakowie (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) wp ł yn ął wniosek Kompanii W ę glowej S. A. z siedzib ą w Katowicach (zwanej dalej „Wnioskodawc ą ” lub „Kompani ą ”) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko „Georyt – Centrum Produkcyjne” Sp. z o.o. w Trzebini (zwanemu dalej „Georyt”). Wnioskodawca wyja ś ni ł w nim, i ż jest przedsi ę biorc ą górniczym podlegaj ą cym rygorom ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947, z pó ź n. zm.). Wydane na podstawie tej ustawy rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpo ż arowego w podziemnych zak ł adach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169) przewiduje w § 428, ż e maszyny, urz ą dzenia i instalacje utrzymuje si ę , naprawia i remontuje w sposób ustalony w dokumentacji techniczno - ruchowej producenta (zwanej dalej „DTR”). Dokumentacje górniczych obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w kopalniach Kompanii, zobowi ą zuj ą do stosowania, przy naprawach i remontach, hydrauliki sterowniczej wytworzonej przez producenta, tj. firm ę Georyt. Skutkiem zastosowania innych cz ęś ci zamiennych jest zwolnienie producenta maszyny lub urz ą dzenia z odpowiedzialno ś ci za wyrób. Wobec niemo ż no ś ci u ż ycia cz ęś ci zamiennych z innych ź róde ł - jak kontynuowa ł dalej Wnioskodawca - uzyska ł on w dniu 13 pa ź dziernika 2004 r. zgod ę Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych na tryb zamówienia z wolnej r ę ki w post ę powaniu przetargowym na zakup cz ęś ci zamiennych, zlecanie us ł ug remontowych i serwisowych podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej produkcji Georyt, eksploatowanych w kopalniach i zak ł adach górniczych Wnioskodawcy. Na podstawie decyzji Prezesa UZP, Wnioskodawca przeprowadzi ł negocjacje i zawar ł w dniu 25 marca 2005 r., ze spó ł k ą Georyt, umow ę na dostaw ę cz ęś ci zamiennych, ś wiadczenie us ł ug remontowych i serwisowych. Umowa ta ustala ł a w szczególno ś ci ceny podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej. Po zawarciu umowy z firm ą Georyt – jak wyja ś ni ł dalej Wnioskodawca - zorganizowa ł on kilka przetargów na dostaw ę elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych, których producenci, w aneksach do DTR, dopu ś cili mo ż liwo ść stosowania elementów hydrauliki sterowniczej, pochodz ą cych równie ż od innych – ni ż Georyt - producentów. W przetargach tych – zorganizowanych na zasadach konkurencyjnych - oferty z ł o ż y ł a tak ż e spó ł ka Georyt, proponuj ą c ceny znacz ą co ni ż sze ( ś rednio o oko ł o 30 %) od cen wynikaj ą cych z umowy, zawartej w dniu 25 marca 2005 r. w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. W dniu 12 pa ź dziernika 2005 r. - w wyniku przetargu o charakterze konkurencyjnym - Wnioskodawca zawar ł ze spó ł k ą Georyt umow ę sprzeda ż y elementów hydrauliki sterowniczej. Wnioskodawca podkre ś li ł , ż e obydwie ww. umowy dotycz ą tego samego asortymentu wyrobów, lecz przewiduj ą zdecydowanie ró ż ne ich ceny. Wnioskodawca wielokrotnie zwraca ł si ę do firmy Georyt z pro ś b ą o renegocjacj ę umowy z dnia 25 marca 2005 r. i obni ż enie zastrze ż onych w niej cen. Zdaniem Wnioskodawcy, z przyczyn zale ż nych od Georyt do renegocjacji ostatecznie nie dosz ł o. W ocenie Wnioskodawcy, Georyt nadu ż y ł pozycji dominuj ą cej, narzucaj ą c nieuczciwe i nadmiernie wygórowane ceny przy negocjowaniu umowy zawartej ostatecznie w dniu 25 marca 2005 r., przez co naruszony zosta ł przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) – zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (...)” . Wnioskodawca wywiód ł pozycj ę dominuj ą c ą spó ł ki Georyt z tego, i ż dokumentacje techniczno - ruchowe obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w jego kopalniach wskazuj ą , jako jedynego dostawc ę cz ęś ci zamiennych w zakresie hydrauliki sterowniczej t ę w ł a ś nie Spó ł k ę , za ś Prezes Urz ę du Zamówie ń Publicznych sw ą decyzj ą zatwierdzi ł tryb udzielenia zamówienia z wolnej r ę ki. W okresie od 25 listopada 2005 r. do 17 stycznia 2006 r. organ antymonopolowy przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu ustalenia specyfiki rodzaju dzia ł alno ś ci gospodarczej obj ę tej wnioskiem Kompanii W ę glowej, okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie oraz doprecyzowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zarzucanej „Georyt. W toku tego post ę powania Wnioskodawca scharakteryzowa ł dzia ł alno ść prowadzon ą przez siebie i inne spó ł ki górnicze, jak równie ż dzia ł alno ść producentów i serwisantów obudów zmechanizowanych oraz elementów hydrauliki sterowniczej do tych obudów. Jednocze ś nie podkre ś li ł , i ż do roku 2003 w katalogach 2 cz ęś ci zamiennych dokumentacji techniczno - ruchowych wszystkich obudów zmechanizowanych, eksploatowanych przez jego kopalnie i zak ł ady, w zakresie sterowania przyleg ł ego, wykazane by ł y zespo ł y i elementy hydrauliki sterowniczej produkcji Georyt. St ą d te ż – w jego ocenie – konieczno ść przeprowadzenia przetargu na ich dostaw ę w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. Podobnie jego zdaniem mog ł o by ć równie ż w pozosta ł ych podziemnych zak ł adach górniczych, nale żą cych do innych spó ł ek wydobywaj ą cych w ę giel. W ten sposób – w ocenie Wnioskodawcy - firma Georyt uzyska ł a pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych. Wnioskodawca wyja ś ni ł ponadto, ż e konsekwentne egzekwowanie - zgodnie z istniej ą cym stanem prawnym - wymogów dotycz ą cych cz ęś ci zamiennych urz ą dze ń eksploatowanych w podziemnych zak ł adach górniczych, zmusi ł o producentów zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do wprowadzenia tak ż e ich wyrobów do DTR opracowywanych przez innych wytwórców obudów zmechanizowanych. W efekcie tego niektórzy wytwórcy obudów rozszerzyli, aneksami do dokumentacji techniczno - ruchowych produkowanych urz ą dze ń , katalogi cz ęś ci zamiennych o zespo ł y i elementy hydrauliki sterowniczej innych - ni ż Georyt - producentów. W jaki sposób, zasygnalizowany powy ż ej, proces zmian dokumentacji techniczno - ruchowych przebiega ł i na czym polega ł y dzia ł ania producentów zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej, które do niego doprowadzi ł y - Wnioskodawca nie wyja ś ni ł . Stwierdzi ł jednak, ż e zmiany te umo ż liwi ł y mu zorganizowanie zamówie ń konkurencyjnych – opartych na trybie przetargu nieograniczonego. Wnioskodawca jeszcze raz powtórzy ł , i ż porównanie owych konkurencyjnych post ę powa ń przetargowych z przeprowadzanym w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, wykaza ł o znaczn ą obni ż k ę cen ( ś rednio ok. 32 %) w zakresie dostaw przez Georyt tych samych zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej – pozyskanych w drodze konkursu ofert. Organ antymonopolowy, po przeanalizowaniu zebranego materia ł u dowodowego uzna ł , i ż tak ustalone przez Georyt warunki oferty przetargowej na dostaw ę podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej i b ę d ą ca ich efektem konieczno ść rozstrzygni ę cia post ę powania przetargowego z wolnej r ę ki, poprzez zaakceptowanie w umowie ceny oferenta - mog ą stanowi ć przejaw praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) . W tym stanie rzeczy, Prezes Urz ę du - postanowieniem nr RKR-11/2006 z dnia 18 stycznia 2006 r. - wszcz ął post ę powanie antymonopolowe, stawiaj ą c Georyt zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych, polegaj ą cego na narzucaniu - w ofercie przetargowej z ł o ż onej Wnioskodawcy w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki – nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej, tj. cen znacznie wy ż szych od zaoferowanych Wnioskodawcy w innych post ę powaniach przetargowych, prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. 3 Wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe, Prezes Urz ę du mia ł na uwadze, i ż w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego zosta ł a uprawdopodobniona pozycja dominuj ą ca spó ł ki Georyt na wy ż ej okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. Odpowiadaj ą c na tak sformu ł owany zarzut, Georyt obszernie argumentowa ł , ż e jego zdaniem rynek sprzeda ż y (dostaw) podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej zosta ł przez Wnioskodawc ę powa ż nie zaw ęż ono, zarówno w aspekcie podmiotowym, terytorialnym, jak i czasowym. Gdyby jednak, mimo wszystko, przyj ąć zaproponowan ą przez Wnioskodawc ę konstrukcj ę rynku w ł a ś ciwego, to i tak Georyt na tak okre ś lonym rynku pozycji dominuj ą cej nie posiada. W tym zakresie Georyt dokona ł szerokiej analizy uwarunkowa ń i specyfiki dzia ł alno ś ci producentów obudów zmechanizowanych oraz producentów i firm kompletuj ą cych hydraulik ę sterownicz ą tych obudów oraz ich finalnych odbiorców, w tym spó ł ek górniczych. Jego zdaniem, zestawienia ró ż nych obiektywnych wska ź ników ekonomicznych i statystycznych oraz potencja ł u i si ł y rynkowej przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w ww. bran ż ach, prowadz ą do ustale ń zupe ł nie przeciwnych od poczynionych przez Wnioskodawc ę . Zgodnie z tymi ustaleniami – na niezmonopolizowanym, lecz wr ę cz mocno rozdrobnionym rynku dostaw podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej, na którym o ka ż de zamówienie stara si ę wielu ró ż nych przedsi ę biorców - to producenci hydrauliki s ą w rzeczywisto ś ci zale ż ni ekonomicznie od swoich odbiorców, którymi s ą w pierwszej kolejno ś ci spó ł ki górnicze, ale równie ż producenci obudów zmechanizowanych. Georyt odniós ł si ę równie ż do zarzutu stosowania - w umowie z dnia 25 marca 2005 r., zawartej w efekcie rozstrzygni ę cia przez Wnioskodawc ę zamówienia publicznego z wolnej r ę ki - nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej. Wyja ś ni ł , ż e s ą one: - wy łą cznie cenami maksymalnymi, a nie sztywnymi i podlega ł y wielokrotnie negocjacjom i dalszemu obni ż aniu ich wysoko ś ci, - znacznie ni ż sze od cen rynkowych, stosowanych w odniesieniu do takich samych elementów przez innych producentów i podmioty kompletuj ą ce hydraulik ę , a ponadto - ni ż sze od jego w ł asnych cen cennikowych, oraz - ni ż sze od cen zaoferowanych przez Georyt w ramach wielu innych post ę powa ń przetargowych, przeprowadzonych w roku 2004 i 2005 przez ró ż ne spó ł ki górnicze. Na potwierdzenie tych faktów, Georyt przedstawi ł (pismem z dnia 22 lutego 2006 r.) zestawienia cen, oferowanych spó ł kom górniczym, przez siebie oraz innych producentów hydrauliki sterowniczej, jak równie ż „Cennik wyrobów podstawowych Georyt – Centrum Produkcyjne Sp. z o.o.”. Georyt zaprzeczy ł równie ż , jakoby nie podejmowa ł - pomimo stara ń Wnioskodawcy - renegocjacji umowy z dnia 25 marca 2005 r. Przedstawi ł odmienne okoliczno ś ci, które - jego zdaniem - wskazywa ł y na brak woli rozwi ą zania problemu i ostatecznej zmiany umowy po stronie Wnioskodawcy. Ponadto Georyt przedstawi ł wiele innych szczegó ł ów towarzysz ą cych negocjacjom, zawarciu i renegocjowaniu przedmiotowej umowy, ś wiadcz ą cych – w jego ocenie – o zdecydowanie wi ę kszej sile kontaktowej Wnioskodawcy. 4 W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, co nast ę puje: Wnioskodawca jest najwi ę ksz ą firm ą górnicz ą w Europie, grupuj ą c ą w 22 oddzia ł ach: 17 kopal ń - zajmuj ą cych si ę wydobyciem w ę gla kamiennego oraz 5 zak ł adów - ś wiadcz ą cych us ł ugi na rzecz kopal ń i rynku zewn ę trznego. Obecne zdolno ś ci wydobywcze kopal ń wynosz ą oko ł o 55 milionów ton w ę gla rocznie. Wydobycie w ę gla kamiennego prowadzone jest metod ą podziemn ą , przy zastosowaniu zmechanizowanych kompleksów ś cianowych. W sk ł ad takich kompleksów wchodz ą mi ę dzy innymi sekcje obudów zmechanizowanych, wyposa ż one w hydrauliczne uk ł ady sterowania. Produkcja, kompletacja, sprzeda ż (dostawa), remonty oraz serwisowanie zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej, wchodz ą cych w sk ł ad hydraulicznych uk ł adów steruj ą cych obudów zmechanizowanych - b ę d ą ce przedmiotem wniosku Kompanii – mieszcz ą si ę w zakresie dzia ł alno ś ci firmy Georyt. Przy czym produkcja i kompletacja odbywa si ę w oparciu o projekty w ł asne lub projekty producentów obudów zmechanizowanych. Ś cianowa obudowa zmechanizowana jest urz ą dzeniem, które s ł u ż y przede wszystkim do podtrzymywania i zabezpieczenia górotworu (ska ł stropowych) nad przestrzeni ą wyrobiska, w którym poruszaj ą si ę górnicy oraz maszyny i urz ą dzenia niezb ę dne w procesie wydobywania w ę gla. Sterowanie elementami sk ł adowymi obudowy realizowane jest za pomoc ą zespo ł ów hydrauliki sterowniczej, które zarz ą dzaj ą bie żą c ą prac ą obudowy i pozwalaj ą na jej przemieszczanie w obr ę bie górotworu. Hydrauliczne sterowanie obudow ą zmechanizowan ą mo ż e odbywa ć si ę na ró ż ne sposoby i przy wykorzystaniu ró ż nych typów urz ą dze ń . Zgodnie z opini ą firmy Georyt - która jako jedyna przedstawi ł a szczegó ł owy opis tego problemu - najcz ęś ciej dzieli si ę je na sterowanie: a) bezpo ś rednie – najstarsze, najta ń sze i najbardziej rozpowszechnione. W systemie tym sterowanie prowadzone jest w sposób mechaniczny za pomoc ą d ź wigni. Z uwagi na konstrukcj ę urz ą dzenia i wzajemne u ł o ż enie wzgl ę dem siebie jego poszczególnych elementów, sterowanie to uznawane jest za typ sterowania przyleg ł ego. b) pilotowe - z uwagi na wady systemów sterowania bezpo ś redniego, jest coraz cz ęś ciej (obecnie prawie wy łą cznie) stosowane. Sterowanie dokonywane jest za pomoc ą pilota. Z uwagi na konstrukcj ę urz ą dzenia i u ł o ż enie poszczególnych jego cz ęś ci, sterowanie to równie ż uznawane jest za typ sterowania przyleg ł ego. c) elektrohydrauliczne – najdro ż szy, najbardziej rozwini ę ty systemem sterowania, lecz najmniej rozpowszechniony w polskim górnictwie. Sterowanie to posiada wszystkie zalety sterowania pilotowego, przy czym istnieje mo ż liwo ść zdalnego grupowego sterowania obudow ą , a dodatkowo jej monitorowania. Sterowanie elektrohydrauliczne mo ż e wyst ę powa ć zarówno w wersji sterowania przyleg ł ego, jak i zdalnego. We wszystkich wymienionych wy ż ej rodzajach sterowania, a w szczególno ś ci w sterowaniu bezpo ś rednim i pilotowym, zachodzi konieczno ść zaprojektowanie uk ł adów hydraulicznych dla poszczególnych funkcji roboczych obudowy zmechanizowanej, które gwarantuj ą optymalne wykorzystanie konstrukcji obudowy oraz wspó ł prac ę obudowy z górotworem i pozosta ł ymi maszynami kompleksu ś cianowego. 5 Z uwagi na szczególne cechy jakie posiada obudowa zmechanizowana i zadania jakie musi spe ł nia ć – w tym w szczególno ś ci ze wzgl ę du na konieczno ść zapewnienia bezpiecze ń stwa górników, pracuj ą cych w kopalniach oraz podziemnych zak ł adach górniczych – jest ona, jako towar, poddana szczególnemu re ż imowi prawnemu. Ka ż da bowiem obudowa zmechanizowana, eksploatowana w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych, musi spe ł nia ć wymogi okre ś lone w ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947, z pó ź n. zm.). Stosownie do tre ś ci art. 111 ust. 1 tej ustawy – „w zak ł adach górniczych stosuje si ę wyroby: 1) spe ł niaj ą ce wymagania dotycz ą ce oceny zgodno ś ci, okre ś lone w odr ę bnych przepisach, 2) dopuszczone do stosowania w zak ł adach górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa Wy ż szego Urz ę du Górniczego, okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8” . Tre ść cytowanego przepisu koresponduje z nast ę puj ą cym, z ł o ż onym stanem prawnym. Do 30 kwietnia 2004 r. sekcje obudów zmechanizowanych podlega ł y dopuszczeniu do stosowania przez Prezesa Wy ż szego Urz ę du Górniczego - zgodnie z rozporz ą dzeniem Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2002 r. w sprawie dopuszczania do stosowania w zak ł adach górniczych maszyn, urz ą dze ń , materia ł ów oraz ś rodków strza ł owych i sprz ę tu strza ł owego (Dz. U Nr 125, poz. 1064, z pó ź n. zm.). Z kolei od 1 maja 2004 r. sekcje obudów zmechanizowanych podlegaj ą ocenie zgodno ś ci – na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodno ś ci (Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2087, z pó ź n. zm.), a oceniany wyrób musia ł spe ł nia ć wymagania okre ś lone w rozporz ą dzeniu Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Spo ł ecznej z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie zasadniczych wymaga ń dla maszyn i elementów bezpiecze ń stwa (Dz. U. Nr 91, poz. 858). W konsekwencji uk ł ady hydraulicznego sterowania obudow ą - okre ś lonego typu i producenta - by ł y ujmowane (do 30 kwietnia 2004 r.) w dokumentacjach techniczno - ruchowych, b ę d ą cych podstaw ą uzyskania dopuszczenia Prezesa WUG. Po 1 maja 2004 r. za ś musia ł y by ć one uj ę te w dokumentacjach techniczno – konstrukcyjnych, stanowi ą cych podstaw ę oceny zgodno ś ci z wymaganiami zasadniczymi zawartymi w tym ostatnim rozporz ą dzeniu. Dodatkowo rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpo ż arowego w podziemnych zak ł adach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169) - w § 428, stawia nast ę puj ą ce wymogi dla u ż ytkowników maszyn i urz ą dze ń (wyrobów finalnych, czyli obudów zmechanizowanych): „maszyny, urz ą dzenia i instalacje utrzymuje si ę , konserwuje, naprawia i remontuje w sposób ustalony w dokumentacji techniczno - ruchowej producenta, a ich ruch prowadzi na warunkach okre ś lonych w zezwoleniu na oddanie ich do ruchu maszyn, urz ą dze ń i instalacji” . Jak z powy ż szego wynika, nie mo ż e np. u ż ytkownik (spó ł ka górnicza) stosowa ć zamienników do uk ł adu sterowania obudowy zmechanizowanej bez zgody producenta tej obudowy i jednostki notyfikowanej, która weryfikuje z mocy prawa wa ż no ść certyfikatu badania. Uprawnie ń takich nie ma zreszt ą równie ż – jak wyja ś ni ł Georyt – ani producent, ani serwisant hydrauliki sterowniczej, który jest zwi ą zany takimi samymi regu ł ami. W przypadku stwierdzenia niezgodno ś ci elementów obudowy zmechanizowanej (w tym równie ż podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej) z wyszczególnionymi w dokumentacji techniczno – ruchowej, Prezes Wy ż szego Urz ę du Górniczego mo ż e za żą da ć wy łą czenia z eksploatacji danej sekcji obudowy, 6 co ostatecznie mo ż e skutkowa ć brakiem wydobycia w ę gla na ca ł ej ś cianie. Stosowanie si ę natomiast do zapisów DTR umo ż liwia dochodzenie roszcze ń z tytu ł u odpowiedzialno ś ci producenta za produkt, której z mocy prawa nie mo ż na wy łą czy ć lub ograniczy ć (art.449 k.c. ). Cz ęś ci sk ł adowe urz ą dzenia (cz ęś ci zamienne), jakie mog ą by ć zastosowane w okre ś lonym typie obudowy zmechanizowanej, wykazane s ą przez jej producenta w katalogu cz ęś ci zamiennych, b ę d ą cym elementem DTR urz ą dzenia. Dokumentacja techniczno - ruchowa wyszczególnia te cz ęś ci zamienne, m.in., poprzez precyzyjne ich okre ś lenie i wyra ź ne wskazanie ich producentów. U ż ytkownik wyrobu finalnego - jakim w rozpatrywanym przypadku jest obudowa zmechanizowana - zobligowany jest zatem, zgodnie z przepisami, stosowa ć cz ęś ci zamienne, w tym zespo ł y i elementy hydrauliki sterowniczej, wskazane przez producenta obudowy w jej dokumentacji techniczno - ruchowej, co ogranicza u ż ytkownikowi mo ż liwo ść wyboru potencjalnych dostawców (producentów lub serwisantów zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej). W przedstawionych powy ż ej uwarunkowaniach prawnych, Kompania zorganizowa ł a i przeprowadzi ł a kilka post ę powa ń przetargowych maj ą cych za przedmiot dostaw ę zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach wszystkich jego kopal ń i 2 zak ł adów. Pierwsz ą procedur ę przetargow ą – maj ą c ą znaczenie w niniejszej decyzji - w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki, Wnioskodawca rozpocz ął w czerwcu 2004 r. Zamówienie z wolnej r ę ki jest trybem dopuszczaj ą cym odst ą pienie od zasady konkurencyjno ś ci - zamawiaj ą cy podejmuje rokowania tylko z jednym dostawc ą i z nim zawiera umow ę . Tak wi ę c, po uprzednim wyst ą pieniu do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych, Wnioskodawca otrzyma ł decyzj ę z dnia 13 pa ź dziernika 2004 r. zatwierdzaj ą c ą „tryb zamówienia publicznego z wolnej r ę ki w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup cz ęś ci zamiennych, zlecanie us ł ug remontowych i serwisowych podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej produkcji Georyt - Centrum Produkcyjne Sp. z o. o. eksploatowanych w kopalniach i zak ł adach górniczych Kompanii W ę glowej S.A.”. Dnia 30 listopada 2004 r. Wnioskodawca wszcz ął przedmiotowe post ę powanie przetargowe i do z ł o ż enia oferty zaprosi ł wy łą cznie Georyt. Po dope ł nieniu wszelkich procedur i wymogów wynikaj ą cych z prawa zamówie ń publicznych, w grudniu 2004 r. dosz ł o do z ł o ż enia oferty i negocjacji jej warunków pomi ę dzy Wnioskodawc ą a Georyt. W ich efekcie Georyt skorygowa ł ceny hydrauliki sterowniczej, b ę d ą cej przedmiotem planowanych dostaw do Wnioskodawcy. W styczniu 2005 r. Wnioskodawca wznowi ł negocjacje dotycz ą ce cen ofertowych, które ostatecznie doprowadzi ł y do udzielenia przez Georyt upustów i podpisania, w dniu 25 marca 2005 r., umowy w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. W kwietniu 2005 r. Wnioskodawca rozpocz ął kolejne negocjacje dotycz ą ce cen hydrauliki sterowniczej z ww. umowy, w wyniku których zaakceptowa ł , zaproponowan ą przez Georyt, ich wysoko ść . W dniu 5 maja 2005 r. podpisano aneks nr 1 do ww. umowy, okre ś laj ą cy poziom tych cen. W czerwcu 2005 r. Wnioskodawca zaprosi ł Georyt do kolejnych negocjacji, których efektem by ł o obni ż enie warto ś ci umowy z 98 mln. z ł netto do 63 mln. z ł netto i ustalenie zasad dalszych obni ż ek cen oraz podpisanie, w dniu 7 lipca, aneksu nr 2 do umowy. W lipcu 2005 r. Wnioskodawca podj ął negocjacje z Georyt na temat zasad dalszej wspó ł pracy w zakresie umowy z dnia 25 marca 2005 r. (zawartej w trybie zamówienia z wolnej r ę ki), a tak ż e rozpocz ął przetargi na dostaw ę zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej 7 m.in. dla kopal ń Polska – Wirek, Chwa ł owice i Bielszowice, oparte na procedurach konkurencyjnych, tj. dopuszczaj ą cych nieograniczony kr ą g potencjalnych wykonawców. Jak utrzymuje Georyt, przedmiot owych przetargów w ca ł o ś ci dotyczy dostaw obj ę tych umow ą z dnia 25 marca 2005 r. (co zreszt ą wynika z korespondencji kierowanej w tym zakresie do Wnioskodawcy). Jednocze ś nie pomimo podj ę tych z Georyt negocjacji, Wnioskodawca - pismem z dnia 20 wrze ś nia 2005 r. - wstrzyma ł realizacj ę tej umowy. Pomimo pó ź niejszych wielokrotnych prób negocjacji, podejmowanych przez obu kontrahentów oraz propozycji Georyt dalszych obni ż ek cen elementów hydrauliki sterowniczej - nie dosz ł o pomi ę dzy nimi do porozumienia. Ostatecznie w dniu 7 lutego 2006 r. Wnioskodawca odst ą pi ł od umowy z dnia 25 marca 2005 r., w zakresie dotycz ą cym dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej oraz ich cz ęś ci zamiennych. Ustalenia na temat rynku. Poniewa ż we wniosku antymonopolowym oraz w pismach uzupe ł niaj ą cych wniosek (z dnia 16 grudnia 2005 r. i 2 stycznia 2006 r.) Kompania wywodzi ł a pozycj ę dominuj ą c ą Georytu na rynku w ł a ś ciwym z prawnego obowi ą zku zakupu hydrauliki tylko w tej firmie, a to dlatego, ż e w katalogach cz ęś ci zamiennych dokumentacji techniczno - ruchowych wszystkich obudów zmechanizowanych, eksploatowanych przez jego kopalnie i zak ł ady, w zakresie sterowania przyleg ł ego, wykazane by ł y zespo ł y i elementy hydrauliki sterowniczej wy łą cznie tego producenta, organ antymonopolowy dokona ł w tym zakresie nast ę puj ą cych ustale ń : 1. Wnioskodawca wzywany do podania ilo ś ci obudów, w których pracuje hydraulika sterownicza produkcji Georyt nie okre ś li ł tej liczby, nie potrafi ł on równie ż wskaza ć w jakich typach obudów hydraulika Georytu mo ż e wyst ę powa ć . Pocz ą tkowo Wnioskodawca nie wylicza ł nawet tych obudów zmechanizowanych, co do których Georyt posiada wy łą czno ść na dostaw ę hydrauliki sterowniczej. Z ustale ń organu antymonopolowego wynika, ż e Wnioskodawca móg ł w istocie tak ą wiedz ą nie dysponowa ć . Jedn ą z okoliczno ś ci na poparcie takiej tezy jest ta, i ż w pi ś mie z dnia 8 czerwca 2004 r. - za łą czonym do akt sprawy - Wnioskodawca zwraca si ę do Georytu o przedstawienie wykazu produkowanej przez niego hydrauliki sterowniczej do obudów zmechanizowanych eksploatowanych w kopalniach i zak ł adach Kompanii. Wiedz ę , m.in., w analizowanym w niniejszej decyzji zakresie, Wnioskodawca móg ł zatem dora ź nie, na bie żą co pozyskiwa ć od swoich kontrahentów (dostawców cz ęś ci zamiennych do eksploatowanych w jego kopalniach maszyn i urz ą dze ń ). 2. Ostatecznie, dopiero w pi ś mie z dnia 14 kwietnia 2006 r. Wnioskodawca przyzna ł , i ż aktualnie posiada ponad 100 typów obudów zmechanizowanych, licz ą cych ogó ł em oko ł o 23.000 sekcji. Wed ł ug posiadanej przez niego wiedzy, jedyne obudowy, w DTR których Georyt zosta ł wskazany jako wy łą czny dostawca zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej, to obudowy typu Metrol -08/22-Oz-MR (licz ą ce 342 sekcje) oraz Metrol-18/37-POz-MR (licz ą ce 109 sekcji), produkowane przez Metrol Sp. z o.o. w Kamie ń cu Z ą bkowickim. Łą cznie Wnioskodawca dysponuje zatem 451 sekcjami, wskazanych tu obudów. 3. Pismem z dnia 11 lipca 2006 r. Wnioskodawca doda ł , ż e udzia ł obudów zmechanizowanych typu Metrol (czyli jedynych, w DTR których Georyt zosta ł wskazany jako wy łą czny dostawca) w zasobie wszystkich obudów Kompanii wynosi obecnie 1,96 % (23.000 sekcji ogó ł em : 451 sekcji Metrolu x % = 1,96 % - wyliczenie w ł asne UOKiK). 8 4. Pe ł niejsz ą wiedz ę w analizowanym w tym miejscu zakresie dostarczy ł natomiast Georyt, wyja ś niaj ą c w pi ś mie z dnia 22 lutego 2006 r., ż e producentami obudów zmechanizowanych dla Kompanii by ł o dotychczas co najmniej 7 nast ę puj ą cych przedsi ę biorców - a ka ż dy z nich, w swoich DTR, przewidywa ł wi ę cej ni ż jednego dostawc ę hydrauliki sterowniczej. I tak: 1. ZMG Glinik Sp. z o.o. w Gorlicach (s ą to najcz ęś ciej wyst ę puj ą ce obudowy w kopalniach Wnioskodawcy) – w DTR przewidzia ł 8 firm produkuj ą cych hydraulik ę sterownicz ą , 2. FMG Pioma S.A. w Piotrkowie Trybunalskim - w DTR przewidzia ł 5 firm; za ś pozosta ł ych 5 producentów, tj.: 3. FMiU Tagor w Tarnowskich Górach, 4. Becker - Warkop Sp. z o.o. w Ś wierklanach, 5. FZO Ś Fazos S.A. w Tarnowskich Górach, 6. PPU Pumar Sp. z o.o. w Siemianowicach Ś l ą skich, 7. Hydrotech S.A. w Rybniku przewidzia ł o w DTR po 2 producentów hydrauliki sterowniczej. Wnioskodawca nie zaprzeczy ł tym informacjom, jak równie ż ich nie doprecyzowa ł i nie uzupe ł ni ł , mimo kilkukrotnych wezwa ń organu antymonopolowego 5. Georyt poda ł równie ż 9. producenta obudów zmechanizowanych – wskazan ą wcze ś niej przez Wnioskodawc ę - firm ę METROL w Kamie ń cu Z ą bkowickim. Jednocze ś nie Georyt wyja ś ni ł , ż e nie dysponuje informacjami, ile sekcji obudów okre ś lonego typu i których producentów posiada Wnioskodawca, natomiast w trakcie cz ę stych z nim kontaktów handlowych uzyska ł wiedz ę , ż e maksymalnie w 3 dokumentacjach techniczno – ruchowych wyst ę puje jako jedyny dostawca hydrauliki sterowniczej. 6. Georyt (pismem z dnia 22 lutego 2006 r.) zwróci ł równie ż szczególn ą uwag ę na fakt, i ż sam Wnioskodawca w toku post ę powania antymonopolowego poda ł , ż e do 2003 r. Georyt by ł jedyn ą firm ą , której wyroby by ł y wpisane do dokumentacji techniczno – ruchowych obudów zmechanizowanych u ż ywanych w jego kopalniach. Wobec czego – jak wywodzi ł Georyt – ju ż po 2003 r., a z pewno ś ci ą aktualnie, Georyt nie jest wy łą cznym dostawc ą sterowa ń przyleg ł ych, wpisanym do tych dokumentacji. Co wi ę cej – jak dalej kontynuowa ł – stan ten istnieje nie tylko na dzie ń dzisiejszy, lecz istnia ł zarówno w chwili podpisywania umowy z wolnej r ę ki, tj. 25.03.2005 r., jak równie ż w czasie sk ł adania ofert, tj. 30 listopada 2004 r. 7. Niezale ż nie od powy ż szego, Georyt wyrazi ł powa ż n ą w ą tpliwo ść , czy istotnie przed 2003 r. by ł wy łą cznym dostawc ą hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych Kompanii. W pi ś mie z dnia 14 kwietnia 2006 r. Wnioskodawca przyzna ł bowiem, i ż równie ż przed rokiem 2003 - producenci uk ł adów steruj ą cych do obudów zmechanizowanych, inni ni ż firma Georyt, dostarczali swoje wyroby do kopal ń wchodz ą cych w sk ł ad istniej ą cych wtedy spó ł ek w ę glowych. Z kolei w pi ś mie z dnia 11 lipca 2006 r. Wnioskodawca potwierdzi ł prawdziwo ść twierdzenia Georyt, i ż przed 25 marca 2005 r. zakupy zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej dokonywane by ł y przez niego w innych - ni ż zamówienie z wolnej r ę ki - trybach. 8. Wnioskodawca stwierdzi ł , i ż nie zna aktualnego procentowego udzia ł u firmy Georyt i innych przedsi ę biorców w krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów 9 hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych, tj. w rynku uznanym przez Kompani ę za w ł a ś ciwy w sprawie. Wnioskodawca wskaza ł jedynie udzia ł y producentów w dostawach hydrauliki sterowniczej dla jego kopal ń i zak ł adów w roku 2006, wyja ś niaj ą c, ż e najwi ę kszymi jego dostawcami s ą firmy PPH PRO - TECH w Rybniku, Georyt oraz Zak ł ad Produkcyjny Armatury Hydraulicznej ZAW – HYD w B ę dzinie. Okre ś lony w ten sposób udzia ł Georyt wynosi - 27,73 %, a najwi ę kszego dostawcy PRO - TECH – 34,37 %. 9. Bardziej precyzyjnych i pe ł niejszych danych w powy ż szym zakresie dostarczy ł a firma Georyt. Zestawi ł a ona udzia ł y 11 przedsi ę biorców w krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych. Udzia ł y te zawarte s ą w tabeli nr 1 i zosta ł y one ustalone przez Spó ł k ę Georyt poprzez odniesienie warto ś ci przetargów wygranych przez poszczególnych - wymienionych w tabeli - dostawców tych elementów, do ogólnej warto ś ci przetargów og ł oszonych przez wszystkie spó ł ki górnicze w latach 2005 - 2006. TABELA NR 1 Dostawcy podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej do obudów zmechanizowanych Szacunkowy procentowy udzia ł w ww. rynku Georyt 16,50 % Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich 16,00 % Fabryka Hydrauliki Sterowniczej Dams Sp. z o.o. w Siemianowicach Ś l ą skich 15,80 % Compensus Sp. z o. o w Zabrzu 16,50 % Centrum Hydrauliki Sp. z o.o. w Bytomiu 7,50 % PPH PRO - TECH w Rybniku 7,50 % Zak ł ad Produkcyjny Armatury Hydraulicznej ZAW–HYD w B ę dzinie 4,50 % PHU MULTI - REM w Ż ernicy 1,20 % Zak ł ad Produkcyjno - Handlowy Mechaniki Maszyn „Metal-Szlif” w Bielsku – Bia ł ej 2,00 % TECH - POL Sp. j. w Radlinie 2,00 % PHUP GAMA Sp. z o.o w Katowicach 0,50 % Pozostali dostawcy 10,00 % RAZEM 100,00% 10. Georyt dokona ł równie ż analizy udzia ł u obudów zmechanizowanych poszczególnych ich producentów, zainstalowanych we wszystkich spó ł kach górniczych. Ź ród ł em poni ż szego zestawienia, przed ł o ż onego przez Georyt, (tabela nr 2) jest „Informator Vademecum 05/06 - górnictwo i geologia, energetyka, hutnictwo” Biblioteki Szko ł y Eksploatacji Podziemnej. 10 TABELA NR 2 Spó ł ki górnicze Producent obudowy zmechanizowanej Jastrz ę bska Spó ł ka W ę glowa S.A. Katowicki Holding W ę glowy S.A. Po ł udniowy Koncern W ę glowy S.A. KWK „Budryk” S.A. Lubelski W ę giel „Bogdanka S.A. Wnioskoda wca (Kompania W ę glowa) Razem % udzia ł producenta obudów 1. Becker Warkop 7 3 - - - 6 16 5,59 % 2. Bezeten - - - - - 3 3 1,05 % 3. Fazos 11 16 2 - - 68 97 33,92 % 4. GHM - 1 - - - - 1 0,35 % 5. Glinik 8 8 - - 3 60 79 27,62 % 6. GSW - - - - - 1 1 0,35 % 7. Hydromel - 1 - - - - 1 0,35 % 8. Hydrotech - - - - - 1 1 0,35 % 9. JZR 2 - - - - - 2 0,70 % 10. Metrol - 4 - - - 5 9 3,15 % 11. Pioma 2 2 - - 1 12 17 5,94 % 12. Polmetal - 2 - - - - 2 0,70 % 13. Poltech - - - - - 2 2 0,70% 14. Pumar - 8 - - - 9 17 5,94 % 15. RZN - - - - - 2 2 0,70 % 16. Sato 3 - 1 1 - - 5 1,75 % 17. Szczyg ł owice - - - - - 1 1 0,35 % 18. Tagor 1 5 2 1 - 11 20 6,99 % 19. Thysen - - - - - 1 1 0,35 % 20. Tomhal - - - - - 1 1 0,35 % 21. ZAM 2 - - - - - 2 0,70 % 22. ZBMD - - - - - 4 4 1,40 % 23. ZGE - - 2 - - - 2 0,70 % RAZEM obudów 36 50 7 2 4 187 286 100,00 % % udzia ł spó ł ek górniczych 12,59 % 17,48 % 2,45 % 0,70 % 1,40 % 65,38 % 100 % x Jak wynika z powy ż szego zestawienia, producentami, których najwi ę ksza liczba obudów zmechanizowanych pracuje w spó ł kach górniczych - zaspokajaj ą c łą cznie 86 % zapotrzebowania tych spó ł ek - s ą : 1. FZO Ś Fazos S.A. w Tarnowskich Górach - 33,92 % wszystkich obudów eksploatowanych w polskich spó ł kach górniczych, 2. ZMG Glinik Sp. z o.o. w Gorlicach - 27,62 %, 3. FMiU Tagor w Tarnowskich Górach - 6,99 %, 4. PPU Pumar Sp. z o.o. w Siemianowicach Ś l ą skich - 5,94 %, 5. FMG Pioma S.A. w Piotrkowie Trybunalskim - 5,94 %, 6. Becker - Warkop Sp. z o.o. w Ś wierklanach - 5,59 %. Stosownie do wcze ś niejszych wyja ś nie ń Georyt, ka ż dy z 6 ww. producentów obudów zmechanizowanych (o łą cznym udziale 86 %) dopuszcza w swoich DTR hydraulik ę sterownicz ą od 2 do 8 jej producentów. 11 11. Z danych zawartych w tabeli nr 2, potwierdzonych przez Wnioskodawc ę , wynika równie ż , ż e problem dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego na zasadzie wy łą czno ś ci - z uwagi na postanowienia dokumentacji techniczno – ruchowych, przewiduj ą ce mo ż liwo ść wyposa ż enia obudów zmechanizowanych jedynie w systemy hydrauliczne jednego dostawcy – mo ż e (cho ć nie musi) dotyczy ć co najwy ż ej oko ł o 8 % wszystkich obudów, eksploatowanych w kopalniach i zak ł adach wszystkich spó ł ek górniczych. Wnioskodawca przyznaje bowiem, i ż spo ś ród wszystkich obudów zainstalowanych w jego kopalniach, jedyne w DTR obudów produkowanych przez Metrol (poz. 10 tabeli nr 2), Georyt zosta ł wskazany wy łą cznym dostawc ą zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej do tych obudów. Nale ż y zatem przyj ąć , i ż w przypadku obudów Metrolu zainstalowanych w innych spó ł kach górniczych, równie ż taka wy łą czno ść w DTR wyst ę puje. Łą cznie we wszystkich 6 spó ł kach zainstalowanych jest 9 obudów Metrolu (poz. 24 tabeli – „Razem”). Z tabeli nr 2 wynika, ż e w kopalniach Kompani zainstalowane s ą obudowy 16, spo ś ród wszystkich 23 krajowych ich producentów. Natomiast łą czna liczba obudów pozosta ł ych 7 producentów - których obudowy nie pracuj ą w kopalniach Kompanii, lecz zainstalowane s ą w innych spó ł kach górniczych - wynosi 15. S ą nimi: - GHM (poz. 4 tabeli) – łą cznie 1 obudowa, - Hydromel (poz. 7) – łą cznie 1 obudowa, - JZR (poz. 9) – łą cznie 2 obudowy, - Polmetal (poz. 12) - łą cznie 2 obudowy, - Sato (poz. 16) – łą cznie 5 obudów, - ZAM (poz. 21) – łą cznie 2 obudowy, - ZGE (poz. 23) – łą cznie 2 obudowy, Przy daleko id ą cym za ł o ż eniu, ż e w przypadku wszystkich 7 ww. producentów ( łą cznie 15 obudów), w ich DTR Georyt równie ż posiada wy łą czno ść , to wówczas maksymalna liczba obudów pracuj ą cych we wszystkich 6 spó ł kach górniczych, w DTR których, jako wy łą czny dostawca elementów hydrauliki sterowniczej, wpisany mo ż e by ć Georyt - wynosi nie wi ę cej ni ż 24 (9 obudów produkcji Mertolu oraz 15 obudów 6 innych, ww. producentów). Uwzgl ę dniaj ą c, ż e we wszystkich spó ł kach górniczych zainstalowanych jest 286 obudów, to wówczas cz ęść 24 obudów, w DTR których, jako wy łą czny dostawca elementów hydrauliki sterowniczej, wpisany mo ż e by ć Georyt – stanowi 8,39 %. 12. Odbiorcami (u ż ytkownikami) obudów zmechanizowanych, a tym samym zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej do nich, s ą wszystkie spó ł ki górnicze. Procentowe udzia ł y w zapotrzebowaniu na te towary poszczególnych spó ł ek górniczych – ustalone na podstawie danych z tabeli nr 2 - wynosz ą odpowiednio: - Wnioskodawca – 65,38 %, - Katowicki Holding W ę glowy S.A.w Katowicach – 17,48 %, - Jastrz ę bska Spó ł ka W ę glowa S.A. w Jastrz ę biu Zdroju – 12,59 %, - Po ł udniowy Koncern W ę glowy S.A. w Jaworznie – 2,45 %, - Lubelski W ę giel „Bogdanka” S.A. w Puchaczowie – 1,4 % oraz - Kopalnia W ę gla Kamiennego „Budryk” S.A. w Ornontowicach – 0,7 %. 12 13. Na podstawie zestawienia przed ł o ż onego przez Georyt w pi ś mie z dnia 6 lipca 2006 r. - co do którego Prezes Urz ę du wyda ł postanowienie o ograniczeniu prawa wgl ą du – ustalono równie ż , ż e udzia ł warto ś ci dostaw dla Wnioskodawcy w strukturze wszystkich dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej firmy Georyt do wszystkich spó ł ek górniczych, wynosi ł odpowiednio: w 2004 r. – 62,71 %, za ś w roku 2005 – 63,04 %. Przy czym w okresie tym Georyt wy łą cznie jeden raz realizowa ł dostawy na podstawie procedury przetargowej w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, w efekcie której zawar ł w dniu 25 marca 2005 r. wy ż ej opisywan ą umow ę na dostaw ę cz ęś ci zamiennych, ś wiadczenie us ł ug remontowych i serwisowych dla Wnioskodawcy. Wszystkie pozosta ł e dostawy zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej Georyt, zarówno dla Wnioskodawcy, jak i pozosta ł ych 5 spó ł ek górniczych realizowane by ł y na podstawie przetargów konkurencyjnych - opartych na prawie zamówie ń publicznych lub wewn ę trznych procedurach przetargowych, obowi ą zuj ą cych w tych spó ł kach. 14. W toku post ę powania antymonopolowego - pismem z dnia 22 lutego 2006 r. – Geort zwróci ł ponadto uwag ę , i ż Kompania zawar ł a równie ż z innymi dostawcami hydrauliki sterowniczej umowy, których przedmiot jest zbie ż ny z zakresem ww. umowy z dnia 25 marca 2005 r., pomi ę dzy nim a Wnioskodawc ą . Jego zdaniem, umowa trzyletnia z firm ą Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich opiewa na 20 mln. z ł , warto ść umowy z Compensus Sp. z o. o w Zabrzu to 7,7 mln z ł , dodatkowo dostawa elementów hydrauliki sterowniczej jest przedmiotem przynajmniej jeszcze jednej umowy, zawartej z FZO Ś Fazos S.A. w Tarnowskich Górach w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki. Georyt poda ł równie ż , i ż na 10 nowych kompletów obudów ś cianowych dostarczonych dla polskiego górnictwa w roku 2005, ani jeden nie by ł wyposa ż ony w sterowania przyleg ł e jego produkcji. Po 4 instalacje dostarczy ł y ww. firmy Tiefenbach Polska Sp. z o.o. i Compensus Sp. z o. o., a pozosta ł e 2 - Fabryka Hydrauliki Sterowniczej Dams Sp. z o.o. w Siemianowicach Ś l ą skich. Pomimo, ż e w DTR wszystkich tych 10 obudów znajduj ą si ę wpisy elementów hydrauliki sterowniczej wy łą cznie ww. firm, to Wnioskodawca nie widzi ż adnego zagro ż enia swoich interesów. Uzupe ł niaj ą co Georyt wyja ś ni ł , ż e w tym samym okresie (2005 r.) dostarczy ł kompletne sterowania hydrauliczne tylko do dwóch obudów, i obie zosta ł y przeznaczone przez ich polskich producentów na rynki zagraniczne (Argentyna i Rosja). Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia oraz stanowiska stron, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Artyku ł 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) zawiera generalny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Wnioskodawca postawi ł spó ł ce Georyt zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie mu w ofercie przetargowej - z ł o ż onej w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki – nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych cen podzespo ł ów hydrauliki sterowniczej, tj. cen znacznie wy ż szych od zaoferowanych Kompanii w innych post ę powaniach przetargowych, prowadzonych w trybie przetargów konkurencyjnych. W ocenie Wnioskodawcy stanowi to naruszenie przepisów art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...) . 13 Zachowania kwalifikowane w ten sposób nale żą do kategorii eksploatacyjnych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , których celem lub skutkiem jest uzyskanie przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego na rynku korzy ś ci kosztem innych jego uczestników. Wobec powy ż szego, aby w niniejszej sprawie mo ż na by ł o dokona ć oceny zachowa ń spó ł ki Georyt pod k ą tem stosowania takich praktyk, nale ż y uprzednio zdefiniowa ć rynek w ł a ś ciwy, a nast ę pnie ustali ć , czy Georyt posiada na nim pozycj ę dominuj ą c ą . Rynek w ł a ś ciwy to - w ś wietle przepisu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) - „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. We wniosku antymonopolowym Wnioskodawca zarzuci ł Georyt nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych. W ocenie organu antymonopolowego rynek taki spe ł nia przes ł anki cytowanej definicji rynku w ł a ś ciwego. Jak ustalono w uzasadnianiu faktycznym niniejszej decyzji, odbiorcami hydrauliki sterowniczej s ą potencjalnie wszyscy producenci i wszyscy u ż ytkownicy maszyn i urz ą dze ń , w których, z uwagi na ich konstrukcje, przeznaczenie i realizowane funkcje mo ż na zastosowa ć ca ł e systemy sterowania lub wybrane ich elementy. Tak okre ś lona w sposób abstrakcyjny grupa uczestników rynku po jego popytowej stronie, jest z pewno ś ci ą zamkni ę t ą grup ą odbiorców, tzn. nikt z poza nimi nie jest zainteresowany zakupem zespo ł ów lub elementów hydrauliki, gdy ż nie by ł by w stanie w sposób praktyczny ich wykorzysta ć w projektowanych, budowanych lub eksploatowanych urz ą dzeniach. W ś ród nabywców hydrauliki sterowniczej – jak równie ż wykazano powy ż ej – wyodr ę bni ć mo ż na, zarówno producentów maszyn i urz ą dze ń przeznaczonych dla górnictwa, jak równie ż spó ł ki górnicze, wykorzystuj ą ce je do eksploatacji górotworu w swoich kopalniach. Zdaniem organu antymonopolowego, w ł a ś nie z uwagi na szczególne przeznaczenia i w ł a ś ciwo ś ci hydrauliki sterowniczej wykorzystywanej w procesie wydobywania kopalin oraz zwi ą zane z nimi uwarunkowania prawne okre ś lone w ustawie Prawo geologiczne i górnicze i rozporz ą dzeniach wykonawczych do niej - rynek dostaw hydrauliki sterowniczej ograniczy ć nale ż y do zespo ł ów i elementów eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych. Fundamentalne znaczenie dla zaw ęż enia rynku w taki sposób maj ą przepisy rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpo ż arowego w podziemnych zak ł adach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169), w szczególno ś ci za ś § 428. Stawia on nast ę puj ą ce wymogi dla u ż ytkowników maszyn i urz ą dze ń : „maszyny, urz ą dzenia i instalacje utrzymuje si ę , konserwuje, naprawia i remontuje w sposób ustalony w dokumentacji techniczno - ruchowej producenta, a ich ruch prowadzi na warunkach okre ś lonych w zezwoleniu na oddanie ich do ruchu maszyn, urz ą dze ń i instalacji” . Wymagania okre ś lone w tym przepisie, jak równie ż w innych aktach prawnych - powo ł anych w uzasadnieniu 14 faktycznym decyzji - reguluj ą cych kwestie dopuszczenia i wykorzystywania maszyn w górnictwie, ograniczaj ą kr ą g odbiorców hydrauliki do spó ł ek górniczych oraz pozwalaj ą odró ż ni ć tych nabywców od producentów towarów przeznaczonych dla górnictwa. Tak bowiem producenci maszyn i urz ą dze ń górniczych dokonuj ą samodzielnie wyboru elementów hydrauliki wchodz ą cych w sk ł ad uk ł adu sterowania. Decyzj ę te podejmuj ą zwykle po uprzednim przeprowadzeniu prób, zbudowaniu prototypu i uzbrojeniu go w okre ś lonego rodzaju sterowanie, wykonaniu wymaganych bada ń , uzyskaniu dopuszcze ń i certyfikatów. W ca ł ym tym procesie, na ka ż dym jego etapie mo ż e wyst ą pi ć konieczno ść modyfikacji skonfigurowanego sterowania (lub ca ł ego uk ł adu hydraulicznego) wymiana niektórych jego elementów lub ca ł ych podzespo ł ów. Wraz z tak skonstruowan ą maszyn ą lub urz ą dzeniem, jego producent dostarcza u ż ytkownikowi dokumentacje techniczno - ruchow ą , która zawiera, m. in., okre ś lenie poszczególnych skonfigurowanych przez niego elementów i zespo ł ów, w tym równie ż u ż ytych w systemie sterowania. Nale ż y wi ę c podkre ś li ć , ż e u ż ytkownik – spó ł ka górnicza - poszczególnego uk ł adu sterowania hydraulicznego nie ma ż adnego wp ł ywu na wybór jego zespo ł ów i elementów, gdy ż zostaj ą mu one narzucone postanowieniami dokumentacji techniczno – ruchowej. Z powy ż szego zatem wynika, ż e inna jest specyfika dostaw hydrauliki sterowniczej dla producentów górniczych maszyn i urz ą dze ń , a inna dla ich u ż ytkowników. Ci pierwsi dzia ł aj ą na rynku w pe ł ni konkurencyjnym, natomiast spó ł ki górnicze ograniczone s ą w swoich wyborach rynkowych narzuconymi im zapisami dokumentacji techniczno – ruchowych, aktualnie obowi ą zuj ą cymi procedurami przetargowymi oraz dzia ł alno ś ci ą kontroln ą i wytycznymi Prezesa Wy ż szego Urz ę du Górniczego. Dlatego te ż zastosowanie podzia ł u rynku na rynek elementów hydrauliki sterowniczej do nowych obudów oraz obudów ju ż eksploatowanych, jest w pe ł ni uzasadniony. W tym miejscu nale ż y równie ż zauwa ż y ć , i ż inne s ą cechy i zadania obudowy zmechanizowanej – w tym w szczególno ś ci ze wzgl ę du na ci ą g łą konieczno ść zapewnienia bezpiecze ń stwa górników, pracuj ą cych przez wiele godzin w ich wn ę trzu, zabezpieczaj ą cym ś ciany wyrobiska kopalni – inne za ś przeznaczenie i w ł a ś ciwo ś ci innych maszyn i urz ą dze ń górniczych. W ostateczno ś ci zarówno Wnioskodawca, jak i Georyt - którzy posiadaj ą w tym zakresie szczególne wiedz ę i do ś wiadczenie - nie zakwestionowali ograniczenia rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej wy łą cznie dla potrzeb wykorzystania ich do obs ł ugi obudowy zmechanizowanej; z pomini ę ciem obs ł ugi innych maszyn lub urz ą dze ń górniczych, których ruchem steruje hydraulika. Za uzasadnione organ antymonopolowy uzna ł równie ż zaw ęż enie rynku w ł a ś ciwego produktowo do zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego. Jak wykazano w uzasadnieniu fatycznym niniejszej decyzji, jest to najcz ęś ciej stosowany sposób sterowania, wykorzystywany zarówno w systemie sterowana bezpo ś redniego, jak i pilotowego. Natomiast te dwa rodzaje sterowa ń s ą aktualnie niemal wy łą cznie stosowane we wszystkich polskich kopalniach: bezpo ś rednie – jako sterowanie najta ń sze, cho ć przestarza ł e i powoli wycofywane z obrotu oraz pilotowe – obci ąż one ś rednimi cenami, lecz bardziej nowoczesne i o lepszych w ł a ś ciwo ś ciach u ż ytkowych, w wyniku czego spó ł ki górnicze w ostatnich latach zaopatruj ą si ę g ł ownie w ten rodzaj sterowania. Inny system sterowania - zdalnego, wykorzystywany w sterowaniu elektrohydraulicznym, ze wzgl ę du na zbyt wysok ą cen ę w ł a ś ciwie nie jest stosowany w polskim górnictwie. 15 Maj ą c na uwadze wszystkie, wy ż ej wskazane okoliczno ś ci i argumentacje, organ antymonopolowy uzna ł , ż e rynkiem produktowo w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych . Nale ż y przy tym jeszcze raz podkre ś li ć , ż e taki sposób okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego produktowo zosta ł przyj ę ty za Wnioskodawc ą , który doprecyzowa ł go ju ż w pismach z dnia 16 grudnia 2005 oraz 2 stycznia 2006 r. – bezpo ś rednio poprzedzaj ą cych wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Nast ę pnie za ś w trakcie post ę powania antymonopolowego konsekwentnie utrzymywa ł , okre ś lony wcze ś niej jego zakres. W odniesieniu do tak zaw ęż onego przedmiotowo rynku, pewne uwagi i w ą tpliwo ś ci zg ł asza ł wprawdzie pocz ą tkowo (w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego) Georyt, lecz w toku post ę powania uzna ł , ż e rynek ten okre ś lony zosta ł w sposób prawid ł owy. W zakresie wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego terytorialnie - w toku post ę powania antymonopolowego - strony by ł y zgodne co do tego, i ż zasi ę g geograficzny tego rynku obejmuje obszar Polski i jest to rynek krajowy. Strony przy tym nie wskazywa ł y na czynniki, które nakazywa ł yby zasi ę g tego rynku zaw ę zi ć (np. do terenu Ś l ą ska). Wr ę cz przeciwnie, Georyt wyja ś ni ł , i ż rzeczywi ś cie najwi ę ksi przedsi ę biorcy górniczy w Polsce prowadz ą dzia ł alno ść w województwie ś l ą skim, jednak znacz ą cy odbiorcy sterowa ń hydraulicznych do zmechanizowanych obudów ś cianowych (lub ich poszczególnych elementów) znajduj ą si ę poza tym terenem. W tym kontek ś cie Georyt wymieni ł Po ł udniowy Koncern W ę glowy S.A. z siedzib ą w Jaworznie oraz Lubelski W ę giel „Bogdanka” S.A. w Puchaczowie. Jednocze ś nie doda ł , ż e zarówno Georyt, jak i jego konkurenci dostarczaj ą hydraulik ę sterownicz ą dla tych odbiorców. Strony nie podnosi ł y równie ż (w szczególno ś ci Georyt), i ż zasi ę g geograficzny rynku w ł a ś ciwego nale ż a ł oby rozszerzy ć . W tym zakresie Georyt wyja ś ni ł , ż e najwi ę ksi producenci i podmioty kompletuj ą ce hydraulik ę sterownicz ą maj ą swoje przedstawicielstwa - w postaci spó ł ek prawa handlowego - w Polsce, tak np. Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich, Fabryka Hydrauliki Sterowniczej Dams Sp. z o. o. w Siemianowicach Ś l ą skich, Compensus Sp. z o. o. w Zabrzu. Przedstawicielstwa te produkuj ą lub kompletuj ą swoje wyroby na terenie Polski i nie ma potrzeby ich importowania z zagranicy, np. z Niemiec. Wszystkie umowy dotycz ą ce tych transakcji i zwi ą zana z nimi logistyka s ą tak ż e realizowane na terenie Polski. Georyt nie ma natomiast do ś wiadcze ń w zakresie eksportu zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej innych, jak tylko ich eksport w ramach ca ł ej ś cianowej obudowy zmechanizowanej. Przy czym i w takich przepadkach transakcja ich sprzeda ż y odbywa ł a si ę na terenie Polski, a ich nabywc ą by ł polski producent obudowy. Uwzgl ę dniaj ą c jednak ostatecznie, i ż wyznaczenie rynku o szerszym zasi ę gu geograficznym, mog ł oby skutkowa ć co najwy ż ej obni ż eniem indywidualnych udzia ł ów jego uczestników, organ antymonopolowy nie dokonywa ł dalszych ustale ń w tym zakresie, ograniczaj ą c si ę do wykazania udzia ł u spó ł ki Georyt na rynku w ł a ś ciwym - wskazanym zgodnie przez obie strony post ę powania. Jest nim doprecyzowany w sentencji niniejszej decyzji krajowy rynek dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych . Po stronie poda ż owej tego rynku wyst ę puj ą – wymienieni w uzasadnieniu faktycznym niniejszej decyzji – wszyscy producenci hydrauliki sterowniczej dla bran ż y 16 górniczej i podmioty kompletuj ą ce t ę hydraulik ę . Natomiast po stronie popytowej, wszystkie - równie ż wymienione powy ż ej – spó ł ki górnicze. Pozycja rynkowa spó ł ki Georyt. Przez pozycj ę dominuj ą c ą - stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) - rozumie si ę „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%” . W toku post ę powania antymonopolowego Kompania wywodzi ł a, i ż pozycja dominuj ą ca Georytu na rynku w ł a ś ciwym wynika z prawnego obowi ą zku zakupu hydrauliki wy łą cznie w tej firmie, a to dlatego, ż e w katalogach cz ęś ci zamiennych dokumentacji techniczno - ruchowych wszystkich obudów zmechanizowanych, eksploatowanych przez jego kopalnie i zak ł ady, w zakresie sterowania przyleg ł ego, wykazane by ł y zespo ł y i elementy hydrauliki sterowniczej wy łą cznie tego producenta. W ś wietle ustale ń post ę powania antymonopolowego argument ten nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Ustalono bowiem - g ł ównie w oparciu o wyja ś nienia i dane liczbowe Wnioskodawcy - ż e udzia ł obudów zmechanizowanych typu Metrol – jako jedynych, w DTR których Georyt zosta ł okre ś lony wy łą cznym dostawc ą zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej – w ogólnej liczbie wszystkich obudów Wnioskodawcy wynosi 1,96 % (pkt 2 i 3 wy ż ej przeprowadzonych ustale ń na temat rynku). Natomiast problem dostaw hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego na zasadzie wy łą czno ś ci - z uwagi na postanowienia dokumentacji techniczno – ruchowych, przewiduj ą cych mo ż liwo ść wyposa ż enia obudów zmechanizowanych jedynie w systemy hydrauliczne spó ł ki Georyt - dotyczy co najwy ż ej 8 % wszystkich towarów dostarczanych na rynek w ł a ś ciwy (pkt 11 ustale ń na temat rynku). Na gruncie poczynionych ustale ń nasuwa ć si ę mo ż e tak ż e w ą tpliwo ść , czy Kompania, pomimo, ż e zleci ł a Georytowi dostaw ę elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego w trybie zamówienia z wolnej r ę ki - a szczegó ł y tego zamówienia stanowi ł y przedmiot wniosku antymonopolowego - nie mog ł a zleci ć tej dostawy innemu konkurencyjnemu przedsi ę biorcy. Jak wynika bowiem ze stanu faktycznego sprawy, Kompania z ł o ż y ł a zamówienia na te same elementy (jak w zamówieniu z wolnej r ę ki) tak ż e w trybie przetargów konkurencyjnych i skierowa ł a je do innych dostawców, nie wy łą czaj ą c Georytu. Co wi ę cej, rzeczywi ś cie dostawcami elementów hydrauliki sterowniczej dla potrzeb Kompanii – jak wynika z ustale ń na temat rynku (zw ł aszcza punktów 8, 13 i 14) opisu stanu faktycznego niniejszej decyzji – byli inni dostawcy, w tym firmy: Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich, Fabryka Hydrauliki Sterowniczej Dams Sp. z o. o. w Siemianowicach Ś l ą skich, Compensus Sp. z o. o. w Zabrzu, PPH PRO - TECH w Rybniku oraz Zak ł ad Produkcyjny Armatury Hydraulicznej ZAW – HYD w B ę dzinie. A zatem niemal wszyscy (jedynie bez Centrum Hydrauliki Sp. z o.o. w Bytomiu) najwi ę ksi i ś redni producenci i kompletuj ą cy hydraulik ę sterownicz ą dostarczali j ą do najwi ę kszego jej odbiorcy, jakim jest Kompania W ę glowa. Ostatecznie wi ę c przyj ąć nale ż y, i ż z uwagi na zbli ż ony potencja ł ekonomiczny uczestników krajowego rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej 17 w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych - ż aden z nich nie jest w stanie podejmowa ć decyzji gospodarczych bez brania pod uwag ę zachowa ń konkurenta. Wr ę cz przeciwnie, w warunkach faktycznych sprawy opisywanej w niniejsze decyzji, dochodzi do ostrej rywalizacji mi ę dzy konkurentami, w tym równie ż za pomoc ą instrumentów cenowych. W takiej sytuacji, gdy ż aden z uczestników badanego rynku nie dysponuje zdecydowan ą przewag ą ekonomiczn ą i istnieje mi ę dzy nimi rzeczywista konkurencja, wykluczona jest mo ż liwo ść zdominowania rynku przez jednego z nich i podejmowania na tym rynku dzia ł a ń , bez uwzgl ę dnienia reakcji pozosta ł ych. Ostatecznie zatem, ż aden z 7 ww. uczestników rynku w ł a ś ciwego nie mo ż e podejmowa ć dzia ł a ń w znacznym zakresie niezale ż nych od konkurentów, co jest istot ą pozycji dominuj ą cej zdefiniowanej w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) . Na marginesie w tym miejscu, nale ż y podzieli ć – zadaniem organu antymonopolowego - stanowisko Georytu, i ż na niezmonopolizowanym, lecz wr ę cz mocno rozdrobnionym rynku dostaw hydrauliki sterowniczej, na którym o ka ż de zamówienie stara si ę wielu ró ż nych przedsi ę biorców - to producenci hydrauliki sterowniczej s ą w rzeczywisto ś ci zale ż ni ekonomicznie od swoich odbiorców, czyli spó ł ek górniczych (ale równie ż w pewnym sensie producentów obudów zmechanizowanych). W takich warunkach zapobieganie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez dzia ł ania niezale ż nie od konkurentów lub kontrahentów jest niemo ż liwe. W tym stanie rzeczy nale ż y równie ż dopu ś ci ć i tak ą ewentualno ść , ż e w przypadku zamówienia b ę d ą cego postaw ą wniosku antymonopolowego, pozycja dominuj ą ca Georytu - tj. jedynego adresata zamówienia Kampanii - zosta ł a przez t ę Kampani ę „wykreowana” na potrzeby tego zamówienia, za ś sam Georyt z danej mu pozycji skorzysta ł . W ś wietle powy ż szych ustale ń , nie istniej ą podstawy do przyj ę cia, i ż pozycja spó ł ki Georyt na wcze ś niej zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym - tj. krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych - wynika z czegokolwiek innego, jak tylko z procentowego w nim udzia ł u. Wobec wykazanego powy ż ej braku mo ż liwo ś ci dzia ł ania niezale ż nie od konkurentów lub kontrahentów – mo ż na by bowiem ewentualnie przyj ąć , ż e Georyt posiada pozycj ę dominuj ą c ą tylko wówczas, gdyby jego udzia ł w rynku w ł a ś ciwym przekroczy ł ustawow ą granic ę 40 %, powy ż ej której zachodzi domniemanie takiej pozycji. Dla porz ą dku i usystematyzowania dalszych wywodów, nale ż y w tym miejscu podkre ś li ć , i ż w dotychczasowej praktyce organu antymonopolowego najcz ęś ciej stosowanymi miarami udzia ł u przedsi ę biorców w rynku by ł y wielko ś ci odnosz ą ce si ę do ilo ś ci b ą d ź te ż warto ś ci sprzeda ż y dóbr i us ł ug, uwzgl ę dniaj ą ce specyfik ę dzia ł alno ś ci badanego podmiotu. Na podstawie poczynionych ustale ń i danych liczbowych podanych przez Georyt - zawartych w tabeli nr 1 - aktualny udzia ł tej firmy w krajowym rynku dostaw hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych, wynosi nie wi ę cej ni ż 16,5 %. Jak doprecyzowano w punkcie 9 ustale ń na temat rynku opisu stanu faktycznego decyzji, udzia ł ten zosta ł ustalony poprzez odniesienie warto ś ci 18 przetargów wygranych przez poszczególnych - wymienionych w tabeli nr 1 - dostawców tych elementów, do ogólnej warto ś ci przetargów og ł oszonych przez wszystkie spó ł ki górnicze w latach 2005 – 2006 (zastosowano tu zatem kryterium warto ś ciowe). S ą to wprawdzie dane o udziale w rynku przed ł o ż one przez podmiot, któremu zarzucono nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej – jednak, znajduj ą one potwierdzenie w wyliczeniu, jakie mo ż na przeprowadzi ć równie ż na podstawie innych danych, w tym przed ł o ż onych przez Wnioskodawc ę . Wobec braku innych danych – których nie dostarcza ł wielokrotnie do tego wzywany Wnioskodawca - zastosowano w tym zakresie inne dopuszczalne kryterium – ilo ś ciowe. Je ż eli bowiem przyj ąć - jak wynika z tabeli nr 2, opracowanej na podstawie „ Informatora Vademecum 05/06, górnictwo i geologia, energetyka, hutnictwo” Biblioteki Szko ł y Eksploatacji Podziemnej – ż e: - z 286 obudów zmechanizowanych, eksploatowanych przez wszystkie spó ł ki górnicze w Polsce, w Kompanii pracuje 187 takich obudów - co oznacza, i ż udzia ł Wnioskodawcy w krajowym zapotrzebowaniu wszystkich spó ł ek górniczych na elementy hydrauliki sterowniczej wynosi 65,38 %, i jednocze ś nie - udzia ł Georytu we wszystkich dostawach, realizowanych dla kopal ń i zak ł adów Kompanii w roku 2006 przez wszystkich producentów hydrauliki sterowniczej, wynosi - jak podaje Wnioskodawca - 27,73 % (punkt 8 ustale ń na temat rynku, zawartych w opisie stanu faktycznego), to wliczony na podstawie tak okre ś lonych danych liczbowych udzia ł Georytu w krajowym rynku dostaw hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych – uwzgl ę dniaj ą cy liczb ę tych obudów pracuj ą cych w kopalniach - wyniesie ok. 18 %. Wyliczenie: 187 obudów x 27,73 % : 286 obudów = 18,13 %. Daje to wi ę c wielko ść zbli ż on ą do poziomu 16,5 % udzia ł u w rynku, wyliczonego przez Georyt przy uwzgl ę dnieniu warto ś ci zamówie ń hydrauliki sterowniczej, dokonywanych przez wszystkie spó ł ki górnicze. Maj ą c powy ż sze na uwadze przyj ąć nale ż y, ż e udzia ł Georytu w rynku w ł a ś ciwym - wyliczony w oparciu o dane liczbowe podane przez profesjonalnych jego uczestników, znaj ą cych jego funkcjonowanie i struktur ę - jest daleki od ustawowego progu 40 %, powy ż ej którego zachodzi domniemanie pozycji dominuj ą cej. Konkurencj ę dla zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej, dostarczanych przez Georyt do polskich spó ł ek górniczych stanowi ą g ł ownie wyroby trzech innych najwi ę kszych producentów i kompletuj ą cych tak ą hydraulik ę , tj. firm: Tiefenbach Polska Sp. z o.o. w Piekarach Ś l ą skich, Fabryka Hydrauliki Sterowniczej Dams Sp. z o. o. w Siemianowicach Ś l ą skich, Compensus Sp. z o. o. w Zabrzu. Wielko ść sprzeda ż y ka ż dego z nich jest identyczna lub bardzo zbli ż ona do realizowanej przez Georyt. Z kolei wszyscy pozostali przedsi ę biorcy - w tym ś redniej wielko ś ci (jak firmy: Centrum Hydrauliki Sp. z o.o. w Bytomiu, PPH PRO - TECH w Rybniku, czy Zak ł ad Produkcyjny Armatury Hydraulicznej ZAW – HYD w B ę dzinie) – pokrywaj ą w sumie 35,2 % zapotrzebowania polskich spó ł ek górniczych na hydraulik ę sterownicz ą . Jest to warto ść dwukrotnie przekraczaj ą ca 16,5 % udzia ł Georyt w krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej. 19 W jakiej ze wskazywanych przez Wnioskodawc ę dat - tzn. przed 2003 r., czy w trakcie tego roku - sytuacja na krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej dla przedsi ę biorców górniczych uleg ł a zmianie i Georyt utraci ł pozycj ę dominuj ą c ą – o ile w ogóle kiedykolwiek tak ą posiada ł – jest problemem bez znaczenia z punktu widzenia przedmiotu oceny niniejszej decyzji. Zarzut Wnioskodawcy dotyczy bowiem przetargu w trybie zamówienia publicznego z wolnej r ę ki - rozstrzygni ę tego w roku 2005, który zako ń czy ł si ę zawarciem umowy w dniu 25 marca – oraz nast ę puj ą cych po nim zamówie ń konkurencyjnych na takie same produkty hydrauliki sterowniczej. Uwzgl ę dniaj ą c zatem, i ż zarzut Wnioskodawcy dotyczy zachowa ń firmy Georyt w roku 2005 i 2006 – a ż do dnia 7 lutego 2006 r., kiedy Wnioskodawca odst ą pi ł od umowy z dnia 25 marca 2005 r. – w ocenie organu antymonopolowego wska ź nik udzia ł u w rynku w tych w ł a ś nie latach winien mie ć podstawowe znaczenie w ocenianej w niniejszej decyzji sprawie. Po ś rednie potwierdzenie takiego stanowisko mo ż na znale źć w tre ś ci art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie (...) , w ś wietle którego jedn ą z przes ł anek zaprzestania naruszenia art. 8 tej ustawy jest trwa ł e zmniejszenie si ę udzia ł u w rynku. W ocenianej sprawie natomiast przedsi ę biorca, któremu zarzucono nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej - w okresie, którego dotyczy zarzut - ju ż takiej pozycji nie posiada ł . Reasumuj ą c stwierdzi ć nale ż y, i ż ustalenia post ę powania antymonopolowego nie potwierdzi ł y, aby udzia ł spó ł ki Georyt w roku 2005 lub 2006 - tj. wówczas, gdy ewentualnie mog ł yby mie ć miejsce zarzucana przez Wnioskodawc ę praktyka - przekroczy ł próg 40 %, powy ż ej którego zachodzi domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku, umo ż liwiaj ą cy dzia ł anie w znacznym zakresie niezale ż nie od pozosta ł ych uczestników krajowego rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych, w tym wypadku konkurentów i kontrahentów. W niniejszej sprawie podstawowa przes ł anka wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego - tj. posiadanie przez Georyt pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dostaw zespo ł ów i elementów hydrauliki sterowniczej w zakresie sterowania przyleg ł ego do sekcji obudów zmechanizowanych, eksploatowanych w podziemnych wyrobiskach zak ł adów górniczych - nie zachodzi. W tym stanie rzeczy nie mo ż e znale źć zastosowania ani przepis art. 8 ustawy o ochronie (...) – z uwagi na brak wymaganej jego tre ś ci ą pozycji dominuj ą cej, ani tym bardziej instrumenty przewidziane w art. 9 – 11a – dotycz ą one bowiem cho ć by potencjalnej mo ż liwo ś ci naruszenia tej ustawy , do której jednak w warunkach faktycznych niniejszej sprawy doj ść nie mog ł o. Stosownie do tre ś ci art. 80 w zwi ą zku z art. 81 ustawy o ochronie (...) , w sprawach w niej nieuregulowanych, do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę - z wy łą czeniem kwestii dotycz ą cych dowodów - przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego . Art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, ż e „gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania” . Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka umorzenia 20 post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wiec w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym (tak: B. Adamiak i J. Borkowski w: Kodeks post ę powania administracyjnego - Komentarz. C.H. BECK. Warszawa 1996, str. 462). W niniejszej sprawie przes ł ank ą umorzenia post ę powania antymonopolowego, przemawiaj ą c ą za jego bezprzedmiotowo ś ci ą , jest brak - po stronie spó ł ki Georyt - pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, a zatem podstaw do oceny jej zachowa ń pod k ą tem nadu ż ycia tej pozycji w sposób wnioskowany przez Kompani ę W ę glow ą S. A. w Katowicach. Z ustale ń post ę powania antymonopolowego wynika, i ż przes ł anka ta (brak pozycji dominuj ą cej) istnia ł a jeszcze przed jego wszcz ę ciem, jednak zosta ł a ujawniona dopiero w toku post ę powania, w wyniku poczynionych ustale ń dotycz ą cych rynku w ł a ś ciwego. Maj ą c zatem na uwadze, ż e ustawa o ochronie (...) nie zawiera przepisów, które nale ż a ł oby zastosowa ć w powy ż szych okoliczno ś ciach (w sprawie nie wyst ą pi ł y przes ł anki, które nakazywa ł yby umorzenie post ę powania w trybie art. 67 tej ustawy ), orzeczono jak sentencji decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. : od niniejszej decyzji s ł u ż y stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie, 31 – 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury w Krakowie Leszek Piekarz Otrzymuj ą : 1. Kompania W ę glowa S.A., ul. Powsta ń ców 30, 40 - 039 Katowice. 2. „Georyt – Centrum Produkcyjne” Sp. z o.o., ul. S ł owackiego 49, 32 - 540 Trzebinia. 3. RKR a/a. 21